ÜLDKOHTU OTSUS (esimene koda)

2. märts 2012(*)

Riigiabi – Finantssektor – Abi mõne liikmesriigi majanduses tõsise häire kõrvaldamiseks – Kapitalisüst koos abisaajale antud valikuga maksta abi tagasi või konverteerida väärtpaberid – Tagasimaksmise tingimuste muutmine haldusmenetluse käigus – Otsus, millega abi tunnistatakse ühisturuga kokkusobivaks – Mõiste „riigiabi” – Eelis – Erainvestori kriteerium – Vajalik ja proportsionaalne seos abisumma ja abi kooskõla võimaldavate meetmete ulatuse vahel

Kohtuasjades T‑29/10 ja T‑33/10,

Madalmaade Kuningriik, esindajad: C. Wissels, Y. de Vries ja M. de Ree, keda abistas advokaat P. Glazener,

hageja kohtuasjas T‑29/10,

ING Groep NV, asukoht Amsterdam (Madalmaad), esindajad: advokaadid O. Brouwer, M. Knapen ja J. Blockx, ning seejärel O. Brouwer, J. Blockx ja solicitor M. O’Regan,

hageja kohtuasjas T‑33/10,

keda toetab

De Nederlandsche Bank NV, asukoht Amsterdam (Madalmaad), esindajad: advokaadid B. Nijs ja G. van der Klis, seejärel G. van der Klis, M. Petite ja S. Verschuur, ning lõpuks M. Petite ja S. Verschuur,

versus

Euroopa Komisjon, esindajad: H. van Vliet, L. Flynn ja S. Noë,

kostja,

mille ese on nõuded tühistada osaliselt komisjoni 18. novembri 2009. aasta otsus 2010/608/EÜ riigiabi C 10/09 (ex N 138/09) kohta, mida Madalmaad andsid ettevõtja ING mittelikviidsete varade katteks ja ümberkorralduskava jaoks (ELT L 274, lk 139),

ÜLDKOHUS (esimene koda),

koosseisus: koja esimees J. Azizi, kohtunikud S. Frimodt Nielsen (ettekandja) ja H. Kanninen,

kohtusekretär: ametnik J. Plingers,

arvestades kirjalikus menetluses ja 12. juuli 2011. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse aluseks olevad asjaolud

1        Kohtuasja T‑33/10 hageja ING Groep NV (edaspidi „ING”) on finantseerimisasutus, mille asukoht on Amsterdam (Madalmaad) ja mis pakub füüsilistele isikutele, äriühingutele ja institutsionaalsetele klientidele enam kui 40 riigis pangandus‑, investeerimis‑, elukindlustus‑ ning pensionikindlustusteenuseid. ING koosneb kahest peamisest juriidilisest üksusest, ING Bank NV (edaspidi „ING pank”) ja ING Verzekeringen NV (edaspidi „ING kindlustus”). 2008. aasta lõpus oli ING konsolideeritud bilanss 1332 miljardit eurot, millest rohkem kui 75% andis tema tegevus pangandusvaldkonnas (otsuse 2010/608/EÜ riigiabi C 10/09 (ex N 138/09) kohta, mida Madalmaad andsid ettevõtja ING mittelikviidsete varade katteks ja ümberkorralduskava jaoks (ELT L 274, lk 139; edaspidi „vaidlustatud otsus”), põhjendus 12).

2        Vaidluse paremaks mõistmiseks tuleb esmalt tutvustada lühidalt erinevaid abimeetmeid, mida Madalmaade Kuningriik ING‑le andis, et kõrvaldada ülemaailmse finantskriisi tõttu selle riigi majanduses tekkinud raskeid häireid; teiseks tuua välja peamised ajalised etapid haldusmenetlustes, mida Euroopa Komisjon nende meetmete kohta algatas; ja kolmandaks esitada vaidlustatud otsuse sisu, täpsemalt need osad, mis on käesolevate hagide analüüsimiseks kõige asjakohasemad.

1.     ING suhtes võetud meetmed

3        Vaidlustatud otsuse punktist 2.3 ilmneb, et Madalmaade Kuningriik on ING suhtes rakendanud kolme abimeedet, nimelt kapitalisüst (edaspidi „esimene abimeede” või „kapitalisüst”), langenud väärtusega varade meede (edaspidi „teine abimeede” või „langenud väärtusega varade meede”), mida nimetatakse ka „mittelikviidsete varade” katteks antav abi, ning rida garantiisid keskmise tähtajaga kohustustele (edaspidi „kolmas abimeede”).

4        Esimene abimeede seisnes 11. novembril 2008 läbi viidud kapitali suurendamises, mis toimus 1 miljardi ING väärtpaberi väljaandmisega, mis ei andnud hääleõigust ega õigust dividendidele ja mis täies ulatuses väljastati Madalmaade Kuningriigile väljalaskehinnaga 10 eurot. See tehing võimaldas ING‑l suurendada oma nn „Core Tier 1” (esimene tase) põhiomavahendeid 10 miljardi euro võrra. Vastavalt tagasiostmise tingimustele, mis olid esitatud Madalmaade Kuningriigi ja ING vahel selle kohta sõlmitud kapitali märkimise lepingus, võis väärtpaberid ING algatusel lunastada hinnaga 15 eurot tükk (väljalaskehinnale lisandub 50% tagasiostupreemia) või konverteerida need kolme aasta möödudes lihtaktsiateks. Kui ING kasutab konverteerimise võimalust, võivad Madalmaad määrata, et ING peab tagasi ostma aktsiad hinnaga 10 eurot tükk, millele lisandub kogunenud intress. Madalmaade Kuningriigile makstakse kupongimäär üksnes ING poolt lihtaktsiatelt dividendide maksmise korral.

5        Hiljem muutsid Madalmaade Kuningriik ja ING kapitalisüsti ühe osa tagasimaksmise tingimusi. Muudatuste kohaselt võib ING lunastada kuni 50% väärtpaberitest väljalaskehinnaga, millele lisandub 8,5% aastase kupongimääraga kogunenud intress ja ennetähtaegse tagasiostu preemia (nn „trahv ennetähtaegse tagasiostu eest”), kui ING aktsia hind tõuseb üle 10 euro. See preemia võib olla kuni 705 miljonit eurot ja selle alammäär on 340 miljonit eurot, mis tagab minimaalse sisemise tasuvusläve 15%.

6        21. detsembril 2009 lunastas ING 50% nendest väärtpaberitest, mis olid antud välja 11. novembri 2008. aasta kapitali suurendamise käigus, tasudes väärtpaberite väljalaskehinna, millele lisandus 8,5% kupongimäär ja tagasiostupreemia, mis oli maksimumi lähedal, nii et Madalmaade Kuningriigi kogutasuvus väljalaskmise kuupäevast alates ulatus 15% suuruse minimaalse sisemise tasuvusläveni. Viidatud kapitalisuurendamise käigus loodud teiste väärtpaberite lunastamise ja konverteerimise võimalused ei muutunud.

7        Teine abimeede seisnes langenud väärtusega varade rahavoogude vahetusmeetmes seoses Alt-A portfelli väärtpaberitega, mis olid tagatud Ameerika Ühendriikides asuva elamukinnisvaraga seotud hüpoteeklaenudega, mille väärtus oli oluliselt langenud.

8        Kolmas abimeede kujutas endast garantiisid ING võetud kohustustele suurusega 9 miljardit USA dollarit (millest on juba välja makstud 8,25 miljardit USA dollarit) ja 5 miljardit eurot (millest on juba välja makstud 4,15 miljardit). Madalmaade Kuningriik andis need garantiid välja garantiitasu eest.

