WYROK SĄDU (pierwsza izba)

z dnia 2 marca 2012 r.(*)

Pomoc państwa – Sektor finansowy – Pomoc przeznaczona na zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa członkowskiego – Wkład kapitałowy z przysługującą beneficjentowi pomocy możliwością wyboru między wykupem papierów wartościowych a zamianą na akcje – Zmiana warunków spłaty w toku postępowania administracyjnego – Decyzja uznająca pomoc za zgodną ze wspólnym rynkiem – Pojęcie pomocy państwa – Korzyść – Kryterium inwestora prywatnego – Konieczny i proporcjonalny związek między wartością pomocy a zakresem środków służących zapewnieniu zgodności pomocy

W sprawach połączonych T‑29/10 i T‑33/10

Królestwo Niderlandów, reprezentowane przez C. Wissels, M.Y. de Vries oraz M. de Ree, działające w charakterze pełnomocników, wspierane przez adwokata P. Glazenera,

strona skarżąca w sprawie T‑29/10,

ING Groep NV, z siedzibą w Amsterdamie (Niderlandy), reprezentowana początkowo przez adwokatów O. Brouwera, M. Knapena oraz J. Blockxa, a następnie przez O. Brouwera, J. Blockxa oraz M. O’Regana, solicitor,

strona skarżąca w sprawie T‑33/10,

popierana przez:

De Nederlandsche Bank NV, z siedzibą w Amsterdamie (Niderlandy), reprezentowany początkowo przez adwokatów B. Nijsa oraz G. van der Klisa, a następnie przez G. van der Klisa, M. Petite’a oraz S. Verschuura oraz ostatecznie przez M. Petite’a oraz S. Verschuura,

przeciwko

Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez H. van Vlieta, L. Flynna oraz S. Noëgo działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

mających za przedmiot wnioski o stwierdzenie nieważności części decyzji Komisji 2010/608/WE z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie pomocy państwa C 10/09 (ex N 138/09) udzielonej przez Niderlandy na rzecz ING w zakresie instrumentu wsparcia w odniesieniu do aktywów niepłynnych oraz planu restrukturyzacji (Dz.U. 2010, L 274, s. 139),

SĄD (pierwsza izba),

w składzie: J. Azizi, prezes, S. Frimodt Nielsen (sprawozdawca) i H. Kanninen, sędziowie,

sekretarz: J. Plingers, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 lipca 2011 r.,

wydaje następujący

Wyrok

 Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

1        Skarżąca w sprawie T‑33/10, ING Groep NV (zwana dalej „ING”), jest instytucją finansową z siedzibą w Amsterdamie (Niderlandy), która oferuje usługi bankowe, inwestycyjne, ubezpieczenia na życie i ubezpieczenia emerytalne dla klientów indywidualnych, podmiotów gospodarczych oraz klientów instytucjonalnych z ponad 40 krajów. ING składa się z dwóch głównych podmiotów prawnych, a mianowicie ING Bank NV (zwanego dalej „Bankiem ING”) oraz ING Verzekeringen NV (zwanej dalej „ING Ubezpieczenia”). Skonsolidowany bilans ING za rok 2008 zamknął się sumą bilansową wynoszącą 1332 mld EUR, z czego ponad 75% było związane z działalnością bankową [motyw 12 decyzji 2010/608/WE z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie pomocy państwa C 10/09 (ex N 138/09) udzielonej przez Niderlandy na rzecz ING w zakresie instrumentu wsparcia w odniesieniu do aktywów niepłynnych oraz planu restrukturyzacji (Dz.U. 2010, L 274, s. 139), zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”].

2        Aby dobrze zrozumieć spór, należy w pierwszej kolejności przedstawić krótko różnego rodzaju środki pomocowe przyznane ING przez Królestwo Niderlandów w celu zaradzenia poważnym zaburzeniom w gospodarce tego kraju spowodowanym przez światowy kryzys finansowy, w drugiej kolejności wymienić w porządku chronologicznym najważniejsze etapy postępowań administracyjnych wszczętych przez Komisję Europejską w sprawie tych środków, zaś w trzeciej kolejności omówić treść zaskarżonej decyzji, a zwłaszcza jej najbardziej istotne dla badania niniejszych skarg elementy.

1.     Środki pomocowe przyznane ING

3        Z pkt 2.3 zaskarżonej decyzji wynika, iż ING uzyskała ze strony Królestwa Niderlandów trzy środki pomocowe, a mianowicie wkład kapitałowy (zwany dalej „pierwszym środkiem pomocowym” albo „wkładem kapitałowym”), środek związany z aktywami o obniżonej wartości (zwany dalej „drugim środkiem pomocowym” albo „środkiem związanym z aktywami o obniżonej wartości”), określany również jako instrument wsparcia w odniesieniu do „aktywów niepłynnych”, oraz kilka gwarancji udzielonych w odniesieniu do zobowiązań średnioterminowych (zwanych dalej „trzecim środkiem pomocowym”).

4        Pierwszy środek pomocowy polegał na podwyższeniu kapitału dokonanym w dniu 11 listopada 2008 r. przez utworzenie jednego miliarda nowych papierów wartościowych ING bez prawa głosu i bez prawa do dywidendy, objętych w całości przez Królestwo Niderlandów przy jednostkowej cenie emisyjnej wynoszącej 10 EUR. Operacja ta umożliwiła ING podwyższenie jej kapitału podstawowego pierwszej kategorii (tzw. Core Tier 1) o 10 mld EUR. Na podstawie warunków spłaty określonych w umowie w sprawie objęcia podwyższonego kapitału zawartej w tym zakresie pomiędzy Królestwem Niderlandów a ING, papiery wartościowe miały być z inicjatywy ING albo wykupione po cenie jednostkowej wynoszącej 15 EUR (co oznaczało premię z tytułu wykupu w wysokości 50% w stosunku do ceny emisyjnej), albo po upływie trzech lat zamienione na akcje zwykłe. Gdyby ING zdecydowała się na opcję zamiany, władze niderlandzkie miałyby mimo wszystko możliwość wybrania wykupu papierów wartościowych przez ING po cenie jednostkowej wynoszącej 10 EUR powiększonej o naliczone odsetki. Kupon od papierów wartościowych zostałby wypłacony Królestwu Niderlandów jedynie w przypadku, gdyby ING wypłaciła dywidendę od akcji zwykłych.

5        W późniejszym czasie warunki spłaty dla części wkładu kapitałowego zostały zmienione przez Królestwo Niderlandów i ING. Nowe zasady przewidywały, że ING może wykupić do 50% papierów wartościowych po cenie emisyjnej powiększonej o odsetki naliczone według rocznej stopy kuponowej wynoszącej 8,5% oraz o premię z tytułu wykupu przed terminem (zwaną również „karą umowną za przedterminowy wykup”), gdyby kurs akcji ING wzrósł powyżej 10 EUR. Maksymalnie premia ta mogła wynosić 705 mln EUR, natomiast jej wysokość minimalna, zapewniająca minimalną wewnętrzną stopę zwrotu na poziomie 15%, wynosiła 340 mln EUR.

6        W dniu 21 grudnia 2009 r. ING wykupiła 50% swoich papierów wartościowych utworzonych w ramach podwyższenia kapitału dokonanego w dniu 11 listopada 2008 r., za kwotę odpowiadającą cenie emisyjnej tych papierów wartościowych powiększonej o kupon w wysokości 8,5% oraz o premię z tytułu wykupu przed terminem w wysokości zbliżonej do dolnej granicy, tak że całkowity zwrot uzyskany przez Królestwo Niderlandów od dnia emisji papierów osiągnął minimalną wewnętrzną stopę zwrotu na poziomie 15%. Opcje wykupu i zamiany na inne papiery wartościowe utworzone w ramach omawianego podwyższenia kapitału pozostały bez zmian.

7        Drugi środek pomocowy polegał na zamianie przepływów pieniężnych związanych z aktywami o obniżonej wartości z tzw. portfela „Alt‑A” zawierającego papiery wartościowe zabezpieczone kredytami hipotecznymi na nieruchomości udzielonymi w Stanach Zjednoczonych, których wartość znacznie spadła.

8        Trzeci środek pomocowy obejmował zabezpieczenia zobowiązań zaciągniętych przez ING na kwotę 9 mld USD (z czego wystawiono już gwarancje na kwotę 8,25 mld) oraz 5 mld EUR (z czego już wystawiono gwarancje na kwotę 4,15 mld). Gwarancje te zostały udzielone przez Królestwo Niderlandów w zamian za opłatę prowizyjną.

2.     Postępowania administracyjne w sprawie środków pomocowych

9        W dniu 22 października 2008 r. Królestwo Niderlandów zgłosiło Komisji pierwszy środek pomocowy (sprawa N 528/08).

10      W dniu 12 listopada 2008 r. Komisja wydała decyzję C(2008) 6936 w sprawie N 528/08 dotyczącą pomocy udzielonej przez Królestwo Niderlandów na rzecz ING (zwaną dalej „decyzją wstępną”). W wyniku analizy, w której wzięto pod uwagę „względy związane z polityką publiczną oraz potrzeby ING” uzasadniające interwencję państwa niderlandzkiego oraz „inne względy, jakich nie wziąłby pod uwagę żaden prywatny inwestor”, w decyzji tej Komisja uznała, iż zakupienie przez państwo niderlandzkie papierów wartościowych ING zawierało w sobie element pomocy w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE (motywy 36–51 decyzji wstępnej). Komisja zaznaczyła jednak, iż środek ten jest zgodny ze wspólnym rynkiem w rozumieniu art. 87 ust. 3 lit. b) WE, ponieważ ma na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa członkowskiego spowodowanym przez światowy kryzys finansowy (motywy 52–70 decyzji wstępnej). W konsekwencji Komisja postanowiła nie wnosić zastrzeżeń do tego środka i zatwierdziła go ze względu na kryzys finansowy jako środek doraźny na okres sześciu miesięcy. Komisja wskazała również, że po upływie sześciomiesięcznego okresu środek ten zostanie ponownie rozpatrzony, w szczególności w celu zbadania, czy środek takiego rodzaju może zapewnić ING osiągnięcie długoterminowej rentowności. Na koniec Komisja dodała, że jeśli niderlandzkie władze przedstawią w tym zakresie wiarygodny plan w okresie sześciu miesięcy (zwany dalej „planem restrukturyzacji”), okres ważności decyzji wstępnej zostanie automatycznie przedłużony do czasu wydania przez nią decyzji w sprawie tego planu (motywy 71–74 decyzji wstępnej).

11      W dniu 4 marca 2009 r. Królestwo Niderlandów zgłosiło Komisji drugi środek pomocowy (sprawa C 10/09, ex N 138/09).

12      W dniu 17 marca 2009 r. odbyło się spotkanie z udziałem Komisji, Królestwa Niderlandów, ING oraz De Nederlandsche Bank NV (zwanego dalej „DNB”), banku centralnego Niderlandów, który równocześnie jest niderlandzkim organem nadzoru bankowego i ubezpieczeniowego. W trakcie tego spotkania Komisja poinformowała między innymi, że uważa, iż plan restrukturyzacji o odpowiednio dużym zasięgu jest konieczny, aby mogła wydać ostateczną zgodę na pomoc kapitałową oraz środek związany z aktywami o obniżonej wartości.

13      Pismem z dnia 31 marca 2009 r. Komisja notyfikowała Królestwu Niderlandów swoją decyzję o wszczęciu postępowania na podstawie art. 88 ust. 2 WE (Dz.U. C 158, s. 13, zwaną dalej „decyzją o wszczęciu postępowania”) ze względu na wątpliwości dotyczące zgodności niektórych aspektów środka związanego z aktywami o obniżonej wartości z komunikatem Komisji w sprawie postępowania z aktywami o obniżonej wartości we wspólnotowym sektorze bankowym (Dz.U. 2009, C 72, s. 1). Jednakże udzieliła zgody na ten środek na okres sześciu miesięcy (pkt VI decyzji o wszczęciu postępowania). W decyzji o wszczęciu postępowania wspomniano także, że państwo niderlandzkie zobowiązało się przedstawić do dnia 12 maja 2009 r. plan restrukturyzacji obejmujący zarówno pomoc kapitałową, jak i środek związany z aktywami o obniżonej wartości (motyw 83 decyzji o wszczęciu postępowania).

14      W dniu 24 kwietnia 2009 r. odbyło się spotkanie z udziałem Komisji, Królestwa Niderlandów, ING oraz DNB. W trakcie tego spotkania Komisja zaznaczyła, że środki pomocowe, o których mowa w pkt 3 powyżej, nie zostaną zatwierdzone, jeśli ING nie będzie gotowa zgodzić się na daleko posunięte działania restrukturyzacyjne w celu odzyskania rentowności oraz zredukowania wywołanych zakłóceń konkurencji (zwane dalej „środkami wyrównawczymi”). Komisja uważała, że ING powinna w szczególności być objęta zakazem dokonywania przejęć, podjąć zobowiązanie w zakresie przywództwa cenowego oraz zobowiązanie pozbycia się większej liczby aktywów, poza tymi, których zbycie planowała ING, w tym zwłaszcza swoich udziałów w trzech jednostkach: w jednym banku działającym w Niderlandach, w jednej jednostce działającej w Stanach Zjednoczonych oraz w jednej jednostce działającej w Europie.

15      W dniu 12 maja 2009 r. Królestwo Niderlandów przekazało Komisji plan restrukturyzacji ING. Plan był skonstruowany według schematu przekazanego przez Komisję w dniu 2 kwietnia 2009 r. i zawierał propozycję ze strony ING obniżenia sumy bilansowej o kwotę uznaną za znaczącą w stosunku do sumy bilansowej wykazanej na dzień 30 września 2008 r. ING uważała, iż dodatkowe środki wyrównawcze nie były konieczne, ponieważ środki pomocowe, o których mowa w pkt 3 powyżej, nie pociągały za sobą możliwych do zidentyfikowania zakłóceń konkurencji. Plan restrukturyzacji został uzupełniony o dodatkowe informacje przedstawione w dniu 7 lipca 2009 r. Przy tej okazji ING zaprezentowała szczegółową argumentację w celu uzasadnienia swojego twierdzenia, że nie było zakłóceń konkurencji.

16      W dniu 14 lipca 2009 r. odbyło się pierwsze spotkanie Komisji, Królestwa Niderlandów, ING oraz DNB poświęcone omówieniu planu restrukturyzacji przedstawionego w dniu 12 maja 2009 r. Komisja rozpoczęła spotkanie od przedstawienia elementów, które uważała za konieczne do zatwierdzenia tego planu. Podczas prezentacji zatytułowanej „Zakres restrukturyzacji ING – Prezentacja wstępna” wskazała w szczególności, że po pierwsze plan ten nie jest wiarygodny, po drugie, jeśli jej służby nie zaakceptują planu restrukturyzacji, trzeba będzie uznać pomoc kapitałową oraz środek związany z aktywami o obniżonej wartości za pomoc przyznaną bezprawnie, którą trzeba będzie odzyskać, a po trzecie, zatwierdzenie planu powinno nastąpić do połowy sierpnia 2009 r., tak aby możliwe było wydanie decyzji do końca września 2009 r. Przy okazji tej prezentacji przedstawiła również materiał zatytułowany „Kamienie węgielne restrukturyzacji”, zawierający szczegółową koncepcję środków wyrównawczych, które uważała za konieczne. Wśród środków wyrównawczych wymaganych przez Komisję znajdował się całkowity zakaz jakichkolwiek przejęć, zakaz wywierania decydującego wpływu na ceny w sektorze bankowości detalicznej w Niderlandach oraz zbywania aktywów znacznej wartości w Niderlandach, w Belgii oraz na szczeblu grupy.

17      W dniu 31 lipca 2009 r. DNB skierował do Komisji pismo w celu poinformowania jej o swoich obowiązkach ustawowych wynikających z prawa niderlandzkiego w zakresie regulacji i nadzoru nad instytucjami finansowymi w Niderlandach. W piśmie tym powoływał się także na prawo Unii Europejskiej w zakresie, w jakim Unia poprzez Europejski System Banków Centralnych (ESBC) przyczynia się do należytego wykonywania polityk prowadzonych w odniesieniu do nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi oraz do stabilności systemu finansowego (w rozumieniu art. 105 ust. 5 WE). W tym kontekście DNB zaznaczył, iż zgodnie z prawem niderlandzkim powinien wydać „oświadczenie o braku zastrzeżeń” (Verklaring van geen bezwaar) w sprawie każdego większego projektu reorganizacji finansowej ING, między innymi ze względu na znaczenie tej instytucji dla niderlandzkiej gospodarki oraz wymóg dysponowania przez nią kapitałem wystarczającym do wypełnienia jej zobowiązań. Na koniec DNB poinformował Komisję, że chce uniknąć sytuacji, w której w ramach planowanej restrukturyzacji Komisja i DNB narzuciłyby ING sprzeczne ze sobą działania.

18      W dniu 5 sierpnia 2009 r. odbyło się drugie spotkanie Komisji, Królestwa Niderlandów, ING i DNB poświęcone omówieniu planu restrukturyzacji przedstawionego przez ING. W trakcie tego spotkania ING wyjaśniła, dlaczego plan restrukturyzacji zaproponowany w dniu 12 maja 2009 r. powinien zostać zaakceptowany przez Komisję. W odpowiedzi Komisja powtórzyła, że uważa ten plan za niewystarczający.

19      W dniu 10 sierpnia 2009 r. ING oraz DNB formalnie zgłosiły Komisji swe uwagi na temat środka związanego z aktywami o obniżonej wartości, który był przedmiotem postępowania określonego w art. 88 ust. 2 WE (sprawa C 10/09, ex N 138/09). DNB podkreślił, iż Komisja nie prosiła o uwagi na temat środka związanego z wkładem kapitałowym, i dodał, że gdyby okazało się, iż Komisja bada dokładniej ten środek, to miałby uwagi do przedstawienia ze względu na pełnioną funkcję organu nadzoru. Zwrócił również uwagę Komisji na okoliczność, iż jego zdaniem wstępne postępowanie wyjaśniające w sprawie środka pomocowego nie jest właściwym trybem do nakładania środków wyrównawczych, ponieważ nie pozwala zainteresowanym stronom trzecim na przedstawienie stosownych uwag. Jeśli chodzi zaś o sam środek związany z aktywami o obniżonej wartości, DNB zaznaczył co do meritum, że ING jest prosperującym przedsiębiorstwem, które potrzebowało pomocy państwa niderlandzkiego jedynie z powodu światowego kryzysu finansowego, że kwestie zaś związane z wartością nabytego portfela oraz wynagrodzeniem dla państwa niderlandzkiego zostały prawidłowo ocenione, że nie ma podstaw do przyznania opłaty prowizyjnej oraz że plan restrukturyzacji, który zaprezentowano, jest zgodny z tym, czego w obecnej sytuacji można oczekiwać.

20      W dniu 13 sierpnia 2009 r. ING przedłożyła Komisji, za pośrednictwem Królestwa Niderlandów, nowy plan restrukturyzacji. ING podkreśliła w tym względzie, że propozycja ta była podyktowana chęcią uniknięcia wszczęcia przez Komisję postępowania w przedmiocie zwrotu wkładu kapitałowego, które Komisja zapowiadała, gdyby wiarygodny plan nie został przedstawiony do połowy sierpnia 2009 r., a także okolicznością, iż Komisja może jednostronnie narzucić ING wszelkie wymagania w zakresie restrukturyzacji, jakie uzna za odpowiednie. Podstawą nowego planu były żądania Komisji, a przewidywał on zbycie różnego rodzaju aktywów prowadzące do zredukowania bilansu ING ponad dwukrotnie większego niż proponowano wcześniej. Jako inne rozwiązanie, zamiast zbycia udziałów w trzech jednostkach wytypowanych przez Komisję, ING zaproponowała zbycie jednej z tych jednostek w całości, a mianowicie jednostki działającej w Stanach Zjednoczonych, oraz jeszcze jednej jednostki, za pośrednictwem której prowadziła swą podstawową działalność ubezpieczeniową w Niderlandach.

21      W dniu 15 sierpnia 2009 r. DNB poinformował Komisję, że z ostrożnościowego punktu widzenia konsekwencje dla ING sugerowanego przez Komisję zbycia banku działającego w Niderlandach są takiego rodzaju, iż jest wysoce nieprawdopodobne, by ING uzyskała od DNB oświadczenie o braku zastrzeżeń w tym względzie z jego strony.

