SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)

de 27 de septiembre de 2012 (*)

«Competencia — Prácticas colusorias — Mercado neerlandés del betún para el recubrimiento de carreteras — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE — Multas — Prueba de la infracción — Gravedad de la infracción — Imputabilidad del comportamiento infractor — Derecho de defensa — Alegación de motivos nuevos en el curso del proceso — Competencia jurisdiccional plena»

En el asunto T‑362/06,

Ballast Nedam Infra BV, con domicilio social en Nieuwegein (Países Bajos), representada inicialmente por los Sres. A. Bosman y J. van de Hel, y posteriormente por los Sres. Bosman y E. Oude Elferink, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. A. Bouquet, A. Nijenhuis y F. Ronkes Agerbeek, en calidad de agentes, asistidos inicialmente por los Sres. F. Wijckmans, F. Tuytschaever y L. Gyselen, y posteriormente por los Sres. Wijckmans y Tuytschaever, abogados,

parte demandada,

que tiene por objeto, con carácter principal, una pretensión de anulación de la Decisión C(2006) 4090 final de la Comisión, de 13 de septiembre de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] [Asunto COMP/F/38.456 — Betún (NL)], en la medida en que afecta a la demandante, y, con carácter subsidiario, por una parte, una pretensión de anulación parcial de dicha Decisión y de reducción del importe de la multa que se le impuso y, por otra, una pretensión de anulación parcial de esa Decisión en la medida en que fija la duración de la infracción en lo que a ella respecta y de reducción correlativa del importe de la multa que se le impuso,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta),

integrado por el Sr. M. Jaeger, Presidente, y los Sres. N. Wahl y S. Soldevila Fragoso (Ponente), Jueces;

Secretario: Sr. J. Plingers, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 30 de junio de 2011;

dicta la siguiente

Sentencia

 Hechos que originaron el litigio

1        La demandante, Ballast Nedam Infra BV, es miembro del grupo Ballast Nedam, que desarrolla su actividad en el sector de la construcción en los Países Bajos y está dirigido por Ballast Nedam NV, titular del 100 % del capital de la demandante. Mediante la compra de las sociedades de construcción de carreteras Eemsmond Wegenbouw BV y Bruil Infrastructuur BV en 1995, el grupo se convirtió en un operador importante del sector de la construcción de carreteras en los Países Bajos, y dichas actividades se centralizaron en Ballast Nedam Grond en Wegen BV (en lo sucesivo, «BNGW»), filial al 100 % de la demandante. A partir del 1 de octubre de 2000, las actividades de construcción de carreteras del grupo fueron realizadas directamente por la demandante. Desde el 14 de febrero de 2003, Ballast Nedam Nederland BV es la sociedad intermedia entre Ballast Nedam y la demandante.

2        Mediante escrito de 20 de junio de 2002, British Petroleum (en lo sucesivo, «BP») informó a la Comisión de las Comunidades Europeas de la supuesta existencia de un cartel relativo al mercado del betún para el recubrimiento de carreteras en los Países Bajos y presentó una solicitud con el fin de obtener una dispensa del pago de las multas con arreglo a lo dispuesto en la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cartel (DO 2002, C 45, p. 3).

3        Los días 1 y 2 de octubre de 2002, la Comisión llevó a cabo inspecciones por sorpresa en los locales de determinadas sociedades. El 30 de junio de 2003, la Comisión dirigió solicitudes de información a varias sociedades, entre ellas la demandante, quien respondió a la solicitud el 4 y el 12 de septiembre de 2003.

4        El 18 de octubre de 2004, la Comisión inició el procedimiento administrativo y emitió un pliego de cargos, enviado el día siguiente a varias sociedades, entre ellas la demandante. La demandante respondió al mismo el 20 de mayo de 2005.

5        El 13 de septiembre de 2006, la Comisión adoptó la Decisión C(2006) 4090 final, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] [Asunto COMP/F/38.456 — Betún (NL)] (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de julio de 2007 (DO L 196, p. 40), y que se notificó a la demandante el 25 de septiembre de 2006.

6        En la Decisión impugnada, la Comisión señaló que las sociedades destinatarias de la misma habían participado en una infracción única y continua del artículo 81 CE, apartado 1, consistente en fijar de forma periódica y colectiva, durante los períodos de que se trata, el precio bruto para la venta y adquisición de betún para el recubrimiento de carreteras en los Países Bajos, un descuento uniforme sobre el precio bruto para los constructores de carreteras participantes en el cartel (en lo sucesivo, «W5» o «grandes constructores») y un descuento máximo menor sobre el precio bruto para los demás constructores de carreteras (en lo sucesivo, «pequeños constructores»).

7        La demandante y Ballast Nedam fueron declaradas culpables de esa infracción en lo que respecta al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 15 de abril de 2002. En efecto, la Comisión presumió que la demandante había ejercido una influencia decisiva en BNGW, quien participó en las reuniones relativas al cartel hasta el 1 de octubre de 2000. En la Decisión impugnada se indica que la demandante participó ella misma en tales reuniones desde dicha fecha hasta el final de la infracción. Se impuso a la demandante y a Ballast Nedam, solidariamente, una multa de 4,65 millones de euros.

 Procedimiento y pretensiones de las partes

8        Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 5 de diciembre de 2006, la demandante interpuso el presente recurso.

9        Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Sexta) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 de su Reglamento de Procedimiento, formuló a las partes una serie de preguntas escritas. Las partes respondieron a dichas preguntas dentro del plazo señalado.

10      En la vista de 30 de junio de 2011 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas orales del Tribunal.

11      Por impedimento de un miembro de la Sala Sexta para participar en la deliberación del asunto, el Presidente del Tribunal se designó a sí mismo para completar la Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.

12      Mediante auto de 18 de noviembre de 2011, el Tribunal (Sala Sexta), en su nueva composición, ordenó la reapertura de la fase oral y se informó a las partes de que serían oídas en una nueva vista.

13      Por escritos de 25 y 28 de noviembre de 2011, la Comisión y la demandante, respectivamente, informaron al Tribunal de que renunciaban a ser oídas de nuevo.

14      En consecuencia, el Presidente del Tribunal decidió dar por concluida la fase oral.

15      La demandante solicita al Tribunal que:

–        Con carácter principal, anule la Decisión impugnada en la medida en que le afecta.

–        Con carácter subsidiario, anule el artículo 2 de la Decisión impugnada en la medida en que le afecta, o al menos reduzca el importe de la multa que se le impuso en ese artículo.

–        Con carácter subsidiario de segundo grado, anule parcialmente el artículo 1 de la Decisión impugnada en lo que se refiere a la duración de la infracción hasta octubre de 2000 y en consecuencia reduzca, en lo que a ella respecta, el importe de la multa que se le impuso en el artículo 2.

–        Condene a la Comisión al pago de las costas.

16      La Comisión solicita al Tribunal que:

–        Desestime el recurso.

–        Condene en costas a la demandante.

 Fundamentos de Derecho

17      Para fundamentar su recurso, la demandante invoca cuatro motivos. El primer motivo se basa en una infracción del artículo 81 CE y del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (DO 2003, L 1, p. 1); el segundo, en una infracción del artículo 23, apartado 3, de Reglamento nº 1/2003 y de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 [CA] (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices de 1998»); el tercero, en una infracción del artículo 81 CE como consecuencia de la apreciación errónea del ejercicio efectivo de una influencia decisiva sobre el comportamiento comercial de BNGW y, el cuarto, en la infracción del artículo 27, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 y en la vulneración del derecho de defensa.

18      Procede examinar en primer lugar el cuarto motivo.

 Sobre el cuarto motivo, basado en la infracción del artículo 27, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 y en la vulneración del derecho de defensa

 Alegaciones de las partes

19      La demandante sostiene que la Comisión vulneró su derecho de defensa e infringió el artículo 27, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 al comunicarle en la Decisión impugnada que la consideraba responsable de la infracción cometida por BNGW, sin haberlo indicado en el pliego de cargos.

20      La Comisión recuerda que indicó en el pliego de cargos que la demandante se denominaba anteriormente BNGW y que Ballast Nedam y la demandante eran responsables de la participación en el cartel desde 1995. Afirma que también señaló en el pliego de cargos que consideraba que las sociedades matrices de cada grupo podían ejercer efectivamente una influencia decisiva en el comportamiento de sus filiales. Dado que la demandante mencionó en su respuesta al pliego de cargos que era la sociedad matriz de BNGW, la Comisión sostiene que no podía ignorar que sería considerada responsable del comportamiento de esta última. Dicha respuesta, en la que se indicaba que BNGW no era predecesora de la demandante, sino su filial al 100 %, llevó a esa institución a considerar a la demandante responsable del comportamiento de su filial. Además, la Comisión alega que, después del pliego de cargos, la demandante presentó también la contestación de BNGW, referente al período anterior al 1 de octubre de 2000. Por otra parte, la Comisión considera que, al no responder a su solicitud de proporcionarle un organigrama del grupo Ballast Nedam anterior al 1 de octubre de 2000, la demandante mantuvo la confusión sobre su relación con BNGW antes de esa fecha.

 Apreciación del Tribunal

21      El artículo 27, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 tiene el siguiente tenor:

«Antes de adoptar las decisiones previstas en los artículos 7, 8, 23 y en el apartado 2 del artículo 24, la Comisión ofrecerá a las empresas o asociaciones de empresas sometidas al procedimiento instruido por [ella] la oportunidad de manifestar su opinión con respecto a los cargos que les sean imputados por [ella]. La Comisión únicamente basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes interesadas hayan podido presentar sus observaciones. Los denunciantes participarán estrechamente en el procedimiento.»

22      De este modo, según la jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa exige que durante el procedimiento administrativo la empresa afectada haya podido dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias invocados, así como sobre los documentos tenidos en cuenta por la Comisión para fundamentar su alegación de que se ha producido una infracción del Tratado (sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 10, y de 6 de abril de 1995, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, C‑310/93 P, Rec. p. I‑865, apartado 67). Asimismo, según reiterada jurisprudencia, dada la importancia del pliego de cargos, éste debe precisar sin equívocos la persona jurídica a la que podrá imponerse una multa y estar dirigido a esta última (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, C‑395/96 P y C‑396/96 P, Rec. p. I‑1365, apartados 143 y 146, y de 2 de octubre de 2003, ARBED/Comisión, C‑176/99 P, Rec. p. I‑10687, apartado 21). Es también necesario que el pliego de cargos indique en qué condición se le imputan a una empresa los hechos alegados (sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2009, Papierfabrik August Koehler y otros/Comisión, C‑322/07 P, C‑327/07 P y C‑338/07 P, Rec. p. I‑7191, apartado 39).

