CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. M. POIARES MADURO
presentadas el 6 de abril de 2006 1(1)
Asuntos acumulados C‑282/04 y C‑283/04
Comisión de las Comunidades Europeas
contra
Reino de los Países Bajos
«Libre circulación de capitales – “Acciones de oro” del Estado neerlandés en KPN NV y TPG NV»
1. Los presentes asuntos se refieren a las «acciones de oro» que el Estado neerlandés ostenta en KPN NV (en lo sucesivo, «KPN») y TPG NV (en lo sucesivo, «TPG»), respectivamente. La Comisión alega que, al mantener sus acciones de oro en dichas empresas, los Países Bajos han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículos 43 CE y 56 CE. Estos asuntos exigen que el Tribunal de Justicia ofrezca aclaraciones adicionales sobre los límites que el Derecho comunitario impone a los Estados miembros cuando actúan como operadores del mercado.
I. Hechos y procedimiento administrativo previo
2. En 1989, la empresa estatal neerlandesa de correos, telégrafos y teléfonos se transformó en una sociedad anónima, Koninklijke PTT Nederland NV (en lo sucesivo, «PTT»). La salida de PTT al mercado de valores tuvo lugar en 1994. El Estado neerlandés vendió un primer paquete de acciones, que representaban el 30 % del capital suscrito.
3. A raíz de su salida a Bolsa, los estatutos de la sociedad se modificaron para incluir la previsión de que el Estado neerlandés ostentase acciones de oro. A las acciones de oro se les asociaron derechos de aprobación previa de una serie de acuerdos sociales. Se celebró un acuerdo entre PTT y el Estado neerlandés (el denominado «Afspraak op Hoofdlijnen»; en lo sucesivo, «el Acuerdo») relativo al ejercicio de tales derechos. Con arreglo al Acuerdo, el Estado neerlandés no debe hacer uso de sus derechos para proteger a la compañía de ofertas públicas de adquisición hostiles. En 1995, el Estado neerlandés vendió un segundo paquete de acciones, que representaban aproximadamente el 20 % del capital suscrito.
4. En 1998, PTT se escindió en dos sociedades diferentes: KPN, dedicada a las telecomunicaciones, y TPG, a la logística y distribución. Los derechos asociados a las acciones de oro del Estado neerlandés no experimentaron ninguna modificación sustancial.
5. Las acciones de oro de los Países Bajos en KPN (asunto C‑282/04) llevan aparejado un derecho de aprobación previa de los siguientes tipos de acuerdos:
– La emisión de acciones de la sociedad y la restricción o supresión del derecho preferente de los accionistas ordinarios.
– La solicitud de desembolso adicional de dividendos pasivos a los titulares de acciones preferentes de tipo A.
– La adquisición o enajenación por la sociedad de acciones de su propio capital que representen más del 1 % de las acciones ordinarias suscritas.
– El ejercicio de derechos de voto en relación con las personas jurídicas contempladas en el artículo 11 de la Ley de Telecomunicaciones con respecto a la disolución, la fusión y la escisión; la adquisición de acciones del capital social por parte de tales personas jurídicas y la modificación de los estatutos de éstas en la medida en que dicha modificación se refiera a las anteriores cuestiones.
– La decisión del Consejo de Administración de realizar inversiones de las que resulte una disminución del capital propio de la sociedad, calculado a partir de una base consolidada, hasta ser inferior al 30 % de los recursos totales.
– La propuesta del Consejo de Administración de pagar un dividendo en acciones o con cargo a reservas.
– Cualquier fusión o escisión en la que la sociedad se halle implicada.
– La disolución de la sociedad.
– Cualquier modificación de los estatutos sociales que implique una alteración del objeto social, siempre que dicha modificación se refiera al funcionamiento de las concesiones o autorizaciones, la cancelación de la acción especial, la cancelación de las acciones preferentes de tipo B, la determinación del número de miembros del Consejo de supervisión por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones y la modificación de los derechos asociados a la acción especial.
– La amortización de las acciones de oro.
6. Las acciones de oro que los Países Bajos ostentan en TPG (asunto C‑283/04) llevan aparejados derechos idénticos o similares a los asociados a las acciones de oro en KPN, a saber, el derecho de aprobación previa de los siguientes tipos de decisiones:
– La emisión de acciones de la sociedad y la restricción o supresión de cualquier derecho preferente de los accionistas ordinarios.
– La solicitud de desembolso adicional de dividendos pasivos a los titulares de acciones preferentes de tipo A.
