CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
PEDRO Cruz Villalón
prezentate la 16 noiembrie 2011(1)
Cauza C‑357/10
Duomo Gpa Srl
împotriva
Comune di Baranzate
Cauza C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
împotriva
Comune di Baranzate
Cauza C‑359/10
Irtel Srl
împotriva
Comune di Venegono Inferiore
[cereri de pronunțare a unor hotărâri preliminare formulate de Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italia)]
„Servicii în cadrul pieței interne — Libertatea de stabilire — Libera prestare a serviciilor — Concesionarea serviciilor de lichidare, stabilire și încasare a taxelor — Legislație națională care impune un capital social minim societății concesionare — Aplicabilitatea Directivei 2006/123 — Articolele 15 și 16 din Directiva 2006/123 — Proporționalitate”
I – Introducere
1. Cele trei cauze conexate privesc compatibilitatea cu dreptul Uniunii a unei dispoziții naționale în temeiul căreia societățile care urmăresc atribuirea unor servicii de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale trebuie să dispună de un capital social minim de 10 milioane de euro, vărsat integral, sub sancțiunea, pe scurt, de a nu putea participa la procedura corespunzătoare sau, după caz, de a se constata nulitatea atribuirii.
2. Mai concret, instanța de trimitere solicită lămuriri cu privire la compatibilitatea dispoziției naționale menționate, pe de o parte, cu articolele 15 și 16 din Directiva 2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieței interne(2) și, pe de altă parte, cu dreptul primar.
3. Introducerea acestei directive în dreptul Uniunii a ridicat diverse întrebări: în primul rând cu privire la caracterul ei de armonizare(3), dar și cu privire la aplicabilitatea sa în cauzele pur interne(4) și cu privire la domeniul de aplicare și la validitatea articolului 16(5), între altele. Totuși, prezenta cauză nu impune abordarea tuturor acestor probleme, nici măcar a majorității acestora. În special, în ipoteza unei prestări de servicii care nu presupune exercitarea libertății de stabilire, vom propune Curții să abordeze direct compatibilitatea dispoziției naționale în discuție cu dreptul Uniunii din perspectiva principiului proporționalității, fără a fi necesar să „examineze” cu această ocazie toate aspectele menționate.
II – Cadrul juridic
A – Dreptul Uniunii: Directiva 2006/123
4. Directiva 2006/123, denumită Directiva servicii, stabilește „dispoziții generale pentru facilitarea exercitării libertății de stabilire pentru prestatorii de servicii și a liberei circulații a serviciilor, menținând totodată un nivel ridicat al calității serviciilor” [articolul 1 alineatul (1)].
5. Capitolul III din aceasta are ca obiect libertatea de stabilire pentru prestatori. Articolul 15 alineatul (2) prevede că „[s]tatele membre examinează dacă sistemul lor juridic condiționează accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia” de o serie de cerințe, printre care se regăsesc „cerințe referitoare la deținerea capitalului unei societăți” [litera (c)].
6. Articolul 15 alineatul (3) prevede următoarele:
„Statele membre verifică dacă cerințele menționate la alineatul (2) îndeplinesc următoarele condiții:
(a) nediscriminare: cerințele nu trebuie să fie direct sau indirect discriminatorii în funcție de cetățenie sau naționalitate sau, în ceea ce privește societățile, în funcție de situarea sediului social;
(b) necesitate: cerințele trebuie să fie justificate printr‑un motiv imperativ de interes general;
(c) proporționalitate: cerințele trebuie să fie adecvate pentru a garanta îndeplinirea obiectivului urmărit; acestea nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului urmărit și nu trebuie să fie posibilă înlocuirea acestor cerințe cu alte măsuri mai puțin restrictive care permit atingerea aceluiași rezultat.”
7. Capitolul IV din directivă reglementează libera circulație a serviciilor. Articolul 16, care face parte din acesta, este intitulat „Libertatea de a presta servicii” și prevede, la alineatul (1), următoarele:
„Statele membre respectă dreptul prestatorilor de a furniza servicii într‑un stat membru altul decât cel în care sunt stabiliți.
Statele membre în care este prestat serviciul asigură accesul liber la o activitate de servicii și libera exercitare a acesteia pe teritoriul lor.
Statele membre nu pot condiționa accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia pe teritoriul lor de îndeplinirea oricăror cerințe care nu respectă următoarele principii:
(a) nediscriminare: cerințele nu trebuie să fie, direct sau indirect, discriminatorii pe motiv de cetățenie sau, în ceea ce privește persoanele juridice, pe motivul privind statul membru în care sunt stabilite;
(b) necesitate: cerințele trebuie să fie justificate prin motive de ordine publică, de siguranță publică, de sănătate publică sau de protecție a mediului;
(c) proporționalitate: cerințele trebuie să fie adecvate pentru a garanta îndeplinirea obiectivului urmărit și nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului urmărit.”
