JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
NIILO JÄÄSKINEN
19 päivänä heinäkuuta 2012 (1)
Asia C‑35/11
Test Claimants in the FII Group Litigation
vastaan
Commissioners of Inland Revenue ja
The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs
(High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionin (Yhdistynyt kuningaskunta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Sisällys
I Johdanto
II Ennakkoratkaisupyynnön tausta
III Nykyisen ennakkoratkaisupyynnön tausta
IV Ensimmäinen kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
B Asian arviointi
a) Johdanto
b) Velvoite myöntää lähdevaltion lakisääteistä verokantaa vastaava hyvitys
c) Sekä tosiasiallinen että nimellinen verokanta
d) Lakisääteinen verokanta
e) Rajoituksen olemassaolo ja perusteltavuus
f) Päätelmä
V Toinen kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
B Asian arviointi
VI Kolmas kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
B Asian arviointi
VII Neljäs kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
B Asian arviointi
VIII Viides kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
B Asian arviointi
IX Ratkaisuehdotus
SEUT 49 ja SEUT 63 artikla – Yhteisövero – Tuomio asiassa C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation – Kotimaisten osinkojen ja ulkomaisten osinkojen yhdenvertainen kohtelu – Verokannat, jotka on otettava huomioon sen määrittämiseksi, vastaako kotimaisten osinkojen verotus ulkomaisten osinkojen verotusta – Lakisääteiset tai tosiasialliset verokannat – Pääomien vapaa liikkuvuus – Osakeomistuksen suuruudesta riippumatta sovellettavat kansalliset säännökset – Välillinen veron maksaminen – Vero, jota osinkoa jakava yhtiö ei ole maksanut – Aiheettomasti kannettu vero – Palauttamiskanne tai vahingonkorvauskanne – Kolmansiin maihin sijoittautuneilta yhtiöiltä saadut osingot – Tytäryhtiöt, joissa osinkoa saava yhtiö käyttää selvää vaikutusvaltaa – SEUT 63 artiklan sovellettavuus
I Johdanto
1. Yhteisöjen tuomioistuin antoi asiassa C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, 12.12.2006 ennakkoratkaisun (jäljempänä ensimmäinen FII-tapaus),(2) jossa se vastasi muun muassa kysymykseen,(3) ovatko Yhdistyneen kuningaskunnan yhteisöverosäännökset, joissa osinkoja kohdellaan eri tavalla sen mukaan, ovatko ne peräisin Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvilta yhtiöiltä vai kolmansissa maissa asuvilta yhtiöiltä, sopusoinnussa unionin oikeuden tiettyjen säännösten ja määräysten kanssa.
2. Kansallinen oikeudenkäyntimenettely on edelleen vireillä High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionissa (jäljempänä High Court), joka päätti jälleen lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle viisi uutta ennakkoratkaisukysymystä. Joissakin kysymyksissä pyydetään täsmentämään yhteisöjen tuomioistuimen ensimmäisessä FII-tuomiossa antamia vastauksia, kun taas toisissa kysymyksissä pyydetään vastauksia kansallisessa oikeudenkäyntimenettelyssä esiin nousseisiin uusiin kysymyksiin.
3. Kaksinkertaisen yhteisöverotuksen (jossa samaa tuloa verotetaan kahteen kertaan kahden eri veronmaksajan kohdalla) lieventäminen on ala, jolla on suuri taloudellinen merkitys rajat ylittävälle toiminnalle ja joka koskee suoraan erittäin suurta määrää yhtiöitä EU:ssa. Tämä ennakkoratkaisupyyntö kuvastaa sisämarkkinalainsäädännön ja kansallisen ja kansainvälisen verolainsäädännön vuorovaikutuksesta syntyviä ongelmia, mikä on varsin kiistelty aihe.(4)
II Ennakkoratkaisupyynnön tausta
4. Oikeusriidan kohde voidaan tiivistää seuraavasti. Asian kannalta merkityksellisenä ajanjaksona (1973–1999) voimassa olleen Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön(5) ensisijainen tavoite ja vaikutus oli yhtiöveron hyvityksen myöntäminen osakkeenomistajille taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi. Tässä yhteydessä sovellettiin kahta eri järjestelmää: kotimaisiin osinkoihin sovellettiin vapautusjärjestelmää, kun taas ulkomaisiin osinkoihin sovellettiin hyvitysjärjestelmää. Vapautusjärjestelmässä Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvat yhtiöt, jotka saivat osinkoa niin ikään Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvilta yhtiöiltä, yksinkertaisesti vapautettiin yhteisöverosta näiden osinkojen osalta sillä perusteella, että yhteisövero oli jo kannettu osingot jakaneelta yhtiöltä. Hyvitysjärjestelmässä ulkomailla asuvien yhtiöiden jakamista osingoista eli ulkomaisista osingoista myönnettiin kuitenkin ainoastaan verohyvitys osingot saavalle Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalle yhtiölle.(6)
5. Kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa ovat vastakkain Test Claimants in the Franked Investment Income (FII) Group Litigation (jäljempänä Test Claimants) sekä Commissioners of Inland Revenue ja Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (molemmista käytetään jäljempänä yhteisesti nimitystä HMRC).
6. Vastatessaan ensimmäisessä FII-tuomiossa ensimmäiseen yhdeksästä ennakkoratkaisukysymyksestä yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan(7) kanssa ole ristiriidassa jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa yhtäältä yhteisöverosta vapautetaan osingot, jotka maassa asuva yhtiö saa toiselta maassa asuvalta yhtiöltä, ja toisaalta kannetaan yhteisöveroa osingoista, jotka maassa asuva yhtiö saa ulkomailla asuvalta yhtiöltä (jonka äänivallasta maassa asuvalla yhtiöllä on hallussaan vähintään 10 prosenttia), ja myönnetään tässä jälkimmäisessä tapauksessa veronhyvitys osinkoa jakavan yhtiön asuinvaltiossaan tosiasiassa maksamasta verosta.(8) Se asetti tälle kuitenkin seuraavan ehdon:
”ulkomaisiin osinkoihin sovellettava verokanta ei [saa olla] korkeampi kuin kotimaisiin osinkoihin sovellettava verokanta ja – – veronhyvitys on osinkoa saavan yhtiön asuinvaltiossa sovellettavan veron määrän rajoissa [oltava] vähintään yhtä suuri kuin osinkoa jakavan yhtiön asuinvaltiossa maksettu veron määrä”.(9)
7. Edellä esitetty toteamus on keskeinen nyt käsiteltävässä asiassa esitetyn ennakkoratkaisupyynnön kannalta. Näin siksi, että yhteisöjen tuomioistuin totesi tuomionsa 56 kohdassa lisäksi seuraavaa:
”Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tarkistaa, onko verokanta todella sama ja onko niin, että erisuuruisia veroja sovelletaan ainoastaan tietyissä tapauksissa sen vuoksi, että veron määräytymisperuste on muuttunut tiettyjen poikkeuksellisten vähennysten johdosta.”
8. Tätä lähestymistapaa, jossa hyväksytään lähtökohtaisesti kahden eri järjestelmän samanaikainen soveltaminen kotimaiseen ja ulkomaiseen osinkotuloon, on sovellettu tähän mennessä esimerkiksi yhdistetyissä asioissa Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen ja asiassa Accor,(10) jotka molemmat koskivat ulkomaisen osinkotulon taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen lieventämistä yhteisöverotuksessa.
9. Analysoituaan ensimmäistä FII-tuomiota High Court päätti lykätä jälleen asian käsittelyä ja esittää 15.12.2010 tekemällään välipäätöksellä unionin tuomioistuimelle seuraavat viisi ennakkoratkaisukysymystä:(11)
”1) Tarkoitetaanko [ensimmäisessä FII-tuomiossa] annetun tuomion 56 kohtaan sisältyvillä käsitteillä ’verokanta’ ja ’erisuuruiset verot’
a) ainoastaan lakisääteistä tai nimellistä verokantaa
b) tosiasiallisesti maksettua verokantaa sekä lakisääteistä tai nimellistä verokantaa
c) vai tarkoittavatko käsitteet jotakin muuta, ja jos tarkoittavat, mitä?
2) Onko seuraavilla seikoilla vaikutusta [ensimmäisessä FII-tapauksessa] esitettyihin ennakkoratkaisukysymyksiin 2 ja 4 annettuun vastaukseen:
a) ulkomaista yhteisöveroa ei ole (kokonaan) maksanut maassa asuvalle yhtiölle osinkoa jakava ulkomailla asuva yhtiö, vaan osinko on jaettu voitoista, jotka sisältävät myös yhtiön jäsenvaltiossa asuvan suoran tai välillisen tytäryhtiön jakamat osingot, jotka on jaettu voitoista, joista on maksettu vero tuossa jäsenvaltiossa, ja/tai
b) yhteisöveroennakkoa ei ole maksanut maassa asuva yhtiö, joka saa osinkoa ulkomailla asuvalta yhtiöltä, vaan sen on maksanut ensin mainitun yhtiön maassa asuva suora tai välillinen emoyhtiö muista saajayhtiön jaetuista voitoista, joihin osinko sisältyy suoraan tai välillisesti?
3) Voiko yhteisöveroennakkoa maksava yhtiö edellä kysymyksessä 2 b esitetyssä tilanteessa vaatia aiheettomasti kannetun veron palauttamista (asia San Giorgio)(12) vai ainoastaan esittää korvausvaatimuksen (yhdistetyt asiat Brasserie du Pêcheur ja Factortame)?(13)
4) Kun kyseistä kansallista lainsäädäntöä ei sovelleta yksinomaan tilanteisiin, joissa emoyhtiöllä on selvä vaikutusvalta osinkoa jakavassa yhtiössä, voiko maassa asuva yhtiö vedota SEUT 63 artiklaan – – sellaisten osinkojen osalta, joita se on saanut kolmannessa maassa asuvalta tytäryhtiöltä, jossa sillä on selvä vaikutusvalta?
5) Koskeeko [ensimmäisessä FII-tapauksessa] esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen 3 annettu vastaus myös tilanteita, joissa ulkomailla asuvat tytäryhtiöt, joille yhteisöveroennakkoa ei voida siirtää, eivät ole verovelvollisia emoyhtiön jäsenvaltiossa?”
10. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Test Claimants, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, Saksan hallitus (ensimmäisestä ja neljännestä kysymyksestä), Ranskan hallitus (ensimmäisestä ja neljännestä kysymyksestä), Irlanti (ensimmäisestä kysymyksestä), Alankomaiden hallitus (neljännestä kysymyksestä) ja Euroopan komissio. Suullinen käsittely pidettiin 7.2.2012. Siihen osallistuivat Test Claimants, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, Saksan hallitus, Irlanti ja Euroopan komissio.