22      W dniu 18 sierpnia 2009 r. państwo niderlandzkie przekazało ING kopię wiadomości elektronicznej, wysłanej do niego przez panią N. Kroes, ówczesną komisarz do spraw konkurencji, w której to wiadomości komisarz Kroes informowała, jak można osiągnąć rezultat zadowalający z jej punktu wiedzenia. Po pierwsze, komisarz do spraw konkurencji była zdania, iż „nie można uważać ING za bank zasadniczo zdrowy z punktu widzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie pomocy państwa”, ponieważ ING otrzymała pomoc w formie dokapitalizowania oraz środka związanego z aktywami o obniżonej wartości stanowiącego ponad 2% jej aktywów ważonych ryzykiem (risk weighted assets, zwanych dalej „RWA”). Po drugie, podkreśliła różnicę zdań nadal dzielącą strony w kwestii wyceny wartości tzw. portfela „Alt-A” oraz wysokości wynagrodzenia, jakie powinno zostać przyznane państwu niderlandzkiemu. Po trzecie, zaznaczyła, iż potrzebny jest jeszcze pewien postęp w kwestii planu restrukturyzacji. W tym względzie komisarz Kroes podkreśliła, że propozycja zbycia przez ING podstawowej działalności ubezpieczeniowej w Niderlandach jest posunięciem w dobrym kierunku, ale trzeba zrobić jeszcze więcej. Według niej, najistotniejszą kwestią jest zwłaszcza konieczność zapobieżenia zakłóceniom konkurencji na rynku bankowości detalicznej w Niderlandach. W tym względzie podkreśliła, iż z uwagi na bardzo silną pozycję ING na tym rynku oraz okoliczność, że jest to rynek skoncentrowany, nie ma innego rozwiązania niż zbycie aktywów krytycznej wielkości w celu stworzenia realnej możliwości wejścia na rynek nowego gracza. Na koniec stwierdziła, że „jeśli pewien postęp nie nastąpi w tym tygodniu, nie będzie możliwości uzyskania pozytywnej decyzji do końca września”.

23      W dniu 21 sierpnia 2009 r. komisarz do spraw konkurencji skierowała do DNB pismo w celu oznajmienia mu, w odpowiedzi na pismo z dnia 31 lipca 2009 r., iż konieczność zagwarantowania stabilności finansowej jest dla Komisji szczególnie ważna oraz że opinia wyrażona w tej kwestii przez organy nadzoru zostanie wzięta pod uwagę. Jeśli chodzi zaś o ocenę środków restrukturyzacyjnych, komisarz Kroes przypomniała, iż Komisja posiada wyłączną kompetencję do oceny ich skutków dla wspólnego rynku. Na koniec poinformowała, że przyjęła do wiadomości uwagi przekazane przez DNB na temat sprawy C 10/09 (ex N 138/09).

24      W dniu 1 września 2009 r. Królestwo Niderlandów przedstawiło Komisji raport z ekspertyzy ekonomicznej dotyczącej konkurencyjności niderlandzkiego rynku bankowości detalicznej oraz rynku ubezpieczeń, wykonanej na podstawie najnowszych danych i potwierdzającej – według jej autorów – twierdzenie, że rynek bankowości detalicznej, aczkolwiek dość skoncentrowany, jest jednak konkurencyjny i efektywny.

25      W dniu 8 września 2009 r., po dyskusjach z Komisją, Królestwo Niderlandów przedstawiło inną propozycję zbycia dotyczącą rynku bankowości detalicznej w Niderlandach. Zamiast banku prowadzącego działalność w Niderlandach ING miałaby zbyć pewien bank hipoteczny, a mianowicie Westland Utrecht Hypotheekbank (zwany dalej „WUH”) oraz wszystkie segmenty działalności prowadzonej przez Interadvies, jeden z podmiotów działających pod patronatem Nationale Nederlanden. W wiadomości elektronicznej z dnia 14 września 2009 r. Komisja poinformowała Królestwo Niderlandów, że ta propozycja jest dla niej zdecydowanie niewystarczająca.

26      W dniu 15 września 2009 r. Komisja przedłużyła zgodę na środek związany z aktywami o obniżonej wartości (motyw 4 zaskarżonej decyzji).

27      W dniu 25 września 2009 r. DNB skierował do Komisji pismo w celu przedstawienia jej wszystkich powodów, które dają mu – jako organowi sprawującemu nadzór nad działalnością finansową ING – podstawy do stwierdzenia, iż przedsiębiorstwo to było niezagrożone pod względem finansowym zarówno przed uzyskaniem, jak i po uzyskaniu pomocy udzielonej przez Królestwo Niderlandów. To wyjaśnienie wydawało się DNB konieczne, ponieważ chciał uniknąć niefortunnego rozstrzygnięcia tej kwestii przez Komisję w ramach badania dotyczącego reguł konkurencji.

28      W dniu 6 października 2009 r. komisarz do spraw konkurencji wysłała do ING wiadomość elektroniczną, między innymi w celu podsumowania aktualnego stanu dyskusji na temat planu restrukturyzacji. W tym względzie komisarz Kroes sugerowała kilka możliwych rozwiązań, na przykład podwyższenie wynagrodzenia dla państwa niderlandzkiego w zamian za środek związany z aktywami o obniżonej wartości lub zbycie jeszcze jednej jednostki ING działającej w Niemczech, poza zbyciem WUH/Interadvies. Na koniec stwierdziła, że jeśli ING nie potraktuje poważnie tego postępowania, Komisja nie będzie miała innego wyjścia niż wszcząć szczegółowe postępowanie wyjaśniające i w ten sposób ING „zaprzepaści swoją szansę”.

29      W dniu 12 października 2009 r. ING przedłożyła Komisji, za pośrednictwem Królestwa Niderlandów, kolejny plan restrukturyzacji. W planie tym, jakkolwiek wyrażono odrębne zdanie ING w wielu kwestiach i podkreślono jej wolę rezygnacji z prezentowania innych środków związanych z dezinwestycjami, zwłaszcza na własnym rynku krajowym, to jednak wielokrotnie odwoływano do propozycji przedstawionych przez członka Komisji do spraw konkurencji w wiadomości elektronicznej z dnia 6 października 2009 r. Plan przewidywał w szczególności różnego rodzaju transakcje zbycia prowadzące do zredukowania bilansu ING o 45%, tj. prawie trzykrotnie większego, niż proponowano w planie restrukturyzacji przedstawionym w dniu 12 maja 2009 r., zakaz wszelkich przejęć oraz wymagane przez Komisję zobowiązania do zachowania się w określony sposób.

30      W dniu 16 października 2009 r. Komisja zażądała od ING oraz DNB wycofania uwag, które zostały przedstawione w dniu 10 sierpnia 2009 r. w ramach postępowania określonego w art. 88 ust. 2 WE (sprawa C 10/09, ex N 138/09).

31      W dniu 21 października 2009 r. ING skierowała do Komisji pismo w celu poinformowania jej, że ING zgadza się wycofać ww. uwagi na żądanie Komisji, aby umożliwić jej wydanie w terminie do dnia 18 listopada 2009 r. ostatecznej decyzji w sprawie środków pomocowych, o których mowa w pkt 3 powyżej. W piśmie tym ING zaznaczyła jednak, iż nadal uważa, że koszty środka związanego z aktywami o obniżonej wartości zostały poprawnie wycenione. W odpowiedzi przekazanej pocztą elektroniczną Komisja poinformowała, że nie może przyjąć pisma ING, z którego wynika, iż to Komisja zażądała wycofania uwag. Komisja dodała, że potrzebne jest jej pismo stwierdzające jedynie, że ING wycofuje swoje uwagi, ponieważ nie są one już istotne wobec osiągniętego porozumienia oraz spodziewanej decyzji („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision”). Na zakończenie Komisja zaznaczyła, iż nie zostaną podjęte żadne działania związane z procesem decyzyjnym, dopóki nie otrzyma ona takiego pisma („Once again, I will not start the decision process before I have not [sic!] received such a letter”). W następstwie tej wiadomości elektronicznej ING przekazała kolejne pismo datowane na 21 października 2009 r. w celu spełnienia oczekiwań Komisji.

32      Tego samego dnia DNB również skierował do Komisji pismo w celu poinformowania jej, iż na jej żądanie DNB zgadza się wycofać swoje uwagi, skoro Komisja uważa, że ich wycofanie jest konieczne, aby umożliwić jej znalezienie na czas rozwiązania w sprawie wkładu kapitałowego oraz instrumentu wsparcia w odniesieniu do „aktywów niepłynnych”. DNB zaznaczył, że wprawdzie nadal podtrzymuje swoje argumenty przedstawione w uwagach, jest jednak gotów je wycofać, gdyż pozwoli to położyć kres niepewności, w jakiej znajduje się ING, a zatem leży to w interesie stabilności finansowej. Następnego dnia DNB, poproszony o to przez Komisję, skierował do niej kolejne pismo, informujące tym razem, że wycofuje swoje uwagi – bez wspominania przy tej okazji, iż ich wycofanie następuje na żądanie Komisji i bez powoływania się na „interes stabilności finansowej”.

33      W dniu 22 października 2009 r. Królestwo Niderlandów przedłożyło zrewidowany plan restrukturyzacji ING. W tym samym dniu poinformowało również Komisję o zmianie warunków spłaty, o których mowa w pkt 4 powyżej (zwanej dalej „zmianą warunków spłaty”).

34      Następnie miała miejsce dłuższa dyskusja między Komisją a ING, dotycząca w szczególności, z jednej strony, elementów wziętych pod uwagę w ramach nowych warunków spłaty, z drugiej zaś, treści oraz zasięgu geograficznego zakazu przywództwa cenowego wymaganego przez Komisję.

35      W dniu 6 listopada 2009 r. o godzinie 4.12 rano Komisja przekazała Królestwu Niderlandów oraz ING projekt obejmujący pierwszą część decyzji, którą zamierzała wydać, prosząc o zweryfikowanie wymienionych tam danych w terminie do godziny 10. Projekt zawierał 92 motywy i obejmował punkty od 1 do 4 przyszłej zaskarżonej decyzji, czyli punkty dotyczące postępowania, opisu okoliczności faktycznych, prezentacji planu restrukturyzacji oraz powodów uzasadniających wszczęcie postępowania wyjaśniającego. W motywie 30 projektu, który stanie się motywem 34 zaskarżonej decyzji, po wzmiance na temat zmiany umowy o wykup przedłożonej przez Królestwo Niderlandów, było powiedziane, po pierwsze: „[i]nnymi słowy, uwzględniając, że w zwykłych warunkach ING musiałby zapłacić 2,5 miliarda EUR premii z tytułu wykupu, ta zmiana skutkowałaby dodatkową korzyścią dla ING w granicach od 1,79 miliarda EUR do 2,2 miliarda EUR, w zależności od ceny rynkowej akcji ING”, a po drugie: „Niderlandy wyjaśniły, że powodem zmian było zapewnienie ING podobnych warunków wyjścia jak te, które zostały zapewnione spółce SNS oraz AEGON w odniesieniu do zastrzyków kapitału przekazanych przez Niderlandy”.

36      W wiadomości elektronicznej z dnia 6 listopada 2009 r., wysłanej o godzinie 8.45 rano, ING poinformowała Komisję, że termin wyznaczony na odpowiedź jest trudny do dotrzymania, gdyż jest zbyt krótki, żeby sprawdzić dokument liczący 23 strony, i zapytała, czy można nieco przesunąć godzinę nadesłania uwag, które powinna przedstawić. W wiadomości elektronicznej z tego samego dnia wysłanej o godzinie 11.02 rano ING poinformowała Komisję, że prawie zakończyła przygotowywanie swoich komentarzy, które niedługo zostaną wysłane. ING zaznaczyła jednak, iż propozycja sformułowana przez Komisję w zakresie zobowiązania dotyczącego przywództwa cenowego jeszcze nie została zaakceptowana przez właściwe osoby i wciąż jest przedmiotem wewnętrznych uzgodnień. W wiadomości elektronicznej z tego samego dnia wysłanej o godzinie 11.15 Komisja odpowiedziała, że czeka na komentarze ING, wyjaśniając równocześnie, iż jej prośba dotyczyła sprawdzenia, czy przekazany projekt nie zawiera błędów w ustaleniach faktycznych, i że nie chodziło o uwagi do treści projektu, choć oczywiście zapozna się z takimi komentarzami.

37      W ciągu dnia ING przekazała swoje komentarze Komisji, która odpowiedziała, iż większość z nich nie dotyczy błędów w ustaleniach faktycznych, lecz są to raczej poprawki redakcyjne proponowane w celu innego sformułowania tekstu. Komisja poprosiła również o wyjaśnienia na temat niektórych komentarzy przedstawionych przez ING, a ta udzieliła odpowiedzi drogą elektroniczną w dniu 6 listopada 2009 r., o godzinie 19.37.

38      W dniu 18 listopada 2009 r. Komisja wydała zaskarżoną decyzję.

3.     Treść zaskarżonej decyzji

39      Wbrew tytułowi zaskarżonej decyzji, w którym jest mowa tylko o drugim środku pomocowym (sprawa N 138/09), Komisja wypowiedziała się w niej również na temat pomocy udzielonej w formie wkładu kapitałowego (sprawa N 528/08) (zob. w szczególności motywy 1, 32–35, 97–100, 133 i 156, a także art. 2 akapity pierwszy i drugi zaskarżonej decyzji) oraz pomocy udzielonej w formie gwarancji zabezpieczających zobowiązania średnioterminowe, zatwierdzonych decyzjami Komisji w sprawie niderlandzkiego programu gwarancji kredytowych (sprawy N 524/08 i N 379/09).

40      Jeśli chodzi o gwarancje udzielone przez Królestwo Niderlandów w ramach trzeciego środka pomocowego, w zaskarżonej decyzji wskazano, że wchodzą one w skład niderlandzkiego programu gwarancji kredytowych zatwierdzonego najpierw decyzją Komisji z dnia 30 października 2008 r. (sprawa N 524/08) oraz ponownie decyzją Komisji z dnia 7 lipca 2009 r. (sprawa N 379/09) (motyw 5 zaskarżonej decyzji).

41      W części wprowadzającej zaskarżonej decyzji Komisja przypomina, iż zapewniła państwom członkowskim i innym zainteresowanym stronom możliwość przedstawienia ich uwag, zgodnie z wymogami traktatu WE. W tym zakresie odsyła do decyzji o wszczęciu postępowania (zob. pkt 13 powyżej) i dodaje, że nie otrzymała żadnych uwag od zainteresowanych stron.

42      W punkcie 2 „Opis faktów” Komisja przedstawia, w motywach 33–35 zaskarżonej decyzji, wkład kapitałowy oraz zmianę warunków spłaty w następujący sposób:

„(33) Cena emisyjna za zastrzyk kapitału w wysokości 10 miliardów EUR na poczet kapitału podstawowego pierwszej kategorii wyniosła 10 EUR za jeden papier wartościowy. Z inicjatywy ING papiery wartościowe mogą zostać albo odkupione po cenie 15 EUR za jeden papier wartościowy (50% premia przy wykupie doliczona do ceny emisyjnej), albo, po trzech latach, zamienione na akcje zwykłe według przelicznika jeden do jednego. Jeżeli ING uruchomi opcję zamiany, władze Niderlandów będą mogły wybrać alternatywny wykup papierów wartościowych po cenie 10 EUR za jeden papier wartościowy plus narosłe odsetki. Kupon zostanie wypłacony Niderlandom jedynie w przypadku, gdy z tytułu akcji zwykłych zostanie wypłacona dywidenda.

(34) W ramach planu restrukturyzacji Niderlandy przedłożyły zmiany do umowy o wykup przez ING papierów wartościowych na kapitał podstawowy. Według zmienionych warunków ING może odkupić do 50% papierów wartościowych na kapitał podstawowy pierwszej kategorii, po cenie emisyjnej (10 EUR), plus narosłe odsetki w stosunku do rocznego kuponu [powiększonej o odsetki naliczone według rocznej stopy kuponowej] w wysokości 8,5% (około 253 miliony EUR), plus kara za przedterminowy wykup, gdy cena akcji ING wyniesie powyżej 10 EUR. Kara za przedterminowy wykup wzrasta wraz z ceną akcji ING. W celu obliczenia premii za przedterminowy wykup wzrost ceny akcji jest ograniczony pułapem w wysokości 12,45 EUR. Na tym poziomie kara jest równa 13% w skali roku. Kara za przedterminowy wykup może wynieść maksymalnie 705 milionów EUR, przy założeniu, że 5 miliardów EUR zostanie spłaconych po 400 dniach od daty emisji. Ponadto kara ma dolną granicę w wysokości 340 milionów EUR, zapewniającą minimalną [wewnętrzną] stopę zwrotu dla Niderlandów w wysokości 15%. Innymi słowy, przy uwzględnieniu, że w zwykłych warunkach ING musiał[a]by zapłacić 2,5 miliarda EUR premii z tytułu wykupu, ta zmiana skutkowałaby dodatkową korzyścią dla ING w granicach od 1,79 miliarda EUR do 2,2 miliarda EUR, w zależności od ceny rynkowej akcji ING. Niderlandy wyjaśniły, że powodem zmian było zapewnienie ING podobnych warunków wyjścia, jak te, które zostały zapewnione spółce SNS oraz AEGON w odniesieniu do zastrzyków kapitału przekazanych przez Niderlandy. Te warunki wcześniejszej spłaty można zastosować jedynie do spłaty w wysokości 5 miliardów EUR (tj. 50% pierwotnego zastrzyku kapitału [wkładu kapitałowego]).

(35) ING może wybrać opcję odkupu przed dniem 31 stycznia 2010 r., ale termin ten można, po uzgodnieniu z władzami Niderlandów, przedłużyć do dnia 1 kwietnia 2010 r. z powodu wyjątkowych okoliczności rynkowych, jeżeli ING będzie w stanie wykazać, że nie było rzeczą ekonomicznie wykonalną zgromadzenie wystarczającego kapitału podstawowego pierwszej kategorii niezbędnego do odkupu [papierów wartościowych za] 5 miliardów EUR przed terminem. Takie przedłużenie terminu podlegałoby wówczas zatwierdzeniu przez Komisję. ING zamierza skorzystać z opcji odkupu przed terminem 1 stycznia 2010 r. Opcje odkupu i zamiany w przypadku pozostałych 50% pozostają niezmienione”.

43      W ramach przeprowadzonej oceny pomocy w świetle art. 87 ust. 1 WE, w pkt 5.1 „Obecność pomocy” w motywach 97–99 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, co następuje:

„(97)      Komisja już ustaliła w decyzji w sprawie wszczęcia postępowania, że dokapitalizowanie ING stanowi pomoc państwa w kwocie równej sumie przekazanego kapitału, to znaczy 10 miliardów EUR.

(98)      Zmiana premii za wykup również stanowi pomoc państwa w zakresie, w jakim państwo zrzeka się prawa do uzyskania dochodów. Jako że ING zgodził[a] się już na premię za wykup w wysokości 150%, wszelka redukcja jest faktycznie rezygnacją z dochodów [równoznaczna z utratą korzyści]. Zmiana warunków spłaty w odniesieniu do zastrzyku kapitału przekazanego przez Niderlandy skutkuje dodatkową korzyścią dla ING. To stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 miliardów EUR, jak wskazano w motywie 34 powyżej.

(99)      Jeżeli chodzi o środek związany z aktywami o obniżonej wartości, Komisja ustaliła w decyzji w sprawie wszczęcia postępowania, że środek stanowi pomoc. Kwota pomocy wynikającej z tego środka […] została wyliczona jako różnica między ceną przeniesienia (opartą na rzeczywistej wartości ekonomicznej) a ceną rynkową przeniesionego portfela. […] Powstała różnica między ceną przeniesienia a ceną rynkową przenoszonego portfela wynosi 6,5 miliarda USD, co odpowiada około 5 miliardom EUR. Dlatego też uznaje się, że kwota pomocy wynikającej ze środka związanego z aktywami o obniżonej wartości wynosi 5 miliardów EUR”.

44      Następnie Komisja zbadała, w jaki sposób przedmiotowa pomoc została rozdzielona wewnątrz ING, aby ustalić jej wysokość w odniesieniu do RWA należących do ING:

„(100)      Początkowo zastrzyk kapitału [wkład kapitałowy] w kwocie 10 miliardów EUR został podzielony w ramach grupy w następujący sposób: 5 miliardów EUR dla ING Bank, 4 miliardy EUR dla ING Insurance oraz 1 miliard EUR na poziomie holdingu. ING ma możliwość przenoszenia w dowolnym momencie kwoty zastrzyku kapitału [wkładu kapitałowego] między ING Bank, ING Insurance i poziomem holdingu.