B – Reglementarea italiană
8. Articolul 32 alineatul 7 bis din Decretul‑lege nr. 185 din 29 noiembrie 2008(6), introdus prin Legea nr. 2 din 28 ianuarie 2009(7), prevedea următoarele: „Capitalul social minim necesar pentru înscrierea societății, în temeiul alineatului 3 al articolului 53 din [Decretul‑lege nr. 446 din 15 decembrie 1997] (decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446), cu modificările ulterioare, în registrul corespunzător al persoanelor juridice private autorizate să desfășoare activități de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale provinciilor și ale comunelor se stabilește la minimum 10 milioane de euro, vărsat integral. Limitarea menționată la teza anterioară nu este aplicabilă societăților cu capital majoritar public. Este nulă acordarea de contracte de servicii de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților publice locale către persoane juridice care nu îndeplinesc cerința financiară sus‑menționată. Persoanele juridice înscrise în registrul sus‑menționat au obligația de a‑și ajusta capitalul social la această sumă minimă. Oricare ar fi situația, până la această ajustare, persoanelor juridice menționate nu li se pot atribui noi contracte și nu pot participa la astfel de licitații”.
9. Această dispoziție a fost abrogată prin articolul 3 bis alineatul 3 din Decretul‑lege nr. 40 din 25 martie 2010(8), introdus prin Legea nr. 73 din 22 mai 2010(9). Noua reglementare impune diferite niveluri ale capitalului minim în funcție de numărul de locuitori ai colectivității locale în cauză.
III – Acțiunile principale și întrebările preliminare
10. Cauzele C‑357/10 și C‑358/10 au la origine inițierea de către comuna Baranzate (Italia) a unei proceduri deschise în vederea atribuirii unei concesiuni pentru serviciile de administrare, lichidare, stabilire și încasare a anumitor taxe și a altor venituri locale pe perioada de cinci ani cuprinsă între 1 mai 2009 și 30 aprilie 2014. Valoarea serviciilor pentru întreaga perioadă a fost estimată la 57 000 de euro. Au prezentat oferte șase societăți private, toate stabilite în Italia. Printre acestea se aflau societățile Duomo Gpa Srl (denumită în continuare „Duomo”), Gestione Servizi Pubblici Srl (denumită în continuare „GSP”) și Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (denumită în continuare „AIPA”). La 1 și la 3 aprilie 2009, comuna Baranzate a comunicat Duomo și GSP că au fost excluse de la procedură ca urmare a nerespectării cerinței prevăzute la articolul 32 alineatul 7 bis din Decretul‑lege nr. 185/08.
11. Cauza C‑359/10 are la origine inițierea unei proceduri asemănătoare de către comuna Venegono Inferiore. În această cauză era vorba despre atribuirea concesionării serviciului de stabilire a taxei comunale de publicitate și de afișaj public și de încasare și executare silită a acestei taxe pentru perioada cuprinsă între 23 februarie 2009 și 31 decembrie 2012, având o valoare estimată totală de 48 765 de euro. Printre societățile care au prezentat oferte s‑au aflat Irtel SpA (denumită în continuare „Irtel”) și AIPA. La 9 martie 2009, organismul contractant a decis să excludă Irtel de la procedură pentru motivul nerespectării cerinței prevăzute la articolul 32 alineatul 7 bis din Decretul legislativ nr. 185/08.
12. Duomo, GSP și Irtel au formulat fiecare acțiuni împotriva deciziilor de excludere de la procedurile de atribuire menționate.
13. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia a suspendat judecarea procedurilor principale, adresând pentru fiecare dintre acestea următoarele întrebări preliminare:
„A) Se opun corectei aplicări a articolelor 15 și 16 din Directiva 2006/123/CE dispozițiile naționale ale articolului 32 alineatul 7 bis din Decretul‑lege nr. 185 din 29 noiembrie 2008, introdus prin Legea nr. 2 din 28 ianuarie 2009 și modificat ulterior prin Legea nr. 14 din 27 februarie 2009, care prevăd, cu excluderea societăților cu capital majoritar public:
– nulitatea atribuirii serviciilor de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale către persoane juridice care nu îndeplinesc cerințele financiare privind capitalul social minim de 10 milioane de euro, vărsat integral;
– obligația de ajustare a capitalului social propriu la valoarea minimă sus‑menționată de către persoanele juridice înscrise în registrul corespunzător al persoanelor juridice private autorizate să desfășoare activități de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale provinciilor și ale comunelor;
– interzicerea atribuirii de noi contracte sau de participare la licitații în vederea atribuirii de servicii de lichidare, stabilire și încasare de taxe și de alte venituri ale autorităților locale până la îndeplinirea obligației sus‑menționate de ajustare a capitalului social.