III Nykyisen ennakkoratkaisupyynnön tausta
11. Seuraavan kaavion tarkoituksena on selventää ennakkoratkaisukysymysten perustana olevia yritysrakenteita:
Yhdistynyt kuningaskunta A B C | |
D |
F |
E | G |
Muut Euroopan unionin jäsenvaltiot | Muut kuin EU:n jäsenvaltiot (kolmannet maat) |
12. Kaavio kuvaa kolmea maaryhmää, jotka ovat Yhdistynyt kuningaskunta, muut Euroopan unionin jäsenvaltiot ja muut kuin EU:n jäsenvaltiot (kolmannet maat). Siinä esitetään hierarkkisessa järjestyksessä seitsemän yhtiötä, joita edustavat kirjaimet A–F. Yhtiö A on Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva ylimmän tason emoyhtiö. Yhtiöt B ja C ovat A:n Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvia tytäryhtiöitä. Yhtiöt D ja E ovat C:n toisessa EU:n jäsenvaltiossa asuvia tytäryhtiöitä. Yhtiöt F ja G ovat puolestaan C:n muussa kuin EU:n jäsenvaltiossa asuvia tytäryhtiöitä.(14)
13. Ensimmäinen kysymys koskee käsitteiden ”verokanta” ja ”erisuuruiset verot” vertailua. Se liittyy Yhdistyneestä kuningaskunnasta peräisin olevien osinkojen (yhtiö B ja/tai C) sekä muista EU:n jäsenvaltioista peräisin olevien osinkojen (yhtiö D) ja kolmansista maista peräisin olevien osinkojen (yhtiö F) verotuksen vertailuun.
14. Käsiteltävässä asiassa esitetyt 2 a ja 2 b kysymykset ovat jatkoa ensimmäisessä FII-tuomiossa kysymyksiin 2 ja 4 annettuihin vastauksiin. Ne koskevat tilannetta, jossa toisessa EU:n jäsenvaltiossa asuva yhtiö D jakaa osinkoa Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalle emoyhtiölleen C:lle.
15. Ensimmäinen FII-tuomio perustui tältä osin kahteen olettamaan. Ensinnäkin siihen, että yhtiö D oli maksanut yhteisöveroa asuinjäsenvaltiossaan, ja toiseksi siihen, että yhtiö C oli maksanut yhteisöveroa Yhdistyneessä kuningaskunnassa yhteisöveroennakon muodossa.
16. Tätä taustaa vasten voidaan todeta, että toisen kysymyksen a kohdassa pyritään selventämään, onko unionin tuomioistuimen antamiin vastauksiin vaikutusta sillä, ettei osinkoa jakava yhtiö D ollut itse maksanut (lainkaan/kokonaan) yhteisöveroa asuinjäsenvaltiossaan vaan että veron maksoi alemman tason yhtiö E kyseisessä jäsenvaltiossa tai toisessa jäsenvaltiossa.
17. Toisen kysymyksen b kohdassa tiedustellaan, onko sillä vaikutusta, ettei yhtiö C maksanut Yhdistyneessä kuningaskunnassa yhteisöveroa yhteisöveroennakon muodossa vaan että yhteisöveron maksoi yritysketjussa ”ylempänä” oleva yhtiö (B tai A) konserniverotuksen valintaa koskevien sääntöjen seurauksena.
18. Kolmas kysymys koskee sitä, voidaanko A:n tai B:n Yhdistyneessä kuningaskunnassa maksama yhteisöveroennakko saada takaisin nostamalla kanne lainvastaisesti kannetun veron palauttamiseksi tai vahingonkorvauskanne EU:n lainsäädännön rikkomisen perusteella.
19. Neljäs kysymys liittyy osinkoihin, joita Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva yhtiö saa kolmansista maista. Siinä käsitellään pohjimmiltaan SEUT 63 artiklan sovellettavuutta tilanteessa, jossa kolmannessa maassa asuva yhtiö F jakaa osinkoa Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalle yhtiölle C, joka voi käyttää selvää vaikutusvaltaa F:ssä.
20. Viides kysymys koskee yhtiöitä D ja F ja sitä, voidaanko A:n, B:n tai C:n Yhdistyneessä kuningaskunnassa maksama yhteisöveroennakko siirtää niille tilanteessa, jossa yhtiöt D ja F eivät ole yhteisöverovelvollisia Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
IV Ensimmäinen kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
21. Ensimmäisellä kysymyksellään High Court pyrkii selventämään ensimmäisen FII-tuomion 56 kohdassa mainittujen käsitteiden ”verokanta” ja ”erisuuruiset verot” merkitystä.
22. Ensimmäisen FII-tuomion antamiseen johtaneessa asiassa yhteisöjen tuomioistuimelta tiedusteltiin, oliko SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan vastaista, että jäsenvaltio soveltaa säännöksiä, joiden nojalla yhteisöverosta vapautetaan osingot, jotka tässä jäsenvaltiossa asuva yhtiö saa muilta maassa asuvilta yhtiöiltä, samalla kun osingoista, jotka maassa asuva yhtiö saa muissa jäsenvaltioissa asuvilta yhtiöiltä, kannetaan yhteisöveroa (sen jälkeen kun kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi on myönnetty hyvitys kyseisistä osingoista mahdollisesti maksettavasta lähdeverosta ja tietyin edellytyksin niistä veroista, jotka ulkomailla asuvat yhtiöt ovat maksaneet voitoistaan siinä maassa, jossa ne asuvat).
23. Kun asia palautui High Courtin käsiteltäväksi, asianosaiset olivat erimielisiä ensimmäisen FII-tuomion ja erityisesti sen 54–56 kohdan oikeasta tulkinnasta.
24. Test Claimants väitti, että ensimmäisen FII-tuomion 56 kohdassa(15) tarkoitettu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä oli tutkia, voiko kotimaisiin osinkoihin sovellettu vapautus johtaa pienempään tosiasialliseen verorasitukseen kuin ulkomaiselle voitonjaolle myönnettävän välillisen verohyvityksen seurauksena syntyvä rasite. Se esitti High Courtille asiantuntijalausuntoja, joiden mukaan maassa asuvien yhtiöiden voittojen tosiasiallinen verotus oli useimmissa tapauksissa lakisääteistä verotusta keveämpää. Näin ei siis ollut ”ainoastaan verrattain poikkeuksellisissa tilanteissa”, kuten Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus oli väittänyt ensimmäisessä FII-tapauksessa.(16) HMRC ei kiistänyt tätä toteamusta sinänsä. Sen sijaan se väitti, että kansallisen tuomioistuimen edellytettiin ainoastaan varmistavan, että erisuuruisia lakisääteisiä verokantoja sovelletaan ainoastaan verrattain poikkeuksellisissa tilanteissa, eikä tutkivan verotuksen tosiasiallista suuruutta.
25. High Court yhtyi Test Claimantsin tulkintaan tuomiosta. Muutoksenhakuasteessa Court of Appeal oli erimielinen asiasta. Tuomareista kaksi kannatti HMRC:n kantaa, kun taas kolmas tuomari oli samaa mieltä High Courtin päätelmästä. Erimielisyyden vuoksi Court of Appeal päätti pyytää unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua ensimmäisen FII-tuomion merkityksellisten kohtien tulkinnasta. Päätöksestä valitettiin Supreme Courtiin, joka palautti asian High Courtin käsiteltäväksi ennakkoratkaisupyynnön esittämistä varten.
26. Unionin tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa Saksan hallitus, Irlanti ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus katsovat, että ensimmäisen FII-tuomion 56 kohtaan sisältyvillä käsitteillä ”verokanta” ja ”erisuuruiset verot” tarkoitetaan ainoastaan lakisääteistä tai nimellistä verokantaa. Test Claimantsin mukaan näillä käsitteillä tarkoitetaan tosiasiallista verokantaa sekä lakisääteistä tai nimellistä verokantaa.(17) Komissio taas katsoo, että jäsenvaltion on laskettava verohyvitys lähdevaltiossa sovellettavan nimellisen verokannan perusteella.
B Asian arviointi
a) Johdanto
27. On hyödyllistä palauttaa lyhyesti mieleen julkisasiamiehen ja unionin tuomioistuimen ensimmäisessä FII-tapauksessa omaksumat erilaiset lähestymistavat.
28. Julkisasiamies Geelhoed katsoi kyseisessä asiassa esittämässään ratkaisuehdotuksessa, että osinkojen taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen lieventämiseen tähtäävän kahden eri järjestelmän soveltaminen voisi lähtökohtaisesti olla yhteensopivaa perustamissopimuksen kanssa. Yksityiskohtaisen arvioinnin jälkeen hän kuitenkin totesi, että kahden järjestelmän, joista toista sovelletaan kotimaisiin osinkoihin ja toista ulkomaisiin osinkoihin, soveltaminen on väistämättä syrjivää ja ristiriidassa perustamissopimuksen kanssa.
29. Julkisasiamiehen mukaan tämä johtui seuraavista seikoista: ”Yhdistyneessä kuningaskunnassa ulkomaisten osinkojen kaksinkertaisen verotuksen lieventämiseen perustuvalla yhtiöveron hyvitysjärjestelmällä voi joissakin tapauksissa olla vähemmän edullisia vaikutuksia kuin kotimaisiin osinkoihin sovellettavalla pelkällä vapautusjärjestelmällä. Kun vapautusjärjestelmässä yhteisöverosta myönnettävät vapautukset ja vähennykset voidaan siirtää osinkoja saavalle emoyhtiölle, yhtiöveron hyvitysjärjestelmässä näitä etuja ei voida siirtää edelleen, sillä osingoista kannettua veroa on täydennetty Yhdistyneen kuningaskunnan perusyhteisöverokannan tasolle. Tällaisissa tapauksissa voitaisiin katsoa, että tämän vaikutuksen perusteella Yhdistynyt kuningaskunta soveltaa erilaista (alempaa) verokantaa kotimaisiin osinkoihin kuin ulkomaisiin osinkoihin.”(18)
30. Tässä yhteydessä on syytä esittää kaksi huomiota. Ensinnäkin hyvitysjärjestelmän soveltamisella ulkomaisiin osinkoihin pyritään tietysti saavuttamaan julkisasiamies Geelhoedin kuvailema vaikutus, toisin sanoen poistamaan lähdevaltiossa sovellettavan alhaisemman tosiasiallisen verokannan vaikutus asuinvaltion verotuksessa. Tämä saavutetaan siten, että lähdevaltiossa sovellettavan tosiasiallisen verokannan ja asuinvaltiossa ulkomaisiin osinkoihin sovellettavan verokannan(19) välistä erotusta verotetaan viimeksi mainitussa valtiossa.
31. Toiseksi ratkaisuehdotuksen perusteella vaikuttaa siltä, ettei julkisasiamies Geelhoed ollut eri mieltä Yhdistyneen kuningaskunnan ja komission kanssa siltä osin kuin ne väittivät, että molemmat järjestelmät johtavat taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen lieventämiseen.(20)
32. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin katsoi ensimmäisessä FII-tuomiossa, että kahden eri järjestelmän soveltaminen kotimaisten ja ulkomaisten osinkojen taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen lieventämiseksi voisi olla sopusoinnussa perustamissopimuksen kanssa, edellyttäen että tietyt edellytykset täyttyvät.(21) Tuomioistuinta pyydetään nyt selventämään tuomiotaan.