(101)      Ponadto 85% przepływów środków pieniężnych przeniesionych na Niderlandy w ramach środka związanego z aktywami o obniżonej wartości dotyczyło aktywów będących w posiadaniu ING Bank, a 15% aktywów będących w posiadaniu ING Insurance. Dlatego też z całej kwoty pomocy wynikającej ze środka związanego z aktywami o obniżonej wartości (5 miliardów EUR) 4,25 miliarda EUR należy przypisać ING Bank, a 0,75 miliarda EUR należy przypisać ING Insurance.

(102)      W konsekwencji całkowita kwota pomocy dla ING Bank wynosi 9,25 miliarda EUR (co stanowi 2,7% aktywów ważonych ryzykiem ING Bank), całkowita kwota pomocy dla ING Insurance wynosi 4,75 miliarda EUR (co stanowi 50% wymaganego marginesu wypłacalności ING Insurance), a 1 miliard EUR pozostaje na poziomie holdingu.

(103)      Aby zachować prostotę i konsekwencję z terminami stosowanymi w komunikacie w sprawie aktywów o obniżonej wartości, całkowitą kwotę pomocy można również określić jako wartość aktywów ważonych ryzykiem tylko dla ING Bank. W tym przypadku oba środki łącznie plus pomoc dodatkowa wynikająca ze zmniejszenia premii za wykup w wysokości 2 miliardów EUR sprawiają, że element pomocy wynosi 17 miliardów EUR, co stanowi około 5% aktywów ważonych ryzykiem ING Bank”.

45      W celu podsumowania analizy w zakresie obecności pomocy w motywie 106, wziąwszy pod uwagę wszystkie środki pomocowe na rzecz ING, Komisja stwierdza:

„(106)      Łącznie zatem ING otrzyma pomoc na restrukturyzację w wysokości do [12–22] miliardów EUR w formie gwarancji płynności oraz około 17 miliardów EUR innego rodzaju pomocy, co stanowi około 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem banku”.

46      W konkluzji przeprowadzonej analizy środków przyznanych ING, Komisja wskazuje w motywach 155–157 zaskarżonej decyzji:

„(155)      Stwierdza się, po pierwsze, że na podstawie zmian przedstawionych przez Niderlandy dnia 20 października 2009 r. środek związany z aktywami o obniżonej wartości jest zgodny z komunikatem w sprawie aktywów o obniżonej wartości i należy zatem uznać go za zgodny ze wspólnym rynkiem na mocy art. 87 ust. 3 lit. b) [WE].

(156)      Po drugie, stwierdza się, że środki restrukturyzacyjne umożliwiają ING odzyskanie długoterminowej rentowności, są wystarczające pod kątem podziału obciążeń oraz są odpowiednie i proporcjonalne, aby zrekompensować zakłócenia konkurencji wynikające z analizowanych środków pomocy. Przedstawiony plan restrukturyzacji spełnia kryteria komunikatu w sprawie restrukturyzacji i dlatego należy uznać go za zgodny ze wspólnym rynkiem na mocy art. 87 ust. 3 lit. b) [WE]. Środki związane z zastrzykiem kapitału [wkładem kapitałowym] oraz udzielone gwarancje mogą zatem zostać przedłużone zgodnie z planem restrukturyzacji. Jednakże znieść należy tymczasowe ograniczenia bilansu nałożone w decyzji N 528/08.

(157)      Po trzecie, stwierdza się, że dodatkowe środki pomocy przedstawione w ramach planu restrukturyzacji, tj. zmiana warunków odkupu od Niderlandów papierów wartościowych na kapitał podstawowy pierwszej kategorii oraz przewidziane gwarancje na zobowiązania, powinny również zostać uznane za zgodne ze wspólnym rynkiem na mocy art. 87 ust. 3 lit. b) [WE], mając na względzie dogłębność [zakres] przedstawionych w planie restrukturyzacji środków służących ograniczeniu zakłóceń rynkowych oraz fakt, że pomoc ułatwia beneficjentowi poprawę swojej rentowności. Dotyczy to również pomocy wynikającej ze zmienionych warunków spłaty kapitału przekazanego przez Niderlandy”.

47      W konsekwencji w art. 2 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, w akapicie pierwszym, że „[p]omoc na restrukturyzację udzielona przez Niderlandy na rzecz ING stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 [WE]”, a w akapicie drugim, że „[p]omoc ta jest zgodna ze wspólnym rynkiem, z zastrzeżeniem zobowiązań określonych w załączniku II”.

48      Z załącznika II wynika, że należało będzie w szczególności dotrzymać różnego rodzaju zobowiązań:

–        Do końca roku 2013 wielkość sumy bilansowej ING powinna zostać zredukowana o 45% w porównaniu ze stanem wykazanym w bilansie sporządzonym na dzień 30 września 2008 r. [tj. o 616 mld EUR w stosunku do 1376 mld EUR (zob. motyw 54 zaskarżonej decyzji)]. W tym celu ING powinna zbyć segment działalności ubezpieczeniowej, ING Direct US oraz inne jednostki (zob. motyw 57 zaskarżonej decyzji) według harmonogramu, w którym przewidziano kolejne etapy do końca roku 2011, 2012 i ostatni do końca roku 2013: całkowita redukcja sumy bilansowej o 20% do końca 2011 r.; 30% do końca 2012 r. i 45% od teraz do końca 2013 r. Komisja może przedłużyć ostateczny termin na wniosek ze strony Niderlandów.

–        Królestwo Niderlandów zobowiązuje się, że ING będzie przestrzegać zakazu przejęć przez okres trzech lat, licząc od daty wydania decyzji lub do czasu pełnej spłaty papierów wartościowych. Komisja może wydać zgodę na przejęcie, jeśli okaże się ono istotne dla ochrony stabilności finansowej lub ochrony konkurencji na właściwych rynkach.

–        Królestwo Niderlandów zobowiązuje się, że ING będzie przestrzegać zakazu przywództwa cenowego. Bez uprzedniej zgody Komisji ING nie będzie oferować cen na niektóre produkty na niektórych rynkach korzystniejszych niż trzej bezpośredni konkurenci oferujący najlepsze ceny. ING Direct nie będzie również, bez uzyskania zgody Komisji, wywierać dominującego wpływu na niektóre ceny na niektórych rynkach. Zobowiązania te pozostają w mocy przez okres trzech lat, licząc od daty wydania decyzji lub do czasu pełnej spłaty papierów wartościowych.

–        Królestwo Niderlandów podejmuje zobowiązania w ramach wielu szczegółowych postanowień odnoszących się do ING, obejmujących w szczególności zbycie tzw. działalności WUH/InterAdvies, przywrócenie rentowności, odroczenie wypłat kuponowych, wykup papierów wartościowych kategorii 1 i kategorii 2 oraz ograniczenia w zakresie polityki wynagrodzeń i polityki marketingowej.

–        Władze niderlandzkie zobowiązują się, że pełna realizacja restrukturyzacji ING zostanie zakończona przed końcem 2013 r.

49      Ponadto w art. 1 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, w akapicie pierwszym, że „[ś]rodek związany z aktywami o obniżonej wartości przyznany przez Niderlandy na tak zwany portfel typu [»]Alt A[«] będący w posiadaniu ING stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 [WE]”, w akapicie drugim zaś, że „[p]omoc ta jest zgodna ze wspólnym rynkiem, z zastrzeżeniem zobowiązań określonych w załączniku I”.

 Przebieg postępowania i żądania stron

50      Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 28 stycznia 2010 r. Królestwo Niderlandów wniosło skargę w sprawie T‑29/10.

51      Pismem złożonym w sekretariacie Sądu tego samego dnia ING wniosła skargę w sprawie T‑33/10.

52      W odrębnych pismach procesowych złożonych jednocześnie ze skargami Królestwo Niderlandów i ING wniosły, każda z tych stron we własnym zakresie, o rozpoznanie skargi w trybie przyspieszonym oraz o połączenie spraw dla dobra tego postępowania.

53      W dniu 16 lutego 2010 r. Komisja przedłożyła swoje uwagi w sprawie tych wniosków, zgłaszając swój sprzeciw wobec wniosków o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym i połączenie spraw.

54      W dniu 5 marca 2010 r. Sąd (trzecia izba) postanowił oddalić wnioski o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym. W tym samym dniu Prezes Sądu na wniosek trzeciej izby postanowił o rozpoznaniu tych spraw w pierwszej kolejności na podstawie art. 55 § 2 zdanie pierwsze regulaminu postępowania przed Sądem.

55      Postanowieniem z dnia 15 marca 2010 r. prezes trzeciej izby Sądu zarządził połączenie spraw T‑29/10 i T‑33/10 do łącznego rozpoznania w procedurze pisemnej i ustnej.

56      W dniu 23 kwietnia 2010 r. DNB wniósł o dopuszczenie go do postępowania w sprawie T‑33/10 w charakterze interwenienta popierającego żądania ING.

57      Na mocy postanowienia z dnia 14 lipca 2010 r. Sąd (trzecia izba) dopuścił interwencję DNB, który mógł przedstawić swoje uwagi w dniu 30 sierpnia 2010 r.

58      W wyniku zmian w składzie izb Sądu wyznaczony na początku sędzia sprawozdawca został przydzielony do pierwszej izby, której w związku z tym przydzielono niniejszą sprawę. Jako że jeden z sędziów pierwszej izby nie mógł uczestniczyć w dalszym postępowaniu, prezes Sądu wyznaczył, na podstawie art. 32 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem, innego sędziego w celu uzupełnienia składu izby.

59      Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (pierwsza izba) zdecydował o otwarciu procedury ustnej i w ramach środków organizacji postępowania wezwał strony do udzielenia odpowiedzi na szereg pytań dotyczących, po pierwsze, pojęcia „pomoc na restrukturyzację” użytego w art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji, po drugie zaś, zakresu żądań Królestwa Niderlandów oraz ING (zwanych dalej „pytaniami pisemnymi”).

60      Strony udzieliły odpowiedzi na pytania pisemne w dniu 18 maja 2011 r.

61      W ramach środków organizacji postępowania Sąd zwrócił uwagę stron na okoliczność, iż na rozprawie mają możliwość przedstawienia swoich uwag na temat tych odpowiedzi, a zwłaszcza na temat niektórych punktów, które specjalnie przekazano do wiadomości odpowiednio, z jednej strony, Komisji, a z drugiej strony, Królestwu Niderlandów, ING i DNB.

62      Na rozprawie w dniu 12 lipca 2011 r. Sąd wysłuchał wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd.

63      W świetle uwag stron (zob. pkt 52 i 53 powyżej) Sąd zarządził na podstawie art. 50 regulaminu postępowania przed Sądem połączenie niniejszych spraw do celów wydania wyroku.

64      W sprawie T‑29/10 Królestwo Niderlandów wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji, który opiera się między innymi na ustaleniu przedstawionym w motywie 98 tej decyzji, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego przekazanego przez władze niderlandzkie stanowi dodatkową pomoc dla ING w kwocie około 2 mld EUR;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

65      Komisja wnosi do Sądu o:

–        oddalenie skargi;

–        obciążenie Królestwa Niderlandów kosztami postępowania.

66      W sprawie T‑33/10 ING, popierana przez DNB, wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim uznano w niej, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc w wysokości 2 mld EUR;

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim Komisja uzależniła zatwierdzenie pomocy od zaakceptowania zakazów przywództwa cenowego, jak wskazano w decyzji oraz w jej załączniku II;

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim Komisja uzależniła zatwierdzenie pomocy od warunków restrukturyzacji, które wykraczają poza to, co proporcjonalne i wymagane zgodnie z komunikatem Komisji w sprawie restrukturyzacji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

67      Komisja wnosi do Sądu o:

–        oddalenie skargi na takiej podstawie, iż jest w części niedopuszczalna, a w części bezzasadna;

–        ewentualnie, oddalenie skargi jako bezzasadnej;

–        obciążenie ING kosztami postępowania.

68      Jeśli chodzi o argumenty dotyczące dopuszczalności, Komisja nie kwestionuje dopuszczalności pierwszego żądania ING, które ma na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim uznaje się w niej, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc w wysokości 2 mld EUR. Komisja twierdzi natomiast, iż nie ma pewności, czy ING może kwestionować w swoich żądaniach drugim i trzecim, po pierwsze, nałożone na ING zakazy wywierania dominującego wpływu na ceny, a po drugie, wymogi, które ING powinna spełnić w zakresie restrukturyzacji (zob. pkt 48 powyżej). Według Komisji zaskarżona decyzja zezwala ING na przyjęcie pomocy państwa, w odniesieniu do której Królestwo Niderlandów wystąpiło o zgodę, która to zgoda została mu udzielona z zastrzeżeniem zobowiązań podjętych przez to państwo. W związku z tym przy założeniu, że definicja pomocy jest poprawna, zaskarżona decyzja nie wywołuje żadnych skutków prawnych mogących szkodzić interesom ING. Z kolei ING twierdzi, że zaskarżona decyzja wpływa negatywnie na jej sytuację prawną, ponieważ pomoc państwa została uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem z zastrzeżeniem zobowiązań określonych w załączniku II do zaskarżonej decyzji – oraz że treść tych zobowiązań została narzucona przez Komisję, w szczególności w odniesieniu do obowiązku sprzedaży niektórych aktywów czy zaakceptowania pewnych ograniczeń.

 Co do prawa

69      W sprawie T‑29/10 Królestwo Niderlandów podnosi trzy zarzuty na poparcie żądania stwierdzenia nieważności (zob. pkt 64 powyżej). Pierwszy opiera się na naruszeniu art. 87 WE przez to, że w motywie 98 zaskarżonej decyzji stwierdzono, iż zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi pomoc dodatkową na rzecz ING w wysokości około 2 mld EUR. Zarzut drugi jest oparty na naruszeniu zasady dobrej administracji. Trzeci zaś opiera się na uchybieniu obowiązkowi uzasadnienia, ponieważ Komisja nie przedstawiła wystarczających podstaw do takiej kwalifikacji prawnej, jakiej dokonała w odniesieniu do zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego.

70      W sprawie T‑33/10 ING również podnosi trzy zarzuty, przy czym każdy z tych zarzutów odpowiada jednemu z trzech żądań stwierdzenia nieważności (zob. pkt 66 powyżej). Zarzut pierwszy, podzielony na dwie części, opiera się z jednej strony na naruszeniu art. 87 WE przez to, że w zaskarżonej decyzji uznano, iż zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc, z drugiej zaś strony na naruszeniu zasady dobrej administracji oraz uchybieniu obowiązkowi uzasadnienia. Zarzut drugi jest oparty na naruszeniu przepisów regulujących kwestię możliwości zakazania przedsiębiorstwu działania jako przywódca cenowy. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia zasady proporcjonalności przez wymogi postawione w zakresie restrukturyzacji.

71      Argumenty przedstawione przez Królestwo Niderlandów w ramach jego trzech zarzutów w celu poparcia żądania stwierdzenia nieważności można zbadać razem z argumentami wysuniętymi przez ING w obydwu częściach zarzutu pierwszego w celu poparcia jej pierwszego żądania. Wszystkie te argumenty dotyczą zasadniczo uznania przez Komisję w zaskarżonej decyzji, że w następstwie zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego, o której to zmianie Komisja została poinformowana przez Królestwo Niderlandów w toku postępowania administracyjnego, udzielona została dodatkowa pomoc.

72      W związku z tym należy w pierwszej kolejności zebrać i zbadać razem argumenty przedstawione w pkt 71 powyżej. Argumenty te różnią się bowiem od argumentów podniesionych przez ING w jej zarzutach drugim i trzecim, gdyż te ostatnie dotyczą dalszego aspektu analizy, a mianowicie już nie kwalifikacji pomocy w świetle art. 87 ust. 1 WE, lecz charakteru oraz zakresu zobowiązań, których należy dotrzymać, aby pomoc była zgodna ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 87 ust. 3 lit. b) WE.

A –  W przedmiocie kwalifikacji pomocy dodatkowej

1.     Argumenty stron

73      Skarżące podnoszą zasadniczo dwojakiego rodzaju argumenty, oceniając negatywnie fakt uznania przez Komisję, że w następstwie zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego, o której informowano w toku postępowania, udzielona została dodatkowa pomoc państwa. Niektóre z tych argumentów odnoszą się do materialnej legalności oraz przepisów prawa materialnego zawartych w art. 87 ust. 1 WE, zwłaszcza w odniesieniu do pojęcia korzyści, natomiast inne argumenty, niekiedy identyczne, dotyczą legalności formalnej i opierają się na obowiązku starannego działania oraz obowiązku uzasadnienia, co obejmuje prawo do bycia wysłuchanym lub przynajmniej prawo do informacji.

a)     W przedmiocie argumentów dotyczących art. 87 ust. 1 WE

74      Królestwo Niderlandów i ING utrzymują, że Komisja niesłusznie uznała, iż zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc państwa w świetle art. 87 ust. 1 WE. Po pierwsze, skarżące argumentują, że skoro wkład kapitałowy stanowi pomoc w wysokości odpowiadającej łącznej wartości przekazanego kapitału, to zmiana warunków jego spłaty nie może być uważana za dodatkową pomoc państwa. Po drugie, Królestwo Niderlandów zwraca uwagę, iż Komisja powinna była uwzględnić zmianę warunków spłaty w swojej ocenie pomocy przyznanej w ramach wkładu kapitałowego, ponieważ informacje o tej zmianie zostały jej przekazane przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Po trzecie, skarżące twierdzą, iż jeśli założyć, że Komisji wolno było oddzielnie przeanalizować zmianę warunków spłaty, to popełniła ona wiele błędów w ocenie: przede wszystkim niesłusznie uznała, że gdyby nie było zmiany warunków, ING również spłaciłaby przed terminem 5 mld EUR; następnie Komisja nie uwzględniła okoliczności, iż dzięki tej zmianie wypłata odsetek zapadłych w momencie spłaty nie byłaby uzależniona od wypłaty dywidendy od akcji zwykłych; wreszcie Komisja nie przeprowadziła porównania zachowania władz niderlandzkich z zachowaniem prywatnego inwestora. Po czwarte, skarżące zwracają uwagę, że Komisja nie uwzględniła w swoim rozumowaniu okoliczności, iż zmiana warunków spłaty miała na celu dostosowanie tych warunków do poziomu odpowiadającego warunkom uzgodnionym z innymi niderlandzkimi instytucjami finansowymi.

 W przedmiocie wpływu oceny dokonanej w zaskarżonej decyzji na wartość pomocy udzielonej w formie wkładu kapitałowego

75      W pierwszej kolejności Królestwo Niderlandów i ING, popierane przez DNB, przypominają, iż środek zastosowany przez państwo stanowi pomoc, jeśli jego beneficjent otrzymuje korzyść, jakiej by nie uzyskał w normalnych warunkach rynkowych. W przypadku wkładu kapitałowego kryterium, na podstawie którego określa się przyznane korzyści, co do zasady stanowi różnica pomiędzy warunkami, na jakich kapitał został przekazany przez państwo, a warunkami, na jakich zrobiłby to prywatny inwestor. Jedynie w wyjątkowych okolicznościach, kiedy nie ma żadnych możliwości pozyskania kapitału na rynku, wartość pomocy może być równa całej kwocie wkładu. W takim przypadku zmiana warunków, na jakich przekazano wkład kapitałowy, nie będzie już mieć znaczenia dla oceny zakresu pomocy i nie będzie można jej uznać za dodatkową pomoc państwa. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Komisja stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że wkład kapitałowy stanowi pomoc państwa o wartości równej wysokości całego wniesionego kapitału. Należy go zatem uważać za przysporzenie majątkowe. Wobec tego Komisja nie może uznać za „dodatkową pomoc” zmiany warunków spłaty wkładu, który potraktowała jako przysporzenie. Logicznie rzecz biorąc, okoliczność, iż przekazany kapitał może być zwrócony, powinna prowadzić do wniosku, że kwota udzielonej pomocy jest niższa od wartości tego wkładu. Co się zaś tyczy decyzji wstępnej, skarżące zwracają uwagę, iż dokapitalizowanie zatwierdzono w niej jedynie tymczasowo i na tamtym etapie Komisja nie wypowiadała się na temat wielkości pomocy, jaką stanowi środek związany z wkładem kapitałowym.