B) Se opun corectei aplicări a articolelor 3, 10, 43, 49 și 81 din Tratatul de instituire a Comunității Europene dispozițiile naționale ale articolului 32 alineatul 7 bis din Decretul‑lege nr. 185 din 29 noiembrie 2008, introdus prin Legea nr. 2 din 28 ianuarie 2009 și modificat ulterior prin Legea nr. 14 din 27 februarie 2009, care prevăd, cu excluderea societăților cu capital majoritar public:
– nulitatea atribuirii serviciilor de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale către persoane juridice care nu îndeplinesc cerințele financiare privind capitalul social minim de 10 milioane de euro, vărsat integral;
– obligația de ajustare a capitalului social propriu la valoarea minimă sus‑menționată de către persoanele juridice înscrise în registrul corespunzător al persoanelor juridice private autorizate să desfășoare activități de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale provinciilor și ale comunelor, în temeiul alineatului 3 al articolului 53 din Decretul legislativ nr. 446 din 15 decembrie 1997, cu modificările ulterioare;
– interzicerea atribuirii de noi contracte sau de participare la licitații în vederea atribuirii de servicii de lichidare, stabilire și încasare de taxe și de alte venituri ale autorităților locale până la îndeplinirea obligației sus‑menționate de ajustare a capitalului social?”
IV – Procedura în fața Curții
14. Cererile de pronunțare a unei hotărâri preliminare au fost înregistrate la grefa Curții la 19 iulie 2010.
15. Au depus observații scrise comuna Baranzate, guvernele italian și olandez și Comisia.
V – Analiza întrebărilor preliminare
16. Cele două întrebări formulate în prezentele cereri de pronunțare a unor hotărâri preliminare privesc, astfel cum am arătat, compatibilitatea unei dispoziții naționale cu libertatea de stabilire și, respectiv, cu libera prestare a serviciilor, astfel cum sunt reglementate de Directiva servicii, în primul rând, și astfel cum rezultă în mod direct din tratat, în al doilea rând.
17. Chiar dacă a doua întrebare nu este prezentată în mod formal ca subsidiară în raport cu prima, nu este hazardat să se susțină că posibilele dificultăți privind aplicabilitatea directivei în prezentele cauze sunt cele care au determinat instanța de trimitere să solicite, în al doilea rând, analiza comparativă a dispoziției naționale în discuție și a libertăților menționate, astfel cum rezultă acestea direct din tratat.
A – Prima întrebare preliminară
18. Prima întrebare preliminară privește compatibilitatea cu articolele 15 și 16 din Directiva servicii a reglementării italiene citate în mod repetat, în temeiul căreia societățile care urmăresc atribuirea unor servicii de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale trebuie să dețină un capital social minim de 10 milioane de euro, vărsat integral, sub sancțiunea de a nu putea participa la procedura corespunzătoare sau, după caz, de a se constata nulitatea atribuirii.
19. Dispozițiile menționate ale directivei fac parte, respectiv, din reglementarea, diferită pentru fiecare caz, a celor două „situații” în care se poate afla prestatorul de servicii: situația „libertate de stabilire” și situația „liberă prestare a serviciilor”, supuse unor regimuri juridice oarecum diferite(10). Însă, înainte de a ne ocupa de aspectul dacă una, cealaltă sau eventual ambele dispoziții trebuie considerate relevante pentru prezenta cauză, se impune să facem referire la aplicabilitatea directivei ca atare.
1. Problema aplicabilității Directivei servicii
20. Aplicabilitatea Directivei servicii a fost pusă în discuție, în esență, din două perspective distincte: una de ordin temporal, iar cealaltă de ordin material.
a) Obiecțiile de ordin temporal: o dispoziție națională adoptată în termenul de transpunere
21. Atât aprobarea dispoziției naționale în litigiu, cât și inițierea procedurilor de atribuire și deciziile de excludere a societăților reclamante au avut loc înainte de 28 decembrie 2009, data expirării termenului de transpunere a Directivei servicii [articolul 44 alineatul (1)].
22. Această împrejurare este totuși lipsită de relevanță din perspectiva libertății de stabilire, întrucât articolul 15 alineatul (6) din directivă prevede că „[î]ncepând cu 28 decembrie 2006, statele membre nu introduc nicio cerință nouă de tipul celor menționate la alineatul (2), cu excepția cazului în care cerința respectivă îndeplinește condițiile stabilite la alineatul (3)”. În consecință, condiția în litigiu, introdusă ulterior acestei date, trebuie evaluată în lumina articolului 15 din directivă.