– La adquisición o enajenación por la sociedad de acciones de su propio capital que representen más del 1 % de las acciones ordinarias suscritas.
– El ejercicio de derechos de voto en relación con las personas jurídicas contempladas en el artículo 11 de la Ley de Telecomunicaciones con respecto a la disolución, la fusión y la escisión; la adquisición de acciones del capital social por parte de tales personas jurídicas y la modificación de los estatutos de éstas en la medida en que dicha modificación se refiera a las anteriores cuestiones.
– La decisión del Consejo de Administración de realizar inversiones de las que resulte una disminución del capital propio de la sociedad, calculado a partir de una base consolidada, hasta ser inferior al 15 % de los recursos totales.
– La propuesta del Consejo de Administración de pagar un dividendo en acciones o con cargo a reservas.
– Cualquier fusión o escisión en la que la sociedad se halle implicada.
– La disolución de la sociedad.
– Cualquier modificación de los estatutos sociales que implique una alteración del objeto social, siempre que la modificación se refiera al funcionamiento de las concesiones o autorizaciones, la cancelación de la acción especial, la cancelación de las acciones preferentes de tipo B, la determinación del número de miembros del Consejo de supervisión por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones y la modificación de los derechos asociados a la acción especial.
– La amortización de las acciones de oro.
7. El 28 de julio de 2000, la Comisión envió dos escritos de requerimiento al Reino de los Países Bajos, uno relativo a KPN y otro relativo a TPG. El procedimiento prosiguió a continuación con respecto a ambas compañías.
8. Mediante su escrito de 28 de julio de 2000 relativo a KPN, la Comisión indicó al Gobierno neerlandés que, a su juicio, las disposiciones estatutarias de KPN relativas a los derechos asociados a las acciones de oro de los Países Bajos y a la representación del Estado neerlandés en el Consejo de Supervisión de KPN eran contrarias a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.
9. El Gobierno neerlandés respondió mediante escrito de 8 de noviembre de 2000, en el que afirmaba que la participación del Estado neerlandés en KPN a través de sus acciones de oro y de los miembros del Consejo de Supervisión designados por el Gobierno no restringía ni la libre circulación de capitales ni el derecho a la libertad de establecimiento.
10. No satisfecha con esta respuesta, el 5 de febrero de 2003 la Comisión emitió un dictamen motivado dirigido al Reino de los Países Bajos en el que alegaba que, al mantener sus acciones de oro en KPN y su derecho a designar miembros del Consejo de Supervisión de KPN, los Países Bajos habían incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículos 43 CE y 56 CE. Los Países Bajos, que seguían discrepando de la Comisión, respondieron mediante escrito de 28 de abril de 2003.
11. La Comisión interpuso un recurso ante Tribunal de Justicia el 30 de junio de 2004. Sin embargo, no mantuvo su imputación relativa a la designación de miembros del Consejo de Supervisión, puesto que dicho derecho había sido suprimidos de los estatutos de la sociedad.
12. Mediante su escrito de 28 de julio de 2000 relativo a TPG, la Comisión indicó al Gobierno neerlandés que, a su juicio, las disposiciones estatutarias de TPG relativas a los derechos asociados a las acciones de oro de los Países Bajos y a la representación del Estado neerlandés en el Consejo de Supervisión de TPG eran contrarias a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.
13. El Gobierno neerlandés respondió mediante escrito de 8 de noviembre de 2000 en el que afirmaba que la participación del Gobierno neerlandés en TPG a través de sus acciones de oro y de los miembros del Consejo de Supervisión designados por el Gobierno no restringía ni la libre circulación de capitales ni el derecho a la libertad de establecimiento. Con carácter subsidiario, el Gobierno neerlandés afirmaba que, aun cuando existiese una restricción a la libre circulación de capitales o al derecho a la libertad de establecimiento, dicha restricción estaría justificada por el objetivo de garantizar la disponibilidad de un servicio postal universal.
14. No satisfecha con esta respuesta, el 5 de febrero de 2003 la Comisión emitió un dictamen motivado dirigido al Reino de los Países Bajos. Éste, no persuadido aún por el criterio de la Comisión, contestó mediante escrito de 28 de abril de 2003.
15. La Comisión interpuso un recurso ante el Tribunal de Justicia el 1 de julio de 2004. Al igual que en el caso de KPN, la Comisión no mantuvo su imputación relativa a la designación de miembros del Consejo de Supervisión, puesto que tal derecho había sido suprimido de los estatutos de la sociedad.