2.     Neid abimeetmeid käsitlevad haldusmenetlused

9        Madalmaade Kuningriik teatas 22. oktoobril 2008 komisjonile esimesest abimeetmest (juhtum N 528/08).

10      Komisjon võttis 12. novembril 2008 juhtumi N 528/08 kohta vastu otsuse K (2008) 6936, mis käsitles Madalmaade Kuningriigi poolt ING‑le antud abi (edaspidi „esialgne otsus”). Selles otsuses tegi komisjon analüüsi, mis võttis arvesse „üldise huvi kaalutlusi ja ING vajadusi”, mis ajendasid Madalmaade riiki sekkuma, ja „teisi kaalutlusi, mida erainvestor ei arvestaks sugugi”, ja leidis seejärel, et Madalmaade poolt ING väärtpaberite ostmine sisaldab riigiabi elemente EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses (esialgse otsuse põhjendused 36–51). Komisjon märkis siiski, et see meede oli ühisturuga kooskõlas EÜ artikli 87 lõike 3 punkti b tähenduses, kuna sellega üritati kõrvaldada ühe liikmesriigi majanduses tõsist häiret, mis oli tingitud ülemaailmsest finantskriisist (esialgse otsuse põhjendused 52–70). Seetõttu otsustas komisjon mitte esitada vastuväiteid selle meetme kohta ja kiitis finantskriisi arvestades selle heaks kui kiireloomulise meetme kuue kuu pikkuseks perioodiks. Komisjon märkis samuti, et meede vaadatakse selle perioodi lõppedes üle, et uurida eelkõige seda, kas see suudab tagada ING pikaajalist elujõulisust. Lõpuks täpsustas komisjon, et kui Madalmaade asutused esitavad selle kohta kuue kuu jooksul usaldusväärse ümberkorralduskava (edaspidi „ümberkorralduskava”), siis pikendatakse esialgse otsuse kehtivust automaatselt kuni hetkeni, kui komisjon võtab vastu otsuse selle kava kohta (esialgse otsuse põhjendused 71–74).

11      Madalmaade Kuningriik teatas 4. märtsil 2009 komisjonile teisest abimeetmest (juhtum C 10/09, ex N 138/09).

12      17. märtsil 2009 toimus kohtumine komisjoni, Madalmaade Kuningriigi, ING ja De Nederlandsche Bank NV (edaspidi „DNB”) vahel; viimane on Madalmaade keskpank ja ühtlasi ka Madalmaade pankade ja kindlustusettevõtjate järelevalveorgan. Selle kohtumise käigus mainis komisjon eelkõige, et tema arvates oli tarvis arvestatava ulatusega ümberkorralduskava, et ta saaks lõplikult lubada kapitalisüsti ja langenud väärtusega varade meetmeid.

13      Komisjon teatas 31. märtsi 2009. aasta kirjaga Madalmaade Kuningriigile oma otsusest algatada EÜ artikli 88 lõike 2 järgne menetlus (11. juuli 2009. aasta ELT C 158, lk 13; edaspidi „algatamise otsus”), kuna tal olid kahtlused seoses sellega, kas langenud väärtusega varade meetme teatud aspektid on kooskõlas komisjoni teatisega langenud väärtusega varade käsitlemise kohta ühenduse pangandussektoris (26. märtsi 2009. aasta ELT C 72, lk 1). See meede lubati siiski kuue kuu pikkuseks perioodiks (algatamise otsuse punkt VI). Algatamise otsuses mainitakse samuti, et Madalmaade riik võtab kohustuse esitada hiljemalt 12. maiks 2009 ümberkorralduskava, mis hõlmab nii kapitalisüsti meedet kui ka langenud väärtusega varade meedet (algatamise otsuse punkt 83).

14      24. aprillil 2009 toimus komisjoni, Madalmaade Kuningriigi, ING ja DNB vahel kohtumine. Sellel kohtumisel märkis komisjon, et eespool punktis 3 toodud abimeetmeid ei kiideta heaks, kui ING ei ole valmis nõustuma oluliste ümberkorraldusmeetmetega, et taastada oma elujõulisus ja vähendada kaasnevaid konkurentsimoonutusi (edaspidi „kompensatsioonimeetmed”). Komisjon leidis eeskätt, et ING‑le tuleb panna omandamise keeld ning ta peab nõustuma kohustusega seoses juhtiva rolliga hindade osas ja loobuma rohkematest varadest, kui ING oli kavatsenud, sh tema osalused kolmes üksuses: üks Madalmaades tegutsev pank, üks Ameerika Ühendriikides tegutsev üksus ja üks Euroopas tegutsev üksus.

15      12. mail 2009 edastas Madalmaade Kuningriik komisjonile ING ümberkorralduskava. See kava oli üles ehitatud komisjoni poolt 2. aprillil 2009 edastatud skeemi järgi ja sisaldas ING ettepanekut vähendada oma bilansi väärtust summa võrra, mida loeti märkimisväärseks, võrreldes bilansiga 30. septembri 2008. aasta seisus. ING leidis, et täiendavad kompensatsioonimeetmed ei olnud vajalikud, kuna eespool punktis 3 märgitud abimeetmed ei toonud kaasa tuvastatavaid konkurentsimoonutusi. Seda ümberkorralduskava täiendati 7. juulil 2009 esitatud täiendava teabega. Sellega seoses esitas ING detailse argumentatsiooni, et kinnitada oma väidet, mille kohaselt konkurentsimoonutusi ei esinenud.

16      14. juulil 2009 toimus komisjoni, Madalmaade Kuningriigi, ING ja DNB vahel esimene kohtumine, et arutada 12. mail 2009 esitatud ümberkorralduskava. Komisjon alustas seda kohtumist, esitledes need asjaolud, mis tema arvates olid selle kava heakskiitmiseks vajalikud. Selles esitluses, mis kandis pealkirja „ING ümberkorraldamise raamistik – lähteesitlus”, märkis komisjon eelkõige esiteks, et nimetatud kava ei ole usaldusväärne; teiseks, et kui tema talitused seda kava heaks ei kiida, tuleb kapitalisüsti ja langenud väärtusega varade meetmeid lugeda õigusvastaseks abiks, mis tuleb tagasi nõuda; ja kolmandaks, et selline heakskiit peaks toimuma hiljemalt 2009. aasta augusti keskpaigaks, et otsuse saaks võtta vastu 2009. aasta septembri lõpuks. Ta kasutas selle esitluse ajal ka võimalust, et anda alapunkti „Ümberkorraldusraamistiku nurgakivid on kinnitatud” all üksikasjalik ülevaade tema arvates vajalikest kompensatsioonimeetmetest. Komisjoni nõutud kompensatsioonimeetmete seas oli täielik omandamise keeld, keeld avaldada määravat mõju jaepangandussektori hindadele Madalmaades ning olulised varade võõrandamised Madalmaades, Belgias ja kontserni tasandil.

17      31. juulil 2009 saatis DNB komisjonile kirja, et teavitada teda Madalmaade õiguse alusel DNB‑le tulenevatest kohustustest seoses Madalmaade finantsasutuste reguleerimise ja järelevalvega. DNB viitas selles kirjas ka Euroopa Liidu õigusele, kuivõrd see aitas Euroopa keskpankade süsteemi vahendusel kaasa krediidiasutuste usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve ning rahandussüsteemi stabiilsusega seotud poliitika tõrgeteta teostamisele (EÜ artikli 105 lõike 5 tähenduses). Selles kontekstis märkis DNB, et ta peab Madalmaade õiguse kohaselt esitama „vastuväidete puudumise deklaratsiooni” („Verklaring van geen bezwaar”) ING‑d puudutavate kõigi oluliste finantsümberkorraldusmeetmete kohta, arvestades eeskätt selle asutuse olulisust Madalmaade majanduse jaoks ning vajadust, et sellel asutusel oleks oma kohustuste täitmiseks piisavalt kapitali. Lõpuks väljendas DNB komisjonile oma soovi vältida olukorda, kus nad peavad kavandatud ümberkorralduse raames kehtestama ING suhtes vastuolulisi meetmeid.