76      Dla Komisji ustalenie, czy wkład kapitałowy przysparza korzyści, jakich nie można by uzyskać na rynku, oznacza przeprowadzenie złożonej oceny ekonomicznej, która podlega ograniczonej kontroli. W tym względzie Komisja podkreśla, iż z decyzji wstępnej wynika, że cały wkład kapitałowy stanowi pomoc państwa. Jak wskazano w tej decyzji, ING odniosła korzyść, ponieważ bez interwencji państwa niderlandzkiego ING nie pozyskałaby takich środków finansowych w tym terminie i na porównywalnych warunkach, między innymi ze względu na niestabilną sytuację na rynku. To stwierdzenie nie było kwestionowane przez skarżące, które nie zaskarżyły decyzji wstępnej, zatem nie było potrzeby, żeby bardziej je rozwijać w zaskarżonej decyzji. Komisja zaznacza również, iż trzeba usytuować się w czasie, w którym środki zostały podjęte, aby ocenić ekonomiczną racjonalność zachowania państwa. Nowe warunki spłaty wkładu kapitałowego należy więc porównywać z warunkami spłaty uzgodnionymi pierwotnie w październiku 2008 r. pomiędzy państwem niderlandzkim a ING, nie zaś z warunkami rynkowymi. Ponieważ państwo niderlandzkie zrzekło się prawa do części wynagrodzenia przewidzianego początkowo, ING odniosła nową korzyść.

 W przedmiocie konieczności zbadania wszystkich aspektów wkładu kapitałowego

77      W drugiej kolejności Królestwo Niderlandów twierdzi, iż w celu dokonania oceny środka związanego z wkładem kapitałowym Komisja powinna była uwzględnić zmianę warunków spłaty, o której została poinformowana, zanim wydała ostateczną decyzję w tym zakresie. Przyjęte przez Komisję podejście, że zmodyfikowany środek można oceniać nie w jego ostatecznym kształcie, lecz na podstawie porównania między pierwotnymi warunkami spłaty a warunkami po wprowadzeniu późniejszych zmian, jest niezgodne z art. 87 ust. 1 WE. Ponadto skoro Komisja uważała, że zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc, być może przyznaną bezprawnie, powinna była wszcząć formalne postępowanie wyjaśniające, aby zbadać ten środek. Tymczasem zamiast działać w tym trybie, Komisja zajęła się zmianą warunków spłaty w ramach postępowania w sprawie wkładu kapitałowego.

78      Komisja przypomina, że istnienie i wielkość pomocy ocenia się w świetle okoliczności występujących w momencie jej udzielenia, a nie na dzień wydania decyzji. W październiku 2008 r. Królestwo Niderlandów przyznało zatem ING korzyść o wartości 10 mld EUR, tj. cały wkład kapitałowy przekazany w tamtym czasie. Podobnie w październiku 2009 r. państwo niderlandzkie ponownie postąpiło w sposób korzystny dla ING, zmieniając warunki spłaty ustalone rok wcześniej. Komisja była zobowiązana oddzielnie ocenić każdy z tych środków, ponieważ przysporzyły one korzyści w różnych okresach. Odnośnie do pierwszego z tych środków Komisja przyznaje, iż w decyzji wstępnej zatwierdziła go tymczasowo. Jednakże ów tymczasowy charakter dotyczył jedynie zatwierdzenia środka, a nie kwalifikacji wkładu kapitałowego jako pomocy, ponieważ na tym etapie była to ostateczna kwalifikacja. Zresztą nie można się powoływać na decyzję wstępną, aby utrzymywać, iż żaden późniejszy środek podjęty na rzecz ING w związku z wkładem kapitałowym nie może być uznany za dodatkową pomoc. Ponadto okoliczność zajęcia się zmianą warunków spłaty w ramach postępowania wszczętego w celu zbadania wkładu kapitałowego (sprawa N 525/08), bez nalegania na formalne notyfikowanie, nie ma wpływu na istnienie dwóch środków pomocowych. Wprawdzie istnieje prawdopodobieństwo, że pomoc udzieloną w ramach tej zmiany można by uznać za przyznaną bezprawnie, jednakże nie ma konieczności rozstrzygania tej kwestii. W rozpoznawanej sprawie Komisja nie uważała wszczęcia formalnego postępowania wyjaśniającego za niezbędne, ponieważ uznała, że zmiana warunków spłaty jest powiązana z umową w sprawie objęcia podwyższonego kapitału zawartą pomiędzy Królestwem Niderlandów a ING w związku z wkładem kapitałowym. W tym punkcie zaskarżoną decyzję należy interpretować jako decyzję o niewnoszeniu zastrzeżeń w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 93 [WE] (Dz.U. L 83, s. 1).

 W przedmiocie porównania warunków spłaty w świetle zasady inwestora prywatnego

79      W trzeciej kolejności – przy założeniu, że Komisja może oddzielnie oceniać zmianę warunków spłaty wkładu kapitałowego – Królestwo Niderlandów twierdzi, iż ocena Komisji w tym zakresie jest błędna w wielu aspektach, ING zaś – popierana przez DNB – podnosi argument, że wskazana zmiana jest zgodna z zasadą inwestora prywatnego.

–       W przedmiocie przesłanki rozumowania Komisji

80      Po pierwsze, skarżące krytykują przesłankę rozumowania Komisji, według której bez zmiany warunków spłaty ING mimo wszystko spłaciłaby 5 mld EUR przed terminem. W motywach 34 i 98 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła bowiem, że rzeczona zmiana przynosi ING dodatkową pomoc w wysokości około 2 mld EUR, co wynika z porównania zmienionych warunków z warunkami pierwotnymi. Według warunków pierwotnych ING mogła wykupić papiery wartościowe po cenie jednostkowej wynoszącej 15 EUR albo, począwszy od listopada 2011 r., zamienić je na akcje, a wówczas państwo mogło zdecydować się na zwrot ceny zakupu powiększonej o naliczony kupon odsetkowy. Państwo mogłoby więc otrzymać premię w wysokości 2,5 mld EUR w przypadku przedterminowej spłaty. Jednakże ze względu na wysoką wartość tej premii oraz z uwagi na zmiany kursu akcji było bardzo mało prawdopodobne, żeby ING spłaciła wkład kapitałowy przed terminem, gdyby państwo nie zmieniło pierwotnych warunków. ING miała prawo zaczekać do listopada 2011 r., żeby zamienić papiery wartościowe na akcje i gdyby państwo chciało wówczas przeszkodzić zamianie, jedynym możliwym rozwiązaniem byłoby zażądanie spłaty pierwotnej ceny emisyjnej w wysokości 10 EUR powiększonej o naliczony kupon odsetkowy. Państwo ponosiło zatem ryzyko, że pozostanie przez dłuższy czas posiadaczem udziałów bez żadnych zysków z tego tytułu, ponieważ wypłata kuponu była uzależniona od wypłaty dywidendy. Wyjściowe założenie rozumowania Komisji, które doprowadziło ją do wniosku, iż na podstawie pierwotnych warunków państwo otrzymałoby o około 2 mld EUR więcej niż to, co uzyska na podstawie nowych warunków, jest nierealistyczne. Komisja pomyliła się, twierdząc, że państwo zrzekło się „prawa do uzyskania dochodów”. Premia z tytułu wykupu w wysokości 50% przewidziana w pierwotnej umowie nie stanowiła żadnego „prawa” państwa, gdyż ING miała możliwość wyboru rozwiązania. W każdym razie badanie kursu akcji ING, który wynosił dużo poniżej 15 EUR, wykazuje jasno, że nie było ani możliwe, ani nawet wskazane dla ING, żeby spłacić przed terminem 5 mld EUR na podstawie pierwotnych warunków.

81      Ponadto skarżące kwestionują znaczenie nadane przywołanym fragmentom różnego rodzaju dokumentów przedstawionych przez nie w toku postępowania administracyjnego. Na przykład ING poinformowała wprawdzie, że jej priorytetem jest znalezienie sposobu na możliwie jak najszybsze spłacenie państwa niderlandzkiego, jednak była to odpowiedź na pytanie Komisji zadane w celu ustalenia, czy ING zamierza dokonywać przejęć w ciągu następnych pięciu lat. Podobnie plan restrukturyzacji przedstawiony Komisji nie może być przywoływany w celu potwierdzenia tezy, iż ING dokonałaby spłaty w każdym przypadku na pierwotnych warunkach. Założenie, że pomoc zostanie spłacona w 150%, zostało tam uwzględnione wyłącznie dla potrzeb planowania. W tym założeniu brano zresztą pod uwagę spłatę na poziomie 150% ceny emisyjnej pod koniec 2013 r., czyli 5 lat po emisji, jest to jednak zupełnie co innego niż spłata w 2009 r. Spłata 150% w 2013 r. dałaby roczną stopę zwrotu rzędu 12,4%, czyli dużo niższą od stopy zwrotu wynoszącej między 15% a 21,5%, jaką państwo mogłoby uzyskać z 5 mld EUR spłaconych przed terminem na podstawie zmienionych warunków. Spłacenie 150% w rok po emisji byłoby po prostu nieuzasadnione. Ponadto udzielona na pytanie Komisji odpowiedź ING, w której ING informuje, że spłata przed końcem roku 2010 „byłaby możliwa, gdyby sytuacja gospodarcza poprawiła się szybciej niż w przypadku referencyjnym”, również wcale nie oznacza, że doszłoby do takiej spłaty. ING wyjaśniła zresztą w tej odpowiedzi, że spłata w ciągu trzech pierwszych lat w żadnym razie nie była możliwa do przyjęcia ze względu na ograniczenia związane ze stratą podatkową w Stanach Zjednoczonych, z powodu których w tym okresie były ograniczone możliwości przeprowadzania większych emisji lub sprzedaży części przedsiębiorstwa. Należy również podkreślić, iż w decyzji wstępnej Komisja zażądała od Królestwa Niderlandów podania informacji, czy stopa zwrotu z wkładu kapitałowego jest niższa niż 10% (zob. motywy 32 i 67 decyzji wstępnej), co dobitnie świadczy o tym, że Komisja wiedziała, iż istnieje możliwość niewypłacenia premii z tytułu wykupu w wysokości 50%. Wreszcie Komisja nie może rozsądnie utrzymywać, iż oparła się na założeniu, że ING będzie kontynuować dotychczasową politykę w zakresie dywidend i w związku z tym wypłaci również roczny kupon odsetkowy w wysokości 8,5%. Dywidendę można wypłacać tylko, jeśli pozwalają na to wyniki finansowe. Wypłacanie dywidendy w przeszłości nie daje podstaw, by uważać, że tak samo będzie w przyszłości, a z pewnością nie w szczególnie niestabilnej sytuacji, jaka powstała w wyniku kryzysu finansowego.

82      Komisja zwraca uwagę, iż prawdopodobieństwo spłaty wkładu kapitałowego na pierwotnych warunkach nie jest brane pod uwagę przy ocenie istnienia pomocy państwa. Aby ocenić, czy ma się do czynienia z taką pomocą, należy bowiem ustalić, czy państwo przyznało korzyści ING, a w rozpoznawanej sprawie, czy zmiana warunków spłaty wprowadzona w październiku 2009 r. zapewniła ING możliwość spłacenia kwoty 5 mld EUR na warunkach bardziej korzystnych od początkowo uzgodnionych. Komisja przyznaje, że istotnie ING miała prawo zamienić papiery wartościowe na akcje, począwszy od listopada 2011 r. Jednakże ING ciągle podkreślała, że chce jak najszybciej spłacić państwo. Na pytania zadane przez Komisję na temat planu restrukturyzacji skarżące udzieliły w dniu 7 lipca 2009 r. następującej odpowiedzi: „[n]ajwyższym priorytetem ING jest znalezienie sposobu, żeby jak najszybciej spłacić niderlandzki rząd”, „[s]płata jest priorytetem zarządu ING, który zrobi wszystko co możliwe, żeby jak najszybciej rozpocząć spłacanie” oraz „dla potrzeb planowania wykonano modelowanie płatności tak, żeby całkowita spłata nastąpiła jednorazowo do końca 2013 r. zgodnie z warunkami umowy dotyczącymi opcji wykupu”. ING stała zatem na stanowisku, że spłata powinna się odbywać na pierwotnych warunkach. ING potwierdziła także możliwość przedterminowego częściowego wykupu, stwierdzając: „Przedterminowy wykup lub częściowy przedterminowy wykup papierów wartościowych mógłby być możliwy, gdyby sytuacja gospodarcza poprawiła się szybciej niż w przypadku referencyjnym”. Komisja wskazuje również, iż ING istotnie nie była obowiązana do spłacenia ani zamiany papierów wartościowych, a więc państwo ponosiło ryzyko, że jego udziały nie przyniosą najmniejszego zysku przez dłuższy czas, ponieważ wypłata kuponu dla państwa była uzależniona od wypłaty dywidendy. W motywie 31 decyzji wstępnej Komisja zaznaczyła jednak, iż ING zadeklarowała kontynuowanie dotychczasowej polityki w zakresie dywidend. Zgodnie z tą polityką przed kryzysem finansowym każdego roku, począwszy od 1999 r. ING wypłacała dywidendę w wysokości co najmniej 0,74 EUR na akcję. Według Komisji, w motywie 67 tej samej decyzji wskazała ona również, że w celu obliczenia prawdopodobnego zwrotu uzyskiwanego przez państwo z papierów wartościowych można przyjąć, iż dywidenda jest wypłacana każdego roku, zatem roczny kupon odsetkowy w wysokości 8,5% również zostanie w związku z tym wypłacony. ING nigdy wcześniej nie kwestionowała tego stwierdzenia.

–       W przedmiocie korzyści przysporzonej przez państwo dzięki nowym warunkom

83      Po drugie, Królestwo Niderlandów twierdzi, że Komisja w swojej ocenie pomocy dodatkowej nie uwzględniła okoliczności, iż w następstwie zmiany warunków spłaty zapłata odsetek zapadłych w momencie spłaty nie była już uzależniona od wypłaty dywidendy. W rozpoznawanej sprawie kupon należny od 5 mld EUR spłaconych w dniu 21 grudnia 2009 r. uprawniał państwo do odbioru kwoty 258,5 mln EUR, która nie należałaby mu się na podstawie pierwotnych warunków. Przez nieuwzględnienie tej korzyści Komisja w każdym razie zawyżyła wartość rzekomej pomocy, która plasuje się nie między 1,79 a 2,2 mld, jak ustalono w zaskarżonej decyzji, lecz między 1,5 a 1,9 mld EUR. Ponadto Królestwo Niderlandów zaznacza, iż nie zareagowało w tej kwestii na projekt opisu faktów zamieszczony w decyzji, przekazany przez Komisję w dniu 6 listopada 2009 r., z uwagi na bardzo krótki termin wyznaczony przez Komisję na odpowiedź oraz na to, że konsekwencje wiążące się z niepoprawnym przedstawieniem okoliczności faktycznych nie były widoczne. Poza tym brak reakcji ze strony władz niderlandzkich oraz ING nie usuwa błędu popełnionego przez Komisję w zaskarżonej decyzji. Wreszcie błędem byłoby sądzić, iż państwo mogło rościć sobie prawo do wypłaty kuponu w 2009 r. na podstawie pierwotnych warunków dlatego, że ING wypłaciła dywidendę w 2008 r. Kupony są bowiem płatne „z dołu” w dniu 12 maja. A zatem, chociaż w dniu 12 maja 2009 r. państwo faktycznie otrzymało wypłatę z kuponu za okres od dnia 12 listopada 2008 r. do dnia 12 maja 2009 r., ponieważ ING wypłaciła dywidendę za rok obrotowy 2008, to jednak przy założeniu spłaty 150% w dniu 21 grudnia 2009 r. państwo nie otrzymałoby żadnej wypłaty kuponu za okres od dnia 12 maja do dnia 21 grudnia 2009 r. na podstawie pierwotnych warunków, gdyż ING nie wypłaciła żadnej dywidendy za rok obrotowy 2009.

84      Komisja zwraca uwagę, iż państwo nie wspomniało o tej rzekomej korzyści, kiedy informowało o zmianie warunków spłaty. Podobnie ani państwo niderlandzkie, ani ING nie zgłosiły zastrzeżeń w odniesieniu do zarzucanego teraz błędu, kiedy Komisja przekazała im projekt opisu faktów z decyzji, gdzie była mowa o dodatkowej korzyści dla ING o wartości 1,79–2,5 mld EUR. Ponadto nawet jeśli założyć, że zarzucany błąd został popełniony, nie miałby on znaczenia, ponieważ wartość korzyści wynikającej ze zmiany warunków spłaty po korekcie wahałaby się między 1,5 a 1,9 mld EUR, a nie – jak wskazano w zaskarżonej decyzji – między 1,79 a 2,2 mld EUR. Szacunki zawarte w zaskarżonej decyzji i te przedstawione w skardze są więc mocno zbliżone. Wobec braku konsekwencji dla merytorycznego rozstrzygnięcia, ten rzekomy błąd w obliczeniach nie może pociągnąć za sobą stwierdzenia nieważności, o które wnoszą skarżące. Wreszcie, ponieważ ING wypłaciła dywidendę za rok obrotowy 2008, państwo miałoby prawo domagać się wypłaty kuponu w przypadku spłaty papierów wartościowych w 2009 r. na podstawie pierwotnych warunków.

–       W przedmiocie zachowania inwestora prywatnego

85      Po trzecie, Królestwo Niderlandów i ING, popierane przez DNB, utrzymują, iż Komisja powinna była przeanalizować zmianę warunków spłaty oraz proponowane wynagrodzenie w świetle zasady inwestora prywatnego. Skarżące przypominają więc, że pierwotne warunki dawały państwu prawo żądania premii z tytułu wykupu w wysokości 50% w przypadku przedterminowej spłaty. Tymczasem ze względu na zmiany kursu akcji w okresie od dnia emisji do końca października 2009 r. – kursu, który wciąż był dużo niższy od 15 EUR – ING nie miała żadnej motywacji, żeby spłacić wkład kapitałowy przed terminem. Skarżące podkreślają, iż w tych okolicznościach prywatny inwestor wolałby wybrać zmienione warunki, jako atrakcyjniejsze, ponieważ gwarantowały one zwrot z połowy inwestycji rzędu co najmniej 15% w skali roku. Państwo zamieniło zysk spekulacyjny w wysokości 50% rozłożony na nieznaną liczbę lat na pewny zysk na poziomie między 15 a 21,5% rocznie z połowy swojej inwestycji. Była to decyzja racjonalna pod względem ekonomicznym, między innymi dlatego, że spłacenie papierów wartościowych w 150% przez ING w przewidywalnym terminie było mało prawdopodobne. Wreszcie skarżące zaznaczają, iż Komisja w decyzji wstępnej stwierdziła, że stopa zwrotu przewidywana na podstawie pierwotnej umowy była wyższa niż 10%, ale niższa niż 15%. W następstwie zmiany warunków spłaty stopa ta wzrosła na korzyść państwa. W każdym razie, gdyby ING zdecydowała się spłacić papiery wartościowe na podstawie pierwotnej umowy, byłoby mało prawdopodobne, że ING wypłaci swoim akcjonariuszom jakąkolwiek dywidendę. ING musiałaby zatrzymać zyski, żeby móc spłacić papiery wartościowe. DNB zaznacza także, iż nowe warunki są korzystniejsze z prawnego punktu widzenia, ponieważ ułatwiają państwu wyjście z inwestycji i umożliwiają szybki zwrot wkładu kapitałowego przy oprocentowaniu wyższym niż uznane za odpowiednie przez Komisję.