23. În cazul dispozițiilor referitoare la libera prestare a serviciilor, în directivă nu există o clauză de „standstill” paralelă cu aceasta, totuși concluzia anterioară poate fi reiterată și în acest caz. În conformitate cu Hotărârea din 18 decembrie 1997, Inter‑Environnement Wallonie(11), și cu Hotărârea din 5 aprilie 2011, Société fiduciaire nationale dʼexpertise comptable(12), în termenul de transpunere, statele membre trebuie să se abțină de la a adopta dispoziții „de natură să compromită în mod grav rezultatul impus” printr‑o directivă.
24. De altfel, trebuie să se țină seama de faptul că, în prezenta cauză, nu reiese că adoptarea reglementării naționale ar fi avut caracter temporar (a fost adoptată, în fapt, cu doar un an înainte de expirarea termenului de transpunere a directivei)(13). Perioada scurtă în care reglementarea în litigiu a fost în vigoare nu este totuși suficientă pentru a considera că este vorba despre o simplă „etapă” în transpunerea directivei(14), nici pentru a afirma că aceasta nu era de natură „să compromită în mod grav rezultatul impus” de directivă: dacă avem în vedere modul de redactare a celor două hotărâri citate, decisiv nu este dacă măsura a compromis în cele din urmă rezultatul directivei, ci dacă ar fi putut să îl compromită (în cazul în care ar fi rămas în vigoare).
b) Obiecțiile de ordin material: situațiile „excluse” din domeniul de aplicare al Directivei servicii
25. Astfel cum a subliniat în mod întemeiat Comisia, activitatea de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale colectivităților locale constituie în Italia un „serviciu” în sensul articolului 4 punctul 1 din directivă, inclus, prin urmare, în domeniul de aplicare al acesteia [articolul 2 alineatul (1)].
26. Totuși, aplicabilitatea Directivei servicii este limitată de asemenea cu diverse obiecții de ordin material, referitoare la invocarea diferitor derogări de la domeniul de aplicare al acesteia. În calitate de clauze excepționale, aceste derogări trebuie interpretate strict și, în orice caz, fără a recurge la analogie. Niciuna dintre cele care au fost invocate în speță nu este, în opinia noastră, relevantă în prezenta cauză.
27. În primul rând trebuie subliniat că, în pofida legăturii clare cu exercitarea competențelor fiscale, activitatea menționată de lichidare, stabilire și încasare a taxelor nu poate fi considerată o activitate exclusă din domeniul de aplicare al directivei pentru că ar fi „asociat[ă] exercitării autorității publice” în sensul articolului 51 TFUE [articolul 2 alineatul (2) litera (i) din Directiva servicii]. Potrivit unei jurisprudențe bogate, excepția prevăzută la articolul menționat nu poate fi extinsă la simplele funcții auxiliare și pregătitoare în raport cu o entitate care exercită efectiv autoritatea publică prin adoptarea deciziei finale. În plus, Curtea a clarificat faptul că posibilitatea de a invoca articolul 51 TFUE este exclusă atunci când organismele private respective exercită prerogative de putere publică „sub supravegherea activă a autorității publice competente”(15). Este clar că ordinea juridică italiană rezervă exercitarea competențelor fiscale propriu‑zise autorităților publice, considerând încasarea anumitor taxe drept o activitate auxiliară care poate fi prestată în regim de gestionare indirectă sub supravegherea acestora și care este inclusă, prin urmare, în domeniul de aplicare al directivei.
28. Nici cazul analizat în speță nu poate fi exclus din domeniul de aplicare al Directivei servicii în temeiul articolului 2 alineatul (3) din aceasta, care prevede că directiva nu se aplică „în domeniul impozitării”. Astfel cum reiese din cuprinsul considerentului (29), această derogare privește excluderea aplicării directivei în privința măsurilor fiscale adoptate de statele membre, care sunt reglementate de dispoziții specifice ale tratatului. În schimb, activitățile administrative care se desfășoară, precum aceasta, în domeniul „impozitării” sunt incluse în domeniul de aplicare al directivei, asemenea activităților de consiliere fiscală, menționate expres în considerentul (33) al directivei.
29. În sfârșit, nu pare a fi relevantă în speță nici derogarea prevăzută la articolul 17 punctul 5 din directivă, potrivit căruia articolul 16 nu se aplică „activității de recuperare judiciară a datoriilor”, întrucât această activitate se desfășoară fără participarea autorităților judiciare.
30. Având în vedere toate considerațiile anterioare, se poate concluziona că Directiva servicii este aplicabilă în prezenta cauză.