33. Julkisasiamiehen ehdotus olisi mielestäni ollut yhdenmukaisempi välittömästä verotuksesta perusvapauksiin kohdistuvia rajoituksia koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa. On selvää, että kahden eri järjestelmän samanaikainen soveltaminen kotimaisten ja ulkomaisten osinkojen kaksinkertaisen taloudellisen verotuksen lieventämiseksi poikkeaa väistämättä pääoman viennin neutraalisuuden periaatteesta.(22) Näillä kahdella järjestelmällä pyritään erilaisiin tuloksiin yhteisöverotukseen liittyvien poikkeusten ja hyötyjen siirtämistä osakkeenomistajalle koskevan mahdollisuuden osalta. Hyvitysmenetelmässä pyritään sulkemaan pois tällainen siirtäminen, joka taas on vapautusmenetelmän tavoitteena, edellyttäen ettei jaettujen osinkojen verotusta täydennetä lakisääteisen verokannan tasolle.(23)
34. Koska osakkeenomistajan asuinjäsenvaltiossa sovellettavat säännöt ovat aiheuttaneet tämän neutraaliuden puuttumisen, se ei ole sinänsä suoraa seurausta eri jäsenvaltioiden verolainsäädäntöjen eroista.(24)
35. Yhteisöjen tuomioistuimen ensimmäisessä FII-tuomiossa valitsemaa lähestymistapaa on kuitenkin sovellettu myös myöhemmässä oikeuskäytännössä.(25) Näin ollen oikeusvarmuussyistä en ehdota, että unionin tuomioistuimen pitäisi poiketa tästä oikeuskäytännöstä, johon jäsenvaltioiden tuomioistuimet, yritykset ja veroviranomaiset ovat nojautuneet. Tätä oikeuskäytäntöä ei kuitenkaan voida noudattaa, ellei unionin tuomioistuin hyväksy sitä, että edellä kuvatun epäsymmetrisen sekajärjestelmän soveltaminen johtaa ulkomaisten osinkojen epäedullisempaan kohteluun. Tämä on seurausta erosta mahdollisuudessa siirtää osakkeenomistajalle osinkojen taustalla oleviin yrityksen voittoihin sovellettavia verohelpotuksia.(26)
36. Mikäli unionin tuomioistuin kuitenkin päättää harkita uudelleen tätä melko äskettäin vakiintunutta oikeuskäytäntöä, tarkoituksenmukaisin ratkaisu olisi noudattaa julkisasiamies Geelhoedin ensimmäisessä FII-tapauksessa ehdottamaa lähestymistapaa.
37. Tarkastelen seuraavaksi High Courtin ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään esittämiä kolmea vaihtoehtoista tulkintaa.
b) Velvoite myöntää lähdevaltion lakisääteistä verokantaa vastaava hyvitys
38. Kolmantena vaihtoehtoisena tulkintana High Court tiedustelee, tarkoitetaanko ensimmäisen FII-tuomion 56 kohtaan sisältyvillä käsitteillä ”verokanta” ja ”erisuuruiset verot” jotakin muuta kuin lakisääteistä verokantaa tai tosiasiallista verokantaa, ja jos tarkoitetaan, niin mitä.
39. Ainoastaan komission ehdotus perustuu tähän lähestymistapaan. Komission mukaan ensimmäiseen kysymykseen olisi vastattava, että jäsenvaltion ”on varmistettava, että verohyvitys vastaa [kotimaisten] osinkojen osalta myönnettyä vähennystä, laskemalla hyvitys siinä valtiossa, josta osingot ovat peräisin, sovellettavan nimellisen verokannan perusteella”.
40. Komission mukaan tällä ehdotuksella pyritään varmistamaan muodollinen yhdenvertaisuus ja helppo sovellettavuus ja saavuttamaan samalla oikeudenmukainen lopputulos. Yhtäältä tämä saavutetaan suosimatta järjestelmällisesti alhaisen verokannan lähdevaltioista peräisin olevia ulkomaisia osinkoja. Toisaalta osinkoa jakavan ulkomaisen yhtiön verotuksellista asemaa ei olisi tarpeen arvioida järjestelmällisesti uudelleen jäljitellen veroa, jonka se olisi maksanut, jos se asuisi Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Komission mukaan tämä menetelmä vastaisi tarkemmin kotimaisten osinkojen vapautusta.
41. Komission ehdotuksen yksinkertaisuudesta ja tyylikkyydestä huolimatta unionin tuomioistuimen ei mielestäni pitäisi noudattaa sitä. Tähän on neljä syytä.
42. Komission ehdotuksella ei ensinnäkään ole yhteyttä ensimmäiseen FII-tuomioon eikä perusteluihin, joita asianosaiset toivat esille samassa asiassa esitetyn ennakkoratkaisupyynnön yhteydessä, ellei sitä ymmärretä ensimmäisessä FII-tuomiossa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettuun vastaukseen sisältyvän sanamuodon ”vastaavalla tavalla” selitykseksi. Komission ratkaisu on syntynyt itsenäisenä vaihtoehtona, joka on erillinen pääasiassa esitetyistä perusteluista.
43. Toiseksi komission ratkaisun hyväksyminen tarkoittaisi sitä, että verojärjestelmässä, jossa kotimaiset osingot vapautetaan verosta, olisi ainoastaan yksi EU:n oikeuden mukainen vaihtoehto hyvitysmenetelmän soveltamiseksi ulkomaisten osinkojen taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen lieventämiseksi. Tämä merkitsisi jäsenvaltioiden toimivaltaan kuuluvaa kysymystä koskevien verosäännösten oikeudellista yhdenmukaistamista, vaikka menetelmällä – kuten komissio myöntää – ei varmisteta todellista yhdenvertaista kohtelua kaikissa tapauksissa, vaan sitä ehdotetaan sen käyttökelpoisuuden vuoksi. Toivotun yhdenvertaisuuden asteen ja hallinnollisen käyttökelpoisuuden välinen puntarointi keskenään on luonteeltaan lainsäädännöllinen eikä oikeudellinen tehtävä.(27)
44. Kolmanneksi ratkaisu ei takaa pääoman viennin neutraalisuutta, jos osinkoa saavan yhtiön asuinjäsenvaltion tosiasiallinen verokanta on lähellä lakisääteistä verokantaa ja lähdevaltiossa on korkea lakisääteinen verokanta mutta alhainen tosiasiallinen verokanta. Toisin ilmaistuna osinkoa saavan yhtiön asuinjäsenvaltio olisi velvollinen myöntämään verohyvityksen, joka vastaa osinkojen taustalla oleviin voittoihin lähdevaltiossa sovellettavan tosiasiallisen ja lakisääteisen verokannan erotusta, toisin sanoen myöntämään verohyvityksen ulkomaisesta verosta, jota ei ole maksettu.(28) Taloudellisesta näkökulmasta ratkaisu lähentelee velvoitetta myöntää niin kutsuttuun fiktiiviseen veroon perustuva hyvitys, jota käytetään teollisuus- ja kehitysmaiden välisissä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehdyissä sopimuksissa, koska sillä pyritään myös siirtämään lähdevaltion verohyvitykset ja -kannustimet asuinvaltion verotukseen.(29)
45. Neljänneksi ratkaisu on mielestäni epäjohdonmukainen. Kuten komissio itsekin huomauttaa, ajatus hyvitysmenetelmän soveltamisesta ulkomaisiin osinkoihin, samalla kun kotimaiset osingot vapautetaan verosta, voi olla erityisen hyödyllinen lähdevaltion ja asuinvaltion verokantojen välisten erojen huomioon ottamiseksi. Komission mukaan jäsenvaltio voi oikeutetusti pyrkiä varmistamaan, että siellä asuvien yhtiöiden saamaa tuloa, osingot mukaan luettuina, verotetaan sen omassa lainsäädännössä vahvistetun verokannan mukaan.
46. Jos tämä näkemys hyväksyttäisiin, olisi kuitenkin epäjohdonmukaista yhtäältä edellyttää, ettei osinkoa saavan yhtiön jäsenvaltio verota ulkomaisia osinkoja lähdevaltion tosiasiallisen ja lakisääteisen verokannan välisen erotuksen osalta, kun asuinvaltion sallitaan toisaalta verottavan lähdevaltion (alhaisemman) lakisääteisen verokannan ja asuinvaltion lakisääteisen verokannan välistä erotusta. Ei vaikuta loogiselta, että osakkeenomistajan asuinvaltion verotukseen siirretään ainoastaan lähdevaltiossa sovellettavien vähennysten ja poikkeusten (joista aiheutuu kyseisen valtion tosiasiallisen verokannan ja lakisääteisen verokannan välinen erotus) vaikutus muttei alhaisempien ulkomaisten lakisääteisten verokantojen vaikutusta tilanteessa, jossa asuinvaltio vapauttaa kotimaiset osingot verosta.
c) Sekä tosiasiallinen että nimellinen verokanta
47. Test Claimants tukee ensimmäisen FII-tuomion tulkintaa siten, että sekä lakisääteinen että tosiasiallinen verokanta olisi otettava huomioon määritettäessä, onko ulkomaisten osinkojen verotuksen ja kotimaisten osinkojen, jotka sinänsä on vapautettu verosta, taustalla olevien voittojen yhteisöverotuksen välillä ero. Tämän tulkinnan omaksuminen merkitsisi, että jos tällainen ero on (tai jos kansallinen tuomioistuin toteaa sen olevan) olemassa muulloinkin kuin ainoastaan poikkeuksellisissa tilanteissa, ulkomaisia osinkoja syrjittäisiin, ja näin rajoitettaisiin sijoittautumisvapautta.
48. Lakisääteisen tai nimellisen verokannan käsite on riittävän selkeä tämän ennakkoratkaisupyynnön tarkoituksiin. Sillä tarkoitetaan veroprosenttia, joka tietystä verotettavan tulon määrästä on maksettava sovellettavien oikeussääntöjen nojalla. Käsiteltävässä asiassa on kaksi lakisääteistä verokantaa, nimittäin ulkomaisiin osinkoihin sovellettava Yhdistyneen kuningaskunnan yhteisöverokanta ja Yhdistyneen kuningaskunnan yhteisöverokanta, jota sovelletaan osinkoa jakavien Yhdistyneen kuningaskunnan yhtiöiden voittojen verotuksessa. Koska kotimaiset osingot on vapautettu verosta, niihin ei sovelleta lakisääteistä verokantaa.
49. Tosiasiallisen verokannan käsite on paljon epäselvempi.(30) Sillä voidaan tarkoittaa tietyn tulon tai verovelvollisen tosiasiallista verotusta mutta myös tiettyyn toimintaan kohdistuvan verorasitteen arviointiin kehitettyä tilastollista mittaria.(31)
50. High Courtin käyttämällä ja Test Claimantsin tukemalla tosiasiallisen verokannan käsitteellä tarkoitetaan taseen mukaisesta voitosta tosiasiallisesti maksetun veron suhteellista määrää. Asianosaiset vaikuttavat olevan yksimielisiä siitä ja High Court näyttää hyväksyvän sen, että tosiasiallinen verokanta voi olla alhaisempi kuin lakisääteinen verokanta, koska hyvitykset ja vähennykset alentavat Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvan tytäryhtiön verorasitetta. Ne myös myöntävät, että näin tapahtuu usein eikä ”ainoastaan verrattain poikkeuksellisissa tilanteissa”.
51. Tosiasiallisen verokannan tällaisen käsitteen soveltaminen – kun verrataan ulkomaisten osinkojen ja kotimaisten osinkojen verorasitetta – aiheuttaisi huomattavia teoreettisia ja käytännön ongelmia. Tosiasiallinen verokanta vaihtelee yhtiöittäin ja tilikausittain veroperusteen määrittämiseen vaikuttavien vähennysten ja vapautusten mukaan (kuten tappioiden siirtäminen tai konsernin sisäinen tappiontasaus).