18      5. augustil 2009 toimus komisjoni, Madalmaade Kuningriigi, ING ja DNB vahel teine kohtumine, et arutada ING esitatud ümberkorralduskava. Selle kohtumise käigus esitas ING põhjused, miks komisjon peaks nõustuma 12. mail 2009 esitatud ümberkorralduskavaga. Komisjon kordas oma vastuses, et tema arvates oli see kava ebapiisav.

19      10. augustil 2009 esitasid esiteks ING ja teiseks DNB komisjonile ametlikult oma märkused langenud väärtusega varade meetme kohta, millega seoses toimus EÜ artikli 88 lõikes 2 ette nähtud menetlus (juhtum C 10/09, ex N 138/09). DNB märkis, et komisjon ei olnud palunud esitada märkusi kapitalisüsti puudutava meetme kohta, ja täpsustas, et kui komisjon uurib seda meedet põhjalikumalt, siis soovib ta oma järelevalverolli tõttu esitada märkusi. Ta juhtis komisjoni tähelepanu ka asjaolule, et tema arvates ei saa abimeetme esialgse uurimismenetluse raames kehtestada kompensatsioonimeetmeid, sest see ei võimalda kolmandatel huvitatud isikutel esitada sobivaid märkusi. Mis puudutab konkreetselt langenud väärtusega varade meedet, siis märkis ta sisuliselt, et ING oli elujõuline ettevõtja, kellel oli vaja Madalmaade riigi abi üksnes ülemaailmse finantskriisi tõttu; et omandatud portfelli väärtust ja Madalmaade riigi tasu käsitlevaid asjaolusid oli õigesti hinnatud; et ei olnud vaja anda garantiitasu; ja et esitatud ümberkorralduskava oli kooskõlas sellega, mida käesolevas olukorras võis oodata.

20      13. augustil 2009 esitas ING Madalmaade Kuningriigi vahendusel komisjonile uue ümberkorralduskava. ING märkis sellega seoses, et see ettepanek oli tingitud soovist vältida olukorda, et komisjon esitab hagi kapitalisüsti tagasinõudmiseks, mida ta oli lubanud teha, kui talle ei esitada enne 2009. aasta augusti keskpaika usaldusväärset kava; ja samuti asjaolust, et komisjon võis talle ühepoolselt kehtestada mis tahes ümberkorraldusega seotud nõudeid, mida komisjon vajalikuks pidas. See uus ümberkorralduskava tugines komisjoni nõuetele ja nägi ette erinevaid varade võõrandamisi, mis viivad tema bilansi vähendamiseni määras, mis on enam kui kaks korda kõrgem varem pakutud väärtusest. Alternatiivina komisjoni kavandatud osaluse võõrandamisele kolmes üksuses nägi ING ette, et ta võõrandab nendest üksustest ühe, mis tegutseb Ameerika Ühendriikides, ning veel ühe üksuse, mis teostas tema peamist kindlustustegevust Madalmaades.

21      15. augustil 2009 teatas DNB komisjonile, et kui ING võõrandab Madalmaades tegutseva panga, mida komisjon oli soovitanud, siis on usaldusnormatiivide täitmisega seotud tagajärjed ING suhtes sellised, et DNB väljastab suure tõenäosusega ING‑le deklaratsiooni vastuväidete puudumise kohta.

22      18. augustil 2009 edastasid Madalmaad ING‑le koopia komisjoni konkurentsivoliniku N. Kroes’i kirjast, milles volinik teatas, kuidas oleks võimalik jõuda teda rahuldava lahenduseni. Esiteks leidis konkurentsivolinik, et „ING‑d ei saa lugeda põhimõtteliselt terveks pangaks riigiabi uurimise menetluste seisukohast”, sest ING oli saanud abi rekapitaliseerimise ning langenud väärtusega varade meetme vormis, mis vastas enam kui 2% tema riskiga kaalutud varadest (risk weighted assets). Teiseks tõi volinik välja poolte vahel endiselt püsiva erimeelsuse seoses nn „Alt-A” portfelli väärtuse hinnanguga ning Madalmaadele antava tasu määraga. Kolmandaks märkis ta, et ümberkorralduskava osas tuleb veel edasi minna. Sellega seoses rõhutas ta, et ING ettepanek loovutada oma peamine kindlustustegevus Madalmaades liikus õiges suunas, kuid vaja oli veelgi enam teha. Tema sõnul puudutas keskne küsimus nimelt vajadust heastada konkurentsimoonutusi Madalmaade jaepangandusturul. Sellega seoses märkis ta, et arvestades ING väga tugevat seisundit sellel koondunud turul, oli ainus lahendus loovutada kriitiline mass varasid, et uue turuosalise saabumist võimalikuks muuta. Lõpuks sedastas ta, et „kui just sellel nädalal ei toimu kindlat edasiminekut, siis ei ole võimalik septembri lõpuks vastu võtta positiivset otsust”.

23      21. augustil 2009 saatis komisjoni konkurentsivolinik DNB‑le kirja vastusena viimase 31. juuli 2009 kirjale, märkides et vajadus tagada finantsstabiilsus oli komisjoni jaoks eriti oluline ja et järelevalveasutuste seisukohad selles küsimuses võetakse arvesse. Ümberkorraldusmeetmete hindamise osas meenutas volinik aga, et komisjonil on ainupädevus hinnata selle mõju ühisturule. Lõpuks märkis ta, et ta võttis teatavaks DNB saadetud märkused juhtumi C 10/09 (ex N 138/09) kohta.

24      1. septembril 2009 esitas Madalmaade Kuningriik komisjonile majandusekspertiisi aruande Madalmaade jaepangandus‑ ja kindlustusturu konkurentsiolukorra kohta, mis oli koostatud värskete andmete põhjal ja mis kinnitas selle autorite sõnul väidet, et kuigi jaepangandusturg on suhteliselt koondunud, on see siiski konkureeriv ja tõhus.

25      Pärast arutelusid komisjoniga esitas Madalmaade Kuningriik 8. septembril 2009 Madalmaade jaepangandusturu kohta alternatiivse võõrandamisettepaneku. Madalmaades tegutseva panga asemel võõrandaks ING ühe hüpoteekpanga, milleks on Westland Utrecht Hypotheekbank (edaspidi „WUH”), ja kogu Interadvies’i tegevuse, mis on üks Nationale Nederlanden’i juhtimise all asuv üksus. Komisjon teatas 14. septembri 2009. aasta kirjas Madalmaade Kuningriigile, et tema arvates oli see ettepanek selgelt ebapiisav.

26      15. septembril 2009 pikendas komisjon langenud väärtusega varade meetme luba (vaidlustatud otsuse põhjendus 4).

27      25. septembril 2009 saatis DNB komisjonile kirja, et selgitada põhjuseid, mis võimaldavad tal kui ING finantstegevuse järelevalveasutusel järeldada, et see ettevõtja oli finantsalaselt elujõuline nii enne Madalmaade Kuningriigi antud abi kui ka pärast seda. DNB pidas seda täpsustust vajalikuks, kuna ta soovis vältida olukorda, et komisjon teeb konkurentsieeskirjade hindamise raames selle küsimuse osas vale otsuse.