2. Libertățile în cauză: două situații în care se poate afla prestatorul serviciului
31. Dispoziția națională în litigiu constituie în mod clar o „cerință” în sensul Directivei servicii, impusă prestatorilor serviciului în cauză. Cu alte cuvinte, reglementarea privind condițiile de prestare a serviciului include o cerință obligatorie, care trebuie să fie, în calitate de „cerință”, compatibilă cu directiva. Totuși, directiva tratează aceste „cerințe” separat pentru cele două situații în care poate avea loc prestarea serviciului: situația „libertății de stabilire” și situația „liberei prestări a serviciilor”. Aceasta apare deja în chiar modul de formulare a primei întrebări adresate de instanța de trimitere, care face referire atât la articolul 15, cât și la articolul 16 din directivă. Prin urmare, este necesar să se stabilească dacă dispoziția în litigiu trebuie sau nu trebuie examinată exclusiv în raport cu una sau cu cealaltă dintre libertăți.
32. Într‑o primă abordare, prezenta situație de fapt ar îndeplini condițiile stabilite de jurisprudență pentru aplicarea libertății de stabilire(16). Astfel, pe de o parte, concesiunile în litigiu aveau o durată suficientă (patru și, respectiv, cinci ani), iar pe de altă parte, pare dificil ca o activitate precum încasarea de taxe să poate fi realizată în lipsa unui sediu sau a unui „sediu comercial fix” în comuna respectivă sau, cel puțin, pe teritoriul național.
33. Totuși, în ceea ce privește durata activității, trebuie să se țină seama de faptul că noțiunea de serviciu în sensul tratatului poate include acele servicii „a căror prestare se întinde pe o perioadă îndelungată”(17). Numai „în privința unei activități exercitate cu caracter permanent sau, în orice caz, fără o limitare previzibilă a duratei acesteia nu sunt aplicabile dispozițiile comunitare privind prestarea de servicii”(18). Nu este, prin urmare, suficient să se prevadă că activitatea se va desfășura pe parcursul a patru sau cinci ani.
34. Nu este absolut decisivă nici împrejurarea că există o anumită bază fizică în statul în care se desfășoară activitatea. Potrivit Hotărârii Gebhard, nu trebuie exclusă „posibilitatea prestatorului de servicii, în sensul tratatului, de a se dota, în statul membru de primire, cu o anumită infrastructură (cum ar fi un birou sau un cabinet), în măsura în care această infrastructură este necesară în scopul prestării serviciului în cauză”(19).
35. Având în vedere considerațiile anterioare și în măsura în care nu se poate exclude că, în acest caz, prestarea serviciului se poate desfășura atât într‑o situație, cât și în cealaltă, considerăm că dispoziția în litigiu trebuie analizată, astfel cum solicită instanța italiană, atât în lumina libertății de stabilire, cât și a liberei prestări a serviciilor (articolele 15 și 16 din Directiva servicii)(20).
3. Analiza dispoziției în litigiu în lumina articolului 15 din Directiva servicii (libertatea de stabilire)
36. Directiva servicii a optat pentru a enumera la câteva articole restricțiile privind libertatea de stabilire care, pentru a utiliza terminologia clasică a Curții, nu pot fi considerate justificate, precum și pe acelea care pot fi considerate justificate în cazul în care îndeplinesc o serie de condiții. Astfel, la articolul 14 se enumeră așa‑numitele „cerințe interzise”, printre care se regăsesc cerințele discriminatorii, cerința de cetățenie sau cea de reședință, de exemplu. Statele membre nu pot condiționa accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia de niciuna dintre cerințele menționate. În schimb, articolul 15 alineatul (2) enumeră o serie de cerințe pe care statele membre le pot menține, în măsura în care acestea respectă condițiile prevăzute la alineatul (3).
37. Printre cerințele supuse acestei „evaluări” sau verificări, articolul 15 alineatul (2) litera (c) le citează pe cele referitoare la „deținerea capitalului unei societăți”. Cerința impusă de dispoziția în litigiu candidaților la atribuirea unei concesiuni precum cea în discuție în speță (de a dispune de un capital minim de 10 milioane de euro, vărsat integral) poate fi ușor considerată ca fiind inclusă în această dispoziție. Trebuie să se analizeze, prin urmare, dacă aceasta îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 15 alineatul (3) din directivă: nediscriminarea, necesitatea și proporționalitatea.
a) Nediscriminarea
38. Astfel cum am menționat deja, reglementarea în litigiu este aplicabilă resortisanților și neresortisanților. Prin urmare, cerința nu este discriminatorie din punctul de vedere al naționalității (nici din cel al sediului social), nici direct, nici indirect(21).