52. Irlanti huomauttaa tältä osin perustellusti, että verotuksessa voitolla tarkoitetaan kirjanpidollista voittoa, sellaisena kuin se on oikaistuna sovellettavassa lainsäädännössä asetettujen vaatimusten mukaisesti. Näin ollen on erittäin epätodennäköistä, että kirjanpidollinen voitto olisi yksittäistapauksessa sama kuin verotuksellinen voitto. Irlanti väittää, että antaessaan ensimmäisen FII-tuomion yhteisöjen tuomioistuin oli sille esitettyjen huomautusten perusteella tietoinen siitä, että jos kirjanpidollinen ja verotuksellinen voitto eroavat toisistaan, kuten on lähes poikkeuksetta, tosiasiallinen verokanta poikkeaisi lakisääteisestä verokannasta. Juuri siksi, että lakisääteinen verokanta ja tosiasiallinen verokanta eroavat todennäköisesti toisistaan, julkisasiamies Geelhoed katsoi, että SEUT 49 ja SEUT 63 artikla ovat esteenä vapautus- ja hyvitysjärjestelmän samanaikaiselle käytölle.(32)
53. Näin ollen on todettava, että kirjanpidollisesta voitosta tosiasiallisesti maksetun yhteisöveron perusteella laskettu tosiasiallinen verokanta vastaisi ainoastaan poikkeustapauksessa verotukselliseen voittoon sovellettua lakisääteistä tai nimellistä verokantaa. Tätä vertailua ei myöskään voida tehdä järkevästi tuntematta täysin vertailtavien yhtiöiden ja niiden toiminnan verotuksen kannalta merkityksellisiä ominaisuuksia.
54. Katson näin ollen, ettei nimellisen ja tosiasiallisen verokannan yhdistelmä ole alun alkaenkaan mielekäs. Tällaista järjestelmää olisi vaikeaa tai jopa mahdotonta soveltaa objektiivisesti.
d) Lakisääteinen verokanta
55. Ensimmäisen FII-tuomion 56 kohdan kolmas vaihtoehtoinen tulkinta käsittää lakisääteisen tai nimellisen verokannan soveltamisen. Tämän vaihtoehdon mukaan yhteisöjen tuomioistuin viittasi siinä lakisääteiseen verokantaan arvioidakseen hyvitys- ja vapautusmenetelmän samanaikaisen soveltamisen vaikutusta.
56. Kun otetaan huomioon asianosaisten ja muiden osapuolten esittämät näkemykset ja se, ettei yhteisöjen tuomioistuin hyväksynyt julkisasiamiehen ehdottamaa ratkaisua, tämä vaikuttaa ensimmäisen FII-tuomion todennäköisimmältä tulkinnalta. Kansallisen tuomioistuimen olisi siten tutkittava, pitääkö paikkansa, että lakisääteistä perusverokantaa alhaisempaa nimellistä verokantaa käytetään ainoastaan poikkeuksellisissa tilanteissa yhteisöjen voittojen verotuksessa, johon kotimaisia osinkoja koskeva Yhdistyneen kuningaskunnan verotusjärjestelmä perustuu.
57. Vaikka aion ehdottaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastaamista siten, että mainituilla käsitteillä tarkoitettiin ensimmäisessä FII-tuomiossa lakisääteistä tai nimellistä verokantaa, jatkan aiheen käsittelyä ja tarkastelen kysymyksiä, joita nähdäkseni nousee väistämättä esiin tällaisen vastauksen yhteydessä.
e) Rajoituksen olemassaolo ja perusteltavuus
58. Kuten olen edellä jo maininnut, julkisasiamies Geelhoed oli mielestäni oikeassa katsoessaan, että kotimaisiin osinkoihin sovellettavan vapautuksen ja ulkomaisille osingoille myönnettävän hyvityksen yhdistäminen johtaa väistämättä ulkomaisten osinkojen epäedullisempaan kohteluun.(33) Tämä päätelmä vaikuttaa perustellulta Yhdistyneen kuningaskunnan tapauksessa siitä riippumatta, perustuuko vertailu pelkästään lakisääteiseen verokantaan vai lakisääteisen ja tosiasiallisen verokannan yhdistelmään.
59. Jos vertailu perustuu lakisääteiseen verokantaan, ulkomaisten osinkojen epäedullisempi kohtelu on järjestelmästä johtuva seuraus näiden kahden menetelmän eroista, jotka liittyvät mahdollisuuteen siirtää yhteisöverotuksessa käytettävissä olevia verotuksellisia etuja. Jos vertailu kuitenkin perustuu lakisääteisen ja tosiasiallisen verokannan yhdistelmään, ulkomaisten osinkojen epäedullisempi kohtelu on tosiseikkoja koskeva toteamus siitä, miten Yhdistyneen kuningaskunnan järjestelmä todella toimii, eikä sitä sinänsä ole kiistetty pääasiassa.
60. Jotta kansalliselle tuomioistuimelle annetaan hyödyllinen vastaus ja jotta vältetään kolmannen ennakkoratkaisupyynnön esittäminen pääasiassa, unionin tuomioistuimen pitäisi näin ollen mielestäni tarkastella sitä kysymystä, onko edellä kuvatussa tilanteessa kyseessä sijoittautumisvapauden rajoittaminen, ja jos on, voiko tällainen rajoittaminen olla objektiivisesti perusteltua.
61. Jos unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että ensimmäisen FII-tuomion 56 kohdassa tarkoitetaan lakisääteistä tai nimellistä verokantaa, ja jos lakisääteiset verokannat ovat samat (poikkeuksellisia tilanteita lukuun ottamatta), avoinna on edelleen kysymys sekä ulkomaisten osinkojen epäedullisemmasta kohtelusta – joka on järjestelmällinen seuraus kahden eri säännön soveltamisesta toisiinsa rinnastettavissa tilanteissa –, että siitä, onko tällainen kohtelu luonteeltaan rajoitus, ja voidaanko sitä perustella. Vastaavasti, jos unionin tuomioistuin valitsee nimellisen ja tosiasiallisen verokannan yhdistelmän soveltamisen, kansallinen tuomioistuin tarvitsee ohjeita siitä, miten tosiasiallinen verokanta on laskettava. Kansallinen tuomioistuin tarvitsee myös ohjeita siitä, muodostaako mikä tahansa tosiasiallisten verokantojen välinen ero aina tällaisen rajoituksen vai voidaanko tässä yhteydessä antaa jonkinlaista liikkumavaraa ennen kuin kyseessä on rajoitus. Kysymys mahdollisen rajoituksen perusteltavuudesta on myös merkityksellinen tässä tilanteessa.
62. Rajoitus, jos sellaisen voidaan katsoa olevan kyseessä, ei johdu siitä, että osaan ulkomaisista osingoista kohdistuu taloudellinen kaksinkertainen verotus, jolta kotimaiset osingot säästyisivät.(34) Rajoitus on seurausta siitä, ettei osaa kotimaisten osinkojen perustana olevista voitoista veroteta lainkaan, koska osinkoa jakavan yhtiön tosiasiallinen yhteisöverokanta on alhaisempi kuin lakisääteinen verokanta, ja osinkojen vapautuksen seurauksena tämä verohelpotus siirtyy osakkeenomistajille. Vertailua ei ole siten perusteltua tehdä taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen ja yksinkertaisen verotuksen vaan yksinkertaisen verotuksen ja osittaisen nollaverotuksen välillä. Taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen lieventämisen näkökulmasta hyvitys- ja vapautusmenetelmä ovat yhtä tehokkaita järjestelmiä.
63. Seuraava kysymys koskee sitä, onko kyseessä sijoittautumisvapauden rajoitus, ja jos on, voiko tällainen rajoitus olla perusteltu. Kuten olen jo todennut, tulkitsen ensimmäistä FII-tuomiota edeltävää oikeuskäytäntöä siten, että Yhdistyneessä kuningaskunnassa sovellettavilla kansallisilla säännöillä rajoitettiin sijoittautumisvapautta rajat ylittävissä tilanteissa ja ettei rajoitusta voitu perustella.
64. Ensimmäisen FII-tuomion ja sen jälkeisen oikeuskäytännön perusteella asiasta on kuitenkin nyt mahdollista tehdä myös toisenlainen päätelmä.
65. Portfolio-osinkoja koskeneissa edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen antamassaan tuomiossa unionin tuomioistuin hyväksyi nimenomaisesti hyvitysmenetelmän käytön perustana olevan tavoitteen korottaa ulkomaisten osinkojen verotusta kansallisen verotuksen tasolle. Unionin tuomioistuin totesi seuraavaa: ”Soveltamalla hyvitysmenetelmää ulkomailla asuvista yhtiöistä saatuihin osinkoihin voidaan varmistaa, että ulkomaisten ja kotimaisten portfolio-osinkojen verorasitus on sama, muun muassa silloin, kun valtio, josta osingot saadaan, soveltaa yhteisöverotuksessa alempaa verokantaa kuin osingonsaajayhtiön kotipaikkajäsenvaltio. Tällaisessa tapauksessa ulkomailla asuvista yhtiöistä saatujen osinkojen vapauttaminen verosta suosisi ulkomaisiin osuuksiin sijoittaneita verovelvollisia suhteessa kotimaisiin osuuksiin sijoittaneisiin verovelvollisiin.”(35)
66. Tästä voitaisiin päätellä, että osinkoa saavan yhtiön jäsenvaltion ei ole pakko siirtää lähdevaltion verolainsäädännössä annettuja verotuksellisia etuja osinkojen saajille vaan että se voi oikeutetusti poistaa tällaisten etujen vaikutuksen kansallisessa verotuksessaan. Toisin sanoen, vaikka taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen poistamiseen kansallisella tasolla pyrkivän jäsenvaltion on otettava huomioon ulkomailla maksetut verot, se ei ole velvollinen tunnustamaan ulkomaisissa lähdevaltioissa annettavia verotuksellisia etuja.
67. Kuten julkisasiamies Kokott huomautti yhdistetyissä asioissa Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen 11.11.2010 esittämässään ratkaisuehdotuksessa, mikäli jäsenvaltio on päättänyt pyrkiä välttämään yritysten voittojen taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen vapauttamalla kotimaiset osingot yhteisöverosta, voidaan kuitenkin olettaa, että tavoiteltu verotuksen taso varmistetaan jo kantamalla osinkoa jakavalta yhtiöltä yhteisövero. Koska tällainen sisäinen yhteys osakkeenomistajien tasolla tapahtuvan vapautuksen ja yhtiön tasolla tapahtuvan verotuksen välillä saattaa yksittäistapauksissa puuttua osittain tai kokonaan, tutkittaessa sitä, onko kyse syrjinnästä, ratkaisevaa ei ole yksittäistapausta koskeva tarkastelu vaan järjestelmän kokonaistarkastelu.(36)
68. Julkisasiamies Kokott totesi lisäksi, että kotimaisiin osinkoihin sovellettavan vapautuksen ja vapautusjärjestelmän perustana olevan yhtiön tasolla tapahtuvan verotuksen välistä läheistä yhteyttä ei voida katkaista tavanomaisilla mahdollisuuksilla vähentää verorasitetta, kuten tappioiden vähentämisellä ja konsernin sisäisellä tappiontasauksella. Verojärjestelmän ei voida katsoa palvelevan taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen poistamista ainoastaan silloin, jos järjestelmän kokonaisarvioinnin perusteella ilmenee, että vapautuksen ja jo maksetun veron välinen yhteys on vain näennäinen tai jopa selvästi puuttuu.(37)
69. Vapautusmenetelmä, kun sitä sovelletaan konsernien yhteisöverotuksessa, perustuu näin ollen periaatteeseen, jonka mukaan osinkojen perustana olevista voitoista kannettu yhteisövero on riittävä. Toisin sanoen kansallinen lainsäätäjä päättää välttää tilannetta, jossa yhden konserniin kuuluvan yhtiön nauttimien verotuksellisten etujen vaikutukset poistettaisiin konsernin ylemmän tason yhtiöiden verotuksessa.