23      Sin embargo, debe recordarse que, según la jurisprudencia, la decisión no tiene por qué ser necesariamente una copia exacta del pliego de cargos (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión, 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartado 68). Por consiguiente, sólo cabe apreciar la existencia de una vulneración del derecho de defensa si la decisión final imputa a las empresas interesadas infracciones diferentes de las mencionadas en el pliego de cargos o tiene en cuenta hechos diferentes (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartados 26 y 94, y sentencia del Tribunal General de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, T‑39/92 y T‑40/92, Rec. p. II‑49, apartados 49 a 52). No es éste el caso cuando las diferencias alegadas entre el pliego de cargos y la decisión final sólo se refieren a comportamientos sobre los que las empresas afectadas ya habían ofrecido explicaciones y que, por tanto, son ajenos a todo cargo nuevo (sentencia del Tribunal General de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión, T‑191/98, T‑212/98 a T‑214/98, Rec. p. II‑3275, apartado 191).

24      A este respecto, debe subrayarse que, para aducir una vulneración del derecho de defensa respecto a los cargos contenidos en la decisión impugnada, las empresas de que se trate no pueden limitarse a invocar la mera existencia de diferencias entre el pliego de cargos y la decisión impugnada, sin exponer de manera precisa y concreta de qué modo cada una de estas diferencias constituye, en el caso examinado, un nuevo cargo sobre el que no han tenido la ocasión de ser oídas (sentencia Atlantic Container Line y otros/Comisión, citada en el apartado 23 supra, apartado 192). En efecto, según la jurisprudencia, una violación del derecho de defensa debe ser examinada en función de las circunstancias específicas de cada caso concreto, en la medida en que depende esencialmente de los cargos formulados por la Comisión para demostrar la existencia de la infracción reprochada a las empresas afectadas (sentencia del Tribunal de 29 de junio de 1995, ICI/Comisión, T‑36/91, Rec. p. II‑1847, apartado 70).

25      La demandante considera que, en el presente asunto, la Comisión no observó sus obligaciones al no indicar en el pliego de cargos que, además de su participación directa en la infracción desde el 1 de octubre de 2000, presumía también su responsabilidad respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, basándose en que la demandante había ejercido efectivamente una influencia decisiva en el comportamiento comercial de BNGW.

26      Del pliego de cargos resulta que la Comisión recordó, en primer lugar, de manera general, que cada grupo de sociedades afectado constituía una sola empresa y que la sociedad matriz del grupo podía ejercer efectivamente una influencia decisiva en el comportamiento de sus filiales (apartado 324). En lo que respecta más concretamente a la demandante, la Comisión señaló seguidamente que ésta era el sucesor jurídico de BNGW (apartado 49 y nota a pie de página nº 28) y que Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, la demandante y las otras filiales de construcción de carreteras formaban todas ellas parte del grupo Ballast Nedam y constituían una única empresa (apartado 50). Por último, señaló que la demandante (anteriormente BNGW) había participado directamente en la práctica infractora de que se trata (apartado 339). En consecuencia, decidió dirigir ese pliego de cargos a la demandante, por «su participación directa (y la de sus predecesores) en las prácticas colusorias», y a Ballast Nedam, «por su participación a través del ejercicio de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial “de infraestructuras”, Ballast Nedam Infra […]» (apartado 342).

27      Así pues, la Comisión dirigió el pliego de cargos a la demandante por su participación directa en la infracción y por su condición de sucesor de BNGW, quien había participado también directamente en la infracción antes del mes de octubre de 2000. En cambio, no hizo mención alguna de la posibilidad de imputar a la demandante la responsabilidad de la infracción cometida por BNGW en su condición de sociedad matriz de esta última.

28      Dado que la demandante señaló, en el apartado 17 de su respuesta al pliego de cargos, que no era el sucesor jurídico de BNGW, la Comisión indicó, en la Decisión impugnada, que la participación en las reuniones del cartel hasta el 1 de octubre de 2000 se realizó a través de un trabajador de BNGW, filial al 100 % de la demandante. Por consiguiente, consideró a la demandante responsable de la infracción cometida por BNGW, respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, en su condición de sociedad matriz titular del 100 % de su capital. Asimismo, la consideró responsable de la infracción en lo que se refiere al período comprendido entre 1 de octubre de 2000 y el 15 de abril de 2002 por su participación directa en ésta (considerandos 293 y 294 de la Decisión impugnada).

29      De todas estas circunstancias resulta que, en el presente asunto, la Comisión no indicó en el pliego de cargos en qué calidad se reprochaban a la demandante los hechos alegados. Por ello, la demandante no podía deducir de los términos del pliego de cargos que, en su decisión final, la Comisión tenía la intención de imputarle la infracción por su implicación directa en las actividades del cartel y su condición de sociedad matriz al 100 % de BNGW, basándose en la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva en el comportamiento de esta última, que correspondía desvirtuar a la demandante.

30      Dado que el pliego de cargos no permitió a la demandante tener conocimiento de la imputación basada en su participación indirecta en las actividades del cartel, ésta no pudo asegurar eficazmente su defensa a este respecto durante el procedimiento administrativo.

31      Las meras circunstancias de que, por una parte, la Comisión había indicado de manera general en el pliego de cargos que consideraría a las sociedades matrices responsables del comportamiento de sus filiales (apartados 324 y 278) y de que, por otra parte, la demandante sabía que BNGW había sido su filial al 100 %, y no su predecesor en Derecho, no bastan para considerar que la Comisión cumplió su obligación de indicar en el pliego de cargos en qué calidad se reprochaban a la demandante los hechos alegados.

32      Además, debe señalarse que, en su respuesta al pliego de cargos, aunque la demandante formuló alegaciones destinadas a demostrar que no había infringido el artículo 81 CE refiriéndose sistemáticamente a «BNGW y BN Infra (después de octubre de 2000)», no presentó, sin embargo, ninguna alegación dirigida a demostrar la autonomía de BNGW con respecto a ella, con el fin de desvirtuar la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva por su parte en la política comercial de esa sociedad.

33      Por otra parte, la Comisión sostiene que el error cometido en el pliego de cargos en cuanto al vínculo existente entre BNGW y la demandante es imputable a esta última, por cuanto no facilitó el organigrama de la estructura de su grupo anterior al 1 de octubre de 2000, como se le había solicitado el 30 de junio de 2003. Sin embargo, esta circunstancia no puede eximir a la Comisión de su obligación de indicar en qué calidad se reprochaban a la demandante los hechos alegados en el pliego de cargos, ya que, por una parte, si la Comisión hubiera sido clara sobre este aspecto en el pliego de cargos, la demandante habría podido presentar su defensa sobre este extremo, proporcionando por iniciativa propia ese organigrama, y, por otra parte, el artículo 18, apartados 1 y 3, y el artículo 23, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 1/2003 confieren a la Comisión medios coercitivos para obtener este tipo de información.

34      Por último, puesto que la demandante había indicado en su respuesta al pliego de cargos que no era el sucesor jurídico de BNGW, correspondía a la Comisión emitir un pliego de cargos suplementario para poder imputarle la responsabilidad de la infracción cometida por BNGW en su calidad de sociedad matriz al 100 % de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, Geigy/Comisión, 52/69, Rec. p. 787, apartado 14, y de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 192).

35      Por consiguiente, debe reconocerse que no se ofreció a la demandante la posibilidad de asegurar eficazmente su defensa durante el procedimiento administrativo en lo referente a su participación en la infracción como sociedad matriz al 100 % de BNGW.

36      En consecuencia, el Tribunal debe, por una parte, anular el artículo 1, letra a), de la Decisión impugnada en lo que atañe a la imputación a la demandante del comportamiento de BNGW respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, y, por otra, ejercer la competencia jurisdiccional plena que se le reconoce en el artículo 261 TFUE y el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, para, conforme a lo solicitado por la demandante, extraer las consecuencias de esa anulación sobre el importe de la multa que se le impuso. Éstas se examinarán en los apartados 136 y siguientes infra.

 Sobre el primer motivo, basado en la falta de pruebas de la existencia de una infracción del artículo 81 CE

 Alegaciones de las partes

37      A pesar de que la carga de la prueba de la existencia de una infracción del artículo 81 CE incumbe a la Comisión, la demandante considera que, en el presente asunto, ésta no aportó pruebas suficientes.

38      En primer lugar, la demandante estima que la Comisión no demostró suficientemente la participación de los grandes constructores en la fijación del precio bruto del betún. La única prueba que la Comisión presentó a este respecto son, según la demandante, las declaraciones de proveedores de betún (en lo sucesivo, «proveedores»), que no son, a su juicio, creíbles. Además, la demandante niega haber reconocido su propia participación a este respecto. Alega que los proveedores fijaban, en reuniones preparatorias, el precio bruto del betún, que comunicaban seguidamente en reuniones a los grandes constructores. Asimismo, afirma que los proveedores, que ya habían constituido un cartel sobre los precios del betún, no tenían ninguna razón para compartir ese poder con empresas de menor tamaño y dependientes de ellos. Por último, la demandante sostiene que el mero hecho de que los grandes constructores aceptasen el nivel de precio bruto fijado por los proveedores no puede calificarse de cartel.

39      En segundo lugar, la demandante alega que el W5 obtenía descuentos más importantes que los concedidos a los pequeños constructores debido a las cantidades adquiridas. Por otra parte, afirma que los pequeños constructores obtuvieron con frecuencia un descuento más elevado que el concedido al W5. El hecho de que un gran constructor solicite un descuento adicional al enterarse de que un pequeño constructor ha obtenido un descuento más importante que el suyo y no justificado por el volumen adquirido forma parte, a juicio de la demandante, de las prácticas comerciales normales y no debe considerarse una «sanción». La demandante sostiene que los grandes constructores negociaron conjuntamente un descuento adicional sólo una vez. Por ello, considera que no existe ninguna prueba de la existencia de un mecanismo de sanciones impuesto por los grandes constructores cuando los proveedores concedían un descuento más importante que el suyo a uno de los pequeños constructores. Asimismo, la demandante añade que el acuerdo relativo al descuento estándar concedido al W5 no constituye una infracción del artículo 81 CE y que ese descuento sólo era un descuento mínimo que servía de base en las negociaciones bilaterales.