b) Condiția „necesității” sau obiectivul urmărit
39. În ceea ce privește „necesitatea”, Directiva servicii face referire la condiția tradițională ca respectiva cerință să poată fi justificată printr‑un obiectiv legitim(22). Mai precis, în cadrul libertății de stabilire, această condiție a „necesității” prevede ca „cerințele să fie justificate printr‑un motiv imperativ de interes general” [articolul 15 alineatul (3) litera (b)]. În conformitate cu articolul 4 punctul 8 din directivă, „motive imperative de interes general” înseamnă orice „motive astfel recunoscute în jurisprudența Curții de Justiție”, inclusiv cele enumerate în continuare la punctul respectiv(23). Această enumerare este totuși doar exemplificativă: pare clar că directiva nu a urmărit să limiteze lista de motive imperative de interes general la cele prevăzute expres la articolul 4 din aceasta, ci să facă referire la o categorie generică pe care jurisprudența considerat‑o întotdeauna deschisă.
40. În prezenta cauză, autoritățile italiene argumentează că cerința unui capital social minim în discuție în speță este necesară pentru a proteja interesele financiare ale comunelor care externalizează serviciul de lichidare, stabilire și încasare împotriva riscului ca societățile concesionare să nu poată transfera către finanțele publice sumele încasate pentru motivul că se află într‑o situație de insolvență.
41. Prin urmare, această justificare invocată de autoritățile italiene ar putea fi considerată un „motiv imperativ de interes general” din perspectiva articolului 15 din Directiva servicii și ar putea, în principiu, să legitimeze cerința în litigiu din perspectiva libertății de stabilire.
c) Testul proporționalității
42. O problemă distinctă este aceea referitoare la condiția proporționalității.
43. În conformitate cu jurisprudența referitoare la restricțiile privind libertățile cuprinse în tratat, articolul 15 alineatul (3) litera (c) din directivă prevede că cerințele trebuie să fie adecvate pentru a garanta îndeplinirea obiectivului urmărit, că acestea nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului urmărit și că nu trebuie să fie posibilă înlocuirea acestor cerințe cu alte măsuri mai puțin restrictive care permit atingerea aceluiași rezultat.
44. Nu există obiecții în ceea ce privește caracterul adecvat al cerinței în discuție în speță în raport cu obiectivul invocat de autoritățile italiene, respectiv protecția intereselor financiare ale comunelor. Astfel, nu trebuie omis faptul că sumele încasate nu sunt transferate imediat comunei, ci există un interval de timp între încasare și depunere(24), în care concesionarul poate utiliza fondurile pentru a realiza operațiuni financiare care generează profit și care, eventual, implică un risc. În astfel de cazuri, capitalul social al concesionarului ar constitui o garanție adecvată pentru comuna creditoare.
45. În pofida „caracterului adecvat” în raport cu obiectivul, măsura în litigiu este afectată de o lipsă a proporționalității, care trebuie analizată pe două planuri diferite.
46. În primul rând, cerința de a avea un capital minim de 10 milioane de euro, vărsat integral, depășește ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivului de a proteja administrația publică împotriva unei eventuale neexecutări a obligațiilor de către societatea concesionară a serviciului. În opinia noastră, problema nu constă atât în cifra foarte ridicată stabilită, cât în caracterul absolut nediferențiat al măsurii, care impune aceeași cerință cantitativă, indiferent de sumele care trebuie încasate și, în definitiv, indiferent de cuantificarea economică a riscului la care se expune comuna creditoare.
47. Astfel, este dificil să se stabilească in abstracto dacă suma de 10 milioane de euro constituie o cuantificare adecvată a „garanției” financiare pe care concesionarul privat trebuie să o ofere comunei, însă în orice caz pare evident că, dacă obiectivul urmărit este de a oferi administrației publice un fel de „aval” împotriva riscului ca sumele efectiv încasate de concesionar să nu fie transferate către finanțele publice în termen, valoarea avalului sau a garanției respective ar trebui să difere în funcție de mărimea riscului menționat. Or, dat fiind că evaluarea riscului subiectiv de neexecutare a obligațiilor de către concesionar nu pare o variabilă ușor de estimat sau previzibilă(25), mai adecvat ar fi să se pornească de la o evaluare a riscului obiectiv, mai precis a capacității de colectare a comunei în cauză, deoarece cu cât este mai semnificativă suma pe care o poate colecta concesionarul, cu atât mai semnificativ ar putea fi prejudiciul cauzat administrației locale în caz de neplată sau de întârziere.