16. Mediante auto de 30 de junio de 2005, se acumularon ambos asuntos a efectos de la fase oral y de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento de Procedimiento.
II. Apreciación
17. Según la Comisión, los Países Bajos han incumplido los artículos 43 CE y 56 CE. Conforme a la práctica reiterada del Tribunal de Justicia, examinaré en primer lugar las alegaciones relativas al artículo 56 CE. (2)
18. La Comisión sostiene que los derechos asociados a las acciones de oro que el Estado neerlandés ostenta en KPN y TPG pueden dificultar la adquisición de una participación accionarial en las sociedades y disuadir a los inversores de otros Estados miembros de efectuar tales inversiones. El ejercicio de esos derechos puede restringir la efectiva participación en la administración o el control de las sociedades. Así, la participación de los Países Bajos en KPN y TPG puede entorpecer o hacer menos atractivas las inversiones directas procedentes de otros Estados miembros. Por consiguiente, según ella, las acciones de oro constituyen un impedimento a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 56 CE.
19. En su defensa, el Reino de los Países Bajos ha alegado, en primer lugar, que el artículo 56 CE no es aplicable, porque, en su calidad de accionista de KPN y TPG, el Estado actúa como operador del mercado y no como autoridad pública. Comenzaré examinando esta alegación.
A. ¿Es aplicable el artículo 56 CE a los Estados cuando actúan como operadores del mercado?
20. El Gobierno neerlandés alega que las acciones de oro en KPN y TPG no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 56 CE, porque el Estado neerlandés no las posee en su calidad de autoridad pública, sino como accionista particular. Las acciones de oro o «acciones privilegiadas» son corrientes en el Derecho de sociedades neerlandés. Los derechos asociados a las acciones de oro del Estado neerlandés en KPN y TPG no difieren de los habitualmente estipulados entre particulares. El Estado ha hecho uso de las posibilidades de que disponía con arreglo al Derecho de sociedades del mismo modo que lo hubieran hecho otros.
21. No comparto este punto de vista.
22. Las normas del Tratado en materia de libre circulación de personas, servicios y capitales imponen obligaciones a las autoridades nacionales de los Estados miembros, independientemente de si éstas actúan en su calidad de autoridad pública o como entidad de Derecho privado. (3) Los Estados miembros están sujetos a las normas sobre libre circulación, de las que son claros destinatarios, no en atención a su calidad funcional de autoridades públicas, sino en atención a su calidad orgánica de signatarios del Tratado. (4) En la medida en que tales normas no crean obligaciones para los particulares, los Estados miembros, cuando actúan como operadores del mercado, pueden estar sujetos a restricciones que no se aplican a otros operadores del mercado. (5)
23. Por otra parte, a los efectos de determinar si se restringe la libre circulación de capitales cuando el Estado goza de especiales poderes en una empresa, es irrelevante el modo en que tales poderes se conceden o la forma jurídica que adoptan. El hecho de que un Estado miembro actúe dentro del marco de su Derecho de sociedades interno no significa que sus facultades especiales no puedan constituir una restricción en el sentido del artículo 56 CE. (6)
24. Además, aun cuando las autoridades públicas neerlandesas estuviesen exentas de la aplicación del artículo 56 CE cuando actúan, como cualquier otro accionista, con arreglo al Derecho común de sociedades, habría que plantearse si la normativa que permite que ciertos accionistas obtengan determinados derechos especiales para protegerse de las reglas del mercado puede constituir en sí misma una restricción de la libre circulación de capitales. Una normativa de este tipo puede restringir el acceso al capital en el mercado nacional, al proteger la posición de determinados operadores que han adquirido un bastión en dicho mercado. Es probable que tales operadores sean, además, accionistas nacionales. Una normativa de este tipo puede, por lo tanto, dificultar el acceso al mercado interno de un Estado miembro a los inversores establecidos en otros Estados miembros. (7)
25. Por consiguiente, debe desestimarse la alegación de que, puesto que las acciones privilegiadas no son inusuales con arreglo al Derecho de sociedades, los poderes especiales del Estado neerlandés en KPN y TPG quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 56.
B. La aplicación del artículo 56 CE a los derechos especiales controvertidos
26. En los presentes asuntos se solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, que defina los límites que el Derecho comunitario impone a los Estados miembros cuando intervienen en el mercado como operadores del mercado. Esta forma de intervención, en contraste con las formas clásicas de intervención estatal, como la regulación o la propiedad estatal, constituye un intento de mantener un cierto control por parte del Estado sobre un sector económico privatizado.