40      En tercer lugar, la demandante señala que los grandes constructores no tenían interés en fijar el precio bruto con los proveedores. En efecto, los dos grupos tenían, según la demandante, intereses opuestos, ya que los grandes constructores buscaban una estabilidad de los precios que los proveedores no deseaban. Además, la demandante rebate la afirmación de la Comisión de que los grandes constructores no estaban interesados en que disminuyera el precio del betún debido al mecanismo de cobertura de riesgos, que permitía repercutir los incrementos de precio en los promotores, ya que ese mecanismo sólo era aplicable a una parte insignificante de proyectos.

41      En cuarto lugar, la demandante sostiene que, de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 [CE] a los acuerdos de cooperación horizontal (DO 2001, C 3, p. 2; en lo sucesivo, «Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal»), apartado 116, puede considerarse que las compras conjuntas favorecen la competencia. Sin embargo, la Comisión denegó la aplicación de esa norma sin haber investigado sobre la estructura del mercado y sin haber valorado los efectos de los acuerdos sobre el mercado.

42      En quinto lugar, la demandante reprocha a la Comisión no haber examinado, por una parte, si los comportamientos alegados tenían por objeto o efecto restringir la competencia y, por otra parte, si los consumidores finales habían sido privados de las ventajas de la competencia, como exige la jurisprudencia (sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, GlaxoSmithKline Services/Comisión, T‑168/01, Rec. p. II‑2969, apartado 121).

43      La Comisión rebate todas las alegaciones de la demandante.

 Apreciación del Tribunal

44      En primer lugar, procede recordar que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento nº 1/2003 y a la jurisprudencia anterior (sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, apartado 58, y de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartado 86), la carga de la prueba de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, incumbe a la autoridad que la alega, que debe aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Además, el juez de la Unión ha señalado que las dudas que pueda albergar el juez deben beneficiar a la empresa destinataria de la decisión que declare la existencia de una infracción (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartado 265) y que, con arreglo a la presunción de inocencia, no puede por tanto concluir que la Comisión ha acreditado con arreglo a Derecho la existencia de la infracción de que se trate si aún alberga dudas sobre esta cuestión, principalmente en el marco de un recurso en el que se solicita la anulación de una decisión por la que se impone una multa (sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00, Rec. p. II‑2501, apartado 177). Sin embargo, no es preciso que cada una de las pruebas aportadas por la Comisión se ajuste necesariamente a estos criterios en relación con cada uno de los componentes de la infracción. Basta con que satisfaga dicho requisito el conjunto de indicios invocado por la institución, valorado globalmente (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, antes citada, apartado 180). Por tanto, en el marco del examen de este primer motivo, el Tribunal debe examinar, a la luz de estos principios, si la Comisión poseía suficientes pruebas de la existencia de hechos constitutivos de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1.

45      El Tribunal de Justicia ha señalado además que, cuando la Comisión logra reunir pruebas documentales en apoyo de la supuesta infracción y éstas parecen suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo contrario a la competencia, no es necesario examinar si la empresa acusada tenía un interés comercial en la celebración de dicho acuerdo (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2007, Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión, C‑403/04 P y C‑405/04 P, Rec. p. I‑729, apartado 46). Por lo tanto, en el supuesto de que el Tribunal considerase que la Comisión demostró la existencia de acuerdos contrarios a la competencia, no tendría que responder a la alegación relativa al interés de la demandante en el cartel.

46      Asimismo, es preciso indicar que del apartado 36 supra resulta que las pruebas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal sólo se refieren al período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 15 de abril de 2002, durante el cual se alega que la demandante participó directamente en la infracción. Además, es necesario examinar de manera global los acuerdos celebrados entre el W5 y los proveedores, que afectan a tres factores, a saber, el precio bruto, el descuento mínimo concedido al W5 y el descuento máximo aplicable a los pequeños constructores.

–             Sobre la participación de los grandes constructores en la fijación del precio bruto

47      La demandante sostiene que las declaraciones de antiguos trabajadores de los proveedores, su respuesta al pliego de cargos y la de otro gran constructor son insuficientes para demostrar la participación de los grandes constructores en la fijación del precio bruto del betún. Alega que ese precio lo fijaban únicamente los proveedores en reuniones preparatorias.

48      En lo que respecta a la respuesta de la demandante al pliego de cargos, de ésta se deduce que, por una parte, la demandante admitió su participación en el pacto sobre el betún, si bien, por otra parte, negó la fijación de precios conjuntamente con los proveedores, aun cuando el W5 intervenía en las decisiones sobre los descuentos.

49      En efecto, en el apartado 105 de dicha respuesta al pliego de cargos, la demandante señaló lo siguiente:

«BN Infra (Ballast Nedam) reconoce haber participado con otros grandes constructores en un pacto sobre el betún en el que estaban representados los proveedores (“pactos sobre el betún”). En esta ocasión se abordaron los precios y los descuentos».

50      Sin embargo, en los apartados 127 y 128 de ese documento, la demandante alega que «la sugerencia [...] de que el importe del precio del betún estándar era fijado conjuntamente por todos los productores y todos los grandes constructores en el pacto sobre el betún y de que los constructores manifestaban su opinión a este respecto antes del pacto sobre el betún es inexacta» y que «los proveedores acordaban previamente las modificaciones de precios, sin la presencia de los grandes constructores, y, en los casos en que se llegaba a un pacto sobre el betún, esas modificaciones se comunicaban, y de hecho se imponían, a los grandes constructores de carreteras». En el apartado 106 de su respuesta, la demandante declara lo siguiente:

«No se trataba de una influencia real de los grandes constructores en la fijación del precio. Los precios del betún eran determinados por los proveedores antes del pacto. Sin embargo, en lo que respecta a los descuentos, los proveedores estaban dispuestos a negociar.»

51      Para determinar si la demandante participó, con el W5, en la fijación de los precios y descuentos, es preciso, por tanto, examinar el resto de las pruebas que obran en autos relativas al período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 15 de abril de 2002.

52      En primer lugar, varios documentos citados en la Decisión impugnada acreditan la celebración de acuerdos entre los proveedores y el W5 sobre el precio bruto, que no era fijado de manera unilateral por los proveedores e impuesto al W5, como sostiene la demandante.

53      De este modo, un fax interno de Hollandsche Beton Groep (en lo sucesivo, «HBG») de 3 de octubre de 2000 y las notas del orden del día de Heijmans Infrastructuur BV (en lo sucesivo, «Heijmans») relativas a la reunión de 19 de octubre de 2000 mencionan que las partes «discutieron» un aumento de los precios (considerando 114 de la Decisión impugnada). Asimismo, distintas notas de HBG y de Koninklijke Wegenbouw Stevin (en lo sucesivo, «KWS») acerca de la reunión preparatoria del W5 que se celebró antes del pacto de 16 de febrero de 2001 demuestran que el W5 propuso un precio para el betún y un descuento para el W5 (considerando 115 de la Decisión impugnada). Además, otras notas de HBG y de KWS hacen referencia a una reunión de 1 de marzo de 2001, en la que los proveedores deseaban bajar el precio bruto, mientras que el W5 prefería mantener el precio bruto en vigor (considerandos 115 y 116 de la Decisión impugnada). En una declaración de BP de 12 de julio de 2002 se indica también que el precio del betún propuesto por los proveedores no era aceptado sistemáticamente por el W5 (considerando 61 de la Decisión impugnada y nota a pie de página nº 156). Por otra parte, la declaración de Kuwait Petroleum (Nederland) BV (en lo sucesivo, «KPN») de 12 de septiembre de 2003 demuestra que los proveedores proponían un determinado nivel de precio, que se discutía con los grandes constructores, al igual que el descuento que se les concedía. Por último, en su respuesta de 20 de mayo de 2005 al pliego de cargos, KWS admitió que los proveedores y el W5 habían celebrado acuerdos a partir de las propuestas de precios brutos presentadas por los proveedores (considerando 97 de la Decisión impugnada).

54      En segundo lugar, la Decisión impugnada alude a muchos documentos que acreditan que las negociaciones entre los proveedores y el W5 se referían también al descuento concedido al W5. Así, en su respuesta de 12 de septiembre de 2003 a una solicitud de información de la Comisión, KWS apuntó que las conversaciones entre los proveedores y los grandes constructores trataban tanto de los «baremos de precios» como de los «descuentos estándar» (considerando 72 de la Decisión impugnada). Además, varias notas de HBG y KWS hacen referencia a la reunión de 1 de marzo de 2001, y precisan el precio bruto acordado, el descuento concedido al W5 y el concedido a los pequeños constructores (considerando 116 de la Decisión impugnada). Una nota interna de KWS de 23 de mayo de 2001, confirmada por su respuesta de 12 de septiembre de 2003 a una solicitud de información, indica también el precio bruto y el descuento concedido al W5 (considerando 119 de la Decisión impugnada). Por último, en su respuesta al pliego de cargos, KWS señaló también, citando a uno de sus trabajadores, que «los incrementos del precio estándar no constituían un problema mientras fueran acompañados de descuentos» (considerando 149 de la Decisión impugnada).

55      En tercer lugar, varios elementos de la Decisión impugnada demuestran la participación de la demandante en el pacto sobre el betún. De este modo, en su respuesta al pliego de cargos, la demandante admite «haber participado con otros grandes constructores de carreteras en un pacto sobre el betún en el que estaban representados los proveedores», con motivo del cual «se abordaron los precios y descuentos» (considerando 56 de la Decisión impugnada y apartado 105 de dicha respuesta). Asimismo, en la Decisión impugnada se afirma que el director de BNGW, que en 2000 pasó a ser director de la demandante, había participado en el cartel en representación del grupo Ballast Nedam, afirmación que se basa principalmente en dos documentos incautados en inspecciones realizadas en KWS, en la respuesta de la empresa Nynas de 2 de octubre de 2003 a una solicitud de información y en un documento incautado en inspecciones efectuadas en los locales de BAM NBM (considerando 77 de la Decisión impugnada). Otros documentos demuestran también que la demandante participó en la reunión del cartel de 16 de febrero de 2001, en la que se discutieron el precio del betún y los descuentos (considerando 115 y nota a pie de página nº 291 de la Decisión impugnada). Del mismo modo, otros documentos acreditan la participación de la demandante en la reunión del cartel de 29 de enero de 2002 (considerando 122 de la Decisión impugnada).