86      Jeśli chodzi o argument wywiedziony z okoliczności, iż papiery wartościowe wyemitowane w związku z wkładem kapitałowym kosztują ING drożej niż akcje zwykłe ze względu na wyższą stopę kuponową oraz prawa przyznane państwu, co dla ING miało stanowić zachętę do jak najszybszego wykupu, skarżące twierdzą, że w ostatecznym rozrachunku to kurs akcji ING decyduje o tym, czy istnieje realna możliwość przedterminowej spłaty wkładu kapitałowego na pierwotnych warunkach. Przy kursie dużo niższym niż 15 EUR ING nie była w stanie przeprowadzić emisji kapitału niezbędnej do zgromadzenia kwoty potrzebnej do sfinansowania wykupu. Okoliczność, iż ING wykupiła papiery wartościowe po cenie jednostkowej wynoszącej 11,21 EUR, podczas gdy średni kurs akcji ING we wcześniejszym okresie był niższy niż 10 EUR, niczego nie zmienia i można ją wyjaśnić odstępem czasu, jaki musi upłynąć od momentu ogłoszenia transakcji do czasu jej zatwierdzenia, a następnie do realizacji. Jeśli chodzi o wątpliwości Komisji w kwestii wzrostu kursu akcji ING do poziomu, który umożliwiałby przedterminową spłatę na pierwotnych warunkach, skarżące utrzymują, iż należy się zastanowić, czy prywatny inwestor, stojąc jesienią 2009 r. przed wyborem pomiędzy przedterminową spłatą na zmienionych warunkach a utrzymaniem warunków pierwotnych, mógł – realnie patrząc – spodziewać się, że kurs akcji ING w przewidywalnym terminie podskoczy do takiego poziomu, że spłacenie 150% na pierwotnych warunkach stanie się atrakcyjne dla ING. Jesienią 2009 r. nic nie pozwalało przypuszczać, jeśli wziąć pod uwagę zmiany kursu akcji w tamtym okresie oraz powszechne przekonanie, że kryzys szybko się nie skończy. Spadki kursu akcji, które nastąpiły później, potwierdziły zresztą trafność tego założenia. Komisja nie może więc twierdzić – bez żadnego wyjaśnienia – że jest całkiem możliwe, iż kurs akcji wzrośnie do 15 EUR „w następnych latach”. Co się zaś tyczy argumentu, że były jeszcze inne scenariusze odzyskania rentowności, Komisja wciąż popełnia błąd polegający na uznaniu wykupu papierów wartościowych po 15 EUR w ciągu trzech pierwszych lat za realną możliwość, chociaż jesienią 2009 r. sytuacja wcale tak nie wyglądała z punktu widzenia prywatnego inwestora. W odpowiedzi na argument dotyczący krótkiego odstępu czasu oraz związku pomiędzy pierwotną umową a jej zmienioną wersją, uniemożliwiających zastosowanie zasady inwestora prywatnego, Królestwo Niderlandów utrzymuje, iż Komisja broni przeciwnej tezy, kiedy chodzi o ustalenie, czy zmiana warunków spłaty mogła być uznana za pomoc niezależnie od wkładu kapitałowego. W rozpoznawanej sprawie chodzi o jeden i ten sam wkład kapitałowy, przekazany w celu zaradzenia poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa członkowskiego – i tylko warunki jego spłaty zostały zmienione.

87      Komisja utrzymuje, iż nie można porównywać zachowania państwa z zachowaniem prywatnego inwestora. W istocie jest mało prawdopodobne, by prywatny inwestor przystał na zmianę warunków spłaty, na którą zgodziło się państwo niderlandzkie. W ogólności Komisja uważa, że zasada inwestora prywatnego nie ma zastosowania do dodatkowego środka na rzecz beneficjenta pomocy państwa będącego w trakcie restrukturyzacji. Według Komisji w sytuacji, gdy pomoc na restrukturyzację została już udzielona przedsiębiorstwu przeżywającemu trudności, zazwyczaj dalsza pomoc finansowa nie jest już analizowana według zasady inwestora prywatnego. Jako że pierwotna umowa oraz umowa zmieniająca zostały zawarte w dość krótkich odstępach czasu, odpowiednio w dniu 11 listopada 2008 r. oraz w dniu 24 października 2009 r. w ramach restrukturyzacji ING w związku z kryzysem finansowym, nie można oddzielić zmiany warunków spłaty od pierwotnej umowy, aby ją ocenić w świetle kryterium inwestora prywatnego. W każdym razie sporna zmiana nie spełnia tego kryterium. Właściwe pytanie brzmi raczej, czy – jeśli wziąć pod uwagę okoliczność, iż ING chciała wykupić w 2009 r. połowę papierów wartościowych – zmiana warunków spłaty przysporzyła jej korzyści w porównaniu z pierwotną umową, co rzeczywiście miało miejsce. Ponadto, oprócz tego, że skarżące wielokrotnie stwierdziły w toku postępowania administracyjnego, iż ING zamierza szybko spłacić wkład kapitałowy, na dodatek te papiery wartościowe miały negatywne konsekwencje dla ING i jej akcjonariuszy. Fakty potwierdziły zresztą nietrafność argumentu, jakoby było mało prawdopodobne, że ING wykupi papiery wartościowe po cenie wyższej od wartości rynkowej akcji zwykłych (tj. 15 EUR z premią z tytułu wykupu), gdyż ING faktycznie wykupiła połowę tych papierów wartościowych w następstwie zmiany warunków spłaty za cenę jednostkową 11,21 EUR, podczas gdy średni kurs akcji zwykłych był niższy niż 10 EUR przez okres 5 dni poprzedzających tę transakcję. Komisja wątpi również, by przedterminowego wykupu papierów wartościowych nie można było uważać za coś pewnego, wziąwszy pod uwagę zamiany kursu akcji w okresie od dnia emisji do końca października 2009 r., kiedy to kurs akcji ING pozostawał przez cały czas dużo poniżej 15 EUR. Komisja istotnie przyznaje, iż wartość akcji ING osiągnęła swój najniższy poziom w pierwszej połowie 2009 r., kiedy to spadła do około 2,5 EUR, jednak później mocno wzrosła. W przeddzień ogłoszenia zmiany warunków spłaty oraz emisji akcji niezbędnej do tego celu, akcje były notowane na poziomie 11,66 EUR, czyli ponad cztery razy więcej niż sześć miesięcy wcześniej. Zatem nie było czymś niemożliwym, żeby ten wzrost się utrzymał. Około 2001 r. akcje ING były sprzedawane nawet po 43 EUR. Było więc całkiem możliwe, że kurs akcji dojdzie do poziomu 15 EUR, czyli kursu, od którego ING – według jej własnych słów – wykupiłaby papiery wartościowe na początkowo ustalonych warunkach. Na koniec Komisja ustosunkowuje się do argumentu, że dla prywatnego inwestora atrakcyjniejsze byłyby zmienione warunki spłaty, ponieważ gwarantowały one zwrot z połowy inwestycji rzędu co najmniej 15% w skali roku. Nawet po tej zmianie państwo nie miało bowiem absolutnej pewności, że uzyska spłatę. Istniało przecież nadal ryzyko, że ING nie pozyska funduszy na rynku – albo nie pozyska wystarczających funduszy – żeby zrealizować tę transakcję. Komisja przyznaje, iż ryzyko to było ograniczone, gdyż sytuacja na rynku od trzeciego kwartału 2009 r. była bardzo sprzyjająca dla gromadzenia funduszy z powodu nadmiaru dostępnych środków pieniężnych.

88      Jeśli chodzi o zestawienia przekazane przez Królestwo Niderlandów w celu zaprezentowania perspektyw zysków państwa przy pierwotnych i zmienionych warunkach spłaty, Komisja podkreśla, że były też możliwe do osiągnięcia inne stopy zwrotu. Na przykład w decyzji wstępnej Komisja przedstawiła kilka opcji, z których część pozwalała się spodziewać zwrotu w przedziale między 16 a 21% w skali roku. Nawet gdyby nie było wypłaty kuponu, opcje te wciąż mogłyby zapewnić roczną stopę zwrotu mieszczącą się pomiędzy 9,3 a 15%. Przy założeniu, że spłata nastąpiłaby w końcu drugiego roku, a kupon byłby wypłacany każdego roku, zwrot wyniósłby około 31%, czyli dwukrotność minimalnej stopy zwrotu uzyskanej na zmienionych warunkach. Błędem byłoby zatem mniemać, iż godząc się na zmianę warunków, państwo niderlandzkie zawsze, z definicji, uzyskałoby wyższy zwrot, niż gdyby wymogło na ING przestrzeganie pierwotnych warunków. Ponadto Komisja zwraca uwagę, iż – co by się nie stało – państwo miało gwarancję, że pewnego dnia odzyska pierwotnie zainwestowaną kwotę.

–       W przedmiocie danych przekazanych przez Królestwo Niderlandów

89      Po czwarte, na poparcie swojej argumentacji Królestwo Niderlandów przedstawia dwa dokumenty przygotowane przez bank inwestycyjny Rothschild. Pierwszym dokumentem jest raport, w którym bank Rothschild stwierdza, iż dla prywatnego inwestora – jeśli wziąć pod uwagę zmiany kursu akcji ING – atrakcyjniejsze byłoby uzyskanie przedterminowej spłaty połowy zainwestowanego kapitału z interesującą stopą zwrotu niż nadzieja na teoretyczną stopę zwrotu, która może być wyższa pod warunkiem, że zostanie wykonana opcja wykupu po cenie jednostkowej 15 EUR (zwany dalej „raportem banku Rothschild”). Drugi dokument zawiera analizy opracowane przez ten sam bank w oparciu o zestawienia przedstawiające różne scenariusze – na ich podstawie bank Rothschild również doszedł do wniosku, że nowe warunki były dla państwa korzystniejsze od warunków pierwotnie uzgodnionych (dokument zwany dalej „analizami banku Rothschild”). W odpowiedzi na krytykę tych dokumentów Królestwo Niderlandów podkreśla, że ich autor ma kwalifikacje potrzebne do wydawania opinii w kwestii, czy państwo zachowało się jak prywatny inwestor. Co więcej, w dokumentach tych oceniano jedynie dostępne fakty, a więc znane już w czasie, gdy była wydawana zaskarżona decyzja. Co się tyczy ocenianego na 50% prawdopodobieństwa, że ING wypłaci dywidendę, jest to ocena obiektywnie wiarygodna, a w każdym razie rozsądna, jeśli wziąć pod uwagę, że trudno przewidzieć, czy ING wypłaci dywidendę, czy nie.

90      Komisja argumentuje, że raport oraz analizy banku Rothschild powstały już po zmianie warunków spłaty i zostały sporządzone na potrzeby postępowania spornego. Nie mają zatem znaczenia dla ustalenia, czy państwo niderlandzkie działało jak prywatny inwestor. Ponadto Komisja nie dysponowała tymi dokumentami w czasie, gdy wydawała zaskarżoną decyzję. Nie można się powoływać na informacje o okolicznościach faktycznych zawarte w tych dokumentach. Ponadto bank Rothschild utrzymuje jedynie w tych dokumentach, że kwota 15 EUR nie powinna być uważana za „cenę wyjścia z inwestycji”, lecz za „górną granicę dodatnich stóp zwrotu”. W niczym nie zmienia to faktu, iż gdyby ING chciała wykupić papiery wartościowe, byłaby zobowiązana zapłacić tę kwotę na podstawie pierwotnej umowy. Ponadto twierdzenie banku Rothschild, że „dla ING wykonanie tej opcji byłoby irracjonalne, chyba że cena akcji zwykłych przekroczyłaby 15 EUR”, należy oceniać z pewną dozą sceptycyzmu. Bank Rothschild utrzymuje w istocie, iż dla ING wykupienie połowy papierów wartościowych w końcu grudnia 2009 r. po cenie 11,21 EUR nie miało żadnego sensu, ponieważ w tym momencie akcje zwykłe były dużo tańsze. To jednak nie przeszkodziło ING w przeprowadzeniu transakcji. Twierdzenie banku Rothschild nie uwzględnia w wystarczającym stopniu okoliczności, że papiery wartościowe były dla ING obciążeniem i że nie można ich porównywać z akcjami zwykłymi. Ponadto raport banku Rothschild nie został wystarczająco poparty dowodami ani nie opiera się na jasnej metodologii.

 W przedmiocie zrównania z warunkami ustalonymi dla AEGON i dla SNS Reaal

91      W czwartej kolejności Królestwo Niderlandów oraz ING zwracają uwagę, że Komisja niesłusznie nie uwzględniła w swoim rozumowaniu okoliczności, iż dostosowanie warunków spłaty miało także na celu sprowadzenie tych warunków do poziomu zgodnego z warunkami uzgodnionymi pomiędzy państwem niderlandzkim a innymi niderlandzkimi instytucjami finansowymi, a mianowicie AEGON i SNS Reaal. Przy założeniu, że można było oceniać zmianę warunków spłaty oddzielnie od wkładu kapitałowego i nie w oparciu o zasadę inwestora prywatnego, Komisja powinna była stwierdzić, iż środek służący usunięciu nierówności niekorzystnych dla jednego przedsiębiorstwa prywatnego w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami nie stanowi pomocy państwa. Wskazana zmiana spowodowała po prostu wyeliminowanie niekorzystnego położenia ING wynikającego z pierwotnej umowy, tzn. okoliczności, że ING nie mogła wykupić papierów wartościowych po cenie rozsądnej pod względem finansowym.

92      Komisja utrzymuje, że różnica pomiędzy warunkami uzgodnionymi z ING a warunkami uzgodnionymi z AEGON i SNS Reaal była uzasadniona wyraźną różnicą w profilu ryzyka. W przypadku ING plan restrukturyzacji był wymagany od momentu wniesienia wkładu kapitałowego, a uzgodnioną pierwotnie premię z tytułu wykupu można interpretować jako normalne obciążenie nałożone na ING. Ponadto zmiana warunków spłaty dotyczących ING była czymś więcej niż zwykłym zrównaniem z warunkami ustalonymi dla innych wymienionych banków i umożliwiała ING skorzystanie z lepszych warunków. Korzystniejsze warunki spłaty w przypadku AEGON i SNS Reaal miały bowiem zastosowanie tylko do jednej trzeciej wkładu kapitałowego, podczas gdy w przypadku ING chodziło o połowę wkładu. Ponadto korzystniejsze warunki dla AEGON i SNS Reaal obowiązywały jedynie przez rok, natomiast ING dokonała ostatecznie spłaty dopiero w rok i jeden miesiąc po wniesieniu kapitału.

b)     W przedmiocie argumentów dotyczących obowiązku staranności i obowiązku uzasadnienia

93      Królestwo Niderlandów i ING, popierane przez DNB, utrzymują, iż Komisja pod wieloma aspektami uchybiła obowiązkowi zachowania staranności oraz obowiązkowi uzasadnienia. Po pierwsze, Komisja nie zbadała, w jaki sposób zmiana warunków spłaty mogła zwiększyć wielkość pomocy powyżej kwoty wkładu kapitałowego. Komisja nie zbadała również, czy zmiana ta była zgodna z zasadą inwestora prywatnego. Po drugie, Komisja nie wysłuchała wyjaśnień ani nawet nie poinformowała państwa niderlandzkiego czy ING o zakwalifikowaniu zmiany warunków spłaty jako pomocy państwa o wartości 2 mld EUR. Państwo niderlandzkie i ING właściwie nie zostały poproszone przez Komisję o przedstawienie swojego stanowiska na temat tej kwalifikacji i nie dano im okazji do jej zakwestionowania. Dopiero na podstawie zaskarżonej decyzji skarżące mogły po raz pierwszy wywnioskować, iż Komisja uważała, że przyznanie dodatkowej możliwości spłaty stanowi dodatkową pomoc. Przekazanie projektu opisu okoliczności faktycznych i pozostawienie kilku godzin na przedstawienie uwag do niego było niewystarczające. Po trzecie, Komisja nie uzasadniła zaskarżonej decyzji w odpowiedni sposób w zakresie dotyczącym twierdzenia, że zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc państwa. Komisja nie wyjaśniła, dlaczego środek pomocowy nie został wyceniony według stanu istniejącego w okresie wydania decyzji ani w jaki sposób wkład kapitałowy w wysokości 10 mld EUR mógł stanowić pomoc o wartości 12 mld EUR, ani też dlaczego – przy założeniu, że zmiana warunków spłaty stanowi osobny środek – nie jest on zgodny z zasadą inwestora prywatnego. Komisja uważa w szczególności, że w motywach 34 i 98 zaskarżonej decyzji wskazała w sposób skrótowy, ale jasny i jednoznaczny, iż jej zdaniem dodatkowa możliwość spłaty stanowi dodatkową pomoc. Motywy te nie zawierają jednak nic więcej poza samym ustaleniem, iż chodzi o dodatkową korzyść, do którego to wniosku Komisja doszła, opierając się na błędnej przesłance, że ING zgodziła się na spłatę z „premią z tytułu wykupu w wysokości [50]%”. Nic jednak nie wskazuje, na jakiej podstawie Komisja doszła do takiej konkluzji.

94      Komisja utrzymuje, iż wielokrotnie informowała władze niderlandzkie o swoich zastrzeżeniach dotyczących zmiany warunków spłaty, a zwłaszcza związanych z tym, że początkowo planowana zmiana nie uwzględniała efektu rozwodnienia, jaki wywołałoby pozyskiwanie kapitału niezbędnego do przedterminowej spłaty. Komisja podkreśla, że zapewniła również Królestwu Niderlandów możliwość przedstawienia uwag na temat projektu opisu faktów zawartego w zaskarżonej decyzji, w którym wskazano, iż zmiana „skutkowałaby dodatkową korzyścią dla ING w granicach 1,79–2,5 miliarda EUR”. W związku z tym Komisja zaprzecza, jakoby w swoich działaniach miała uchybić obowiązkowi staranności. Jest bowiem oczywiste, iż przysporzenie dodatkowej korzyści sprowadza się do przyznania dodatkowej pomocy publicznej. Ponadto Komisja uważa, że zaskarżona decyzja jest wystarczająco uzasadniona. Komisja nie stwierdziła w niej, że ING spłaci 5 mld EUR w 150%, ale nie ma obowiązku, by to ustalać. Istotną informacją jest to, że zmiana zapewni ING możliwość spłaty na warunkach korzystniejszych od pierwotnie uzgodnionych. Jest to uzasadnienie krótkie, lecz wystarczające. Jeśli chodzi o zrównanie pozycji ING w stosunku do innych instytucji finansowych, Komisja utrzymuje, iż jest oczywiste, że wyeliminowanie obciążenia normalnego dla przedsiębiorstwa przysparza korzyści, a zatem nie ma konieczności, żeby Komisja wyraźnie zajmowała stanowisko w kwestii sposobu, w jaki potraktowano AEGON i SNS Reaal.

2.     Ocena Sądu

a)     Uwagi na temat pojęcia pomocy oraz zakresu kontroli sądowej

95      Po pierwsze, jeśli chodzi o ocenę argumentów związanych z legalnością materialną, należy przypomnieć, iż art. 87 ust. 1 WE stanowi, że „[z] zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi”.

96      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakwalifikowanie danego środka jako „pomocy” w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE wymaga spełnienia wszystkich przewidzianych w tym postanowieniu przesłanek. I tak, aby środek mógł zostać zakwalifikowany jako pomoc państwa, po pierwsze, musi mieć miejsce interwencja państwa lub interwencja dokonana przy pomocy zasobów państwowych, po drugie, konieczne jest, aby interwencja mogła mieć wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, po trzecie, musi ona przyznawać beneficjentowi korzyść, a po czwarte, musi zakłócać lub grozić zakłóceniem konkurencji (zob. wyrok Trybunału z dnia 2 września 2010 r. w sprawie C‑399/08 P Komisja przeciwko Deutsche Post, Zb.Orz. s. I‑7831, pkt 38, 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Jeśli chodzi o trzecią z przesłanek, z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż za pomoc państwa uznaje się interwencje, które, niezależnie od ich formy, mogą uprzywilejowywać przedsiębiorstwa w bezpośredni lub pośredni sposób lub które winny być uznane za korzyść gospodarczą, jakiej przedsiębiorstwo będące beneficjentem nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych (zob. ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Deutsche Post, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).

97      W celu ustalenia takiej „korzyści” w przypadku wkładu kapitałowego należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach inwestor prywatny o wielkości porównywalnej do organu władzy publicznej byłby skłonny wnieść wkład kapitałowy w takiej wysokości, w szczególności przy uwzględnieniu informacji dostępnych oraz rozwoju sytuacji możliwego do przewidzenia w okresie wniesienia wkładu (wyroki Trybunału: z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Stardust Marine”, Rec. s. I‑4397, pkt 70; z dnia 8 maja 2003 r. w sprawach połączonych C‑328/99 i C‑399/00 Włochy i SIM 2 Multimedia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4035, pkt 38). W postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok w sprawie Stardust Marine, Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia, czy państwo zachowało się jak przezorny inwestor w warunkach gospodarki rynkowej, należy usytuować się w kontekście chwili, w której wdrożono środki wsparcia finansowego, tak by ocenić racjonalność ekonomiczną postępowania państwa, unikając wszelkich ocen bazujących na sytuacji późniejszej (ww. wyrok w sprawie Stardust Marine, pkt 71).