28      6. oktoobril 2009 saatis komisjoni konkurentsivolinik ING‑le kirja, et eelkõige anda ülevaade ümberkorralduskava puudutavast arutelust. Sellega seoses esitas volinik mitu võimalust lahenduse leidmiseks, sh suurendatud tasu Madalmaade riigile vastutasuks langenud väärtusega varade meetme eest või ühe Saksamaal asuva ING ettevõtte võõrandamine lisaks WUH/Interadvies’ile. Ta märkis lõpuks, et kui ING ei võta menetlust tõsiselt, siis ei ole komisjonil muud valikut kui algatada põhjalik uurimismenetlus, ja et seega laseb ING oma „võimaluse mööda”.

29      12. oktoobril 2009 saatis ING komisjonile Madalmaade Kuningriigi vahendusel uue ümberkorralduskava. Ehkki see väljendas ING eriarvamust mitmes küsimuses ja tõi esile tema soovi mitte esitada teisi meetmeid investeeringutest loobumiseks ja seda eelkõige oma koduturul, viitab see kava mitu korda komisjoni konkurentsivoliniku 6. oktoobri 2009. aasta kirjas esitatud ettepanekutele. Täpsemalt näeb see kava ette mitu võõrandamist, mis peaks ING bilanssi 45% võrra vähendama, st ligi kolm korda rohkem, kui oli pakutud 12. mai 2009. aasta ümberkorralduskavas; mis tahes omandamise keelu; ja täiendavad tegevusalased kohustused, mida komisjon oli nõudnud.

30      16. oktoobril 2009 palus komisjon ING‑l ja DNB‑l võtta tagasi 10. augustil 2009 esitatud märkused seoses EÜ artikli 88 lõike 2 järgse menetlusega (juhtum C 10/09, ex N 138/09).

31      21. oktoobril 2009 saatis ING komisjonile kirja, milles ta märkis, et ING nõustus komisjoni taotlusega võtta tagasi eespool viidatud märkused, et komisjon saaks enne 18. novembrit 2009 vastu võtta lõpliku otsuse eespool punktis 3 esitatud abimeetmete kohta. Selles kirjas märkis ING siiski, et see äriühing on endiselt seisukohal, et langenud väärtusega varade meetme maksumust oli nõuetekohaselt hinnatud. Komisjon vastas, et ta ei saa nõustuda ING kirjaga, milles märgiti, et komisjon oli nõudnud märkuste tagasivõtmist. Komisjon täpsustas, et ta soovis saada kirja, milles märgiti üksnes, et ING võtab oma märkused tagasi, sest viidatud märkused ei olnud enam kokkuleppe ja oodatud otsuse seisukohast asjassepuutuvad („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision”). Lõpetuseks märkis komisjon, et ta ei tee otsustusmenetluses ühtegi sammu enne, kui ta on sellise kirja saanud („Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter”). Sellele kirjale vastas ING 21. oktoobri 2009. aasta kirjaga, et täita komisjoni nõuded.

32      Samal päeval saatis ka DNB komisjonile kirja, milles märkis, et ta nõustus komisjoni taotlusega võtta oma märkused tagasi, kuivõrd viimane leidis, et see oli vajalik mõistliku aja jooksul lahenduse leidmiseks seoses kapitalisüstiga ja „mittelikviidsete varade” toetuseks antud meetmega. DNB märkis, et ehkki ta toetab jätkuvalt oma märkustes esitatud argumente, oli ta nõus need tagasi võtma, sest see võimaldaks kaotada ebakindlust, millega ING silmitsi on, ja toimuks seega finantsstabiilsuse huvides. Päev hiljem saatis DNB pärast komisjoni vastavasisulisi nõudeid uue kirja, milles seekord märgiti, et ta võtab oma märkused tagasi, ilma et oleks mainitud asjaolu, et komisjon oli nõudnud seda tagasivõtmist või et see toimus „finantsstabiilsuse huvides”.

33      22. oktoobril 2009 esitas Madalmaade Kuningriik ING parandatud ümberkorralduskava. Ta saatis samal kuupäeval komisjonile ka eespool punktis 4 viidatud tagasimaksmise tingimuste muudatuse (edaspidi „tagasimaksmise tingimuste muudatus”).

34      Seejärel toimus komisjoni ja ING vahel kirjavahetus eelkõige esiteks asjaolude kohta, mida võeti arvesse uute tagasimaksmise tingimuste raames, ja teiseks seoses sellega, milline oli komisjoni soovitud keelu olla hinnaliider sisuline laad ja geograafiline ulatus.

35      6. novembril 2009 kell 4.12 hommikul saatis komisjon Madalmaade Kuningriigile ja ING‑le kavandatava otsuse esimese osa eelnõu, paludes neil selgitada seal märgitud andmeid enne kella 10. Selles eelnõus oli 92 põhjendust ja see pidas silmas tulevase vaidlustatud otsuse punkte 1–4, st osad, mis puudutavad menetlust, asjaolude kirjeldust, ümberkorralduskava ja uurimise algatamist selgitavaid põhjusi. Viidatud eelnõu põhjenduses 30, millest saab vaidlustatud otsuse põhjendus 34, mainiti Madalmaade Kuningriigi edastatud tagasimaksmise kokkuleppe muudatusi ja märgiti siis esiteks, et „[t]eisisõnu, kuna ING peaks tavapäraselt maksma 2,5 miljardit eurot tagasiostupreemiat, annaks muudatus ING‑le tema aktsiate turuhinnast olenevalt täiendava eelise 1,79–2,5 miljardi euro ulatuses”, ja et teiseks selgitasid „Madalmaad […], et muudatusega püüti luua ING‑le samasugused meetme lõpetamise tingimused, nagu oli Madalmaadelt saadud kapitalisüstidega loodud ettevõtjatele SNS ja Aegon”.

36      6. novembril 2009 kell 8.45 hommikul saatis ING komisjonile kirja, milles märkis, et vastamiseks antud tähtaega oli liiga keeruline järgida, kuna dokument oli 23 lehekülge pikk, ja palus paindlikku lähenemist seoses kellaajaga, mis ajaks tuli märkused esitada. Samal päeval kell 11.02 saadetud kirjas teatas ING komisjonile, et ta oli peaaegu lõpetanud oma kommentaaride ettevalmistamise ja et need saadetakse peagi. ING märkis siiski, et vastutavad isikud ei olnud veel nõustunud komisjoni ühe ettepanekuga, mis puudutas hinnaliidriga seotud kohustust, ja et selle kohta toimusid veel sisemised arutelud. Samal päeval kell 11.15 saadetud kirjas vastas komisjon, et ta jääb ootama ING kommentaare, täpsustades siiski, et tema oli soovinud teada, kas edastatud eelnõu sisaldas faktivigu, mitte ei oodanud kommentaare pakutud teksti kohta, ehkki ta kavatses neid kommentaare lugeda.

37      Seejärel saatis ING samal päeval oma kommentaarid komisjonile, kes vastas, et enamus nendest ei puudutanud faktivigu, vaid olid ettepanekud uue redaktsiooni jaoks. Komisjon palus ka mõningaid täpsustusi ING kommentaaride kohta; ING vastas 6. novembril 2009 kell 19.37 saadetud kirjas.