70. Tämän lähestymistavan mukaan – kun asiaa koskevaa lainsäädäntöä ei ole yhdenmukaistettu EU:ssa – jäsenvaltioilla ei siten olisi velvoitetta tunnustaa lähdevaltion veropoliittisten päätösten taloudellista vaikutusta ulkomaisia osinkoja koskevassa verokohtelussaan eikä myöskään verottaa kotimaisia osinkoja, joita jaetaan voitoista, joista on kannettu yhteisövero sovellettavien verosäännösten mukaisesti. Jäsenvaltioilla olisi pikemminkin oikeus soveltaa lakisääteistä verokantaa ja veroperustetta koskevia veropoliittisia toimenpiteitään sekä ulkomaisiin että kotimaisiin osinkoihin.(38) Pääoman viennin neutraalisuuden puuttuminen ja siihen perustuva este sijoittautumisvapaudelle eivät siis muodostaisi kiellettyä rajoitusta, edellyttäen että sovellettaisiin samoja nimellisiä verokantoja.
71. Tällainen epäsymmetrinen verotus ei kuitenkaan ole väistämätön seuraus verotusvallan jakautumisesta EU:ssa. Se on pikemminkin seurausta emoyhtiön jäsenvaltion veropoliittisista päätöksistä. Itse asiassa nämä päätökset koostuvat kahden sellaisen veropolitiikan osatekijän käyttöönotosta, jotka ovat sinänsä perusteltuja EU:n lainsäädännön nojalla mutta joiden samanaikainen soveltaminen johtaa erilaiseen kohteluun.
72. Näin ollen voidaan todeta, että epäsymmetrisen sekajärjestelmän soveltaminen johtaa usein ulkomaisten osinkojen epäedullisempaan kohteluun siitä riippumatta, tarkastellaanko tosiasiallista vai lakisääteistä verokantaa. Edellä kuvatussa lähestymistavassa tätä erilaista kohtelua pidettäisiin veropolitiikan kahden oikeutetun periaatteen samanaikaisen soveltamisen seurauksena, jolla joko ei rajoiteta sijoittautumisvapautta tai joka on perusteltu rajoitus. Tämä johtaisi eittämättä sisämarkkinaperiaatteiden tavanomaista joustavampaan soveltamiseen välittömän verotuksen alalla.
f) Päätelmä
73. Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen olisi vastattava, että ensimmäisen FII-tuomion 56 kohtaan sisältyvillä käsitteillä ”verokanta” ja ”erisuuruiset verot” tarkoitetaan lakisääteistä tai nimellistä verokantaa. Edellä esitetyistä syistä tämä vastaus jättää avoimeksi kysymyksen rajoituksen olemassaolosta ja sen perusteltavuudesta. Tätä kysymystä voitaisiin käsitellä joko julkisasiamies Geelhoedin ensimmäisessä FII-tapauksessa esittämän ratkaisuehdotuksen 56 kohdassa ehdottaman vastauksen pohjalta, joka muodostaa toissijaisen ehdotukseni, tai yksinkertaisesti myöntämällä epäsymmetrisen sekajärjestelmän taloudellisten seurausten hyväksyttävyyden EU:n oikeudessa sen nykytilassa.
V Toinen kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
74. Toisella kysymyksellä pyritään selventämään yhteisöjen tuomioistuimen vastausta ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyihin toiseen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen, jotka koskevat Yhdistyneen kuningaskunnan yhteisöveroennakkoa ja ulkomaisen osinkotulon verotusta.(39)
75. Yhteisöjen tuomioistuin vastasi ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyyn toiseen ennakkoratkaisukysymykseen, että SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan kanssa on ristiriidassa jäsenvaltion lainsäädäntö, jonka mukaan maassa asuva yhtiö, joka saa osinkoa toiselta maassa asuvalta yhtiöltä, voi vähentää oman yhteisöveroennakkonsa määrästä osinkoa jakavan yhtiön maksaman yhteisöveroennakon määrän, kun taas tapauksessa, jossa maassa asuva yhtiö saa osinkoa ulkomailla asuvalta yhtiöltä, tällainen vähentäminen ei ole sallittua sen yhteisöveron osalta, jonka osinkoa jakava yhtiö on maksanut jakamastaan voitosta asuinvaltiossaan.
76. High Court huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuin keskittyi vastauksessaan maassa asuvan yhtiön suoraan saamastaan ulkomaisesta osingosta maksamaan yhteisöveroennakkoon silloin, kun yhteisöveroa maksoi osinkoa jakava ulkomailla asuva yhtiö (ns. vesirajayhtiö tai yhtiö D edellä esitetyssä kaaviossa).(40) Käytännössä vesirajayhtiö ei useimmissa tapauksissa kuitenkaan maksanut mitään veroja asuinvaltioonsa niistä voitoista, joista se jakoi osinkoa Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalle emoyhtiölleen (kaaviossa yhtiö C), koska kansainväliset konsernit käyttivät yleisesti väliyhtiöinä toimivia holdingyhtiöitä, jotka maksoivat vain vähän tai eivät lainkaan veroa voitoistaan.
77. Kun asia palautettiin High Courtin käsiteltäväksi, HMRC väitti, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettu vastaus koski ainoastaan tilannetta, jossa vesirajayhtiö [itse] oli maksanut yhteisöveroa asuinvaltiossaan. Test Claimants puolestaan väitti, että yhteisöjen tuomioistuimen tuomion taustalla olevaa logiikkaa voitiin soveltaa myös silloin, kun osinkoa jaettiin voitoista, jotka sisälsivät osingot, jotka muussa jäsenvaltiossa asuva alemman tason tytäryhtiö oli jakanut niistä voitoista, joista yhteisövero oli maksettu tuossa valtiossa (kaaviossa yhtiö E).
78. Sama kysymys herää ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyyn neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annetusta vastauksesta, jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan kanssa on ristiriidassa kansallinen lainsäädäntö, jossa maassa asuvat yhtiöt, jotka jakavat osakkeenomistajilleen osinkoja saamiensa kotimaisten osinkojen perusteella, vapautettiin yhteisöveroennakon maksamisesta, samalla kun maassa asuville emoyhtiöille, jotka jakavat ulkomaisia osinkoja osakkeenomistajilleen, myönnetään oikeus valita verotus FID-järjestelmässä. Kyseisessä järjestelmässä niiden on yhtäältä mahdollista saada takaisin maksettu yhteisöveroennakko, mutta ne velvoitetaan maksamaan se ensin ja vaatimaan siitä myöhemmin palautusta, ja toisaalta osakkeenomistajat eivät saaneet verohyvitystä kotimaisten osinkojen perusteella jaetuista osingoista.
79. Test Claimants ja komissio esittävät, että ensimmäisessä FII-tuomiossa toiseen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annettua vastausta olisi sovellettava toisen kysymyksen a ja b kohdassa kuvattuihin tilanteisiin. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus kuitenkin ehdottaa, että ensimmäistä FII-tuomiota olisi tulkittava siten, ettei SEUT 49 ja SEUT 63 artiklaa rikota kummassakaan tapauksessa.
B Asian arviointi
80. Ensi silmäyksellä en näe mitään syytä, miksi veron maksavan tytäryhtiön (kaaviossa yhtiöt D ja E) vaihtumisen pitäisi johtaa yhteisöjen tuomioistuimen ensimmäisessä FII-tuomiossa esittämästä poikkeavaan tulkintaan. Yhteisöjen tuomioistuin sovelsi ensimmäisen FII-tuomion merkityksellisissä kohdissa ulkomaisten ja kotimaisten osinkojen syrjintäkiellon periaatetta sovellettaessa Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön ketjuverotuksen välttämistä koskevaa tavoitetta.(41)
81. Kansallinen tuomioistuin pyytää varsinaisesti ohjeita siitä, oliko jäsenvaltioilla samankaltainen velvoite jo perustamissopimuksen määräysten perusteella direktiivin 90/435(42) säännösten soveltamisalaan kuuluvista tilanteista riippumatta, koska vaikuttaa selvältä, ettei direktiiviä 90/435 eikä etenkään sen muutettuja säännöksiä voida soveltaa, kun otetaan huomioon niiden aineellinen ja ajallinen soveltamisala.
82. Yhdyn komission tästä kysymyksestä esittämään arviointiin. Se huomauttaa, että yhteisöveroennakkojärjestelmässä maassa asuva yhtiö voi jakaa osinkoa osakkeenomistajilleen maksamatta yhteisöveroennakkoa sikäli kuin kyseiset osingot perustuvat maassa asuvan tytäryhtiön sille maksamiin osinkoihin. Tällaista vapautusta yhteisöveroennakosta ei ollut käytettävissä ulkomaisen tytäryhtiön jakamilla osingoilla rahoitettavien osinkojen kohdalla. Yhteisöveroennakon maksamisella tällaisista osingoista oli ainakin kielteinen vaikutus kassavirtaan kotimaisilla osingoilla rahoitettuihin osinkoihin verrattuna. Monissa tapauksissa sen seurauksena ulkomaiseen osinkotuloon kohdistui ylimääräinen verorasite, jota ei ollut eikä voinut olla kotimaisen osinkotulon kohdalla. Tämä ylimääräinen verorasite johti taloudelliseen kaksinkertaiseen verotukseen.
83. On tärkeää muistaa, että yhteisöveroennakko oli yhteisöveron ennakkomaksu. Yhteisöveroennakon maksaminen osingoista, joihin sisältyi ulkomaisia osinkoja, oli siten perusteltua yksinomaan siltä osin kuin ulkomaiset osingot olivat peräisin voitoista, joihin sovellettava verokanta oli alhaisempi kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa sovellettava verokanta.
84. Puhtaasti jäsenvaltion sisäisessä tilanteessa yhteisöveroennakko maksetaan kerran, ja sen maksaa joko Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva tytäryhtiö jakamistaan voitoista tai emoyhtiö yksittäisille osakkeenomistajille jakamistaan voitoista. Maksettu yhteisöveroennakko vähennetään myöhemmin yhden näiden yhtiöiden maksettavana olevasta yhteisöverosta. Rajat ylittävässä tilanteessa yhteisöveroennakon maksamiselle ei ole perusteita, koska yhteisöverovelvollisuutta Yhdistyneessä kuningaskunnassa ei ole (lukuun ottamatta Yhdistyneen kuningaskunnan ja lähdevaltion verokantojen välistä erotusta).
85. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi ensimmäisen FII-tuomion 87 kohdassa, ulkomaisia osinkoja saava yhtiö on pääasiassa kyseessä olevan lainsäädännön ketjuverotuksen välttämistä koskevan tavoitteen kannalta tilanteessa, joka on rinnastettavissa kotimaisia osinkoja saavan yhtiön tilanteeseen, vaikka vain tämä jälkimmäinen yhtiö saa osinkoja, joista on maksettu yhteisöveroennakkoa. Tähän ei nähdäkseni vaikuta se, että se saa kyseiset osingot niiden väliin sijoittuvan tytäryhtiön kautta.
86. Näitä perusteita voidaan soveltaa myös toisen kysymyksen b kohtaan vastattaessa. Maassa asuvan yhtiön, joka saa osinkoa ulkomaiselta yhtiöltä, ei pitäisi joutua maksamaan yhteisöveroennakkoa, koska se ei ole yhteisöverovelvollinen kyseisten osinkojen osalta (ottaen huomioon edellä mainitut hyvitystilanteet, kuten edellä jo mainittiin). Samalla tavoin sen emoyhtiö, jolle se jakaa voittojaan kyseiset osingot mukaan luettuina, ei ole yhteisöverovelvollinen näitä osinkoja vastaavan voitto-osuuden osalta, eikä näin ollen ole mitään perustetta vaatia sitä maksamaan yhteisöveroennakkoa.
87. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että toiseen kysymykseen vastataan siten, ettei a ja b kohdassa esitetyillä tilanteilla ole vaikutusta ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyihin toiseen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annettuun vastaukseen.
VI Kolmas kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
88. Kolmannella kysymyksellään kansallinen tuomioistuin haluaa selvittää toisen kysymyksen b kohtaan annettavan vastauksen mahdollisia seurauksia. Se tiedustelee, onko Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalla emoyhtiöllä, joka on saanut välillisesti ulkomaisia osinkoja maassa asuvan välissä olevan tytäryhtiön välityksellä ja joka on lainvastaisesti velvoitettu maksamaan yhteisöveroennakkoa, oikeus aiheettomasti kannetun veron palauttamiseen vai ainoastaan korvaukseen yhdistetyissä asioissa Brasserie du Pêcheur ja Factortame(43) asetettujen edellytysten mukaisesti.
89. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa tästä, että ensimmäisessä FII-tapauksessa esitetyn ennakkoratkaisupyynnön toinen kysymys perustui yksinkertaistettuun esimerkkiin, jossa yhteisöveroennakkoa maksoi Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva yhtiö (edellä esitetyssä kaaviossa yhtiö C), joka sai osinkoa suoraan ulkomailla asuvalta vesiraja-asemassa olevalta tytäryhtiöltä (kaaviossa yhtiö D). Käytännössä yhteisöveroennakon maksoi kuitenkin maassa asuva ylimmän tason emoyhtiö (kaaviossa yhtiö A), joka saattoi olla ulkomailta tuloja saavan maassa asuvan yhtiön suora tai välillinen emoyhtiö (kaaviossa yhtiö C).(44)
90. Kun asia palautettiin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi, HMRC katsoi, että ylimmän tason emoyhtiön maksama yhteisöveroennakko oli kannettu lainmukaisesti.(45) Test Claimants kuitenkin väitti, että tässä yhteydessä oli rikottu EU:n lainsäädäntöä riippumatta siitä, oliko ulkomailla asuvalta yhtiöltä osinkoa saanut maassa asuva yhtiö maksanut itse yhteisöveroennakkoa vai oliko se valinnut konserniverotuksen, jolloin yhteisöveroennakkoa maksoi konsernirakenteessa ylemmällä tasolla oleva maassa asuva yhtiö. Näin ollen unionin tuomioistuimen vahvistamat periaatteet edellyttivät, että yhteisöveroennakko oli palautettava konsernirakenteessa ylemmällä tasolla olevalle yhtiölle, joka tosiasiassa oli maksanut sen.
91. Komissio esittää, että ainoastaan yhteisöveroennakon maksavalla yhtiöllä on oikeus vaatia aiheettomasti kannetun veron palauttamista. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus sitä vastoin katsoo, että jos maassa asuva yhtiö, joka on saanut osinkoa ulkomailla asuvalta yhtiöltä, on hyötynyt yhteisöveroennakkoa koskevasta vapautuksesta, se, että tämän yhtiön suora tai välillinen emoyhtiö on myöhemmin maksanut yhteisöveroennakkoa, ei voi olla perustana EU:n lainsäädännön nojalla nostettavalle kanteelle lainvastaisesti kannetun veron palauttamiseksi.
B Asian arviointi
92. Edellä toisen kysymyksen b kohtaan ehdotetun vastauksen perusteella ei ole täysin selvää, missä määrin kolmas kysymys edellyttää erillistä vastausta. Jäsenvaltioiden velvollisuutta palauttaa unionin oikeuden vastaisesti kannettu vero on nähdäkseni käsitelty jo yksityiskohtaisesti oikeuskäytännössä.(46) Kyseessä voi olla myös kansalliseen lainsäädäntöön liittyvä kysymys, joka ei käy ilmi ennakkoratkaisupyynnöstä, mutta unionin tuomioistuin ei missään tapauksessa olisi toimivaltainen vastaamaan tällaiseen kysymykseen.
93. Kirjallisissa huomautuksissaan Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus huomauttaa, että jos yhteisöveroennakon kantaminen Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvan vesirajayhtiön emoyhtiöltä on unionin tuomioistuimen mielestä ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus hyväksyy sen, että yhteisöveroennakon maksavalla emoyhtiöllä on oikeus vaatia aiheettomasti kannetun veron palauttamista. Kuten edellä mainitsin, ensimmäisessä FII-tuomiossa toiseen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annettua vastausta olisi nähdäkseni sovellettava edellä toisen kysymyksen b kohdassa kuvattuun tilanteeseen.
94. Kuten yhteisöjen tuomioistuin muistutti ensimmäisessä FII-tuomiossa, ”oikeus saada takaisin sellaiset verot, jotka jäsenvaltio on kantanut yhteisön oikeuden vastaisesti, seuraa niistä oikeuksista, joita yksityisille on annettu yhteisön oikeussäännöillä, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on näitä oikeussääntöjä tulkinnut, ja täydentää näitä oikeuksia”.(47) Tällaisessa tilanteessa jäsenvaltiolla on velvollisuus palauttaa unionin oikeuden vastaisesti kannetut verot.
95. Tällainen velvollisuus on velvollisuus saavuttaa tietty tulos. Sen täyttäminen on kansallisen prosessioikeuden alaan kuuluva asia, edellyttäen että tässä yhteydessä noudatetaan vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteita.(48) Kansallisessa oikeusjärjestyksessä on kuitenkin oltava käytettävissä tehokas oikeussuojakeino, jonka avulla veronmaksaja voi pakottaa jäsenvaltion täyttämään velvollisuutensa eli palauttamaan lainvastaisesti kannetun veron.(49)
96. Kuten unionin tuomioistuin äskettäin totesi asiassa Accor antamassaan tuomiossa, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on niin ikään määrittää se, miten sijoittautumisvapauden ja pääomien vapaan liikkuvuuden rajoittamista koskevien kieltojen rikkominen pitäisi käytännössä korjata.(50)
97. Ensimmäisessä FII-tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin muistutti lisäksi, että ”kun jäsenvaltio on kantanut veroja yhteisön oikeuden vastaisesti, yksityisillä on oikeus palautukseen sekä aiheettomasti peritystä verosta että tälle jäsenvaltiolle maksetuista tai sen pidättämistä rahamääristä, jotka ovat suorassa yhteydessä tähän veroon”, mukaan lukien kustannukset, jotka aiheutuvat veron maksamisesta ennenaikaisesti.(51) Tältä osin yhteisöjen tuomioistuin oli jo todennut yhdistetyissä asioissa Metallgesellschaft ym. antamassaan tuomiossa, että kun ”yhteisön oikeuden rikkominen ei johdu itse veron maksamisesta, vaan siitä, että vero vaaditaan maksettavaksi ennakolta, korkojen määrääminen merkitsee perusteettomasti perityn takaisin maksamista ja on välttämätöntä perustamissopimuksen 52 artiklassa taatun yhdenvertaisen kohtelun palauttamiseksi”.(52)
98. On syytä huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli myös vahingonkorvauskysymystä ensimmäisessä FII-tuomiossa. Tässä yhteydessä riittää, kun todetaan, että lainvastainen verotus on myös toimi, jonka kausaaliset seuraukset saattavat johtaa yhdistettyihin asioihin Francovich ym. perustuvan oikeuskäytännön(53) mukaiseen vahingonkorvausvaatimukseen, jota on arvioitava edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Brasserie du Pêcheur ja Factortame asetettujen edellytysten mukaisesti. Näitä edellytyksiä ei sovelleta velvollisuuteen palauttaa lainvastainen vero korkoineen. Tällaisen velvollisuuden oikeudellinen luonne määritellään kuitenkin kansallisessa oikeusjärjestelmässä eikä unionin oikeudessa.(54)
99. Sikäli kuin toisen kysymyksen b kohdassa tarkoitetut emoyhtiöt ovat perustamissopimuksessa taattujen perusvapauksien vastaisesti olleet velvollisia maksamaan yhteisöveroennakkoa, niillä on näin ollen oikeus palautukseen peritystä verosta ja/tai kassavirtaan liittyvistä tappioista, jotka aiheutuivat veron maksamisesta ennenaikaisesti. Jäsenvaltion velvollisuutena on varmistaa, että tämä tulos saavutetaan kansallisessa järjestelmässä. Näin tehdessään sen on noudatettava vastaavuus- ja tehokkuusperiaatetta, sellaisina kuin ne on vahvistettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä.
100. Oikeus palautukseen on erillinen mahdollisesta oikeudesta saada korvausta ensimmäisen FII-tuomion 207 kohdassa tarkoitetuista vahingoista, joiden väitetään aiheutuneen lainvastaisesta verotuksesta. Tällaisista taloudellisista vahingoista voidaan saada korvausta yhdistettyihin asioihin Francovich ym. perustuvan oikeuskäytännön mukaisesti.
101. Kolmanteen kysymykseen olisi näin ollen vastattava, että toisen kysymyksen b kohdassa esitetyssä tilanteessa yhteisöveroennakkoa maksava yhtiö voi vaatia aiheettomasti kannetun veron palauttamista eikä sen tarvitse osoittaa, että unionin oikeuden rikkomisesta aiheutuneita vahinkoja koskevan jäsenvaltion korvausvelvollisuuden edellytykset täyttyvät.
VII Neljäs kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
102. Neljäs kysymys koskee kolmansissa maissa asuvilta yhtiöiltä saatuja osinkoja. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, voiko maassa asuva yhtiö (esim. edellä esitetyssä kaaviossa yhtiö C) vedota SEUT 63 artiklaan sellaisten osinkojen osalta, joita se on saanut kolmannessa maassa asuvalta tytäryhtiöltä (esim. kaaviossa yhtiö F), jossa sillä on selvä vaikutusvalta.