56      Estos elementos permiten demostrar que los acuerdos concluidos entre el W5 y los proveedores se referían tanto al precio bruto como al descuento concreto concedido al W5. La circunstancia de que pudieron surgir divergencias y conflictos durante dichas negociaciones entre los proveedores y el W5, suponiéndola acreditada, no basta para demostrar que los proveedores impusieron los incrementos del precio bruto al W5.

57      Igualmente, la circunstancia de que los proveedores celebraban reuniones preparatorias con el fin de discutir los precios no puede bastar para confirmar la tesis de la demandante de que los grandes constructores no intervenían en el nivel del precio bruto o en los descuentos. En este contexto, debe señalarse que el W5 celebraba también reuniones antes o después del pacto sobre el betún, en las que sus miembros discutían los baremos de precios y descuentos estándar que los proveedores habían manifestado que deseaban adoptar o que, en su caso, habían adoptado con el W5 (respuesta de KWS de 12 de septiembre de 2003 a una solicitud de información y considerando 72 de la Decisión impugnada).

58      En lo que se refiere a la alegación de la demandante de que las declaraciones de los proveedores no pueden bastar para demostrar la participación de los grandes constructores en el cartel, procede recordar que, por una parte, la Comisión no está obligada a aportar pruebas procedentes directamente de los grandes constructores, si otros documentos obrantes en autos demuestran suficientemente la participación de éstos en el acuerdo (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 13 de diciembre de 2006, FNCBV y otros/Comisión, T‑217/03 y T‑245/03, Rec. p. II‑4987, apartado 161) y, por otra parte, en cualquier caso, de los apartados 53 a 55 supra se deduce que la Comisión se basó también en pruebas procedentes de los propios grandes constructores.

59      Además, en lo que atañe al valor de las pruebas utilizadas por la Comisión, el Tribunal recuerda que el único criterio de apreciación en la materia reside en su credibilidad y que, para apreciar el valor probatorio de un documento, es necesario comprobar la verosimilitud de la información que en él se contiene, teniendo en cuenta, en especial, el origen del documento, las circunstancias de su elaboración y su destinatario, y preguntarse si, de acuerdo con su contenido, parece razonable y fidedigno (sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, denominada «Cemento», T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartado 1838).

60      En cuanto a la declaración de un trabajador de BP, que supuestamente sólo asistió a las reuniones preparatorias de los proveedores, ha de señalarse que el juez de la Unión considera que el hecho de que las informaciones sean un testimonio de segunda mano no influye en su valor probatorio (sentencia del Tribunal de 10 de marzo de 1992, Shell/Comisión, T‑11/89, Rec. p. II‑757, apartado 86). En cualquier caso, de los apartados 53 a 55 supra resulta que la Comisión utilizó otros documentos para demostrar la participación de los grandes constructores en la fijación del precio bruto.

61      En lo que respecta a la declaración del trabajador de KPN efectuada en 2003 en el marco de su solicitud para acogerse a la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cartel, que contenía determinadas cuestiones de las que dicho trabajador se desdijo posteriormente en relación con la participación de ExxonMobil en el cartel, debe señalarse que, no obstante, dicha declaración resultó exacta con respecto a muchas otras cuestiones. Por consiguiente, el Tribunal considera que esa declaración puede constituir una prueba de la participación de los grandes constructores en la fijación del precio bruto, siempre que esté corroborada por otros indicios. Pues bien, de los apartados 53 a 55 supra se desprende que la Comisión utilizó otras pruebas con este fin.

62      Por último, es preciso señalar que la existencia de otros posibles acuerdos entre los proveedores, suponiéndola acreditada, no es incompatible con la existencia de un acuerdo bilateral entre esos proveedores y el W5.

63      Del conjunto de las consideraciones anteriores resulta que debe desestimarse la primera parte del primer motivo.

–             Sobre los descuentos concedidos al W5 y el mecanismo de sanciones

64      La demandante alega que los descuentos concedidos al W5 estaban justificados comercialmente debido a las cantidades adquiridas y que la Comisión no aportó ninguna prueba de sanción impuesta a los proveedores por haber concedido un descuento más importante a los pequeños constructores.

65      En primer lugar, es preciso examinar las cantidades adquiridas individualmente por cada miembro del W5 y no la cantidad total adquirida por todos sus miembros. De este modo, de la Decisión impugnada se desprende que no se aplicaba a los pequeños constructores el mismo descuento que a los miembros del W5, a pesar de que a veces compraban individualmente cantidades de betún más elevadas que los miembros del W5. Así, en una declaración efectuada el 12 de julio de 2002, un trabajador de BP declaró que los proveedores incumplían con frecuencia los acuerdos pactados con el W5 y concedían un descuento mayor a algunos pequeños constructores que les compraban cantidades más elevadas de betún. Ha de señalarse que, en el considerando 157 de la Decisión impugnada, la Comisión afirmó, además, que los propios grandes constructores habían reconocido que negociaban en general un descuento adicional en función de las cantidades adquiridas individualmente. La Comisión señaló también que, incluso si se consideraba, como afirma la demandante, que ese mecanismo sólo se utilizó una vez, la existencia de un mecanismo de sanciones en caso de concesión a los pequeños constructores de un descuento superior al establecido en los acuerdos constituía un indicio más de que el descuento concedido al W5 no era proporcional a los volúmenes adquiridos.

66      Estos datos, junto a la importancia atribuida por el W5 a la cuantía de su descuento en las reuniones del cartel (véase el apartado 54 supra), permiten concluir que la Comisión consideró acertadamente que la demandante no había demostrado que el descuento concedido al W5 dependía de los volúmenes adquiridos.

67      En segundo lugar, procede señalar que, en lo que respecta al mecanismo de sanciones, la Comisión se basó en varios elementos concordantes que ponen de manifiesto la existencia de sanciones económicas individuales o, al menos en una ocasión, conjuntas por parte del W5.

68      Así pues, en lo que respecta al período de infracción de que se trata, KWS y BP se refirieron a una multa conjunta impuesta a todos los proveedores en 2000, a raíz del descubrimiento del descuento aplicado a Krekel, un pequeño constructor (considerando 84 de la Decisión impugnada). KPN confirmó también el mecanismo de sanciones en su declaración de 9 de octubre de 2003 (considerando 85 de la Decisión impugnada). Dicha multa se saldó en 2001 mediante un descuento adicional. De este modo, el grupo Ballast Nedam dirigió una factura a Nynas en la que se indicaba «reducción concedida sobre el proyecto, conforme a lo acordado» y BP le concedió un descuento adicional (considerandos 112 y 113 de la Decisión impugnada).

69      BP declaró también, en su respuesta de 16 de septiembre de 2003 a una solicitud de información, que KWS había renunciado a recibir suministros de Veba en 2002 a raíz del descubrimiento de un gran descuento concedido a un pequeño constructor (considerando 86 de la Decisión impugnada). En su declaración de 12 de septiembre de 2003, KPN confirmó que, si un proveedor concedía a un pequeño constructor un descuento superior al establecido, el W5 amenazaba con no recurrir más a ese proveedor para abastecerse (considerando 86 de la Decisión impugnada). Por último, en un documento relativo al pacto de 4 de mayo de 2001, KWS hizo asimismo mención de una multa impuesta a la empresa Nynas por su política de precios (considerando 117 de la Decisión impugnada), lo que KPN confirmó en su declaración de 12 de septiembre de 2003 (considerando 118 de la Decisión impugnada).

70      El Tribunal considera que, si bien es cierto que esos documentos no hacen referencia de manera precisa al mecanismo de la multa colectiva impuesta por el W5 a los proveedores en lo que respecta al año 2000, muestran, sin embargo, en su conjunto, que, mientras duró el cartel, existió un mecanismo individual o colectivo de sanciones en caso de incumplimiento de los acuerdos del mismo, que podía consistir, bien en un cese de los pedidos al proveedor que infringía dichos acuerdos, bien en una multa impuesta al proveedor culpable o a todos los proveedores.

71      Por último, la circunstancia de que cada gran constructor negociaba de manera bilateral un descuento adicional en función de las cantidades adquiridas individualmente no puede bastar para subsanar el carácter contrario a la competencia de los acuerdos controvertidos. En efecto, aunque después de esos acuerdos se celebraban negociaciones bilaterales relativas a los descuentos individuales para cada gran constructor, dichos acuerdos tenían como consecuencia, por una parte, limitar las incertidumbres de la competencia entre los grandes constructores y, por otra, restringir la competencia a un único elemento del precio, a saber, un posible descuento individual adicional.

72      Del conjunto de las consideraciones anteriores resulta que debe desestimarse la segunda parte del primer motivo.

–             Sobre la falta de interés del W5 en fijar conjuntamente el precio bruto

73      La demandante sostiene que, a diferencia de los proveedores, los grandes constructores no tenían interés en fijar conjuntamente el precio bruto y que la Comisión apreció erróneamente el funcionamiento de las cláusulas de cobertura de riesgos.

74      Con carácter preliminar, procede recordar, conforme al apartado 45 supra, que no es necesario examinar si la empresa acusada tenía un interés comercial en dichos acuerdos cuando la Comisión logra reunir pruebas documentales en apoyo de la supuesta infracción y éstas parecen suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo contrario a la competencia (sentencia Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión, citada en el apartado 45 supra, apartado 46). En el presente asunto, del análisis llevado a cabo por el Tribunal (véanse los apartados 47 a 63 supra) se deduce que la Comisión demostró de manera suficiente con arreglo a Derecho la participación de la demandante en la infracción de que se trata. Por tanto, el Tribunal examina sólo con carácter subsidiario la cuestión de una apreciación errónea del interés del W5 en los acuerdos.

75      En el presente asunto, la Comisión consideró que tanto los proveedores como el W5 tenían un interés común en que existieran acuerdos sobre el precio bruto y los descuentos. A este respecto, ha de recordarse que el juez de la Unión ha considerado ya que los participantes en un mismo cartel pueden tener intereses económicos complementarios (sentencia FNCBV y otros/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 322).