38      Komisjon võttis 18. novembril 2009 vastu vaidlustatud otsuse.

3.     Vaidlustatud otsuse sisu

39      Hoolimata vaidlustatud otsuse pealkirjast, mis puudutab vaid teist abimeedet (juhtum N 138/09), võtab komisjon selles otsuses seisukoha ka kapitalisüstina antud abi (juhtum N 528/08) (vt eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendused 1, 32–35, 97–100, 133 ja 156 ning artikli 2 esimene ja teine lõik) ja komisjoni otsustes Madalmaade krediidigarantiikavade heakskiitmise kohta käsitletud keskmise tähtajaga kohustuste garantiide kohta (juhtumid N 524/08 ja N 379/09).

40      Mis puudutab kolmanda abimeetme alusel Madalmaade Kuningriigi antud garantiisid, siis märgitakse vaidlustatud otsuses, et need kuuluvad Madalmaade krediidigarantiikavasse, mis oli esialgu heaks kiidetud komisjoni 30. oktoobri 2008. aasta otsusega (juhtum N 524/08), ja seejärel uuesti komisjoni 7. juuli 2009. aasta otsusega (juhtum N 379/09) (vaidlustatud otsuse põhjendus 5).

41      Vaidlustatud otsuse sissejuhatavas osas meenutab komisjon, et ta andis liikmesriikidele ja teistele huvitatud pooltele võimaluse esitada oma märkusi vastavalt EÜ asutamislepingus esitatud nõuetele. Ta viitab selles küsimuses algatamise otsusele (vt eespool punkt 13) ja täpsustab, et ta ei saanud huvitatud pooltelt ühtegi märkust.

42      Punktis 2 „Asjaolude kirjeldus” esitleb komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 33–35 kapitalisüsti ja tagasimaksmise tingimuste muudatusi järgmiselt:

„(33) Esimese taseme põhiomavahendite suurendamiseks antud 10 miljardi euro suuruse kapitalisüsti tulemusel välja lastud väärtpaberite väljalaskehind oli 10 eurot. ING algatusel võib väärtpaberid tagasi osta hinnaga 15 eurot tükk (väljalaskehinnale lisandub 50% tagasiostupreemia) või konverteerida need kolme aasta möödudes üks ühele lihtaktsiateks. Kui ING kasutab konverteerimise võimalust, võivad Madalmaad määrata väärtpaberite tagasiostuhinnaks 10 eurot tükk, millele lisandub kogunenud intress. Madalmaadele makstakse kupongimäär üksnes lihtaktsiatelt dividendide maksmise korral.

(34) Ümberkorralduskava raames esitasid Madalmaad lepingu muudatuse ING poolt esimese taseme omavahendite koosseisu kuuluvate väärtpaberite tagasimaksmise kohta. Muudatuse kohaselt võib ING osta kuni 50% esimese taseme omavahendite koosseisu kuuluvatest väärtpaberitest tagasi väljalaskehinnaga (10 eurot), millele lisandub 8,5% aastase kupongimääraga seoses kogunenud intress (ligikaudu 253 miljonit eurot) ja trahv ennetähtaegse tagasiostu eest, kui ING aktsia hind tõuseb üle 10 euro. Ennetähtaegse tagasiostu eest tasutav trahv suureneb koos ING aktsia hinnaga. Ennetähtaegse tagasiostuga seotud preemia arvutamiseks on aktsia hinna ülempiiriks määratud 12,45 eurot […]. Selle hinna juures on aastane trahvimäär 13%. Ennetähtaegse tagasiostu eest tasutav trahv võib olla kuni 705 miljonit eurot, kui eeldada, et 5 miljardit eurot makstakse tagasi 400 päeva möödumisel väljalaskest. Lisaks on trahvi/preemia alammäär 340 miljonit eurot, mis tagab Madalmaadele minimaalse sisemise tasuvusläve 15%. Teisisõnu, kuna ING peaks tavapäraselt maksma 2,5 miljardit eurot tagasiostupreemiat, annaks muudatus ING‑le tema aktsiate turuhinnast olenevalt täiendava eelise 1,79–2,2 miljardi euro ulatuses. Madalmaad selgitasid, et muudatusega püüti luua ING‑le samasugused meetme lõpetamise tingimused, nagu oli Madalmaadelt saadud kapitalisüstidega loodud ettevõtjatele SNS […] ja Aegon […]. Nimetatud ennetähtaegse tagasimaksmise tingimusi võib kohaldada üksnes 5 miljardi euro tagasimaksmise suhtes (st esialgsest kapitalisüstist 50% suhtes).

(35) ING võib kasutada tagasiostmise võimalust enne 31. jaanuari 2010, kuid kui ING suudab tõendada, et 5 miljardi euro ennetähtaegseks tagasiostmiseks piisavate esimese taseme põhiomavahendite kaasamine ei ole erakordsete turutingimuste tõttu majanduslikult teostatav, pikendatakse nimetatud tähtaega kokkuleppel Madalmaadega 1. aprillini 2010. Komisjon peab tähtaja pikendamise heaks kiitma. ING kavatseb kasutada tagasiostmise võimalust enne 1. jaanuari 2010. Ülejäänud 50% väärtpaberite tagasimaksmise ja konverteerimise tingimusi ei muudetud.”

43      EÜ artikli 87 lõike 1 alusel abi hindamise raames märgib komisjon punkti 5.1 „Riigiabi olemasolu” all põhjendustes 97–99 järgmist:

„(97) Komisjon on menetluse algatamise otsuses juba öelnud, et ING rekapitaliseerimine kujutab endast riigiabi kapitalisüsti summa, st 10 miljardi euro ulatuses.

(98) Samuti kujutab tagasiostupreemia muutmine endast riigiabi osas, milles riik loobub oma õigusest saada tulu. Kuna ING on juba nõustunud maksma tagasiostupreemiat 150%, oleks selle vähenemine tõepoolest saamatajäänud tulu. Madalmaadelt saadud kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muutmine toob ING‑le täiendavat tulu. Seega on tegemist ligikaudu 2 miljardi euro suuruse täiendava riigiabiga, nagu on märgitud põhjenduses 34.

(99) Seoses langenud väärtusega varade meetmega leidis komisjon menetluse algatamise otsuses, et meede kujutab endast riigiabi. [Sellest] meetmest tuleneva abi suurus arvutatakse üleantud portfelli (tegelikul majanduslikul väärtusel põhineva) üleandmishinna ja turuhinna vahena. […] Üleantud portfelli üleandmishinna ja turuhinna vahe on 6,5 miljardit USA dollarit, mis vastab ligikaudu 5 miljardile eurole […]. Langenud väärtusega varade meetmest tuleneva riigiabi suurus on seega 5 miljardit eurot.”

44      Seejärel uuris komisjon, kuidas kõnealust abi ING sees jaotati, et hinnata nende summat seoses ING riskiga kaalutud varadega:

„(100) 10 miljardi euro suurune kapitalisüst jaotati kontsernisiseselt esialgu järgmiselt: 5 miljardit eurot ING Bank’ile, 4 miljardit eurot ING Insurance’ile ja üks miljard eurot valdusettevõtjale. ING võib kapitalisüsti igal ajal ING Bank’i, ING Insurance’i ja valdusettevõtja vahel üle kanda.

(101) Lisaks sellele läks rahavoogudest, mille Madalmaad ING‑le langenud väärtusega varade meetme raames üle andis, 85% ING Bank’i varade katteks ja 15% ING Insurance’i varade katteks. Seega läks langenud väärtusega varade meetme raames saadud kogusummast (5 miljardit eurot) 4,25 miljardit eurot ING Bank’ile ja 0,75 miljardit eurot ING Insurance’ile.