103. High Court huomauttaa, ettei tästä aiheesta ollut varsinaisesti esitetty ennakkoratkaisukysymystä ensimmäisessä FII-tapauksessa. Kysymys nousee esiin, jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa unionin tuomioistuimen edellä mainittuun ensimmäiseen kysymykseen antaman vastauksen johdosta, että Yhdistyneen kuningaskunnan säännöt muissa jäsenvaltioissa asuvilta yhtiöiltä saatujen osinkojen verotuksesta ovat ristiriidassa SEUT 49 tai SEUT 63 artiklan kanssa.
104. Ensimmäisessä FII-tapauksessa esitetty ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koski muissa jäsenvaltioissa asuvilta yhtiöiltä saatuja osinkoja. Kun asia palautui High Courtin käsiteltäväksi, Test Claimants kuitenkin väitti, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kehityksen valossa Yhdistyneen kuningaskunnan järjestelmä oli ristiriidassa myös SEUT 63 artiklan kanssa siltä osin kuin sitä sovellettiin kolmansissa maissa asuvilta tytäryhtiöiltä saatuihin osinkoihin. HMRC väitti, että SEUT 63 artiklaa ei sovellettu tilanteisiin, joissa Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalla yhtiöllä oli selvä vaikutusvalta kolmannessa maassa asuvan yhtiön päätöksiin ja se pystyi päättämään tämän yhtiön toiminnasta, koska tällainen tilanne kuului ainoastaan SEUT 49 artiklan soveltamisalaan.
105. Test Claimantsin ja komission mukaan edellä kuvatussa tilanteessa maassa asuva yhtiö voi vedota SEUT 63 artiklaan sellaisten osinkojen osalta, joita se on saanut kolmansissa maissa asuvilta tytäryhtiöiltä, joissa sillä on selvä vaikutusvalta. Yhdistyneen kuningaskunnan, Saksan, Ranskan ja Alankomaiden hallitukset sitä vastoin katsovat, ettei maassa asuva yhtiö voi vedota SEUT 63 artiklaan, koska tällaisiin osakeomistuksiin voidaan soveltaa ainoastaan sijoittautumisvapautta koskevia perustamissopimuksen määräyksiä, joita ei voida soveltaa kolmansien maiden yhteydessä.
B Asian arviointi
106. Unionin tuomioistuin on arvioinut erikseen osinkojen verokohtelua jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden yhteydessä.
107. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan muista jäsenvaltioista saatavien osinkojen verotus voi kuulua sekä sijoittautumisvapauteen liittyvän SEUT 49 artiklan että pääomien vapaaseen liikkuvuuteen liittyvän SEUT 63 artiklan soveltamisalaan.(55) Sen määrittämiseksi, kuuluuko kansallinen lainsäädäntö jonkin liikkumisvapautta koskevan vapauden soveltamisalaan, huomioon on otettava kyseisen lainsäädännön tarkoitus.(56)
108. Jos kansallista lainsäädäntöä on tarkoitus soveltaa ainoastaan omistusosuuksiin, jotka antavat omistajalleen selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta, se kuuluu sijoittautumisvapautta koskevien määräysten soveltamisalaan.(57) Jos kansallista lainsäädäntöä sovelletaan omistusosuuksiin, joiden hankkimisen ainoana tarkoituksena on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön liikkeenjohtoon tai käyttää siinä määräysvaltaa, eli portfolio-sijoituksiin, sitä on tutkittava pelkästään pääomien vapaan liikkuvuuden kannalta.(58)
109. Kun tarkastellaan kolmansista maista saatujen osinkojen verokohtelua, oikeuskäytännössä on toistaiseksi käsitelty tätä kysymystä ainoastaan yhdestä näkökulmasta. Ensimmäisessä FII-tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin arvioi sellaisen Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvan yhtiön tilannetta, joka saa osinkoa kolmanteen maahan sijoittautuneelta yhtiöltä sellaisen omistusosuuden perusteella, joka ei anna sille selvää vaikutusvaltaa osinkoa jakavan yhtiön päätöksiin eikä mahdollisuutta määrätä osinkoa jakavan yhtiön toiminnasta. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset kansalliset säännökset olivat SEUT 63 artiklan vastaisia.(59)
110. Käsiteltävässä asiassa ratkaistava kysymys koskee sitä, mitä perustamissopimuksen määräyksistä sovelletaan, jos niitä ylipäätään sovelletaan, sellaisilta yhtiöiltä peräisin olevien osinkojen verokohteluun, jotka asuvat kolmansissa maissa ja joissa olevat omistusosuudet antavat omistajalle selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta, minkä vuoksi on myös pidettävä mielessä, ettei kyseistä kansallista lainsäädäntöä sovelleta yksinomaan tällaisiin tilanteisiin.
111. Tilanteet, joissa omistajalla on selvä vaikutusvalta kolmannessa maassa asuvan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuus määrätä sen toiminnasta, voidaan luokitella kahdella pääasiallisella tavalla.
112. Ensimmäinen mahdollisuus on ehdottaa niiden rinnastamista EU:n sisäisiin tilanteisiin. Toisin sanoen, kun omistajalla on selvä vaikutusvalta kolmanteen maahan sijoittautuneessa yhtiössä, tilannetta olisi arvioitava sijoittautumisvapauden perusteella. Pääomien vapaan liikkuvuuden soveltaminen olisi näin ollen pois suljettua. Koska sijoittautumisvapautta koskeva oikeus ei kuitenkaan ulotu kolmansiin maihin, tilanne ei kuuluisi perustamissopimuksen soveltamisalaan. Tämä on menettelyyn osallistuvien jäsenvaltioiden ehdottama kanta.(60)
113. Toinen mahdollisuus on katsoa, että sijoittautumisvapauden ja pääomien vapaan liikkuvuuden välinen jako on merkityksellinen ainoastaan EU:n sisäisten tilanteiden kannalta. Kolmansia maita koskevissa tilanteissa tällaista jakoa ei ole tarpeen tehdä eikä sitä edes edellytetä. Pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia määräyksiä voitaisiin näin ollen soveltaa kolmansia maita koskevissa tilanteissa paitsi portfolio-sijoitusten tapauksessa myös tilanteissa, joissa omistajalla on selvä vaikutusvalta kolmanteen maahan sijoittautuneessa osinkoa jakavassa yhtiössä.
114. Ensimmäisestä mahdollisuudesta on syytä huomauttaa, että unionin tuomioistuin on luonut sijoittautumisvapauden ja pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisperusteet EU:n sisäisiä tilanteita varten ja soveltanut niitä tällaisten tilanteiden yhteydessä. Oikeuskäytännön mukaan silloin kun äänivalta yhtiössä ylittää 10 prosentin raja-arvon EU:n sisäisissä tilanteissa, painopiste siirtyy pääoman vapaata liikkuvuutta koskevista perustamissopimuksen määräyksistä sijoittautumisvapautta koskeviin määräyksiin.
115. Kolmansia maita koskevissa tilanteissa tällaisia perusteita näiden kahden perusvapauden sovellettavuudelle ei ole tarpeen vahvistaa eikä niitä myöskään voida vahvistaa, koska niihin voidaan soveltaa ainoastaan pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia sääntöjä. Perustamissopimukseen ei sisälly vaihtoehtoista artiklaa, jota voitaisiin soveltaa SEUT 63 artiklan sijasta kolmansia maita koskevissa tilanteissa, kun 10 prosentin raja-arvo äänivallasta ylittyy. Mikään perustamissopimuksen sanamuodossa ei myöskään viittaa siihen, ettei pääomien vapaata liikkuvuutta sovellettaisi kolmansia maita koskevissa tilanteissa, kunhan omistusosuus ylittää portfolio-sijoituksen määrän.(61)
116. Jos kansallista lainsäädäntöä sovelletaan omistusosuuden suuruudesta riippumatta, oikeuskäytännön mukaan on tutkittava pääasian tosiseikkojen perusteella rajoituksen painopistettä, toisin sanoen yksilöitävä, mihin perusvapauteen rajoitus kohdistuu. Tätä lähestymistapaa yhteisöjen tuomioistuin noudatti ensimmäisessä FII-tuomiossa (ks. tuomion 37 ja 38 kohta). Kansallisen lainsäädännön tarkoitus on otettava huomioon, ja kun kansallinen toimenpide koskee toista perusvapautta pelkästään toissijaisesti, arviointi kohdistuu ainoastaan ensisijaisesti kysymyksessä olevaan perusvapauteen.(62) En kuitenkaan pidä tällaista tosiseikkoihin painottuvaa lähestymistapaa hyödyllisenä käsiteltävässä asiassa, jossa ennakkoratkaisukysymyksessä keskitytään muihin kuin portfolio-omistuksiin eikä sijoittautumisvapautta koskevia määräyksiä voida soveltaa.
117. Näin ollen unionin tuomioistuimen olisi mielestäni vastattava tähän kysymykseen siten, että kansallinen lainsäädäntö, jonka nojalla jäsenvaltio myöntää vapautuksen osinkojen taloudellisesta kaksinkertaisesta verotuksesta kaikkien osakeomistusten osalta niiden suuruudesta riippumatta, kuuluu SEUT 63 artiklan soveltamisalaan kolmansia maita koskevien tilanteiden yhteydessä.
118. On kuitenkin kaksi seikkaa, joihin on kiinnitettävä tässä yhteydessä huomiota.
119. SEUT 64 artiklan 1 kohdassa ensinnäkin määrätään, että mitä SEUT 63 artiklassa määrätään, ei estä soveltamasta kolmansiin maihin sellaisia rajoituksia, jotka ovat voimassa 31.12.1993. Vaikuttaa siltä, että käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva kansallinen lainsäädäntö oli voimassa ennen mainittua päivämäärää. Lisäksi on niin, että siltä osin kuin 31.12.1993 jälkeen annetulla kansallisella lainsäädännöllä tosiasiallisesti lievennettiin yhteisöveroennakon maksamista koskevien säännösten vaikutusta yhtiöihin, joilla oli ulkomaisia tytäryhtiöitä, sillä ei otettu käyttöön uutta rajoitusta.(63) Kansallisen tuomioistuimen asiana on varmistaa tämä.
120. Toiseksi on niin, että jos unionin tuomioistuin noudattaa ehdottamaani lähestymistapaa, sellaisten kolmansiin maihin sijoittautuneisiin yhtiöihin tehtävien sijoitusten, jotka antavat selvän vaikutusvallan niissä, yhteydessä herää kysymys pääomien vapaan liikkuvuuden rajoittamisen perusteltavuudesta.