76      Por consiguiente, es necesario examinar, a partir de los datos que obran en autos, el funcionamiento del Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Centro para la regulación y la investigación en materia de ingeniería civil y de tráfico), organismo sin ánimo de lucro que se encargaba, en particular, de publicar mensualmente los precios del betún para el recubrimiento de carreteras desde los años setenta (considerandos 25 y 26 de la Decisión impugnada).

77      Hasta el 1 de noviembre de 1995, el CROW publicaba el precio del betún para el recubrimiento de carreteras después de consultar a los productores de asfalto. Después de esa fecha, el cálculo lo efectuaba el CBS (oficina central de estadística), un órgano dependiente del Gobierno, a partir de un estudio de mercado que tenía por objeto diversas plantas mezcladoras de asfalto —esto es, antes de aplicar un posible descuento a los constructores—, y este índice de precios, publicado por el CROW (en lo sucesivo, «índice CROW»), servía de referencia para los contratos de construcción de carreteras a largo plazo que incluían una cláusula de cobertura de riesgos. Efectivamente, de los autos resulta que, en el caso de dichos contratos, en el supuesto de una subida del índice CROW más allá de un determinado umbral (1.000 florines neerlandeses), las entidades adjudicadoras estaban obligadas a indemnizar a los constructores. A la inversa, en caso de disminución del índice CROW por debajo de dicho umbral, los constructores debían indemnizar a las entidades adjudicadoras. Por consiguiente, los constructores no se veían perjudicados por un aumento de los precios si éstos se incrementaban de forma simultánea, haciendo subir así el índice CROW. En cambio, los constructores no tenían interés en que bajasen los precios, bajada que, si conllevaba un descenso del índice CROW, les obligaba a abonar a la otra parte del contrato la diferencia de precio.

78      Además, la demandante trata de minimizar la importancia del índice CROW al afirmar que sólo afectaba a los grandes proyectos, que sólo representaban, según ella, una pequeña parte de su cartera, y que, por lo tanto, atribuía más importancia a la estabilidad de los precios, que beneficiaba a los proyectos más pequeños. Sin que sea necesario determinar el número de proyectos afectados por esa cláusula, el Tribunal señala que la Comisión menciona, en la Decisión impugnada, un documento relativo al período de la infracción del que resulta que esa cuestión era objeto de debate en las reuniones del cartel [considerando 115 (notas de HBG de 16 de febrero de 2001) de la Decisión impugnada], lo que permite considerarla un elemento de las negociaciones.

79      De cuanto antecede resulta que los proveedores y el W5 tenían un interés común en que existieran acuerdos sobre el precio bruto y los descuentos, y que el interés de los grandes constructores se explica tanto por el mecanismo de las cláusulas de cobertura de riesgos en los contratos públicos, como por el descuento específico del que se beneficiaban, que les otorgaba una ventaja competitiva con respecto a los pequeños constructores para la obtención de los contratos públicos.

80      Del conjunto de las consideraciones anteriores resulta que debe desestimarse la tercera parte del primer motivo.

–             Sobre la negativa de la Comisión a aplicar las disposiciones de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal

81      La demandante reprocha a la Comisión que se negara a aplicar las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal.

82      Con carácter preliminar, este Tribunal recuerda que, según reiterada jurisprudencia, corresponde a las empresas que solicitan la concesión de una exención en virtud del artículo 81 CE, apartado 3, demostrar con pruebas documentales el carácter justificado de la exención. Desde este punto de vista, no puede reprocharse a la Comisión no haber propuesto otras soluciones, ni indicado lo que consideraba que podría justificar la concesión de una exención (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión, 43/82 y 63/82, Rec. p. 19, apartado 52). Conforme a su obligación de motivación, la Comisión únicamente debe mencionar los elementos de hecho y de Derecho y las consideraciones que la llevaron a adoptar una decisión denegatoria de la solicitud de exención, sin que la demandante pueda exigir que discuta todos los puntos de hecho y de Derecho suscitados durante la fase administrativa del procedimiento (sentencia del Tribunal General de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T‑29/92, Rec. p. II‑289, apartados 262 y 263). De ello se sigue que corresponde a la demandante demostrar que la Comisión incurrió en un error de Derecho o de hecho al no reconocer que procedía aplicarle una exención con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3.

83      En el presente asunto, la Comisión expuso, en los considerandos 162 a 168 de la Decisión impugnada, las razones por las que consideraba que la participación del W5 en los acuerdos no podía calificarse de compras conjuntas en el sentido de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal. Así, la Comisión recuerda, en el considerando 163 de la Decisión impugnada, que esas disposiciones no tienen por objeto autorizar los acuerdos de cooperación horizontal con carácter general, sino que exponen los principios que permiten apreciarlos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81 CE, ya que tales acuerdos pueden causar problemas de competencia. En el presente asunto, dicha institución precisa, en el considerando 165 de la Decisión impugnada, que los acuerdos controvertidos tenían por objeto restringir la competencia y entrañaban consecuencias para empresas que no participaban en ellos (fijación de precios para todos los constructores de los Países Bajos y establecimiento de topes máximos de descuento para los pequeños constructores). Además, y en cualquier caso, como señaló acertadamente la Comisión en el considerando 166 de la Decisión impugnada, el W5 no realizó compras durante estas negociaciones con los proveedores, que sólo tenían por objeto fijar los precios y descuentos, conducta que el apartado 124 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal califica de cartel encubierto. Asimismo, debe destacarse que el W5 celebró esos acuerdos con un grupo de vendedores que también había adoptado una conducta colusoria y que no lo comunicó a las autoridades competentes. Por último, lo dispuesto en el artículo 81 CE, apartado 3, no es, en cualquier caso, aplicable, dado que, conforme al apartado 133 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal, los acuerdos de compra no pueden quedar exentos si imponen restricciones que no son indispensables para la consecución de las ventajas económicas que aportan los acuerdos. En efecto, en el presente asunto, los acuerdos controvertidos imponían restricciones a los pequeños constructores en forma de descuentos limitados, restricciones impuestas a terceros y no indispensables para conseguir las ventajas económicas pretendidas.

84      La demandante reprocha a la Comisión que no analizase, como establecen las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal, el poder de mercado de los miembros del W5 para determinar si los acuerdos controvertidos podían efectivamente restringir la competencia. Sin embargo, debe señalarse que, a tenor de lo dispuesto en el apartado 18 de dichas Directrices, no es necesario examinar los efectos reales sobre la competencia y el mercado de los acuerdos cuyo objeto es restringir la competencia mediante la fijación de precios, la limitación de la producción o el reparto de los mercados o la clientela, y que se presume que producen efectos negativos en el mercado. Por tanto, al haber considerado la Comisión que los acuerdos controvertidos, por su naturaleza, tenían por objeto restringir la competencia (considerando 165 de la Decisión impugnada), no le incumbía realizar un análisis exhaustivo del poder de mercado de los miembros del W5.

85      Por consiguiente, debe desestimarse la cuarta parte del primer motivo.

–             Sobre la inexistencia de objetivo de restricción de competencia

86      La demandante reprocha a la Comisión no haber examinado si los comportamientos alegados tenían por objeto o efecto restringir la competencia, no haber investigado sobre la limitación de la competencia y no haber comprobado, conforme a la jurisprudencia derivada de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, citada en el apartado 42 supra, si los consumidores finales se habían visto privados de las ventajas de la competencia.

87      Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común». Es jurisprudencia reiterada que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a examinar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, Rec. p. I‑8637, apartado 15, y sentencia del Tribunal General de 9 de julio de 2009, Peugeot y Peugeot Nederland/Comisión, T‑450/05, Rec. p. II‑2533, apartado 43). Por tanto, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C‑105/04 P, Rec. p. I‑8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe (sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C‑551/03 P, Rec. p. I‑3173, apartado 66, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). Por último, este método de análisis es de aplicación general y no está reservado a una categoría de acuerdos [sentencia del Tribunal General de 2 de mayo de 2006, O2 (Germany)/Comisión, T‑328/03, Rec. p. II‑1231, apartado 67].

88      La demandante no puede invocar la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, citada en el apartado 42 supra (apartado 121), puesto que, según el Tribunal de Justicia, «el artículo 81 CE, al igual que las demás normas de competencia del Tratado, está dirigido a proteger no sólo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal» y que, «por lo tanto, la comprobación de que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia no puede estar supeditada a que los consumidores finales se vean privados de las ventajas de una competencia efectiva en términos de términos de abastecimiento o de precios» (sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, Rec. p. I‑9291, apartados 62 a 64).

89      En consecuencia, en el presente asunto se trata de determinar si los acuerdos controvertidos tenían un objeto contrario a la competencia, como consideró la Comisión en la Decisión impugnada (considerandos 155 a 161).

90      El artículo 81 CE, apartado 1, menciona expresamente como acuerdo prohibido el hecho de «fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción» y de «aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva». Pues bien, en el caso de autos, de cuanto antecede, y especialmente de los apartados 51 a 56 supra, se desprende que los acuerdos tenían como objeto, por una parte, fijar los precios de compra y de venta del betún y, por otra, conceder un descuento preferente a los miembros del W5. Así pues, la naturaleza misma de estos acuerdos basta para considerar que tenían por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

91      De todas las consideraciones anteriores resulta que procede desestimar la quinta parte y, en consecuencia, el primer motivo en su totalidad.

 Sobre el segundo motivo, basado en la determinación errónea del importe de base de la multa

 Alegaciones de las partes

92      La demandante estima que, en el cálculo del importe de base de la multa, la Comisión debería haber tenido en cuenta, conforme al artículo 23, apartado 3, del Reglamento nº 1/2003, la gravedad de la infracción, habida cuenta de su naturaleza y sus repercusiones reales en el mercado.

93      De este modo, la demandante considera que la Comisión debería haber apreciado de manera diferente el comportamiento de los grandes constructores y el de los proveedores. En efecto, la negociación colectiva por los grandes constructores de sus condiciones de compra no puede compararse, a su juicio, con la fijación del precio bruto por los proveedores. La Comisión debería haber tenido en cuenta también, según la demandante, la situación de dependencia de los grandes constructores con respecto a los proveedores, la inexistencia de acuerdos secretos entre los grandes constructores, el hecho de que el descuento estándar sólo era un descuento mínimo que se completaba con negociaciones individuales y el hecho de que no se había demostrado ningún perjuicio a los pequeños constructores.