27. El Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer dedujo del artículo 295 CE que, puesto que un Estado puede, en teoría, mantener el pleno control de las sociedades mediante la titularidad pública, puede a fortiori mantener un control más limitado en las compañías privatizadas a través de determinados derechos especiales. (8) El Tribunal de Justicia no siguió este razonamiento. Declaró que los Estados miembros no podían «alegar sus regímenes de propiedad, contemplados en el artículo 295 CE, para justificar obstáculos a las libertades previstas por el Tratado que sean consecuencia de privilegios que se les atribuyan en su condición de accionistas de una empresa privatizada». (9)
28. A mi juicio, la postura del Tribunal de Justicia está en consonancia con su jurisprudencia en otros ámbitos en los que se suscitan cuestiones acerca de los límites que se imponen al Estado cuando actúa como operador del mercado. Cuando un Estado decide liberalizar un determinado sector del mercado, debe actuar de forma coherente con esa decisión. Esta exigencia de coherencia se deriva de la necesidad de garantizar que el Estado actúe de conformidad, bien con los métodos del mercado, bien con los métodos políticos. (10)
29. En el supuesto de la privatización de empresas anteriormente pertenecientes al Estado, este requisito es particularmente importante. El Tratado autoriza a los Estados miembros a mantener la propiedad pública de determinadas empresas. Sin embargo, no les autoriza a restringir selectivamente el acceso de los operadores del mercado a determinados sectores económicos una vez que dichos sectores han sido privatizados. Si el Estado pudiese lícitamente mantener especiales formas de control del mercado en las empresas privatizadas, podría fácilmente frustrar la aplicación de las normas sobre libre circulación permitiendo solamente un acceso selectivo y potencialmente discriminatorio a sectores sustanciales del mercado nacional.
30. Por consiguiente, cuando el Estado privatiza una empresa, la libre circulación de capitales exige que se proteja su autonomía económica, a menos que exista una necesidad de salvaguardar intereses públicos esenciales reconocidos por el Derecho comunitario. Así pues, cualquier tipo de control estatal de una empresa privatizada, siempre que sea ajeno a los mecanismos habituales del mercado, debe estar vinculado a la realización de las actividades de interés económico general asociadas a dicha empresa.
31. La sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2002 en el asunto Comisión/Bélgica debería asimismo interpretarse en ese sentido. El Tribunal de Justicia ha reconocido que ciertas preocupaciones «pueden […] justificar que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen posteriormente, cuando dichas empresas actúen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general». (11) No obstante, resulta claro que tal influencia debe quedar estrictamente circunscrita a asegurar obligaciones fundamentales de interés público. (12) De ahí que el Tribunal de Justicia ha subrayado «el principio del respeto de la autonomía de decisión de la empresa». (13) El Estado debe, por lo tanto, identificar el interés público concreto que merece protección. Por otra parte, las normas que conceden especiales derechos al Estado deben basarse en criterios precisos y objetivos que no vayan más allá de lo necesario para salvaguardar ese interés público y garantizar la posibilidad de un efectivo control jurisdiccional. (14)
32. En mi opinión, a la luz de la jurisprudencia anterior, apenas cabe dudar de que las acciones de oro en KPN y TPG constituyen una restricción a la libre circulación de capitales. Confieren al Estado un derecho de aprobación previa de una serie de importantes decisiones, incluidos los acuerdos de la junta general de accionistas relativos a la fusión, escisión o disolución de la sociedad, y a diversas modificaciones de los estatutos sociales. Tal sistema de aprobación previa «afect[a? a la situación del adquirente de una participación como tal», (15) y puede por lo tanto «disuadir a los inversores de otros Estados miembros de invertir en el capital de dichas empresas». (16) En consecuencia, los poderes especiales que ostenta el Estado en KPN y TPG restringen la libre circulación de capitales. (17)
33. Por lo tanto, es preciso considerar, en cada caso, si la restricción está justificada por un objetivo legítimo y, en caso afirmativo, si se respeta el principio de proporcionalidad. (18)
34. En el caso de KPN, el Gobierno de los Países Bajos no se basa en ninguna justificación derivada de posibles exigencias prioritarias de interés general. Por consiguiente, en lo que se refiere a sus acciones de oro en KPN, el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 56 CE. (19)
35. En el caso de TPG, sin embargo, el Gobierno neerlandés se basa en la necesidad de garantizar la adecuada prestación de un servicio postal universal. El Reino de los Países Bajos sostiene que sus acciones de oro en TPG le permiten proteger la solvencia y la continuidad de la empresa. Alega que, puesto que TPG es en la actualidad la única empresa capaz de suministrar un servicio postal universal de las proporciones, y de la calidad, que exige la normativa nacional, es necesario asegurar la solvencia y la continuidad de TPG para garantizar la prestación de ese servicio.