121. Kuten unionin tuomioistuin on todennut, kolmansiin maihin tehtävät sijoitukset kuuluvat erilaiseen oikeudelliseen asiayhteyteen kuin EU:n sisäiset sijoitukset, etenkin veroviranomaisten hallinnollisen yhteistyön osalta. Näin ollen on myös mahdollista, että jäsenvaltio voi osoittaa pääomanliikkeitä kolmansiin maihin ja kolmansista maista koskevan rajoituksen olevan tietystä syystä perusteltu tilanteessa, jossa tätä syytä ei pidettäisi pätevänä perusteluna jäsenvaltioiden välisten pääomanliikkeiden rajoitukselle. Oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin, ettei verotulojen vähentymistä voida pitää rajoituksen oikeuttavana pakottavana syynä ja että tätä periaatetta voidaan soveltaa samalla tavalla kolmansista maista saataviin verotuloihin, vaikka vastavuoroisuus puuttuisikin ulkomaisten lähdevaltioiden ja asuinjäsenvaltion välisissä suhteissa.(64)
122. Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan saa jättää huomiotta, että SEUT 63 artiklan sovellettavuudesta ehdottamani tulkinta saattaa asettaa jäsenvaltiot alttiimmaksi haitalliselle verokilpailulle kolmansista maista. Tämä pätee erityisesti, jos ensimmäisen kysymyksen yhteydessä todetaan, että Yhdistyneen kuningaskunnan olisi myönnettävä vapautus ulkomaisille osingoille, koska hyvitysjärjestelmän soveltaminen ulkomaisiin osinkoihin johtaa korkeampaan tosiasialliseen verotukseen kuin vapautusjärjestelmän soveltaminen kotimaisiin osinkoihin.(65) Päätyipä unionin tuomioistuin mihin tulkintaan tahansa, tämä tulkinta ei saisi viime kädessä johtaa siihen, että sijoittautumisvapaus ulotetaan yksipuolisesti koskemaan kolmansia maita takaoven kautta, koska tämä ei selvästikään ollut SEUT-sopimuksen tarkoituksena.
123. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa neljänteen kysymyksen siten, että lainsäädäntö, jonka nojalla jäsenvaltio myöntää vapautuksen osinkojen taloudellisesta kaksinkertaisesta verotuksesta kaikille osakeomistuksille niiden suuruudesta riippumatta, kuuluu SEUT 63 artiklan soveltamisalaan kolmansia maita koskevien tilanteiden yhteydessä.
VIII Viides kysymys
A Kysymys ja siitä esitetyt huomautukset
124. Viides kysymys koskee yhteisöveroennakon siirtämistä ja rajat ylittävää palauttamista. Sillä pyydetään selvennystä ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyyn kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen annettuun vastaukseen. Mainittu kysymys koski Yhdistyneen kuningaskunnan yhteisöveroennakkoa koskevan lainsäädännön sääntöjä, joiden mukaan maassa asuva emoyhtiö (edellä esitetyssä kaaviossa yhtiö A) voi siirtää yhteisöveroennakon ylijäämän maassa asuville tytäryhtiöilleen (kaaviossa yhtiöt B ja C), jotta tytäryhtiöt voivat vähentää sen niille maksettavaksi kuuluvasta yhteisöverosta. Tämä tarkoitti sitä, ettei yhteisöveroennakon ylijäämää voitu siirtää ulkomailla asuville tytäryhtiöille edes siinä tapauksessa, että viimeksi mainituilta kannettiin yhteisöveroa Yhdistyneessä kuningaskunnassa, koska niillä oli siellä kiinteä toimipaikka.
125. Ensimmäisessä FII-tapauksessa esittämässään ratkaisuehdotuksessa julkisasiamies Geelhoed katsoi, että kyseessä oli SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan vastainen rajoitus. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin pohjusti tämän kysymyksen tarkastelua huomauttamalla tuomion 115 kohdassa, että ”yhteisöjen tuomioistuimessa käydyssä keskustelussa on rajoituttu siihen ongelmaan, että maassa asuvan yhtiön ei ole mahdollista siirtää yhteisöveroennakon ylijäämää ulkomailla asuville tytäryhtiöille, jotta nämä voisivat vähentää sen yhteisöverosta, joka niiden on maksettava Yhdistyneessä kuningaskunnassa siellä harjoittamastaan toiminnasta”. Tuomion 139 kohdassa annettu vastaus koski näin ollen pelkästään tätä kysymystä, eikä siinä käsitelty tilannetta, jossa ulkomailla asuva tytäryhtiö ei kuulu yhteisöveron piiriin Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
126. Kun asia palautettiin High Courtin käsiteltäväksi, Test Claimants väitti, että yhteisöjen tuomioistuin oli ymmärtänyt sen kannan väärin, koska se oli nimenomaisesti korostanut istunnossa yhteisöjen tuomioistuimelle, ettei yhteisöveroennakon vähentämistä sallittu edes silloin, kun ulkomailla asuva tytäryhtiö harjoitti Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimintaansa sivuliikkeen välityksellä. Test Claimantsin tarkoituksena ei kuitenkaan ollut rajata kysymystä koskemaan ainoastaan tällaista tilannetta. High Court hyväksyi sen perustelut ja katsoi, että yhteisöjen tuomioistuin oli tämän väärinymmärryksen seurauksena rajannut vastaustaan.
127. Test Claimants väittää huomautuksissaan, että yhteisöjen tuomioistuimen vastausta ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyyn kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen voidaan soveltaa myös silloin, kun ulkomailla asuvien tytäryhtiöiden voittoja, joita ei voida siirtää, ei veroteta emoyhtiön jäsenvaltiossa. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja komissio sitä vastoin katsovat, ettei yhteisöjen tuomioistuimen vastausta ensimmäisessä FII-tapauksessa esitettyyn kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen voida soveltaa tällaiseen tilanteeseen.
B Asian arviointi
128. On hyödyllistä palauttaa mieleen, että ensimmäisessä FII-tuomiossa todettiin, että Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön nojalla yhteisöveroennakon ylijäämä voitiin siirtää maassa asuvalle tytäryhtiöille, jotta tämä voi vähentää sen yhteisöverosta, jonka se on velvollinen maksamaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Lainsäädännön nojalla ylijäämää ei kuitenkaan voitu siirtää ulkomailla asuvalle tytäryhtiölle, eikä tämä voinut vähentää sitä yhteisöverosta, jonka se on velvollinen maksamaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan tässä järjestelmässä oli kyse maassa asuville tytäryhtiöille myönnettävästä verotuksellisesta edusta, jota ei myönnetty ulkomailla asuville tytäryhtiöille, ja siten sijoittautumisvapauden rajoittamisesta.(66)
129. Vaikuttaa kuitenkin siltä, ettei kyse ole epäedullisempaan asemaan asettamisesta, ellei ulkomailla asuva tytäryhtiö ole velvollinen maksamaan yhteisöveroa Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Yhteisöveroennakon siirtämisen tarkoituksena on varmistaa, että siirretty yhteisöveroennakko voidaan vähentää Yhdistyneessä kuningaskunnassa maksettavaksi tulevasta yhteisöverosta, sillä yhteisöveroennakko on Yhdistyneessä kuningaskunnassa kannettavan yhteisöveron ennakkomaksu. Ellei velvollisuutta maksaa yhteisöveroa Yhdistyneessä kuningaskunnassa ole, yhteisöveroennakkoa ei ole tarpeen siirtää eikä vähentää.
130. Jos Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva emoyhtiö voisi lainsäädännön nojalla siirtää yhteisöveroennakon ulkomailla asuvalle tytäryhtiölle, joka ei ole velvollinen maksamaan yhteisöveroa Yhdistyneessä kuningaskunnassa, siinä myönnettäisiin tällaisille konserneille verotuksellinen etu, jota ei myönnetä kokonaan kotimaisille konserneille. Komissio huomauttaa perustellusti, että jos ulkomailla asuvilla yhtiöillä, jotka eivät ole verovelvollisia Yhdistyneessä kuningaskunnassa, olisi mahdollisuus yhteisöveroennakon ylijäämän palautukseen, konserni voisi epäoikeudenmukaisesti alentaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa maksettavakseen tulevaa veroa, eikä Yhdistynyt kuningaskunta voisi verottaa siellä veronalaisia voittoja.
131. Tytäryhtiö, joka ei asu Yhdistyneessä kuningaskunnassa, voi tietysti olla yhteisöverovelvollinen toisessa jäsenvaltiossa. Tällaisessa tapauksessa tämän toisen jäsenvaltion tehtävä olisi määrittää, pitäisikö mahdollista taloudellista kaksinkertaista verotusta lievittää vähentämällä yhteisöveroennakko, jonka kyseinen yhtiö on velvollinen maksamaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa, kyseisessä toisessa jäsenvaltiossa maksettavaksi tulevasta yhteisöverosta.
132. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaisi viidenteen kysymykseen siten, ettei ensimmäisessä FII-tuomiossa kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen annettu vastaus koske tilanteita, joissa ulkomailla asuvat tytäryhtiöt, joille yhteisöveroennakkoa ei voida siirtää, eivät ole yhteisöverovelvollisia Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
IX Ratkaisuehdotus
133. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1) Asiassa C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, 12.12.2006 annetun tuomion (Kok., s. I‑11753) 56 kohtaan sisältyvillä käsitteillä ”verokanta” ja ”erisuuruiset verot” tarkoitetaan yksinomaan lakisääteistä tai nimellistä verokantaa.
Toissijaisesti ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan vastaista on, että jäsenvaltio pitää voimassa ja soveltaa esillä olevassa asiassa kyseessä olevan kaltaisia säännöksiä, joiden nojalla yhteisöverosta vapautetaan osingot, jotka tässä jäsenvaltiossa asuva yhtiö saa muilta kotimaisilta yhtiöiltä, ja joiden nojalla osingoista, jotka kotimainen yhtiö saa muissa jäsenvaltioissa asuvilta yhtiöiltä, kannetaan yhteisöveroa, sen jälkeen kun kaksinkertaisen verotuksen lieventämiseksi on myönnetty vähennys kyseisistä osingoista mahdollisesti maksettavasta lähdeverosta ja tietyin edellytyksin niistä veroista, jotka ulkomaiset yhtiöt ovat maksaneet voitoistaan asuinvaltiossaan.
2) Seuraavilla seikoilla ei ole vaikutusta asiassa C‑446/04 esitettyihin toiseen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annettuun vastaukseen:
a) ulkomaista yhteisöveroa ei ole (kokonaan) maksanut maassa asuvalle yhtiölle osinkoa jakava ulkomailla asuva yhtiö, vaan osinko on jaettu voitoista, jotka sisältävät myös yhtiön jäsenvaltiossa asuvan suoran tai välillisen tytäryhtiön jakamat osingot, jotka on jaettu voitoista, joista on maksettu vero tuossa jäsenvaltiossa, ja/tai
b) yhteisöveroennakkoa ei ole maksanut maassa asuva yhtiö, joka saa osinkoa ulkomailla asuvalta yhtiöltä, vaan sen on maksanut ensin mainitun yhtiön suora tai välillinen emoyhtiö muista saajayhtiön jaetuista voitoista, joihin osinko sisältyy suoraan tai välillisesti.
3) Edellä toisen kysymyksen b kohdassa esitetyssä tilanteessa yhteisöveroennakkoa maksava yhtiö voi vaatia aiheettomasti kannetun veron palauttamista eikä sen tarvitse osoittaa, että unionin oikeuden rikkomisesta aiheutuneita vahinkoja koskevan jäsenvaltion korvausvelvollisuuden edellytykset täyttyvät.
4) Lainsäädäntö, jonka nojalla jäsenvaltio myöntää vapautuksen osinkojen taloudellisesta kaksinkertaisesta verotuksesta kaikille osakeomistuksille niiden suuruudesta riippumatta, kuuluu SEUT 63 artiklan soveltamisalaan kolmansia maita koskevien tilanteiden yhteydessä.
5) Asiassa C‑446/04 esitettyyn kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen annettu vastaus ei koske tilanteita, joissa ulkomailla asuvat tytäryhtiöt, joille yhteisöveroennakkoa ei voida siirtää, eivät ole yhteisöverovelvollisia Yhdistyneessä kuningaskunnassa.