48. Pornind de aici, cuantificarea acestei capacități financiare (și, în definitiv, a riscului obiectiv asumat de comună) poate fi făcută într‑un mod mai mult sau mai puțin exact, luând în considerare exclusiv numărul de contribuabili din comuna în cauză sau adăugând și alți factori (sumele încasate în anii anteriori, de exemplu), realizând o stabilire ad casum a cerinței sau operând pe categorii sau pe trepte de impozitare, însă ceea ce este evident este faptul că, într‑un mod sau în altul, poate fi considerată proporțională numai o garanție a cărei valoare este stabilită în funcție de riscul potențial care se urmărește a fi acoperit.
49. În mod previzibil, printr‑o soluție de acest tip s‑ar ajunge la concluzia că o garanție de 10 milioane de euro nu este necesară în toate cazurile(26). Dacă ar fi astfel, cerința în litigiu ar fi disproporționată în măsura în care refuză întreprinderilor mici orice posibilitate de acces la această activitate.
50. În al doilea rând, considerăm că obiectivul de garantare a intereselor economice ale comunelor în cauză ar putea fi urmărit prin alte mijloace mai puțin restrictive care, în plus, par a exista deja în reglementarea italiană privind achizițiile publice. Astfel, instanța de trimitere a făcut referire la Decretul legislativ nr. 163 din 12 aprilie 2006(27), în care s-ar fi stabilit condiții generale pentru participarea la procedurile de atribuire care ar putea servi de asemenea drept garanție, precum prezentarea de garanții, dovedirea capacității tehnice și financiare, a solvabilității și a fiabilității etc.
51. Având în vedere cele de mai sus, ar trebui să se concluzioneze că articolul 15 din Directiva servicii se opune unei dispoziții naționale precum cea în discuție în speță.
4. Analiza dispoziției în litigiu în lumina articolului 16 din Directiva servicii (libera prestare a serviciilor)
52. Analiza dispoziției în litigiu în lumina reglementării privind libera prestare a serviciilor cuprinsă la articolul 16 din directivă este într‑o anumită măsură paralelă cu cea realizată mai sus cu privire la libertatea de stabilire și conduce la aceeași concluzie, respectiv incompatibilitatea cu directiva ca urmare a lipsei proporționalității. Regimul libertății de stabilire și al liberei prestări a serviciilor prezintă, cu toate acestea, unele diferențe care trebuie specificate.
53. Prima diferență constă în faptul că, spre deosebire de articolul 15 din Directiva servicii, articolul 16 conține, la alineatul (2), doar o listă cu șase tipuri de cerințe(28), printre care nu se află cea referitoare la capitalul social. Totuși, nimic nu împiedică să se considere că aceasta este inclusă printre cerințele prevăzute, cu caracter general, la al treilea paragraf al alineatului (1) al acestui articol, care prevede că „[s]tatele membre nu pot condiționa accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia pe teritoriul lor de îndeplinirea oricăror cerințe care nu respectă” principiile nediscriminării, necesității și proporționalității. Prin urmare, analiza ar urma să constea în examinarea acestor trei condiții.
54. Cea de a doua diferență privește definirea condiției „necesității”, mult mai strictă în materia liberei prestări a serviciilor decât în cea a libertății de stabilire. Spre deosebire de articolul 15 alineatul (3), articolul 16 alineatul (1) litera (b) nu face o trimitere generală la „motivele imperative de interes general” definite de jurisprudență, ci include în loc de aceasta o enumerare aparent limitativă de obiective care pot justifica cerința în cauză: „motive de ordine publică, de siguranță publică, de sănătate publică sau de protecție a mediului”(29).
55. Această afirmație ar conduce la întrebarea dacă un obiectiv precum cel invocat cu privire la cerința în litigiu poate fi încadrat în una dintre cele patru categorii menționate, la fel cum nimic nu ar împiedica punerea în discuție a caracterului limitativ al acestei enumerări prevăzute la articolul 16 alineatul (1) litera (b) sau chiar a compatibilității acestuia cu dispozițiile tratatului și, în definitiv, chiar a validității directivei sub acest aspect(30).
56. Or, avem în vedere faptul că aplicarea testului de proporționalitate nu diferă în cazul liberei prestări a serviciilor în raport cu situația libertății de stabilire, în condițiile în care, astfel cum s‑a arătat, dispoziția în litigiu nu trece testul menționat sub acest aspect. Pentru toate aceste motive, propunem Curții ca, în cazul liberei prestări a serviciilor, să procedeze direct la aplicarea testului de proporționalitate în conformitate cu cele precizate la punctele 45-50 din prezentele concluzii, fără a fi necesară abordarea în prealabil a aspectului legitimității obiectivului invocat.
57. Prin urmare, în orice caz, articolul 16 din Directiva servicii se opune de asemenea unei dispoziții naționale precum cea în discuție în speță.