(102) Sellest tulenevalt sai ING Bank abi kokku 9,25 miljardit eurot (mis vastab 2,7%‑le ING Bank’i riskiga kaalutud varadest) […] ja ING Insurance 4,75 miljardit eurot (mis vastab 50%‑le ING Insurance’i omavahendite normatiivist) […] ning üks miljard eurot jäi valdusettevõtjale.

(103) Lihtsuse ja langenud väärtusega varade teatises kasutatud mõistetega kooskõla huvides võib abi kogusummat väljendada ka ainult ING Bank’i riskiga kaalutud varades. Sellisel juhul on mõlema meetme raames antud abi ja tagasiostupreemia vähendamisest saadud 2 miljardi euro suurune täiendav abi kokku 17 miljardit eurot, mis on ligikaudu 5% ING Insurance’i riskiga kaalutud varadest.”

45      Abi olemasolu hindamise lõpetamiseks märkis komisjon kõiki ING‑le antud abimeetmeid arvestades põhjenduses 106 järgmist:

„(106) Seega saab ING kokku ümberkorraldamisabi likviidsusgarantiidena kuni [22] miljardit eurot ja muud abi ligikaudu 17 miljardit eurot, mis moodustab ligikaudu 5% pangandusüksuse riskiga kaalutud varadest.”

46      ING‑le antud meetmete analüüsi kokkuvõttes märkis komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 155–157 järgmist:

„(155) Esiteks on langenud väärtusega varade meede Madalmaade poolt 20. oktoobril 2009 esitatud muudatuste tõttu kooskõlas langenud väärtusega varade teatisega ja tuleks seega kuulutada ühisturuga kokkusobivaks vastavalt [EÜ] artikli 87 lõike 3 punktile b.

(156) Teiseks võimaldavad ümberkorraldamismeetmed ING‑l taastada ettevõtte pikaajalise elujõulisuse ning on piisavad kulude jagamise seisukohast ja sobivad ning proportsionaalsed kõnealuste abimeetmete põhjustatud konkurentsimoonutuste kõrvaldamiseks. Esitatud ümberkorralduskava vastab ümberkorraldust käsitleva teatise tingimustele ja tuleks seega lugeda ühisturuga kokkusobivaks vastavalt [EÜ] artikli 87 lõike 3 punktile b. Kapitalisüsti meetmeid ja juba antud garantiisid võib seepärast pikendada vastavalt ümberkorralduskavale. Otsusega N 528/08 kehtestatud ajutised bilansipiirangud tuleks siiski kõrvaldada.

(157) Kolmandaks tuleks ümberkorralduskava raames esitatud täiendavad abimeetmed, st esimese taseme põhiomavahendite koosseisu kuuluvate väärtpaberite Madalmaadelt tagasiostmise tingimuste muudatused ja ette nähtud vastutusgarantiid, kuulutada samuti ühisturuga kokkusobivaks vastavalt [EÜ] artikli 87 lõike 3 punktile b, võttes arvesse ümberkorralduskavas turumoonutuste kõrvaldamiseks ette nähtud meetmete põhjalikkust ja asjaolu, et riigiabi aitab abisaajal suurendada oma elujõulisust. See kehtib ka Madalmaade antud kapitali tagasimaksmise korralduse muudetud tingimustest tuleneva abi suhtes[.]”

47      Seetõttu märkis komisjon vaidlustatud otsuse artikli 2 esimeses lõigus, et „[ü]mberkorraldamisabi, mille Madalmaad andsid ettevõtjale ING, kujutab endast riigiabi [EÜ] artikli 87 lõike 1 tähenduses”, ja teises lõigus, et „[a]bi on II lisas sätestatud kohustuste täitmise korral ühisturuga kokkusobiv”.

48      II lisast ilmneb, et tuleb eelkõige täita mitu kohustust:

–        ING bilansimahtu tuleb 2013. aasta lõpuks 45% võrra vähendada võrreldes 30. septembri 2008. aasta seisuga (st 616 miljardi euro võrra võrreldes 1376 miljardi euroga) (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 54). Selleks võõrandab ING oma kindlustustegevuse, st ING Direct US ja teised üksused (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 57) vastavalt ajakavale, mis nägi ette etapid 2011. aasta lõpp, 2012. aasta ja lõpuks 2013. aasta: 20% kogubilansi vähendamine enne 2011. aasta lõppu; 30% vähendamine 2012. aasta lõpuks ja 45% vähendamine 2013. aasta lõpuks. Komisjon võib Madalmaade esitatud taotluse alusel lõpptähtaega pikendada.

–        Madalmaade Kuningriik võtab kohustuse järgida, et ING peab kinni omandamise keelust kolme aasta jooksul alates otsuse kuupäevast või kuni hetkeni, kui väärtpaberid on täielikult tagasi makstud. Komisjon võib anda loa omandamiseks, kui see on vajalik finantsstabiilsuse või konkurentsi tagamiseks asjaomasel turul.

–        Madalmaade Kuningriik tagab, et ING järgib hinnaliidrina tegutsemise keeldu. ING ei paku komisjoni eelneva loata teatud turgudel teatud tooteid hindadega, mis on soodsamad, kui hinnad, mida pakuvad tema kolm kõige soodsamate hindadega konkurenti. ING Direct hoidub komisjoni eelneva loata ülemäärase mõju avaldamisest teatud hindadele ja turgudele. Need kohustused kehtivad kolm aastat alates otsuse kuupäevast või kuni väärtpaberite täieliku tagasimaksmiseni.

–        Madalmaade Kuningriik võtab endale mitu konkreetset kohustust seoses ING‑ga, sealhulgas WUH/InterAdvies’i tegevuse loovutamisega; elujõulisuse taastamisega; kupongimaksete edasilükkamisega; esimese ning teise taseme omavahendite koosseisu kuuluvate väärtpaberite tagasiostmisega; ja tasustamispoliitika ning turundustegevuse piirangutega.

–        Madalmaade ametiasutused võtavad kohustuse rakendada ING ümberkorralduskava täielikult enne 2013. aasta lõppu.

49      Vaidlustatud otsuse artiklis 1 märkis komisjon lisaks, et „[l]angenud väärtusega varade meede, mille Madalmaad vastu võtsid seoses ettevõtja ING nn Alt-A portfelliga, kujutab endast riigiabi [EÜ] artikli 87 lõike 1 tähenduses”; ning sedastas teises lõigus, et see „[a]bi on I lisas sätestatud kohustuste täitmise korral ühisturuga kokkusobiv”.

 Menetlus ja poolte nõuded

50      Madalmaade Kuningriik esitas kohtuasjas T‑29/10 hagi, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 28. jaanuaril 2010.

51      ING esitas kohtuasjas T‑33/10 hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse samal kuupäeval.

52      Hagiavalduste esitamisega samal ajal esitasid Madalmaade Kuningriik ja ING taotlused, et nende osas lahendataks kohtuasi kiirendatud menetluses ja et otsustataks kohtuasjad selle menetluse huvides liita.

53      16. veebruaril 2010 esitas komisjon oma märkused nende taotluste kohta, märkides, et tema on vastu kiirendatud menetluse ja liitmise taotlustele.

54      Üldkohus (kolmas koda) otsustas 5. märtsil 2010 jätta rahuldamata taotlused lahendada asjad kiirendatud menetluses. Samal päeval otsustas Üldkohtu president kolmanda koja taotlusel lahendada need kohtuasjad Üldkohtu kodukorra artikli 55 lõike 2 esimese lause kohaselt eelisjärjekorras.

55      Üldkohtu kolmanda koja esimehe 15. märtsi 2010. aasta määrusega liideti kohtuasjad T‑29/10 ja T‑33/10 kirjalikuks ja suuliseks menetlemiseks.