98      Takie zasady stosuje się w przypadku, gdy – jak w rozpoznawanej sprawie – państwo najpierw postanawia wnieść wkład w zamian za wyemitowane przez przedsiębiorstwo papiery wartościowe, których wykup regulują określone warunki, a następnie wyraża zgodę na zmianę tych warunków. W takich okolicznościach mogło się zdarzyć, że pomoc państwa została udzielona zarówno przy okazji wniesienia wkładu kapitałowego, które musi obejmować informacje o warunkach ewentualnej późniejszej spłaty lub ewentualnym wynagrodzeniu za kapitał, jak i przy zmianie tych warunków spłaty – jeśli okaże się, że państwo nie działało w każdej z tych sytuacji tak, jak by to zrobił prywatny inwestor, gdyby znalazł się w podobnej sytuacji. Porównanie zachowania państwa z zachowaniem prywatnego inwestora powinno być przeprowadzone z uwzględnieniem informacji dostępnych oraz rozwoju sytuacji możliwego do przewidzenia w okresie podjęcia środków. Aby ocenić analizę wykonaną przez Komisję w odniesieniu do ekonomicznej racjonalności zachowania państwa w rozpoznawanej sprawie, należy więc usytuować się w kontekście okresu, w którym środki te zostały podjęte, a mianowicie w rozpoznawanej sprawie, odpowiednio na jesieni 2008 r. w odniesieniu do wkładu kapitałowego i ustalenia pierwotnych warunków spłaty oraz na jesieni 2009 r. w odniesieniu do zmiany warunków spłaty. W tym względzie należy zaznaczyć, iż według utrwalonego orzecznictwa zgodność z prawem decyzji w sprawie pomocy państwa powinna być oceniana w oparciu o informacje, którymi Komisja dysponowała w momencie jej wydania (zob. wyrok Trybunału z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑390/06 Nuova Agricast, Zb.Orz. s. I‑2577, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).

99      W konsekwencji należy odrzucić twierdzenie Komisji, że zmiany warunków spłaty nie można lub nie należy oceniać w świetle kryterium inwestora prywatnego dlatego, że została ona wprowadzona krótko po wniesieniu wkładu kapitałowego i trzeba ją traktować jako „dodatkowy środek na rzecz beneficjenta pomocy państwa będącego w trakcie restrukturyzacji” (zob. pkt 87 powyżej). W świetle argumentów przedstawionych w pkt 98 Komisja nie może uchylać się – wbrew temu, co utrzymuje – od obowiązku zbadania ekonomicznej racjonalności zmiany warunków spłaty pod kątem kryterium inwestora prywatnego tylko dlatego, że wkład kapitałowy, który ma być spłacony, sam w sobie już stanowi pomoc państwa. Dopiero po przeprowadzeniu takiego badania Komisja jest bowiem w stanie ustalić, czy miało miejsce przyznanie dodatkowej korzyści w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

100    Po drugie, jeśli chodzi o zakres kontroli sądowej zaskarżonej decyzji w świetle art. 87 ust. 1 WE, z orzecznictwa wynika, iż pojęcie pomocy państwa określone w tym postanowieniu ma charakter prawny i powinno być interpretowane w oparciu o elementy obiektywne. Z tego powodu sąd Unii powinien co do zasady przeprowadzić pełną kontrolę w kwestii ustalenia, czy dany środek wchodzi w zakres zastosowania art. 87 ust. 1 WE, biorąc pod uwagę zarówno konkretne okoliczności rozpatrywanej przez siebie sprawy, jak i techniczny lub złożony charakter ocen dokonywanych przez Komisję (wyroki Trybunału: z dnia 16 maja 2000 r. w sprawie C‑83/98 P Francja przeciwko Ladbroke Racing i Komisji, Rec. s. I‑3271, pkt 25; z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C‑487/06 P British Aggregates przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑10505, pkt 111).

101    Wprawdzie Trybunał orzekł również, że kontrola sądowa jest ograniczona, jeżeli chodzi o to, czy dany środek wchodzi w zakres zastosowania art. 87 ust. 1 WE, jeżeli oceny przeprowadzone przez Komisję mają techniczny lub złożony charakter (wyrok Trybunału z dnia 29 lutego 1996 r. w sprawie C‑56/93 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑723, pkt 10, 11; ww. w pkt 100 wyrok w sprawie British Aggregates przeciwko Komisji, pkt 114). Natomiast ustalenie, czy ma to miejsce w konkretnym przypadku, należy do Sądu (zob. podobnie ww. w pkt 100 wyrok w sprawie British Aggregates przeciwko Komisji, pkt 114).

102    W tym względzie należy również zaznaczyć, że wprawdzie w dziedzinie pomocy państwa Komisji przysługuje szeroki zakres uznania, z którego korzystanie implikuje dokonywanie ocen ekonomicznych, jakie należy przeprowadzać w kontekście Unii Europejskiej, ale nie oznacza to, że sąd Unii winien zrezygnować z kontroli dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze ekonomicznym. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału sąd Unii powinien bowiem w szczególności dokonać nie tylko weryfikacji materialnej prawidłowości przytoczonych dowodów, ich wiarygodności i spójności, ale także kontroli tego, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (wyrok Trybunału z dnia 2 września 2010 r. w sprawie C‑290/07 P Komisja przeciwko Scott, Zb.Orz. s. I‑7763, pkt 64, 65).

103    Jednakże w ramach tej kontroli sąd Unii nie może zastąpić oceny ekonomicznej dokonanej przez Komisję swoją własną oceną. Kontrola, jaką sprawują sądy Unii nad dokonywanymi przez Komisję złożonymi ocenami ekonomicznymi, jest bowiem kontrolą o zawężonym zakresie, która musi się ograniczać do sprawdzenia, czy przestrzegane były przepisy proceduralne oraz zasady dotyczące obowiązku uzasadnienia, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie i czy nie doszło do nadużycia władzy (zob. ww. w pkt 102 wyrok sprawie Komisja przeciwko Scott, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo).

104    W tym kontekście Trybunał uznał na przykład, iż w celu ustalenia, czy sprzedaż działki gruntu na rzecz przedsiębiorstwa przez organ władzy publicznej stanowi pomoc państwa, Komisja winna zastosować kryterium inwestora prywatnego, aby sprawdzić, czy cena zapłacona przez domniemywanego beneficjenta pomocy odpowiada cenie, jaką mógłby ustalić inwestor prywatny działający w normalnych warunkach konkurencji. Na ogół posłużenie się tym kryterium wymaga dokonania przez Komisję złożonej oceny ekonomicznej (zob. ww. w pkt 102 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Scott, pkt 68 i przytoczone tam orzecznictwo).

105    W rozpoznawanej sprawie ustalenie, czy zmiana warunków spłaty stanowi pomoc państwa z powodu przysporzenia korzyści swojemu beneficjentowi, na podstawie definicji przedstawionej w pkt 96 powyżej, co do zasady wchodzi zatem w zakres pełnej kontroli ze strony Sądu. Natomiast w przypadku, gdyby Sąd był zdania, że zidentyfikowanie pomocy podważa złożoną ocenę ekonomiczną dokonaną przez Komisję, w szczególności w zakresie dotyczącym ustalenia, czy wyrażając zgodę na zmianę warunków spłaty państwo niderlandzkie nie działało tak, jakby to zrobił prywatny inwestor o porównywalnej wielkości, tego rodzaju kwestia wchodzi w zakres ograniczonej kontroli przeprowadzanej według zasad określonych w pkt 102 powyżej.

106    W celu przeprowadzenia oceny legalności zaskarżonej decyzji w świetle przedstawionych powyżej zasad należy zatem wziąć pod uwagę informacje, jakimi dysponowała lub mogła dysponować Komisja w dniu 18 listopada 2009 r., tj. w dniu, w którym wydała zaskarżoną decyzję. W tym względzie, jeśli się okaże, że informacje, których Komisja nie znała w toku postępowania administracyjnego, stoją w sprzeczności z jej oceną lub podają ją w wątpliwość, trzeba będzie zbadać, czy takie informacje mogły być jej znane i czy mogły zostać przez nią uwzględnione w odpowiednim czasie, a jeśli tak, to trzeba będzie ustalić, czy w normalnych warunkach takie informacje powinny były zostać uwzględnione przez Komisję, przynajmniej jako dane istotne dla zastosowania kryterium inwestora prywatnego (zob. pkt 102–104 powyżej).

107    Po trzecie, jeśli chodzi o ocenę argumentów dotyczących legalności zaskarżonej decyzji pod względem proceduralnym, należy zaznaczyć, iż Królestwo Niderlandów i ING powołują się w sposób ogólny na liczne gwarancje zapewnione przez porządek prawny Unii w postępowaniu administracyjnym, w szczególności w sytuacji, gdy postępowanie może doprowadzić do wydania decyzji wywołującej wiążące skutki prawne mające negatywny wpływ na interesy stron, których dotyczy wynik postępowania. Do tych gwarancji zalicza się ciążący na Komisji obowiązek zbadania w sposób staranny i bezstronny wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy, prawo zainteresowanego do przedstawienia swojego stanowiska przed wydaniem decyzji, a także prawo do otrzymania odpowiednio uzasadnionej decyzji. Poszanowanie tych gwarancji nabiera jeszcze bardziej fundamentalnego znaczenia, gdy Komisja dysponuje szerokimi uprawnieniami dyskrecjonalnymi [wyrok Trybunału z dnia 21 listopada 1991 r. w sprawie C‑269/90 Technische Universität München, Rec. s. I‑5469, pkt 13, 14; wyrok Sądu z dnia 18 września 1995 r. w sprawie T‑167/94 Nölle przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. II‑2589, pkt 73; zob. także art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U. 2007, C 303, s. 1) oraz w zakresie pomocy państwa wyrok Trybunału z dnia 22 listopada 2007 r. w sprawie C‑525/04 P Hiszpania przeciwko Lenzing, Zb.Orz. s. I‑9947, pkt 58].

108    Należy zwłaszcza przypomnieć, iż Komisja jest zobowiązana – w interesie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa – do przeprowadzenia starannego i bezstronnego badania posiadanych informacji (wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I‑1719, pkt 62).

109    Właśnie w świetle tych zasad należy zbadać, czy Komisja prawidłowo ustaliła w motywie 98 zaskarżonej decyzji, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego przynosi ING dodatkową korzyść, czyli dodatkową pomoc w wysokości około 2 mld EUR.

b)     Ocena rozumowania przedstawionego w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do zmiany warunków spłaty

110    Z pkt 97–99 powyżej wynika, iż w rozpoznawanej sprawie Komisja nie mogła ograniczyć się do stwierdzenia, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi pomoc państwa bez wcześniejszego przeprowadzenia badania w celu ustalenia, czy wprowadzona zmiana przysporzyła ING korzyści, jakiej nie przyznałby prywatny inwestor znajdujący się w takiej samej sytuacji co państwo niderlandzkie, tj. takiego badania, które wymaga w szczególności porównania pierwotnych warunków spłaty ze zmienionymi warunkami.

111    Przy tym badaniu Komisja miała obowiązek wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy, a w szczególności informacje, które wynikają z pierwotnych warunków spłaty i z warunków zmienionych. Do takich elementów zalicza się, po pierwsze, okoliczność, iż pierwotne warunki nie przewidywały obowiązku, lecz jedynie możliwość wykupienia przez ING papierów wartościowych objętych przez państwo niderlandzkie w ustalonym w tym celu terminie trzech lat, po drugie, okoliczność, iż pierwotne warunki gwarantowały państwu tylko roczną stopę zwrotu równą naliczonym odsetkom, po trzecie zaś, okoliczność, iż dzięki zmienionym warunkom państwo zapewniło sobie roczną stopę zwrotu w wysokości 15%.

112    Z zaskarżonej decyzji nie wynika jednak, żeby Komisja przeprowadziła porównanie, o którym mowa w pkt 110 powyżej. Komisja właściwie ograniczyła się do stwierdzenia, że zmiana warunków spłaty skutkuje dla państwa niderlandzkiego utratą korzyści.

113    W motywie 98 zaskarżonej decyzji Komisja ustaliła bowiem istnienie dodatkowej pomocy – którą to ocenę Królestwo Niderlandów i ING kwestionują jako niezgodną z prawem – wskazując z jednej strony, iż „[z]miana premii za wykup również stanowi pomoc państwa w zakresie, w jakim państwo zrzeka się prawa do uzyskania dochodów”, z drugiej strony zaś, że zmiana ta „skutkuje dodatkową korzyścią dla ING. To stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 miliardów EUR”. Kwalifikacja prawna pomocy jako pomocy dodatkowej dokonana przez Komisję opiera się zasadniczo na rzekomej konieczności przestrzegania przez ING pierwotnych warunków w razie przedterminowej spłaty w celu określenia wynagrodzenia należnego państwu. Zgodnie z pierwotnymi warunkami przedterminowy wykup 500 mln papierów wartościowych ING musiał jednak wiązać się z pobraniem przez Królestwo Niderlandów premii w wysokości 2,5 mld EUR, przy czym premia ta była wyższa od premii wypłacanej na podstawie zmienionych warunków. Tę myśl sformułowano w motywie 34 zaskarżonej decyzji, w którym wskazano, że „[i]nnymi słowy, uwzględniając, że w zwykłych warunkach ING musiałaby zapłacić 2,5 mld EUR premii z tytułu wykupu, [zmiana warunków spłaty] skutkowałaby dodatkową korzyścią dla ING w granicach 1,79–2,2 miliarda EUR, w zależności od ceny rynkowej akcji ING”, i wyrażono powtórnie w motywie 98 tejże decyzji, w którym dodano: „[j]ako że ING zgodziła się już na premię za wykup w wysokości [50% (zamiast 150%, zob. motyw 33)], wszelka redukcja jest faktycznie rezygnacją z dochodów [równoznaczna z utratą korzyści]”.

114    W konsekwencji zmiana warunków spłaty, według Komisji, skutkuje dla państwa niderlandzkiego utratą korzyści równoznaczną z dodatkową pomocą w wysokości równej różnicy między kwotą przewidzianą początkowo na podstawie pierwotnych warunków a kwotą do wypłacenia na podstawie zmienionych warunków. W celu dokonania oceny zgodności pomocy w świetle art. 87 ust. 3 lit. b) WE, a zwłaszcza pomocy na restrukturyzację, o której mowa w art. 2 zaskarżonej decyzji, Komisja wzięła więc pod uwagę istnienie dodatkowej pomocy o wartości około 2 mld EUR.

 W przedmiocie analizy zmiany warunków spłaty pod względem prawnym

115    Należy natomiast zaznaczyć, iż zmiana warunków spłaty nie powodowała de jure utraty korzyści przez państwo niderlandzkie, ponieważ państwo nie zrezygnowało z gwarantowanego zysku, lecz ze zwykłej możliwości uzyskania z części nabytych papierów wartościowych maksymalnej rocznej stopy zwrotu na bardzo wysokim poziomie (ponad 50% w skali roku).

116    W tym względzie należy zaznaczyć, iż w celu ustalenia istnienia dodatkowej pomocy Komisja najwidoczniej oparła się na przesłance, że jedynie pierwotne warunki mogły mieć zastosowanie w razie spłaty (zob. pkt 113 powyżej). W pierwotnych warunkach wskazano w tym względzie, że w przypadku wykupu przez ING papierów wartościowych wyemitowanych w związku z wkładem kapitałowym zostaną one wykupione po cenie jednostkowej wynoszącej 15 EUR. Jednakże z samego brzmienia pierwotnej umowy wynika jasno, iż Królestwo Niderlandów nie mogło zobligować ING do spłacenia, a fortiori do spłacenia przed terminem, połowy wkładu kapitałowego z premią z tytułu wykupu w wysokości 50% w stosunku do ceny emisyjnej wynoszącej 10 EUR, jaką tam ustalono (zob. pkt 4 powyżej), co Komisja sama wyraźnie przyznała w swoich pismach procesowych (zob. pkt 82 powyżej) oraz na rozprawie i co zostało zaprotokołowane. Na podstawie pierwotnych warunków jedynie ING zaoferowano możliwość spłacenia połowy wniesionego kapitału w ciągu trzech pierwszych lat i pozostawiono jej swobodę wyboru stosownej opcji przy uwzględnieniu własnego interesu. Wynika stąd, iż dopiero na podstawie zmienionych warunków państwo niderlandzkie mogło zyskać pewność spłaty części sumy wpłaconej w ramach wkładu kapitałowego w przewidzianym w tym celu terminie trzech lat. Taka pewność nie istniała natomiast w świetle pierwotnych warunków.

117    Ponadto należy stwierdzić, iż dopiero w swoich pismach procesowych (zob. pkt 87, 88 powyżej) Komisja podnosi, że nie ulega wątpliwości, iż pierwotne warunki spłaty mogły prowadzić do uzyskania zwrotu na poziomie na przykład 31%, w przypadku dokonania spłaty pod koniec drugiego roku i wypłacania kuponu co rok, oraz że w związku z tym żaden inwestor nie zgodziłby się na spłatę, nie żądając pierwotnie przewidzianego zwrotu. Ponadto Komisja utrzymuje, że błędem jest powoływanie się na niepewność spłaty, ponieważ ING zawsze twierdziła, że dokona spłaty najszybciej, jak to możliwe. Te wyjaśnienia skłaniają Komisję do twierdzenia w jej pismach procesowych, że ING była zobowiązana do spłacenia na pierwotnie przewidzianych w tym celu warunkach. W sytuacji, gdyby Królestwo Niderlandów i ING uzgodniły, że spłata przed terminem połowy wkładu kapitałowego ma nastąpić na innych warunkach niż przewidziane pierwotnie, Komisja nie miałaby innego wyjścia niż zobowiązać ING do zapłaty premii przewidzianej pierwotnie poprzez zakwalifikowanie jej jako pomocy dodatkowej. Nie można brać pod uwagę żadnej innej możliwości spłaty poza określoną w pierwotnej umowie. Według Komisji żaden prywatny inwestor nie zrezygnowałby z nadziei na najwyższy zysk, jakiego się spodziewał.

118    W tym kontekście, zgodnie z tokiem rozumowania Komisji, zasady spłaty pożyczki uzgodnione pomiędzy stronami w określonym momencie nie mogą już być później zmieniane, na przykład w celu uwzględnienia zmian bądź stagnacji kursu giełdowego, ponownego napływu środków pieniężnych na rynki finansowe albo końca paniki na rynkach. Tego rodzaju podejście, które ogranicza się do powołania się na zmianę w stosunku do pierwotnych warunków, nie może wystarczyć do kwalifikacji prawnej pomocy zgodnie z art. 87 ust. 1 WE, ponieważ całkowicie pomija zarówno możliwość – zamiast prawa – uzyskania przez państwo niderlandzkie spłaty na podstawie pierwotnych warunków, jak i ekonomiczną racjonalność, która może uzasadniać dokonaną zmianę.

119    W tym względzie należy podkreślić w pierwszej kolejności, że brak w zaskarżonej decyzji badania ekonomicznej racjonalności zmiany warunków spłaty z punktu widzenia prywatnego inwestora znajdującego się w sytuacji porównywalnej z sytuacją państwa niderlandzkiego jest tym bardziej nie do zaakceptowania, że w decyzji wstępnej Komisja przywołała wiele informacji istotnych dla takiego badania w kontekście oceny, w świetle art. 87 WE, pomocy udzielonej w ramach wkładu kapitałowego w tamtym stadium postępowania administracyjnego. Tak więc okazuje się, iż minimalna wewnętrzna stopa zwrotu przewidywana i zrealizowana na podstawie zmienionych warunków (tj. 15%, przy czym proponowany przedział zawierał się między 15% a około 22%, zob. pkt 85 powyżej) była wyższa od stopy wymienionej w decyzji wstępnej przez Komisję przy omawianiu wynagrodzenia należnego od ING państwu niderlandzkiemu w zamian za wkład kapitałowy, tamta bowiem obejmowała przedział między „powyżej 10%” a „15% lub więcej”. W motywach 63–67 decyzji wstępnej Komisja stwierdziła w tym zakresie:

„(63)      Z najnowszych danych wynika, że aktualna stopa zwrotu –odzwierciedlająca kryzys panujący na rynku – hybrydowych instrumentów kapitałowych pierwszej kategorii wynosi około 15% lub więcej. Komisja przyznaje, iż gdyby wynagrodzenie musiało być ustalone na aktualnym poziomie clearingu, bank nie mógłby skorzystać z tego rodzaju środka. Ponadto Komisja chce dostosować się do warunków rynkowych w perspektywie długoterminowej, a nie narzucać bankom aktualne niekorzystne warunki. Zresztą Komisja w swoich nowszych decyzjach w sprawie poziomu dokapitalizowania w Zjednoczonym Królestwie oraz w Niemczech zaakceptowała wynagrodzenia na poziomie odpowiednio 12 i 10% przy dodatkowych surowych ograniczeniach w odniesieniu do zachowania.