94      En lo que respecta a la apreciación de las repercusiones del cartel en el mercado, la demandante afirma que la Comisión se limitó a suponer que el acuerdo no podía dejar de tener una incidencia en el mercado neerlandés, sin valorar, no obstante, sus repercusiones concretas. Según la demandante, la Comisión sólo tuvo en cuenta el hecho de que el precio del betún para el recubrimiento de carreteras era superior en los Países Bajos al aplicado en los países vecinos. Además, la demandante alega que la Comisión interpretó erróneamente las acciones individuales de un gran constructor como un mecanismo de sanciones colectivas impuestas por los grandes constructores a los proveedores. Por último, la demandante asevera que el betún sólo representa un pequeño porcentaje del coste total de una construcción y que la ventaja relativa obtenida era insignificante.

95      La demandante estima que la Comisión no puede sustraerse a su obligación de analizar las repercusiones concretas de los supuestos acuerdos basándose en su mera puesta en práctica, ya que la jurisprudencia invocada a este respecto (sentencia del Tribunal de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión, T‑259/02 a T‑264/02 y T‑271/02, Rec. p. II‑5169) sólo es aplicable a los acuerdos horizontales clásicos sobre los precios y no a un pacto entre proveedores y compradores sobre las condiciones de compra.

96      La demandante concluye que la infracción alegada puede calificarse como mucho de infracción leve y que el importe de base de 3 millones de euros para el cálculo del importe de la multa, que es en cualquier caso desproporcionado teniendo en cuenta el precio de compra del betún, debe reducirse a un millón de euros.

97      La Comisión rebate todas las alegaciones de la demandante.

 Apreciación del Tribunal

–             Sobre la calificación de infracción muy grave

98      A tenor de lo dispuesto en el punto 1 de las Directrices de 1998, el importe de base de la multa se determinará en función de la gravedad y la duración de la infracción, debiendo tomarse en consideración, a la hora de evaluar la gravedad de la infracción, su naturaleza, sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar) y la dimensión del mercado geográfico afectado. Así pues, las Directrices de 1998 establecen una distinción entre infracciones leves (restricciones, casi siempre verticales, destinadas a limitar los intercambios, pero cuyas repercusiones sobre el mercado sean limitadas), infracciones graves (restricciones horizontales o verticales cuya aplicación sea más rigurosa, y cuyas repercusiones en el mercado sean más amplias) e infracciones muy graves (restricciones horizontales como carteles de precios y cuotas de reparto de los mercados u otras prácticas que menoscaben el correcto funcionamiento del mercado interior).

99      Según reiterada jurisprudencia, la gravedad de las infracciones debe determinarse en función de un gran número de factores, tales como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, respecto de los cuales la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación (sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, apartado 241, y de 10 de mayo de 2007, SGL Carbon/Comisión, C‑328/05 P, Rec. p. I‑3921, apartado 43; sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 153). Por otra parte, es jurisprudencia reiterada que, para la determinación del importe de las multas, procede tener en cuenta todos los elementos que pueden incluirse en la apreciación de la gravedad de las infracciones, como, en particular, el papel desempeñado por cada una de las partes en dichas infracciones y el riesgo que las infracciones de este tipo representan para los objetivos de la Comunidad (sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado 22 supra, apartados 120 y 129, y sentencia del Tribunal General de 27 de julio de 2005, Brasserie nationale y otros/Comisión, T‑49/02 a T‑51/02, Rec. p. II‑3033, apartados 168 a 183). Cuando una infracción ha sido cometida por varias empresas, procede examinar la gravedad relativa de la participación de cada una de ellas (sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Hercules Chemicals/Comisión, C‑51/92 P, Rec. p. I‑4235, apartado 110, y Montecatini/Comisión, C‑235/92 P, Rec. p. I‑4539, apartado 207).

100    Asimismo, el juez de la Unión ha reconocido la calificación de infracción muy grave por naturaleza en el caso de los acuerdos horizontales en materia de precios o de los acuerdos que tienen por objeto especialmente el reparto de la clientela o la compartimentación del mercado común (sentencias del Tribunal de 6 de abril de 1995, Tréfilunion/Comisión, T‑148/89, Rec. p. II‑1063, apartado 109; de 25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T‑38/02, Rec. p. II‑4407, apartado 147, y de 8 de julio de 2008, BPB/Comisión, T‑53/03, Rec. p. II‑1333, apartado 279). Por tanto, dichos acuerdos bastan para calificar la infracción de muy grave, con independencia de su extensión geográfica o sus repercusiones sobre el mercado (sentencia Brasserie nationale y otros/Comisión, citada en el apartado 99 supra, apartado 178). A la inversa, una práctica colusoria horizontal que abarca todo el territorio de un Estado miembro y que tiene por objeto un reparto de mercado y una compartimentación del mercado común no puede calificarse como leve en el sentido de las Directrices de 1998 (sentencia Brasserie nationale y otros/Comisión, citada en el apartado 99 supra, apartado 181).

101    En el presente asunto, la Comisión estimó, en los considerandos 312 a 317 de la Decisión impugnada, que la demandante había cometido una infracción muy grave del artículo 81 CE, apartado 1. Señaló que una infracción que consiste en fijar directa o indirectamente los precios de venta y de compra, y en aplicar a socios comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva, forma parte de las infracciones más graves por su naturaleza. Además, indicó que los dos grupos participantes en la infracción deberían haber sido conscientes del carácter ilícito del acuerdo, en especial porque los miembros del W5 ocasionaron deliberadamente una desventaja competitiva a los pequeños constructores. La Comisión considera que el carácter secreto de los acuerdos celebrados por el cartel constituye, a este respecto, una prueba adicional de su naturaleza ilícita.

102    De los apartados 52 a 54 y 64 a 66 supra, se desprende que los acuerdos controvertidos tenían efectivamente por objeto fijar directa o indirectamente los precios de venta y de compra, y aplicar a socios comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionándoles así una desventaja competitiva. Pues bien, los mecanismos así descritos por la Comisión constituyen una de las formas más graves de distorsión de la competencia.

103    La demandante refuta la calificación de infracción muy grave realizada por la Comisión alegando que ésta habría debido apreciar de distinto modo el comportamiento de los proveedores y el de los grandes constructores. Como el Tribunal ha declarado ya anteriormente (véase el apartado 46 supra), es necesario considerar en su conjunto los acuerdos celebrados entre el W5 y los proveedores, que afectan al precio bruto, al descuento mínimo concedido al W5 y al descuento máximo aplicable a los pequeños constructores. Por ello, las circunstancias a las que alude la demandante en el caso de autos no pueden desvirtuar la validez de la apreciación de la gravedad de la infracción que realizó la Comisión. De ello se sigue que no cabe cuestionar la conclusión de la Comisión de que los acuerdos y pactos de que se trata constituyen, por su propia naturaleza, una infracción muy grave.

104    Además, la demandante no puede invocar que los grandes constructores dependían de los proveedores. En efecto, aun suponiendo que se acreditase esta circunstancia, el juez de la Unión considera que una empresa no puede alegar que participó en el cartel obligada por los otros participantes, ya que habría podido denunciar a las autoridades competentes las presiones que sufría y presentar una denuncia ante la Comisión con arreglo al artículo 7 del Reglamento nº 1/2003, en vez de participar en las actividades controvertidas (véase, en este sentido, la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 99 supra, apartados 367 a 370).

105    Por otra parte, conforme al apartado 71 supra, procede desestimar la alegación de la demandante de que, por una parte, los descuentos concedidos al W5 estaban justificados por los volúmenes de compra y, por otra, la competencia entre los constructores no resultaba realmente restringida porque los descuentos estándar no eran más que descuentos mínimos, que se completaban con descuentos individuales.

106    Por último, la demandante niega el carácter secreto de los acuerdos en cuestión celebrados por el W5. Sin embargo, de la Decisión impugnada se desprende que el W5 no enviaba invitaciones escritas a las reuniones del cartel y no levantaba acta de las mismas, y que KWS deseaba que las reuniones se realizaran antes de la llegada del personal (considerandos 59, 73 y 76 de la Decisión impugnada). Pues bien, es jurisprudencia reiterada que la Comisión puede tomar en consideración, para determinar la gravedad de la infracción, el hecho de que las empresas tomaron muchas precauciones para evitar que el cartel se descubriera (sentencia Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, citada en el apartado 99 supra, apartado 154). En cualquier caso, el tenor del considerando 313 de la Decisión impugnada pone de manifiesto el carácter subsidiario de los elementos mencionados en él respecto de los enumerados en su considerando 312. En consecuencia, aun suponiendo que la oposición de la demandante a que se tomara en consideración el carácter secreto del cartel pudiera considerarse fundada, ello no pondría en cuestión la apreciación que la Comisión realizó de la naturaleza de la infracción, tal como se desprende de los motivos pertinentes y suficientes que figuran en el considerando 312 de la Decisión impugnada (véase, en este sentido, la sentencia Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, citada en el apartado 99 supra, apartado 157).

107    De todas las consideraciones anteriores resulta, por una parte, que la Comisión no incurrió en un error de apreciación al calificar la naturaleza de la infracción cometida por la demandante y, por otra, que el Tribunal estima adecuado considerar que esa infracción reviste una especial gravedad. Por lo tanto, no hay razón para modificar el importe de base tal como solicitó la demandante.

108    Procede, por consiguiente, desestimar la primera parte del segundo motivo.

–             Sobre la apreciación errónea de la repercusión del cartel en el mercado

109    La demandante reprocha a la Comisión que no valorara la repercusión del cartel en el mercado para fijar el importe de base de la multa.

110    En el considerando 314 de la Decisión impugnada, la Comisión indica que la determinación de la gravedad de la infracción y del importe de la multa no depende de la repercusión del cartel en el mercado. Afirma que no es posible valorar la repercusión concreta del cartel debido a la falta de información sobre cómo hubiera evolucionado el precio del betún de no haber existido los acuerdos, pero que puede limitarse a estimaciones de probabilidad de los efectos del cartel. Para ello, señaló que los acuerdos celebrados se pusieron efectivamente en práctica e incluyeron la aplicación de un descuento preferente exclusivamente a los miembros del W5 y del mecanismo de sanciones en caso de incumplimiento de los acuerdos, creando así condiciones de mercado artificiales. Además, indicó que el nivel del precio bruto en los Países Bajos era superior al vigente en los países vecinos y que el descuento específico concedido al W5 había podido desempeñar un papel determinante en la obtención de contratos públicos.