56      23. aprillil 2010 esitas DNB taotluse astuda kohtuasjas T‑33/10 menetlusse ING nõuete toetuseks.

57      14. juuli 2010. aasta määrusega lubas Üldkohus (kolmas koda) DNB‑l menetlusse astuda ning viimane esitas oma seisukohad 30. augustil 2010.

58      Kuna Üldkohtu kodade koosseisu muudeti, nimetati ettekandja-kohtunik esimesse kotta, millele käesoleva kohtuasi seetõttu lahendamiseks määrati. Üldkohtu presidendi otsusega muudeti esimese koja koosseisu käesoleva menetluse jaoks.

59      Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Üldkohus (esimene koda) avada suulise menetluse ja menetlust korraldavate meetmete raames palus pooltel vastata reale küsimustele, mis puudutasid esiteks mõistet „ümberkorraldamisabi”, mida vaidlustatud otsuse artikli 2 esimeses lõigus kasutatakse, ja teiseks Madalmaade Kuningriigi ja ING nõuete ulatust (edaspidi „kirjalikud küsimused”).

60      Pooled vastasid nendele küsimustele 18. mail 2011.

61      Menetlust korraldavate meetmete raames juhtis Üldkohus poolte tähelepanu asjaolule, et neil on võimalus esitada kohtuistungil oma märkused nende vastuste kohta ja täpsemalt teatud punktide kohta, millele on konkreetselt ja vastavalt juhitud esiteks komisjoni tähelepanu ja teiseks Madalmaade Kuningriigi, ING ja DNB tähelepanu.

62      Üldkohus kuulas ära poolte seisukohad ja vastused Üldkohtu poolt esitatud küsimustele 12. juuli 2011. aasta kohtuistungil.

63      Kuulanud ära poolte seisukohad selles küsimuses (vt eespool punktid 52 ja 53), otsustas Üldkohus kodukorra artikli 50 alusel käesolevad kohtuasjad otsuse tegemiseks liita.

64      Kohtuasjas T‑29/10 palub Madalmaade Kuningriik Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsuse artikli 2 esimene lõik, mis tugineb muu hulgas selle otsuse põhjenduses 98 esitatud järeldusele, mille kohaselt kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus, millega Madalmaade ametiasutused nõustusid, kujutab endast täiendavat 2 miljardi euro suurust riigiabi ING‑le;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

65      Komisjon palub Üldkohtul:

–        jätta hagi rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja Madalmaade Kuningriigilt.

66      Kohtuasjas T‑33/10 palub ING, keda toetab DNB, Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus osas, kus selles järeldatakse, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat riigiabi summas 2 miljardit eurot;

–        tühistada vaidlustatud otsus osas, kus komisjon seadis abi lubamise tingimuseks hinnaliidrina tegutsemise keelu, nagu see on märgitud otsuses ja selle II lisas;

–        tühistada vaidlustatud otsus osas, kus komisjon seadis abi lubamise tingimuseks ümberkorraldamise tingimused, mis lähevad kaugemale sellest, mis on proportsionaalne ja mida nõuab komisjoni ümberkorraldust käsitlev teatis;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

67      Komisjon palub Üldkohtul:

–        jätta hagi osaliselt vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata ja osaliselt põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

–        teise võimalusena jätta hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja ING‑lt.

68      Mis puudutab vastuvõetavust käsitlevaid argumente, siis ei vaidle komisjon vastu ING esimese nõude vastuvõetavusele, millega palutakse tühistada vaidlustatud otsus osas, kus selles järeldatakse, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat 2 miljardi euro suurust abi. Seevastu väidab komisjon, et ta ei ole kindel, kas ING saab teise ja kolmanda nõude all vaidlustada esiteks ING‑le kehtestatud keeldu tegutseda hinnaliidrina, ja teiseks ING‑le pandud nõudeid ümberkorralduse küsimuses (vt eespool punkt 48). Komisjoni sõnul lubab vaidlustatud otsus ING‑l võtta vastu riigiabi, mille osas Madalmaade Kuningriik palus luba, mis ka anti selle riigi võetud kohustuste põhjal. Seetõttu, isegi kui abi määratlus on õige, ei ole vaidlustatud otsusel mingit õiguslikku mõju, mis võiks ING huvisid kahjustada. ING omakorda märgib, et vaidlustatud otsus mõjutab tema õiguslikku olukorda, kuna riigiabi tunnistati ühisturuga kokkusobivaks, arvestades vaidlustatud otsuse II lisas täpsustatud kohustusi, ja et komisjon kehtestas need kohustused, eelkõige teatud varade müüki ja teatud piirangutega nõustumist puudutavad kohustused.

 Õiguslik käsitlus

69      Kohtuasjas T‑29/10 esitab Madalmaade Kuningriik oma tühistamisnõude (vt eespool punkt 64) põhjenduseks kolm väidet. Esimene väide käsitleb EÜ artikli 87 rikkumist, kuna vaidlustatud otsuse põhjenduses 98 märgitakse, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muutmine kujutab endast ligikaudu 2 miljardi euro suurust täiendavat riigiabi ING‑le. Teine väide käsitleb hea halduse põhimõtte rikkumist. Kolmas väide käsitleb põhjendamiskohustuse rikkumist, kuna komisjon ei esitanud piisavaid põhjendusi kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatuse hukkamõistu põhjendamiseks.

70      Kohtuasjas T‑33/10 esitab ING samuti kolm väidet, kusjuures täpsustades, et iga väide vastab ühele tühistamisnõudele (vt eespool punkt 66). Esimene väide, mis koosneb kahest osast, käsitleb esiteks EÜ artikli 87 rikkumist, kuna vaidlustatud otsuses leitakse, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muutmine kujutab endast täiendavat abi, ja teiseks hea halduse põhimõtte ning põhjendamiskohustuse rikkumist. Teise väite kohaselt on rikutud sätteid, mida kohaldatakse võimalusele keelata ettevõtjal tegutseda hinnaliidrina. Kolmas väide käsitleb proportsionaalsuse põhimõtte rikkumist seoses ümberkorralduse raames esitatud nõuetega.

71      Madalmaade Kuningriigi poolt oma tühistamisnõude kinnituseks esitatud kolmes väites toodud argumente võib käsitleda koos ING poolt oma esimese nõude põhjenduseks esitatud esimese väite kahes osas toodud argumentidega. Kõik need argumendid käsitlevad sisuliselt seda, et komisjon kvalifitseeris vaidlustatud otsuses kapitalisüsti täiendavaks abiks pärast tagasimaksmise tingimuste muudatust, mille Madalmaade Kuningriik haldusmenetluse raames komisjonile edastas.

72      Seetõttu on esmalt asjakohane ühendada eespool punktis 71 toodud argumendid ja analüüsida neid. Need argumendid erinevad ING poolt teises ja kolmandas väites esitatutest, mis puudutasid analüüsi hilisemat aspekti, st mitte enam abi kvalifitseerimist EÜ artikli 87 lõike 1 alusel, vaid nende kohustuste laadi ja ulatust, mida peab täitma, et abi loetaks EÜ artikli 87 lõike 3 punkti b alusel ühisturuga kokkusobivaks.