(64)      Dlatego właśnie Komisja, wziąwszy pod uwagę specyficzne cechy – a zwłaszcza ryzyko profilu – papierów wartościowych uważa, iż w niniejszym przypadku należałoby wymagać całkowitej oczekiwanej stopy zwrotu wynoszącej powyżej 10%.

(65)      Władze niderlandzkie sądzą, iż istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że taki zwrot zostanie uzyskany dzięki kombinacji kuponów w wysokości 8,5% (a nawet więcej, w zależności od wysokości wypłaconej dywidendy), możliwości zamiany na akcje zwykłe lub możliwości wykupu przez ING za 150% ceny (15 EUR za jednostkę). Komisja uważa ten poziom za minimum konieczne w obecnych okolicznościach. Władze niderlandzkie przedstawiły bowiem różne scenariusze, z których wynika, iż poziom zwrotu może ewentualnie być bardzo wysoki i w dużym stopniu zależy od wyników gospodarki niderlandzkiej oraz gospodarki światowej, a w związku z tym od przyszłych notowań akcji ING. Jeśli chodzi o wypłatę kuponów, należy spodziewać się, że ING – przy założeniu, że wyniki finansowe przedsiębiorstwa poprawią się i w ciągu trzech lat cena akcji ING przekroczy 15 EUR – wypłaci w ciągu trzech lat dywidendę lub dywidendy. Jeśli chodzi o możliwość wykupu, faktem jest, że im bardziej cena akcji ING przekroczy próg 15 EUR, tym bardziej wykup instrumentu będzie interesujący dla akcjonariuszy. Stymulujące działanie wynika z okoliczności, iż [po pierwsze,] w tym scenariuszu instrument będzie zawsze droższy od zwykłych akcji, a [po drugie,] jeśli cena akcji znacznie przekroczy poziom 15 EUR, będzie to dodatkową zachętą dla ING, żeby w interesie akcjonariuszy zyskać pewność, że ryzyko rozwodnienia w wyniku zamiany instrumentu na zwykłe akcje zostało wyeliminowane.

(66)      W tym scenariuszu w przypadku, gdy przedsiębiorstwo wykupi instrument po trzech latach (przy założeniu, że dywidenda będzie wypłacana co roku, ale państwu zostanie wypłacony tylko kupon w wysokości 8,5%), łączny zwrot generowany przez inwestycję państwa wyniesie 22,1% w skali roku. Jeśli wykup nastąpi po pięciu latach, zwrot będzie mniejszy, bo spadnie do poziomu 16% w skali roku, a w przypadku, gdyby w tym okresie nie było żadnej wypłaty dywidendy, zwrot również będzie niższy i wyniesie odpowiednio 15,9 oraz 9,3%.

(67)      Wziąwszy pod uwagę pkt 65 i 66, Komisja uważa za prawdopodobne, że zwrot z inwestycji państwa przekroczy 10%. Komisja przypomina, iż pewien stopień niepewności co do zwrotu jest cechą właściwą kapitałowi pierwszej kategorii, który jest silnie podporządkowany. Właśnie z tego powodu oraz ze względu na rodzaj instrumentu oczekiwany zwrot powinien być wyższy niż 10%. Komisja wydała zresztą pozytywną opinię w sprawie zobowiązań przytoczonych w pkt 31, podjętych przez ING oraz władze niderlandzkie w odniesieniu do wypłaty dywidend [w pkt 31 wskazano: »Władze niderlandzkie zobowiązały się dołożyć wszelkich starań, aby uzyskać zwrot z papierów wartościowych co najmniej na poziomie 10%[; w]ładze niderlandzkie uważają, iż taka stopa zwrotu może zostać z dużym prawdopodobieństwem osiągnięta dzięki kombinacji kuponów w wysokości 8,5% (ewentualnie nawet więcej, w zależności od wysokości wypłacanej dywidendy) oraz opcji wykupu[;] ING oświadczyła również, że będzie kontynuować dotychczasową politykę w zakresie dywidend«]. Komisja przyjmuje także do wiadomości, że władze niderlandzkie zobowiązały się dokonać kolejnego zgłoszenia – jak wskazano w pkt 32 – w przypadku, gdyby oczekiwany zwrot nie został osiągnięty, mimo iż Komisja uznaje, że w kwestii zwrotu nie można mieć pewności”.

120    Z rozważań przedstawionych w motywach 63–67 decyzji wstępnej – oczywiście w ramach oceny zgodności analizowanej pomocy ze wspólnym rynkiem, a nie analizy stosowania zasady inwestora prywatnego – wynika, iż Komisja doskonale wiedziała na tamtym etapie postępowania, że pierwotna umowa oferowała różne opcje, a także znała stopień prawdopodobieństwa brany pod uwagę w związku z poszczególnymi rozważanymi scenariuszami. Zwrot wynoszący 31%, o którym mówi Komisja w swoich pismach procesowych, stanowi niewątpliwie maksymalny poziom, a w żadnym razie nie jest to warunek niewzruszalny i nieodwołalny ani jedyna podstawa oceny oczekiwanego zwrotu.

121    Ponadto z oceny przeprowadzonej w decyzji wstępnej przez Komisję wynika również, iż w listopadzie 2008 r. Komisja uważała, że „odzwierciedlająca kryzys panujący na rynku” stopa zwrotu oczekiwana przez rynek z instrumentów takich jak instrumenty wyemitowane w związku z wniesieniem wkładu kapitałowego wynosi „15% lub więcej”. Zwrot na tym poziomie został uznany za zbyt wysoki przez Komisję, która na tym etapie zadowoliła się stopą zwrotu wynoszącą „powyżej 10%”. Wynika stąd, iż Komisja wzięła pod uwagę, że prywatni inwestorzy mogli być zainteresowani podobnymi papierami wartościowymi. A fortiori nie można wykluczyć, iż tacy inwestorzy mogliby nadal być zainteresowani tego typu papierami wartościowymi w listopadzie 2009 r., czyli w czasie, kiedy kryzys finansowy był mniej odczuwalny i kiedy można było sądzić, że stopa zwrotu oczekiwana przez rynek mogła być niższa, jak przyznała to sama Komisja.

122    Jednakże w tym zakresie Komisja nie przeprowadziła w zaskarżonej decyzji badania w celu ustalenia, dlaczego zwrot zawierający się w przedziale między 15% a 22% zapewniony państwu niderlandzkiemu w wyniku zmiany warunków spłaty nie odpowiadał poziomowi, jakiego mógł rozsądnie oczekiwać prywatny inwestor znajdujący się w podobnej sytuacji, tzn. będący właścicielem papierów wartościowych takich jak papiery wartościowe wyemitowane w związku z wniesieniem wkładu kapitałowego, podlegających wykupowi przez emitenta.

123    W drugiej kolejności, w odniesieniu do istotnych danych przekazanych przez skarżące w toku postępowania sądowego, a w szczególności odnośnie do różnych oczekiwanych stóp zwrotu oraz zachowania prywatnego inwestora służącego za punkt odniesienia, przedstawionych w raporcie i analizach banku Rothschild, należy stwierdzić, iż są to informacje, którymi Komisja już dysponowała lub mogła dysponować w czasie, gdy wydawała zaskarżoną decyzję. W istocie Komisja odmówiła uwzględnienia tych informacji, nawet hipotetycznie, ponieważ jej rozumowanie opierało się na błędnej przesłance faktycznej, że w razie spłaty będą miały zastosowanie wyłącznie pierwotne warunki, co ipso facto oznacza dla państwa niderlandzkiego, że przysługuje mu w związku z tym określone „prawo do uzyskania dochodów”. W rozpoznawanej sprawie Komisja miała obowiązek wziąć pod uwagę i ocenić takie informacje w ramach badania przeprowadzonego w zakresie istnienia korzyści związanej ze zmianą warunków spłaty wkładu kapitałowego, zwłaszcza zaś informacje, które uprawdopodobniają hipotezę, że prywatnego inwestora mogła zachęcić perspektywa zamiany niepewności na pewność oraz uzyskania w tym względzie konkretnej i zadowalającej stopy zwrotu zamiast niepewnego zysku. Komisja nie mogła zatem wydać zaskarżonej decyzji bez uwzględnienia tych elementów i zbadania ich wpływu na jej ocenę pomocy (zob. pkt 99 powyżej).

124    W tym względzie Komisja nie może twierdzić, że umożliwiła Królestwu Niderlandów i ING przekazanie odpowiednich danych w toku postępowania administracyjnego na takiej podstawie, że pozwoliła im się wypowiedzieć na temat części projektu decyzji opisującej okoliczności faktyczne. Komisja nie może bowiem rozsądnie utrzymywać, iż okoliczność przyznania im w dniu 6 listopada 2009 r. kilku godzin na ustosunkowanie się do opisu faktów, który zamierzała zamieścić w zaskarżonej decyzji, można uznać za wystarczającą możliwość przedstawienia takich danych. Nie dość, że czas wyznaczony na odpowiedź był zbyt krótki, to jeszcze ani Królestwo Niderlandów, ani ING nie mogły na tym etapie wiedzieć, iż Komisja nie zamierza posłużyć się kryterium inwestora prywatnego przy ocenie istnienia pomocy związanej ze zmianą warunków spłaty. W szczególności Komisja nie poinformowała w tym dokumencie, jakie jest jej stanowisko w kwestii powodów, dla których uważała, że państwo niderlandzkie miało „prawo do uzyskania” 2,5 mld EUR albo dlaczego ING miała obowiązek zapłacić taką sumę w przypadku przedterminowej spłaty, ani też jakie konsekwencje należy wyciągnąć z oczekiwanej stopy zwrotu, którą znała Komisja, na podstawie nowych warunków spłaty. Komisja nie odpowiedziała także na argument związany z równym traktowaniem, podniesiony przez państwo niderlandzkie przy okazji podania do wiadomości zmiany warunków spłaty, kiedy to Królestwo Niderlandów wyjaśniło, iż zmiana warunków spłaty miała na celu zaoferowanie ING warunków wyjścia podobnych do warunków przyznanych AEGON oraz SNS Reaal.

125    W konsekwencji Komisja błędnie zinterpretowała pojęcie pomocy, ponieważ nie zbadała, czy wyrażając zgodę na zmianę warunków spłaty, państwo niderlandzkie działało tak, jak postąpiłby prywatny inwestor znajdujący się w podobnej sytuacji, w szczególności z uwagi na okoliczność, iż państwo niderlandzkie mogło liczyć na spłatę przed terminem oraz że dzięki temu zyskiwało większą pewność otrzymania zadowalającego wynagrodzenia, przy uwzględnieniu istniejących w tamtym czasie warunków rynkowych.

 W przedmiocie analizy zmiany warunków spłaty pod względem faktycznym

126    Komisja nie może dłużej uzasadniać istnienia utraconych korzyści, twierdząc, że ING miała de facto obowiązek wykupienia części papierów wartościowych na podstawie pierwotnych warunków spłaty, nawet jeśli de jure było inaczej, ponieważ ten argument nie ma żadnego poparcia w zaskarżonej decyzji.

127    Co więcej, argumenty wysunięte przez Komisję po raz pierwszy przed Sądem w celu wykazania, iż ING miała de facto obowiązek wykupienia części papierów wartościowych utworzonych w ramach podwyższenia kapitału dokonanego w dniu 11 listopada 2008 r. według pierwotnych warunków spłaty, nie są przekonujące, a przeczą im bardziej przekonujące wyjaśnienia przestawione przez Królestwo Niderlandów, ING i DNB.

128    W tym względzie należy zaznaczyć, iż Królestwo Niderlandów i ING przekonująco przedstawiają powody, dla których ING nie skorzystała z opcji spłaty zapewnionej na podstawie pierwotnej umowy, dopóki cena akcji ING nie zbliżyła się znacznie do 15 EUR (zob. w szczególności pkt 86 powyżej).

129    Najistotniejsze bowiem z tych danych, tj. wszystkie dane dotyczące zmian kursu giełdowego akcji ING aż do dnia, w którym została wydana zaskarżona decyzja, czyli do dnia 18 listopada 2009 r., podobnie jak i krótko‑ oraz średnioterminowe prognozy zmian tego kursu giełdowego sporządzane w tamtym okresie przez analityków giełdowych, były dostępne w czasie, gdy Komisja ustalała stan faktyczny do uwzględnienia przy ocenie dodatkowej pomocy. Komisji nie wolno było zignorować tych informacji, ponieważ cena akcji ING oraz jej prawdopodobne zmiany w tamtym czasie stanowiły dane istotne dla analizy znaczenia, jakie mogły mieć warunki pierwotne dla oceny rzekomego istnienia „prawa do uzyskania dochodów” oraz dodatkowej pomocy przyznanej przy okazji zmiany warunków spłaty.

130    Na podstawie tych danych Królestwo Niderlandów i ING utrzymują, iż wykupienie papierów wartościowych wyemitowanych w związku z wkładem kapitałowym, z premią z tytułu wykupu określoną w pierwotnych warunkach, nie było racjonalne dla ING, jeśli cena akcji ING była niższa niż 15 EUR. Tezę tę potwierdza w szczególności opracowanie przygotowane dla ING przez bank inwestycyjny Goldman Sachs w dniu 12 maja 2009 r., przedstawiające różne możliwe scenariusze oraz korzyści płynące z nich dla ING, między innymi w odniesieniu do roli progu odgrywanej przez kurs 15 EUR, który miał być poziomem granicznym uruchamiającym spłatę na pierwotnych warunkach. Zestawienie kursów giełdowych akcji ING w okresie od września 2008 r. do maja 2010 r., przekazane przez Królestwo Niderlandów w odpowiedzi na argumentację Komisji, wykazuje również, iż przez cały czas kurs akcji pozostawał znacznie poniżej 15 EUR – w każdym razie do dnia 18 listopada 2009 r., tj. dnia wydania zaskarżonej decyzji. Danych tych nie podważył wysunięty przez Komisję argument dotyczący potrzeby uwzględnienia efektu rozwodnienia wpływającego na kurs akcji ING, związanego z emisją akcji konieczną w celu pozyskania środków finansowych niezbędnych do przedterminowej spłaty, o czym świadczy odpowiednie zestawienie przekazane przez Królestwo Niderlandów podczas rozprawy, które to zestawienie wykazuje, iż próg wymagany do uzyskania takich środków na ekonomicznie racjonalnych warunkach w każdym razie nie został osiągnięty.

131    Ponadto jeśli chodzi o zmiany kursu akcji ING prawdopodobne w czasie, gdy Komisja wydała zaskarżoną decyzję, ING przytacza różne raporty analityków opublikowane pod koniec października 2009 r., zgodnie z którymi docelowa cena akcji ING ustalona w perspektywie 12 miesięcy wahała się od 9 EUR w przypadku analityków banku Nomura do 12,90 EUR w przypadku Bank of America Merrill Lynch, przy czym wszyscy inni analitycy, tj. z Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley i UBS, przewidywali wysokość kursu docelowego w przedziale między 10,60 a 11,50 EUR, tj. dużo poniżej progu 15 EUR. Komisja nie kwestionuje tych danych jako takich.

132    Królestwo Niderlandów i ING utrzymują poza tym, iż spłacenie w 2009 r. papierów wartościowych wyemitowanych w związku z wkładem kapitałowym, na podstawie pierwotnych warunków, wymagałoby od ING przeprowadzenia emisji akcji, ponieważ w tamtym czasie nie dysponowała ona wolnymi środkami finansowymi, żeby spłacić te papiery wartościowe. Byłoby zatem nielogiczne, żeby wyemitować akcje przy kursie niższym niż 15 EUR w celu wykupienia papierów wartościowych za cenę 15 EUR. Dopiero znacznie później ING mogłaby wykupić wyemitowane papiery wartościowe z zysków zatrzymanych – pod warunkiem że nie wypłaci dywidendy – albo z przychodów ze sprzedaży aktywów.

133    Nie można uznać za słuszne argumentów wysuniętych przez Komisję w celu zakwestionowania istotnego znaczenia tych informacji (zob. pkt 82, 87 powyżej). Na przykład okoliczność, iż kurs giełdowy akcji ING osiągnął poziom 43 EUR około 2001 r., nie może wystarczyć do podważenia argumentów opartych na konkretnych zmianach kursu giełdowego tych akcji od początku kryzysu finansowego z 2008 r. do czasu wydania zaskarżonej decyzji albo na materiałach przedstawiających zmiany przewidywane w tamtym czasie przez analityków. Podobnie wnioski wyciągnięte na podstawie wyrażanego przez ING zamiaru wykupu, jeśli to będzie możliwe, nie mogą skutkować zanegowaniem prawnej doniosłości opcji przysługującej ING ani interesu, jaki miało to przedsiębiorstwo w jej wykonaniu w zależności od rzeczywistych zmian kursu akcji na giełdzie, od którego zależał z kolei koszt, a więc i możliwość spłaty realizowanej na podstawie pierwotnych warunków. Co więcej, deklaracje intencji przytoczone przez Komisję nie znaczą nic ponad to, co wynika z ich treści, a mianowicie, że jeśli to będzie możliwe, ING dokona wykupu. Jednakże taka decyzja jest uwarunkowana przez cały zespół obiektywnych i racjonalnych danych przywołanych w tym zakresie przez skarżące, którym to danym Komisja nie może odmówić realności, jak to zrobiła w zaskarżonej decyzji, opierając się na błędnej przesłance.

134    W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, iż ING skorzystałaby w ciągu trzech pierwszych lat z możliwości spłacenia wniesionego kapitału tylko, jeśli wystąpiłyby konkretne warunki ekonomiczne, które wcale nie były pewne ani nawet prawdopodobne, jeśli wziąć pod uwagę kurs giełdowy i przewidywane zmiany cen akcji ING na jesieni roku 2009 r. Ponieważ Komisja nie zbadała wszystkich istotnych danych, które należało uwzględnić przy ocenie istnienia „prawa do uzyskania dochodów w wysokości 2,5 mld EUR” w przypadku spłaty przed terminem, zaskarżona decyzja jest więc obarczona wadą również i w tym zakresie.

135    W każdym razie nawet jeśli uznać, iż Komisja mogła stwierdzić, że państwo utraciło korzyści, to jednak nie ustaliła ona poprawnie wartości tych rzekomo utraconych korzyści. Po zapoznaniu się z dotyczącymi tej kwestii argumentami Królestwa Niderlandów oraz Komisji (zob. pkt 83, 84 powyżej) okazuje się zatem, że w swojej ocenie wysokości dodatkowej pomocy Komisja nie wzięła pod uwagę innej informacji istotnej dla analizy pojęcia pomocy. W następstwie zmiany warunków spłaty wypłata kuponu obejmującego odsetki naliczone w momencie przedterminowej spłaty nie była już bowiem uzależniona – jak w przypadku, gdy obowiązywały warunki pierwotne – od wypłaty dywidendy na rzecz właścicieli akcji zwykłych. Państwo niderlandzkie uzyskało w ten sposób prawo do sumy pieniężnej, do której wcześniej nie zawsze miałoby prawo, ponieważ jej otrzymanie było uwarunkowane decyzją ING o wypłaceniu lub niewypłaceniu dywidendy.

136    W momencie wydania zaskarżonej decyzji, tzn. w dniu 18 listopada 2009 r., Komisja znała tę informację, ponieważ jest ona zawarta w samych warunkach w zmienionej wersji. Co więcej, od momentu, w którym Komisja postanowiła przeprowadzić porównanie obydwu wersji warunków spłaty, do jej obowiązków należało uwzględnienie różnic występujących pomiędzy tymi wersjami w celu ustalenia istnienia pomocy w świetle art. 87 ust. 1 WE (zob. pkt 111 powyżej). Różnica, o której mowa, a mianowicie bezwarunkowa wypłata kuponu obejmującego odsetki naliczone w momencie przedterminowej spłaty, nie powinna była zostać zignorowana przez Komisję, gdyż miała decydujące znaczenie dla analizy kwestii, czy zmiana warunków spłaty oznaczała przysporzenie ING dodatkowej korzyści. Ponadto Komisja miała rozsądną możliwość uzyskania w odpowiednim czasie części informacji istotnych dla oceny zmiany warunków spłaty, podanych do publicznej wiadomości przez ING w komunikacie prasowym z dnia 12 sierpnia 2009 r. dotyczącym wyników finansowych za drugi kwartał 2009 r., zgodnie z którym „ING postanowiła nie wypłacać zaliczki na poczet dywidendy od akcji zwykłych za rok 2009”.