111    Como se ha recordado en el apartado 98 supra, el punto 1 de las Directrices de 1998 establece que, a la hora de evaluar la gravedad de la infracción, deben tomarse en consideración su naturaleza, sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar) y la dimensión del mercado geográfico afectado.

112    Es jurisprudencia reiterada que la Comisión no estaba obligada a demostrar la repercusión concreta de la infracción en el mercado, ya que la cuestión de en qué medida la restricción de la competencia llevó a un precio de venta superior al que se habría impuesto en el supuesto de que no hubiera existido el cartel no es un criterio determinante para fijar el importe de las multas (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión, C‑286/98 P, Rec. p. I‑9925, apartados 68 a 77, y sentencia del Tribunal General de 19 de mayo de 2010, KME Germany y otros/Comisión, T‑25/05, no publicada en la Recopilación, apartado 82).

113    El Tribunal de Justicia ha recordado así que de las Directrices de 1998 se deducía que la naturaleza propia de la infracción puede bastar para calificarla de «muy grave», con independencia de su repercusión concreta en el mercado y de su extensión geográfica (véase el apartado 100 supra y la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P y C‑137/07 P, Rec. p. I‑8681, apartado 103). Esta conclusión queda confirmada por el hecho de que, si bien la descripción de las infracciones «graves» menciona expresamente las repercusiones en el mercado y los efectos en amplias zonas del mercado común, la de las infracciones «muy graves», en cambio, no menciona ninguna exigencia de repercusión concreta en el mercado ni de producción de efectos en una zona geográfica determinada (sentencias Groupe Danone/Comisión, citada en el apartado 100 supra, apartado 150, y KME Germany y otros/Comisión, citada en el apartado 112 supra, apartado 83). El Tribunal de Justicia ha recordado también que, según el punto 1 A, párrafo primero, de las Directrices de 1998, tales repercusiones sólo deben tomarse en consideración si pueden determinarse (sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2009, Archer Daniels Midland/Comisión, C‑511/06 P, Rec. p. I‑5843, apartado 125, y de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión, C‑534/07 P, Rec. p. I‑7415, apartado 74).

114    A este respecto, debe desestimarse la alegación de la demandante de que esta jurisprudencia sólo es aplicable a los acuerdos horizontales en materia de precios y no a un «pacto entre proveedores y compradores relativo a las condiciones de compra». En efecto, de los apartados 81 a 84 y 102 supra resulta que los acuerdos controvertidos tenían por objeto, por una parte, fijar el precio de compra y de venta del betún y, por otra, conceder descuentos preferentes a los miembros del cartel, y que, en consecuencia, la propia naturaleza de esos acuerdos basta para considerar que su finalidad era impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

115    En el presente asunto, teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción controvertida y el hecho de que la Comisión señaló, en la Decisión impugnada, que no podían determinarse las repercusiones concretas de la infracción (considerandos 314 y 316), de la jurisprudencia antes citada se deduce que no estaba obligada a llevar a cabo una apreciación de dichas repercusiones concretas en el mercado para calificarla de infracción muy grave.

116    Además, dado que la Comisión indicó claramente, en la Decisión impugnada, que las repercusiones concretas de la infracción no afectaban a la determinación de la gravedad de la infracción o del importe de la multa, no se le puede reprochar que afirmara, en el considerando relativo a las repercusiones concretas del cartel en el mercado, que los acuerdos controvertidos habían sido puestos en práctica. Por lo tanto, no será necesario examinar si el resto de los indicios que presentó eran suficientes para demostrar la influencia efectiva que la infracción pudo tener sobre la competencia en dicho mercado.

117    Procede, pues, desestimar la segunda parte del segundo motivo.

–             Sobre el carácter desproporcionado del importe de base

118    La demandante alega que el importe de base de 3 millones de euros para el cálculo de la multa es desproporcionado, en vista del precio de compra del betún.

119    A tenor de lo dispuesto en el punto 1 A, párrafo sexto, de las Directrices de 1998, en el caso de las infracciones en las que están implicadas varias empresas, podrá resultar conveniente ponderar, en determinados casos, los importes de base fijados dentro de cada categoría de infracción «para tomar en consideración el peso específico y, por tanto, las repercusiones reales del comportamiento ilícito de cada empresa sobre la competencia, sobre todo cuando existe una disparidad considerable en cuanto a la dimensión de las empresas responsables de una infracción de la misma naturaleza». En el párrafo séptimo se indica en consecuencia que «el principio de la igualdad de las sanciones ante comportamientos idénticos puede conducir, cuando las circunstancias lo exijan, a la aplicación de importes diferenciados a las empresas de que se trate sin que esta diferenciación obedezca a un cálculo aritmético».

120    La Comisión señaló, en los considerandos 318 a 322 de la Decisión impugnada, que, para tener en cuenta la importancia específica de la conducta ilícita de cada empresa participante en el cartel y sus repercusiones reales en la competencia, estableció una distinción entre las empresas afectadas en función de su importancia relativa en el mercado de referencia, determinada por sus cuotas de mercado calculadas sobre la base del valor de las ventas o de las compras de betún para el recubrimiento de carreteras en los Países Bajos en 2001, último año completo de la infracción. De este modo, clasificó a las empresas en seis categorías y situó a la demandante en la sexta categoría, que agrupa a las empresas con cuotas de mercado comprendidas entre el 3,9 y el 4,2 %, con lo que obtuvo un importe de base de 3 millones de euros para la demandante. Por otra parte, en el considerando 317 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que, aunque en el caso de infracciones muy graves pueden imponerse multas de más de 20 millones de euros, había fijado ese importe sólo en 15 millones de euros, teniendo en cuenta que la infracción se limitaba al betún para el recubrimiento de carreteras vendido en un único Estado miembro, el valor relativamente poco elevado de ese mercado —concretamente 62 millones de euros en 2001— y el elevado número de participantes.

121    La jurisprudencia establece que, en el marco del Reglamento nº 1/2003, la Comisión dispone de un margen de apreciación en lo que respecta a la fijación del importe de las multas, a fin de lograr que las empresas ajusten su comportamiento a las normas sobre la competencia y que incumbe al Tribunal controlar si el importe de la multa impuesta es proporcionado en relación con la gravedad y la duración de la infracción, y sopesar la gravedad de la infracción y las circunstancias alegadas por la demandante (sentencia del Tribunal de 21 de octubre de 2003, General Motors Nederland y Opel Nederland/Comisión, T‑368/00, Rec. p. II‑4491, apartado 189).

122    El juez de la Unión señaló, además, que, aunque no prevén que el importe de las multas se calcule en función del volumen de negocios global o del volumen de negocios pertinente, las Directrices de 1998 no se oponen a que dichos volúmenes de negocios se tengan en cuenta al determinar el importe de la multa, a fin de respetar los principios generales del Derecho de la Unión y cuando las circunstancias así lo exijan, por lo que la Comisión puede clasificar a las empresas implicadas en varias categorías, basándose en el volumen de negocios alcanzado por cada una para los productos a los que afecte el procedimiento (sentencia Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, citada en el apartado 99 supra, apartados 176 y 177).

123    Este método consistente en repartir en categorías a los miembros de un cartel para aplicarles un trato diferenciado en la fase de determinación de los importes de base de las multas —método cuyo principio ha sido aceptado por la jurisprudencia, pese a que equivale a ignorar las diferencias de tamaño entre empresas de una misma categoría— lleva aparejada la fijación de un importe de base idéntico para las empresas que pertenecen a la misma categoría. De este modo, la Comisión puede clasificar a las empresas implicadas en varias categorías, por ejemplo, por tramos del 5 % o del 10 % de las cuotas de mercado. Sin embargo, el juez de la Unión subraya que tal reparto debe respetar el principio de igualdad de trato y que el importe de las multas debe ser, al menos, proporcionado en relación con los elementos tenidos en cuenta para apreciar la gravedad de la infracción, y que él se limita a controlar que dicho reparto sea coherente y esté justificado objetivamente (sentencias del Tribunal de 8 de octubre de 2008, SGL Carbon/Comisión, T‑68/04, Rec. p. II‑2511, apartados 62 a 70, y de 30 de septiembre de 2009, Hoechst/Comisión, T‑161/05, Rec. p. II‑3555, apartados 123 y 124).

124    No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que, al determinar el importe de las multas en función de la gravedad y de la duración de la infracción correspondiente, la Comisión no está obligada, como se recuerda en el punto 1 A, párrafo sexto, de las Directrices de 1998, a calcularlo partiendo de importes basados en el volumen de negocios de las empresas implicadas. En efecto, la Comisión puede tener en cuenta el volumen de negocios de la empresa de que se trate, pero no debe atribuirse a dicha cifra una importancia desproporcionada en comparación con los demás criterios de apreciación. La Comisión conserva, por tanto, un cierto margen de apreciación en lo que respecta a la posibilidad de ponderar las multas en función del tamaño de cada empresa. Así pues, al determinar el importe de las multas, no está obligada a garantizar que, en el caso de que se impongan multas a varias empresas implicadas en una misma infracción, los importes definitivos de las multas reflejen las diferencias existentes entre las empresas afectadas en cuanto a su volumen de negocio global (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2007, Dalmine/Comisión, C‑407/04 P, Rec. p. I‑829, apartados 141 a 144) o a su volumen de negocios en el mercado del producto de que se trate (sentencia del Tribunal General de 29 de noviembre de 2005, Union Pigments/Comisión, T‑62/02, Rec. p. II‑5057, apartado 159).

125    El Tribunal ha considerado también que el hecho de que el método de cálculo expuesto en las Directrices de 1998 no se basara en el volumen de negocios global de las empresas afectadas y permitiera, en consecuencia, que apareciesen disparidades entre las empresas en lo relativo a la relación entre sus volúmenes de negocios y el importe de las multas que se les imponen carece de pertinencia para apreciar si la Comisión violó los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato, así como de individualización de las penas (sentencia del Tribunal de 6 de mayo de 2009, Wieland-Werke/Comisión, T‑116/04, Rec. p. II‑1087, apartados 86 y 87).

126    De cuanto antecede resulta que la Comisión no estaba obligada a tener en cuenta la circunstancia, suponiéndola acreditada, de que los costes de compra del betún de la demandante sólo representaron 2,6 millones de euros en 2001.