36. No se discute que el interés en garantizar la adecuada prestación de un servicio postal universal puede constituir una exigencia prioritaria de interés general. (20) Por lo tanto, es preciso determinar si los especiales poderes del Estado neerlandés son necesarios para garantizar la prestación de un servicio postal universal y si dicho objetivo podría alcanzarse mediante medidas menos restrictivas de la libre circulación de capitales. (21)
37. A ese respecto, coincido con la Comisión en que no hay motivos para suponer que, a falta de los poderes especiales de que se trata, los órganos de gestión de TPG no serían capaces de proteger adecuadamente la solvencia y la continuidad de la sociedad. La probabilidad de que inversiones precipitadas pudieran sumir a TPG en una situación económica difícil que hiciese peligrar la subsistencia de un adecuado servicio postal universal no parece suficiente para justificar el amplio y generalizado sistema de aprobación previa que es objeto del presente procedimiento.
38. Debe señalarse, a este respecto, que las especiales facultades del Estado neerlandés en TPG no se limitan a las actividades de TPG como proveedor de un servicio postal universal. (22) En cualquier caso, como la Comisión ha señalado acertadamente, el correcto funcionamiento de un servicio postal universal puede asegurarse por medios más adecuados y menos restrictivos, con arreglo al marco normativo comunitario en esta materia. (23)
39. Por otra parte, el sistema de aprobación previa no se basa en criterios claros y objetivos susceptibles de control jurisdiccional. Las normas comunes del Derecho privado, así como el Acuerdo entre TPG y el Estado únicamente exigen a éste que ejerza sus facultades de modo razonable. Además, los Estatutos de TPG no obligan al titular de las acciones de oro a motivar formalmente el ejercicio de sus prerrogativas. En este aspecto, el sistema de derechos especiales objeto del presente asunto es distinto del que fue respaldado por el Tribunal de Justicia en el asunto Comisión/Bélgica. (24)
40. Por consiguiente, debe concluirse que el sistema de especiales prerrogativas asociadas a las acciones de oro en TPG va más allá de lo necesario para asegurar la adecuada prestación de un servicio postal universal. Así pues, al mantener sus acciones de oro en TPG, el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 56 CE.
C. La imputación de la Comisión relativa al artículo 43 CE
41. La Comisión sostiene que los derechos especiales en KPN y TPG constituyen asimismo una infracción del artículo 43 CE. Sin embargo, las partes están de acuerdo en que un examen basado en el artículo 43 CE ofrecería el mismo resultado que un examen con arreglo al artículo 56 CE. En efecto, en su jurisprudencia anterior sobre las acciones de oro, el Tribunal de Justicia opinó que no era necesario efectuar un examen separado con arreglo al artículo 43 CE. (25) El Tribunal de Justicia declaró que, en la medida en que los poderes especiales controvertidos originaban restricciones a la libertad de establecimiento, dichas restricciones eran «consecuencia directa de los obstáculos a la libre circulación de capitales […? de los que no [podían? disociarse». (26) Propongo al Tribunal de Justicia que adopte el mismo planteamiento en los presentes asuntos.
III. Conclusión
42. Por estos motivos, propongo al Tribunal de Justicia que:
En el asunto C‑282/04,
– declare que, al mantener determinadas disposiciones de los Estatutos de la sociedad Koninklijke KPN NV, a saber, las que establecen que entre las acciones de la sociedad debe incluirse una acción especial propiedad del Estado neerlandés a la que se atribuyen derechos especiales en relación con la aprobación de determinados acuerdos adoptadas por los órganos competentes de la sociedad, el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 56 CE.
En el asunto C‑283/04,
– declare que, al mantener determinadas disposiciones de los Estatutos de la sociedad TPG NV, a saber, las que establecen que entre las acciones de la sociedad debe incluirse una acción especial propiedad del Estado neerlandés a la que se atribuyen derechos especiales en relación con la aprobación de determinados acuerdos adoptados por los órganos competentes de la sociedad, el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 56 CE.