137    W tym kontekście nie można zgodzić się z argumentem Komisji, że państwo niderlandzkie nie poinformowało jej wyraźnie o tej różnicy, ani z argumentem, że błąd Komisji nie został zauważony przy lekturze projektu opisu faktów przekazanego w dniu 6 listopada 2009 r. (zob. pkt 84 powyżej). Jak już zostało zaznaczone w pkt 136 powyżej, różnica ta stanowi bowiem – zgodnie z podejściem wybranym przez samą Komisję – istotny element pojęcia korzyści określonego w art. 87 ust. 1 WE, w świetle którego Komisja powinna ustalać okoliczności faktyczne przy uwzględnieniu wszystkich istotnych danych w tym zakresie. Ponadto należy również zaznaczyć, iż – jak utrzymuje Królestwo Niderlandów – nie było ono w stanie ocenić zakresu badania Komisji, ponieważ nie wiedziało, jaką kwalifikację prawną Komisja zamierza przyjąć w odniesieniu do zmiany warunków spłaty ani jak zamierza się ustosunkować do argumentów, które przedstawiło w toku postępowania administracyjnego w celu wyjaśnienia tej zmiany.

138    Skoro Komisja – pomimo obowiązku, o którym mowa w pkt 107 powyżej – nie zażądała dodatkowych informacji na ten temat, co przecież zrobiła na początku w przypadku środka związanego z wkładem kapitałowym, ani nie wszczęła formalnego postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE, chociaż zmiana warunków spłaty budziła wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem, tak jak zrobiła to w przypadku środka związanego z aktywami o obniżonej wartości, nie może teraz zarzucać skarżącym, że nie przekazały jej wszystkich istotnych informacji na temat omawianej powyżej różnicy. W każdym razie popełniony w tym zakresie błąd mógł zostać odkryty przez Królestwo Niderlandów i przez ING dopiero po wydaniu zaskarżonej decyzji.

139    W rozpoznawanej sprawie, ponieważ ING nie wypłaciło żadnej dywidendy za 2009 r., państwo niderlandzkie zyskało jako korzyść, dzięki warunkom zmienionym w porównaniu z pierwotnymi warunkami, sumę 258,5 mln EUR z tytułu przedterminowej spłaty, która nastąpiła w dniu 21 grudnia 2009 r. Wprawdzie wysokość tej kwoty nie mogła być znana Komisji w momencie wydawania zaskarżonej decyzji, musiała ona jednak zastanowić się nad wpływem, jaki mogła mieć możliwość takiej zapłaty na wielkość pomocy dodatkowej, o której mowa w zaskarżonej decyzji. Podobnie, z powodów trafnie przedstawionych przez Królestwo Niderlandów, państwo niderlandzkie nie mogłoby domagać się wypłaty kuponu w przypadku przedterminowej spłaty w 2009 r. na podstawie pierwotnych warunków, ponieważ ING nie wypłaciła dywidendy za ten rok obrotowy (zob. pkt 83 powyżej).

140    W związku z tym, nawet przy założeniu, że ustalona przez Komisję kwalifikacja pomocy dodatkowej była prawidłowa, „utracone korzyści” państwa niderlandzkiego powstałe na skutek zmiany warunków spłaty nie mogły być równe około 2 mld EUR, tj. wynosić między 1,79 a 2,2 mld EUR, jak to zostało stwierdzone w zaskarżonej decyzji, lecz ich wartość musiała być z konieczności niższa, odpowiednio do wysokości odsetek naliczonych na dzień spłaty.

141    Wreszcie – wbrew temu, co twierdzi Komisja (zob. pkt 84 powyżej) – różnica pomiędzy obydwiema sumami nie może nie mieć żadnego znaczenia w niniejszej sprawie, skoro Komisja chciała sama ustalić wysokość pomocy w zaskarżonej decyzji. Różnica ta może bowiem stanowić kwotę, która sama w sobie jest wysoka i znacząca, sięgającą nawet kilkuset milionów euro. Wobec tego nie można odrzucić hipotezy, że uwzględnienie takiego wynagrodzenia przewidzianego wyłącznie w zmienionych warunkach mogło wpłynąć na ocenę Komisji, zarówno w zakresie kwalifikacji prawnej pomocy na podstawie art. 87 ust. 1 WE, jak i na etapie badania zgodności ze wspólnym rynkiem w świetle art. 87 ust. 3 lit. b) WE, zwłaszcza w odniesieniu do oceny wkładu ING czy zakresu środków służących ograniczeniu zakłóceń rynkowych.

142    Zaskarżona decyzja jest zatem obarczona błędem w ustaleniach faktycznych powodującym wadliwość oceny przez Komisję pojęcia pomocy. Konsekwencje tego błędu dla oceny dokonanej przez Komisję w zakresie zgodności przedmiotowej pomocy ze wspólnym rynkiem zostaną zbadane poniżej w pkt 147 i następnych.

 Wnioski w przedmiocie kwalifikacji prawnej dodatkowej pomocy

143    Z powyższego wynika, iż – wobec niewykazania przez Komisję w zaskarżonej decyzji, że zmiana warunków spłaty stanowiła dla ING korzyść, jakiej nie przyznałby prywatny inwestor znajdujący się w takiej samej sytuacji co państwo niderlandzkie oraz wobec pomyłki co do wartości tejże korzyści – zaskarżona decyzja jest wadliwa w zakresie, w jakim opiera się – z przyczyn przedstawionych w motywie 98 tej decyzji – na ustaleniu, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR.

144    W konsekwencji należy uwzględnić zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 WE, wobec czego nie ma już potrzeby ustosunkowywania się do pozostałych argumentów podniesionych w tym zakresie przez Królestwo Niderlandów i ING.

145    W tym miejscu należy rozważyć konsekwencje takiej wady w uzasadnieniu aktu prawnego dla jego rozstrzygnięcia.

B –  W przedmiocie konsekwencji wady w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dla jej rozstrzygnięcia

146    Aby ocenić doniosłość prawną wady, jaką obarczona jest zaskarżona decyzja przez to, iż opiera się – z przyczyn przedstawionych w motywie 98 tej decyzji – na ustaleniu, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR, należy przypomnieć, że sentencja aktu jest nierozerwalnie związana z jego uzasadnieniem, w związku z czym w razie potrzeby jego wykładnia winna być dokonywana z uwzględnieniem motywów, które doprowadziły do jego wydania (wyrok Trybunału z dnia 15 maja 1997 r. w sprawie C‑355/95 P TWD przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2549, pkt 21; wyrok Sądu z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑204/97 i T‑270/97 EPAC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2267, pkt 39). O ile prawdą jest, że jedynie sentencja decyzji może wywołać skutki prawne, o tyle ocena przedstawiona w uzasadnieniu decyzji może być poddana kontroli zgodności z prawem przez sąd Unii wówczas, gdy jako uzasadnienie niekorzystnego aktu stanowi ona niezbędne wsparcie sentencji tego aktu lub gdy to uzasadnienie może zmienić istotę rozstrzygnięcia zawartego w sentencji wspomnianego aktu (zob. wyrok Sądu z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawach połączonych od T‑81/07 do T‑83/07 KG Holding i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2411, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo).

147    W tym kontekście należy zaznaczyć, iż w rozpoznawanej sprawie Królestwo Niderlandów żąda stwierdzenia nieważności art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji, który opiera się między innymi na ustaleniu przedstawionym w motywie 98 przedmiotowej decyzji, zgodnie z którym zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR, natomiast ING, popierana przez DNB, w swoim pierwszym żądaniu wnosi, co do istoty, o stwierdzenie nieważności art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji oraz art. 2 akapit drugi tejże decyzji, a także jej załącznika II w zakresie, w jakim Komisja uznała, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc w wysokości 2 mld EUR.

148    Badanie żądań stwierdzenia nieważności wymaga ustalenia wpływu na rozstrzygnięcie błędów popełnionych przez Komisję w momencie, gdy uznała w zaskarżonej decyzji, że zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR, co z kolei prowadzi do rozróżnienia skutków tych błędów – z jednej strony dla art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji, z drugiej zaś – dla art. 2 akapit drugi tejże decyzji, a także dla jej załącznika II.

1.     W przedmiocie legalności art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji

149    W tym względzie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a zwłaszcza z motywu 98 tej decyzji, wynika jasno, iż Komisja uznała, że przy okazji zmiany warunków spłaty, o której Królestwo Niderlandów poinformowało w toku postępowania administracyjnego, państwo niderlandzkie przyznało ING „dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR”.

150    Następnie dodatkowa pomoc została uwzględniona przez Komisję przy określaniu przez nią łącznej wartości pomocy udzielonej przez Królestwo Niderlandów w ramach instrumentu wsparcia w odniesieniu do „aktywów niepłynnych” oraz planu restrukturyzacji ING (dalej „pomoc na restrukturyzację”). W motywie 106 zaskarżonej decyzji, który zawiera ocenę w zakresie istnienia pomocy w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, Komisja stwierdziła, iż „[ł]ącznie zatem ING otrzyma pomoc na restrukturyzację w wysokości do [12–22] miliardów EUR w formie gwarancji płynności oraz około 17 miliardów EUR innego rodzaju pomocy, co stanowi około 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem banku”.

151    W odpowiedzi na pisemne pytania Sądu Komisja wyjaśniła, iż tylko kwota 17 mld EUR różnego rodzaju pomocy stanowiła około 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem ING Bank; gwarancje już udzielone lub mające być udzielone w przyszłości nie zostały uwzględnione na tym etapie rozumowania. Odpowiedzi na pisemne pytania pozwoliły także ustalić, iż na sumę 17 mld EUR składały się następujące elementy: po pierwsze, kwota pomocy wynikającej z wkładu kapitałowego, tj. 10 mld EUR, jak wskazano w motywie 97 zaskarżonej decyzji; po drugie, kwota pomocy wynikającej ze zmiany warunków spłaty, tj. około 2 mld EUR, jak wskazano w motywie 98 zaskarżonej decyzji i po trzecie, kwota pomocy wynikającej ze środka związanego z aktywami o obniżonej wartości, tj. 5 mld EUR, jak wskazano w motywie 99 zaskarżonej decyzji.

152    Powyższe wyjaśnienia umożliwiają zinterpretowanie pojęcia „pomoc na restrukturyzację”, o której mowa w art. 2 akapit pierwszy rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym „[p]omoc na restrukturyzację udzielona przez Niderlandy na rzecz ING stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 [WE]”. Z powyższego wynika bowiem jasno, iż dodatkowa pomoc stanowi jeden z elementów składowych pomocy na restrukturyzację wymienionej w tym postanowieniu, w którym nie rozróżnia się poszczególnych składników tej pomocy.

153    W konsekwencji, wziąwszy pod uwagę błędy, którymi obciążona jest kwalifikacja prawna pomocy dodatkowej ustalona w zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić nieważność art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji w całości, ponieważ opiera się on – z przyczyn przedstawionych w motywie 98 tej decyzji – na ustaleniu, że zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR.

2.     W przedmiocie legalności art. 2 akapit drugi zaskarżonej decyzji oraz załącznika II do tej decyzji

154    Należy zaznaczyć, iż w ślad za art. 2 akapit pierwszy rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, który kwalifikuje wszelką pomoc na restrukturyzację udzieloną ING przez Królestwo Niderlandów jako pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, akapit drugi tego artykułu stwierdza, iż „[p]omoc ta jest zgodna ze wspólnym rynkiem, z zastrzeżeniem zobowiązań określonych w załączniku II”, w którym podkreślono na wstępie, że „[j]eżeli chodzi o pomoc na restrukturyzację, przestrzegać należy następujących zobowiązań”. Pomoc dodatkowa, która jest elementem składowym pomocy na restrukturyzację, stanowi więc integralną część oceny Komisji, kiedy rozstrzyga ona o zgodności ze wspólnym rynkiem pomocy na restrukturyzację.

155    Powyższy wniosek znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W motywie 141, w części poświęconej ocenie zgodności pomocy na restrukturyzację w rozumieniu art. 87 ust. 3 lit. b) WE, wymienia się bowiem „znaczną kwotę pomocy, stanowiącą 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem[; p]oziom ten jest znacznie powyżej »poziomu granicznego« wynoszącego 2% wartości aktywów ważonych ryzykiem”, aby ocenić wielkość pomocy oraz wynikające z niej zakłócenia konkurencji. Wzmianka na temat progu 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem wskazuje, iż Komisja uwzględniła sumę 17 mld EUR wymienioną wcześniej w motywie 106 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 150, 151 powyżej). Podobnie w motywie 157 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła, iż „dodatkowe środki pomocy przedstawione w ramach planu restrukturyzacji, tj. zmiana warunków odkupu od Niderlandów papierów wartościowych na kapitał podstawowy pierwszej kategorii oraz przewidziane gwarancje na zobowiązania, powinny również zostać uznane za zgodne ze wspólnym rynkiem na mocy art. 87 ust. 3 lit. b) traktatu, mając na względzie dogłębność [zakres] przedstawionych w planie restrukturyzacji środków służących ograniczeniu zakłóceń rynkowych oraz fakt, że pomoc ułatwia beneficjentowi poprawę swojej rentowności” oraz że „[d]otyczy to również pomocy wynikającej ze zmienionych warunków spłaty kapitału przekazanego przez Niderlandy”.

156    Lektura rozstrzygnięcia oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji ukazuje więc, że nie jest możliwe, aby wydzielić pomoc dodatkową z rozstrzygnięcia i uzasadnienia, które stanowi jego podstawę, w celu zbadania oceny przeprowadzonej przez Komisję w zakresie dotyczącym zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem, jak również określenia, jaki poziom zobowiązań jest wymagany do umożliwienia uznania pomocy za zgodną ze wspólnym rynkiem.

157    W tym względzie z odpowiedzi na pytania pisemne oraz na pytania zadane na rozprawie wynika, że strony nie zgadzają się ze sobą w kwestii zakresu, w jakim może nastąpić żądane stwierdzenie nieważności w odniesieniu do załącznika II zaskarżonej decyzji, zawierającego zobowiązania, jakie należy wypełnić, aby pomoc na restrukturyzację, o której mowa w art. 2 tejże decyzji, została uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem. Przede wszystkim trzeba zaznaczyć, iż Królestwo Niderlandów jasno wskazało, że jego zdaniem stwierdzenie nieważności, o które wnosi, powinno jak najbardziej pociągnąć za sobą nieważność środków wyrównawczych przewidzianych w załączniku II do tej decyzji, ponieważ decyzja opiera się w szczególności na uwzględnieniu kwoty dodatkowej pomocy. Następnie – według Królestwa Niderlandów, ING i DNB – istnieje konieczny i proporcjonalny związek między wartością pomocy na restrukturyzację przyznanej przez państwo a zakresem środków przedstawionych w celu wyeliminowania zakłóceń konkurencji spowodowanych przez tę pomoc. Natomiast Komisja uważa, że odliczenie 2 mld EUR od wartości pomocy na restrukturyzację – obejmującej zasadniczo, na potrzeby oceny środków niezbędnych do ograniczenia wywołanych zakłóceń konkurencji, kwotę 10 mld EUR pomocy przekazanej w ramach wkładu kapitałowego oraz 5 mld EUR pomocy w ramach środka związanego z aktywami o obniżonej wartości – nie miałoby żadnego wpływu na zakres środków wskazanych w celu ograniczenia wywołanych zakłóceń konkurencji.

158    Powyższe podejście nie może zostać zaakceptowane przez Sąd do celów ustalenia zakresu stwierdzenia nieważności żądanego w odniesieniu do zaskarżonej decyzji. Nawet bowiem, jeśli zakres środków wyrównawczych co do zasady zależy bezpośrednio i proporcjonalnie od przyznanej pomocy, której ocena w rozpoznawanej sprawie jest w znacznej mierze wadliwa, z zaskarżonej decyzji wynika jasno, iż Komisja badała tę kwestię pod kątem skutków pomocy na restrukturyzację składającej się z pomocy związanej z wkładem kapitałowym, pomocy związanej ze zmianą warunków spłaty oraz pomocy wynikającej ze środka związanego z aktywami o obniżonej wartości, tj. przy uwzględnieniu pomocy o wartości łącznej wynoszącej 17 mld EUR.

159    Z powodu popełnionych błędów Komisja nie może już twierdzić – tak jak to zrobiła w motywach 106 i 141 zaskarżonej decyzji – iż analizowana pomoc oznacza „znaczną kwotę pomocy”, „stanowiącą 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem”, na podstawie której były oceniane środki wyrównawcze.

160    Podsumowując, ponieważ art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji jest niezgodny z prawem w świetle art. 87 ust. 1 WE z powodu zakwalifikowania jako pomocy państwa pomocy na restrukturyzację obejmującej dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR, o której mowa w motywie 98 zaskarżonej decyzji, naruszenie to w sposób konieczny pociąga za sobą niezgodność z prawem art. 2 akapit drugi tejże decyzji oraz powiązanego z nim załącznika II do tej decyzji, ponieważ zgodność ze wspólnym rynkiem pomocy, o której mowa w akapicie drugim, jest uzależniona od analizy oraz od zobowiązań, których treść jest oceniana w świetle pomocy na restrukturyzację określonej w art. 2 akapit pierwszy tejże decyzji, a która obejmuje pomoc dodatkową.

161    W świetle powyższego ustalenia oraz ze względów ekonomii procesowej nie ma potrzeby, żeby Sąd badał argumenty podniesione przez ING i Komisję w zakresie zarzutów drugiego i trzeciego przestawionych w sprawie T‑33/10, które to argumenty dotyczą dalszego etapu analizy i oparte są na założeniu, iż pomoc na restrukturyzację, o której mowa w art. 2 zaskarżonej decyzji, została poprawnie zakwalifikowana, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

 W przedmiocie kosztów

162    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja przegrała niniejszy spór, zgodnie z żądaniem Królestwa Niderlandów, ING oraz DNB należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów

SĄD (pierwsza izba)

orzeka, co następuje:

1)      Sprawy T‑29/10 i T‑33/10 zostają połączone do celów wydania niniejszego wyroku.

2)      Stwierdza się nieważność art. 2 akapit pierwszy decyzji Komisji 2010/608/WE z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie pomocy państwa C 10/09 (ex N 138/09) udzielonej przez Niderlandy na rzecz ING w zakresie instrumentu wsparcia w odniesieniu do aktywów niepłynnych oraz planu restrukturyzacji, a także art. 2 akapit drugi wyżej wymienionej decyzji oraz załącznika II do tej decyzji.

3)      Komisja Europejska zostaje obciążona kosztami postępowania.

Azizi Frimodt Nielsen Kanninen

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 2 marca 2012 r.

Podpisy

Spis treści

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

1.  Środki pomocowe przyznane ING

2.  Postępowania administracyjne w sprawie środków pomocowych

3.  Treść zaskarżonej decyzji

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do prawa

A –  W przedmiocie kwalifikacji pomocy dodatkowej

1.  Argumenty stron

a)  W przedmiocie argumentów dotyczących art. 87 ust. 1 WE

W przedmiocie wpływu oceny dokonanej w zaskarżonej decyzji na wartość pomocy udzielonej w formie wkładu kapitałowego

W przedmiocie konieczności zbadania wszystkich aspektów wkładu kapitałowego

W przedmiocie porównania warunków spłaty w świetle zasady inwestora prywatnego

–  W przedmiocie przesłanki rozumowania Komisji

–  W przedmiocie korzyści przysporzonej przez państwo dzięki nowym warunkom

–  W przedmiocie zachowania inwestora prywatnego

–  W przedmiocie danych przekazanych przez Królestwo Niderlandów

W przedmiocie zrównania z warunkami ustalonymi dla AEGON i dla SNS Reaal

b)  W przedmiocie argumentów dotyczących obowiązku staranności i obowiązku uzasadnienia

2.  Ocena Sądu

a)  Uwagi na temat pojęcia pomocy oraz zakresu kontroli sądowej

b)  Ocena rozumowania przedstawionego w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do zmiany warunków spłaty

W przedmiocie analizy zmiany warunków spłaty pod względem prawnym

W przedmiocie analizy zmiany warunków spłaty pod względem faktycznym

Wnioski w przedmiocie kwalifikacji prawnej dodatkowej pomocy

B –  W przedmiocie konsekwencji wady w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dla jej rozstrzygnięcia

1.  W przedmiocie legalności art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji

2.  W przedmiocie legalności art. 2 akapit drugi zaskarżonej decyzji oraz załącznika II do tej decyzji

W przedmiocie kosztów

** Języki postępowania: angielski i niderlandzki.