127    Además, teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores y, en particular, la gravedad de la infracción y el objetivo disuasorio de la sanción, el Tribunal estima que la fijación del importe de base de la multa en 3 millones de euros no es desproporcionada.

128    Por tanto, procede desestimar la tercera parte y, por ende, el segundo motivo en su totalidad.

 Sobre el tercer motivo, basado en errores de Derecho y errores manifiestos de apreciación en la imputación a la demandante de la responsabilidad de la infracción cometida por BNGW

 Alegaciones de las partes

129    La demandante considera que, al imputarle la conducta de BNGW basándose exclusivamente en la participación al 100 % de su capital, la Comisión incurrió en un error de Derecho, ignoró la jurisprudencia y violó la presunción de inocencia. La demandante afirma, además, que no ejerció una influencia decisiva en el comportamiento comercial de su filial, sino que se limitó a participar pasivamente en su capital.

130    La Comisión rebate todas las alegaciones de la demandante.

 Apreciación del Tribunal

131    Habida cuenta de la respuesta dada al cuarto motivo, que produce el efecto de anular el artículo 1, letra a), de la Decisión impugnada en lo que se refiere a la imputación a la demandante de la conducta de BNGW respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, no procede examinar el tercer motivo.

 Sobre el importe de la multa

 Alegaciones de las partes

132    La demandante sostiene que, en caso de anulación parcial de la Decisión impugnada respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, su multa debería reducirse proporcionalmente a 1.213.650 euros.

133    En la vista, la demandante señaló también que, dado que el Reglamento nº 1/2003 reconoce la misma importancia a la gravedad y a la duración de la infracción, la multa fijada debe reflejar la duración de la infracción de manera proporcional, como establecen las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1/2003 (DO 2006, C 210, p. 2; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»). La demandante alegó que, en cualquier caso, la Comisión debía respetar el límite del 10 % de incremento por año previsto en las Directrices de 1998.

134    La Comisión considera que, en el supuesto de que el Tribunal estimase el cuarto motivo en lo que se refiere al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, el importe inicial de la multa debería fijarse en 3,45 millones de euros, de modo que el importe de base se mantuviera en 3 millones de euros y el incremento por la duración se redujera del 55 al 15 %. Ballast Nedam seguiría siendo responsable, en cualquier caso, respecto de todo el período de la infracción.

135    La Comisión considera, además, que los motivos formulados por la demandante en la vista, basados en el incumplimiento del límite del 10 % de incremento por año previsto en las Directrices de 1998 y en la necesidad de fijar una multa estrictamente proporcional a la duración de la infracción, constituyen motivos nuevos y, por tanto, inadmisibles. Asimismo, señala que la aplicación de las Directrices de 2006 por el Tribunal contravendría el principio de igualdad entre los participantes en el cartel y que, en cualquier caso, debería tenerse en cuenta en ese supuesto el hecho de que la demandante ha asumido la totalidad de la actividad de construcción del grupo.

 Apreciación del Tribunal

136    De los apartados 21 a 36 supra se desprende que no se ofreció a la demandante la posibilidad de asegurar eficazmente su defensa durante el procedimiento administrativo en lo que se refiere a su participación en la infracción como sociedad matriz al 100 % de BNGW, por lo que el Tribunal ha anulado el artículo 1, letra a), de la Decisión impugnada en la medida en que se refiere a la imputación a la demandante del comportamiento de BNGW respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000. El Tribunal considera que le corresponde extraer las consecuencias de esa anulación sobre el importe de la multa impuesta a la demandante.

137    Con carácter preliminar, procede recordar que de lo dispuesto en el artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento, en relación con el artículo 48, apartado 2, de dicho Reglamento, se infiere que la demanda que abre el procedimiento debe contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados, y que en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos, a menos que se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento.

138    Sin embargo, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, el juez de la Unión debe poder admitir motivos o alegaciones nuevos cuando resulten operantes a efectos de la función que le corresponde y no se basen en un motivo de ilegalidad diferente de los invocados en la demanda (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1999, Atlanta/Comunidad Europea, C‑104/97 P, Rec. p. I‑6983, apartados 27 a 29).

139    Así pues, en lo que se refiere a la inadmisibilidad propuesta por la Comisión contra las alegaciones formuladas por la demandante en la vista, procede señalar que, en la demanda, la demandante se limitó a solicitar al Tribunal que redujera el importe de la multa como consecuencia de su anulación respecto al período comprendido entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000 por violación de su derecho de defensa. En el escrito de réplica, la demandante realizó el cálculo del nuevo importe aplicando una reducción de la multa estrictamente proporcional a la reducción de la duración de la infracción. En el escrito de dúplica, la Comisión se opuso al cálculo efectuado por la demandante y solicitó al Tribunal que calculara, en su caso, el nuevo importe de la multa manteniendo el importe de base de 3 millones de euros y reduciendo del 55 al 15 % el incremento aplicado a la multa por su duración, con arreglo a las Directrices de 1998, utilizadas en la Decisión impugnada.

140    Por consiguiente, las alegaciones relativas, por una parte, al método de cálculo propuesto por la Comisión en el escrito de dúplica, el cual rebasa, según la demandante, el límite del 10 % de incremento por año previsto en las Directrices de 1998 y, por otra parte, a la necesidad de fijar una multa estrictamente proporcional a la duración de la infracción, conforme a las Directrices de 2006, que no se basan en un motivo de ilegalidad diferente de los formulados en la demanda, son operantes para que el Tribunal determine el importe de la multa en el marco del ejercicio de su competencia jurisdiccional plena. Por lo tanto, dichas alegaciones deben declararse admisibles.

141    En cuanto al fondo, procede desestimar la alegación de que el método de cálculo propuesto por la Comisión en el escrito de dúplica rebasa el límite del 10 % de incremento anual previsto en las Directrices de 1998, debiendo recordarse que, conforme a la parte B de dichas Directrices, y al igual que en la Decisión impugnada (considerando 328), la Comisión propuso incrementar el importe de base de la multa impuesta a la demandante a causa de su duración en un 10 % anual por cada año completo y en un 5 % por cada período de entre seis meses y un año, es decir, en un 15 % con respecto al período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 15 de abril de 2002.

142    Por lo que se refiere a la alegación de la demandante acerca de la necesidad de fijar el importe de la multa en un nivel estrictamente proporcional a la duración de su participación en la infracción, ha de recordarse que el Derecho de la Unión no impone tal exigencia (sentencia del Tribunal de 3 de marzo de 2011, Siemens Österreich y otros/Comisión, T‑122/07 a T‑124/07, Rec. p. II‑793, apartado 182). En efecto, el artículo 23, apartado 3, del Reglamento nº 1/2003 se limita a señalar que, a fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración.

143    En cuanto a la posibilidad de que el Tribunal calcule el importe de la multa impuesta a la demandante utilizando el método de las Directrices de 2006 y no el de las de 1998, vigentes en el momento de la adopción de la Decisión impugnada, procede recordar que el Tribunal no está vinculado ni por los cálculos de la Comisión ni por sus directrices cuando resuelve en virtud de su competencia jurisdiccional plena (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión, T‑101/05 y T‑111/05, Rec. p. II‑4949, apartado 213, y la jurisprudencia citada), sino que debe realizar su propia apreciación, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso de autos. No obstante, al determinar la cuantía de las multas que se imponen a las empresas que han participado en un acuerdo o en una práctica concertada contrarios al artículo 81 CE, el ejercicio de una competencia jurisdiccional plena no debe dar lugar a una discriminación entre tales empresas. Por ello, si, en el caso concreto de una empresa, el Tribunal desea apartarse del método de cálculo utilizado por la Comisión para todas esas empresas, debe indicar las razones para ello (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Sarrió/Comisión, C‑291/98 P, Rec. p. I‑9991, apartados 97 y 98).

144    En el presente asunto, la especial gravedad intrínseca de la infracción cometida y el carácter proporcionado del importe de base fijado por la Comisión, como se ha indicado en los apartados 107 y 127 supra, justifican una reducción del incremento de la multa conforme al método de las Directrices de 1998.

145    Teniendo en cuenta todas las circunstancias y consideraciones anteriores, el Tribunal, en ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, considera justificado reducir del 55 al 15 % el incremento de la multa aplicado por la duración de la infracción y fijar el importe de la multa solidariamente impuesta a la demandante en 3,45 millones de euros.

 Costas

146    A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. A tenor del artículo 87, apartado 3, párrafo primero, de ese Reglamento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas.

147    En el presente asunto, dado que se han estimado parcialmente las pretensiones de la demandante, se realiza una justa apreciación de las circunstancias del caso al decidir que cada parte cargará con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)

decide:

1)      Anular el artículo 1, letra a), de la Decisión C(2006) 4090 final de la Comisión, de 13 de septiembre de 2006, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 [CE] [Asunto COMP/F/38.456 — Betún (NL)], en lo que respecta a la participación de Ballast Nedam Infra BV en la infracción entre el 21 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2000.

2)      Fijar en 3,45 millones de euros el importe de la multa impuesta solidariamente a Ballast Nedam Infra en el artículo 2, letra a), de la Decisión indicada en el punto 1 supra.

3)      Cada parte cargará con sus propias costas.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 27 de septiembre de 2012.

Firmas

Índice

Hechos que originaron el litigio

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

Sobre el cuarto motivo, basado en la infracción del artículo 27, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 y en la vulneración del derecho de defensa

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el primer motivo, basado en la falta de pruebas de la existencia de una infracción del artículo 81 CE

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

– Sobre la participación de los grandes constructores en la fijación del precio bruto

– Sobre los descuentos concedidos al W5 y el mecanismo de sanciones

– Sobre la falta de interés del W5 en fijar conjuntamente el precio bruto

– Sobre la negativa de la Comisión a aplicar las disposiciones de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal

– Sobre la inexistencia de objetivo de restricción de competencia

Sobre el segundo motivo, basado en la determinación errónea del importe de base de la multa

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

– Sobre la calificación de infracción muy grave

– Sobre la apreciación errónea de la repercusión del cartel en el mercado

– Sobre el carácter desproporcionado del importe de base

Sobre el tercer motivo, basado en errores de Derecho y errores manifiestos de apreciación en la imputación a la demandante de la responsabilidad de la infracción cometida por BNGW

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el importe de la multa

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Costas

* Lengua de procedimiento: neerlandés.