5. Concluzia primei întrebări preliminare
58. Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se concluzioneze că articolele 15 și 16 din Directiva servicii se opun unei dispoziții naționale în temeiul căreia întreprinderile care urmăresc atribuirea unui serviciu de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților administrației locale trebuie să dispună de un capital social minim de 10 milioane de euro, vărsat integral.
B – A doua întrebare preliminară
59. În cea de a doua întrebare preliminară, instanța de trimitere invocă dreptul primar drept reper de legalitate, solicitând să se stabilească dacă dispoziția în litigiu este compatibilă cu articolele 3 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE și 81 CE.
60. În opinia noastră, partea din cea de a doua întrebare preliminară care face trimitere la articolele 3 CE(31), 10 CE(32) și 81 CE (articolul 101 TFUE) trebuie declarată inadmisibilă ca urmare a lipsei unor precizări suficiente cu privire la situația de fapt și la regimul normativ care să permită asocierea dispoziției în litigiu cu dispozițiile tratatului referitoare la concurență. Astfel, aceste cerințe, potrivit unei jurisprudențe constante, „sunt valabile în special în domeniul concurenței, care se caracterizează prin situații de fapt și de drept complexe”(33). Aceste dispoziții fiind excluse, cea de a doua întrebare preliminară ar fi limitată la articolele 43 CE și 49 CE (articolele 49 TFUE și 56 TFUE), respectiv la compatibilitatea dispoziției în litigiu cu libertatea de stabilire și cu libera prestare a serviciilor.
61. Odată redusă la acești termeni stricți și în măsura în care am concluzionat că Directiva servicii este aplicabilă în speță, nu ar fi necesar să se răspundă la cea de a doua întrebare preliminară. Astfel, nu trebuie omis faptul că, potrivit unei jurisprudențe bogate(34), reglementările privind libertățile cuprinse în tratat încetează să fie aplicabile în domeniile care au făcut obiectul armonizării de către legiuitorul Uniunii(35).
62. În orice caz, dacă s‑ar considera că Directiva servicii nu este aplicabilă, o analiză a dispoziției în litigiu în lumina tratatului nu ar fi diferită în esență de cele indicate în secțiunea anterioară: problema ar rămâne proporționalitatea măsurii restrictive adoptate.
63. Astfel, natura pur internă a acțiunilor principale nu ar putea fi opusă unei aplicări „directe” a tratatului, deși este adevărat că o reglementare națională nu poate „intra sub incidența dispozițiilor referitoare la libertățile fundamentale garantate de tratat decât în măsura în care aceasta se aplică unor situații care au legătură cu schimburile comerciale dintre statele membre”. Cu toate acestea, jurisprudența a recunoscut de asemenea că răspunsul Curții la o întrebare privind compatibilitatea cu tratatul a acestui tip de dispoziții poate fi util instanței de trimitere atunci când dispoziția în discuție este aplicabilă fără deosebire resortisanților și neresortisanților(36).
64. Pe de altă parte, în opinia noastră, faptul că dispoziția națională în litigiu a fost deja abrogată nu aduce atingere concluziei anterioare, întrucât nu se poate exclude că persoane stabilite în alt stat membru au putut fi afectate de aceasta în perioada în care a fost în vigoare. Pentru a răspunde aici la argumentele formulate de guvernul italian privind inadmisibilitatea întrebării preliminare, răspunsul Curții este necesar pentru a soluționa acțiunile naționale aflate pe rolul Curții, printre care se află cele inițiate de Duomo, GSP și Irtel.
65. În concluzie și în orice caz în subsidiar, trebuie să se considere că articolele 49 TFUE și 56 TFUE se opun unei dispoziții naționale precum cea în litigiu, care este afectată de lipsa proporționalității, astfel cum s‑a precizat la punctele 45-50 din prezentele concluzii.
VI – Concluzie
66. În concluzie, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia după cum urmează:
„1) Este contrară articolelor 15 și 16 din Directiva 2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieței interne o dispoziție națională care prevede, cu excluderea societăților cu capital majoritar public:
– nulitatea atribuirii serviciilor de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale către persoane juridice care nu îndeplinesc cerințele financiare privind capitalul social minim de 10 milioane de euro, vărsat integral;
– obligația de ajustare a capitalului social propriu la valoarea minimă sus‑menționată de către persoanele juridice înscrise în registrul corespunzător al persoanelor juridice private autorizate să desfășoare activități de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale;
– interzicerea atribuirii de noi contracte sau de participare la licitații în vederea atribuirii de servicii de lichidare, stabilire și încasare a taxelor și a altor venituri ale autorităților locale până la îndeplinirea obligației sus‑menționate de ajustare a capitalului social.
2) În subsidiar, o dispoziție națională precum cea prezentată la punctul 1) este contrară articolelor 49 TFUE și 56 TFUE.”