A –  Täiendavaks abiks kvalifitseerimine

1.     Poolte argumendid

73      Sisuliselt esitavad hagejad kahte tüüpi argumente, kritiseerimaks täiendavaks riigiabiks kvalifitseerimist pärast seda, kui menetluse käigus edastati kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus. Mõned need argumendid käsitlevad sisulist õiguspärasust ja EÜ artikli 87 lõikes 1 esitatud sisulisi norme, eelkõige seoses mõistega „eelis”, teised argumendid, kohati identsed, puudutavad menetluslikku õiguspärasust ja tuginevad hoolsus‑ ja põhjendamiskohustustele, sh õigus olla ära kuulatud või kas või pelgalt teavitatud.

a)     EÜ artikli 87 lõiget 1 puudutavad argumendid

74      Madalmaade Kuningriigi ja ING arvates leidis komisjon ekslikult, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutas endast täiendavat riigiabi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses. Esmalt väidavad hagejad, et kui kapitalisüst kujutab endast abi, mille summa vastab kogu kapitalisüsti summale, siis selle tagasimaksmise tingimuste muudatust ei saa lugeda täiendavaks riigiabiks. Teiseks märgib Madalmaade Kuningriik, et komisjon oleks pidanud kapitalisüstina antud abi hindamisel arvesse võtma tagasimaksmise tingimuste muudatust, sest see muudatus edastati talle enne vaidlustatud otsuse vastuvõtmist. Kolmandaks väidavad hagejad, et isegi kui komisjon saaks eraldi analüüsida tagasimaksmise tingimuste muudatust, siis on ta oma hinnangus teinud mitu viga: esmalt leidis komisjon ekslikult, et ilma sellise muudatuseta oleks ING ennetähtaegselt tagasi maksnud samuti 5 miljardit eurot; seejärel ei võtnud komisjon arvesse asjaolu, et selle muudatuse tõttu ei sõltunud tagasimaksmise hetkeks kogunenud intresside tasumine sellest, kas lihtaktsiatelt on dividende makstud; lõpuks ei võrrelnud komisjon Madalmaade ametiasutuste käitumist erainvestori omaga. Neljandaks märgivad hagejad, et komisjon ei võtnud oma arutluskäigus arvesse asjaolu, et tagasimaksmise tingimuste muutmise eesmärk oli viia need tingimused vastavusse nendega, mis olid sõlmitud Madalmaade teiste finantsasutustega.

 Mõju, mis vaidlustatud otsuses esitatud hinnangul on kapitalisüstina antud abi summale

75      Esmalt meenutavad Madalmaade Kuningriik ja ING, keda toetab DNB, et riiklik meede kujutab endast riigiabi, kui selle adressaat saab eelise, mida ta ei oleks tavapärastes turutingimustes saanud. Kapitalisüsti puhul on eelise olemasolu määravaks kriteeriumiks erinevus nende tingimuste vahel, millega riik andis kapitalisüsti ja millega erainvestor oleks seda teinud. Üksnes siis, kui erakorraliselt ei oleks turult olnud võimalik saada mingit kapitali, oleks abi suurus võrdne kapitalisüsti suurusega. Sellises olukorras ei oleks kapitalisüsti tegemise tingimuste muudatus enam asjassepuutuv, et hinnata abi ulatust, ning seda ei saaks lugeda täiendavaks riigiabiks. Käesolevas asjas märkis komisjon vaidlustatud otsuses, et kapitalisüst on riigiabi terve lisandunud kapitali summa ulatuses. Seda tuleks lugeda niisiis rahaliseks toetuseks. Komisjon ei saanud niisiis järeldada, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus, mida ta loeb rahaliseks toetuseks, kujutab endast „täiendavat abi”. Loogiliselt peaks asjaolu, et kapitali on võimalik tagasi maksta, viima järelduseni, et antud abi summa on väiksem kui selle kapitalisüsti summa. Mis puudutab esialgset otsust, siis märgivad hagejad, et see üksnes andis ajutise loa rekapitaliseerimismeetmele ja et nimetatud faasis ei teinud komisjon otsust kapitalisüstis sisalduva abi summa kohta.

76      Komisjoni jaoks tähendab küsimus, kas kapitalisüst annab eelise, mida ei oleks turul olnud võimalik saada, keerulist majanduslikku hinnangut, mille kontroll on piiratud. Sellega seoses rõhutab ta, et esialgsest otsusest ilmneb, et terve kapitalisüst kujutab endast riigiabi. Nii nagu on viidatud otsuses märgitud, saab ING eelise, sest ilma Madalmaade sekkumiseta ei oleks ING saanud võrreldava tähtaja ning tingimustega finantseeringut, võttes eriti arvesse turu ebakindlust. Hagejad ei vaidlustanud seda järeldust ega esitanud esialgse otsuse peale hagi, seetõttu ei süvendatud seda järeldust vaidlustatud otsuses. Komisjon märgib samuti, et tuleb end asetada hetke, kui meetmed võeti, et hinnata riigi tegevuse majanduslikku ratsionaalsust. Niisiis tuleb kapitalisüsti tagasimaksmise uusi tingimusi võrrelda tagasimaksmise esialgsete tingimustega, milles Madalmaad ja ING leppisid kokku 2008. aasta oktoobris, mitte aga turutingimustega. Kuna Madalmaad loobusid osast esialgu kavandatud tasust, siis sai ING järelikult uue eelise.

 Vajadus hinnata kapitalisüsti kõiki aspekte

77      Teiseks väidab Madalmaade Kuningriik, et kapitalisüsti käsitleva meetme hindamiseks oleks komisjon pidanud talle teatatud tagasimaksmise tingimuste muudatust arvesse võtma enne selles küsimuses lõpliku otsuse tegemist. EÜ artikli 87 lõikega 1 ei ole kooskõlas komisjoni lähenemine, mille kohaselt on muudetud meedet võimalik hinnata mitte selle lõplikus vormis, vaid võrdluses tagasimaksmise esialgsete tingimuste ja hiljem tehtud muudatuste vahel. Lisaks, kui komisjon leidis, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat abi, mis võib osutuda õigusvastaseks, oleks ta pidanud seega algatama ametliku uurimismenetluse selle meetme hindamiseks. Nii toimimise asemel käsitles komisjon tagasimaksmise tingimuste muudatust aga kapitalisüsti käsitleva menetluse raames.

78      Komisjon meenutab, et abi olemasolu ja suurust tuleb hinnata nende asjaolude alusel, mis esinevad abi andmise hetkel, mitte aga otsuse tegemise kuupäeval. Niisiis andis Madalmaade Kuningriik 2008. aasta oktoobris ING‑le 10 miljardi euro suuruse eelise, mis vastas sel hetke tehtud kapitalisüsti summale. Samuti andsid Madalmaad ING‑le 2009. aasta oktoobris eelise, muutes aasta varem kokku lepitud tagasimaksmise tingimusi. Komisjon peab eraldi hindama iga meedet, mis andis eelise erineval ajahetkel. Mis puudutab esimest meedet, siis tunnistab komisjon, et ta kiitis selle esialgses otsuses ajutiselt heaks. See ajutine laad puudutas siiski vaid meetme heakskiitmist, mitte aga kapitalisüsti kvalifitseerimist abiks, mis oli selles etapis juba lõplik. Lisaks ei saa esialgsele otsusele viidata väitmaks, et ühtegi hilisemat ING kasuks võetud meedet seoses kapitalisüstiga ei saa lugeda täiendavaks abiks. Lisaks ei mõjuta kahe abimeetme olemasolu asjaolu, et tagasimaksmise tingimuste muudatusi käsitleti kapitalisüsti hindamiseks algatatud menetluse raames (juhtum N 525/08), ilma ametlikku teatamist nõudmata. Kuigi on tõenäoline, et selle muudatuse raames antud abi võib lugeda õigusvastaseks abiks, ei ole siiski vajalik seda küsimust käsitleda. Käesolevas asjas ei lugenud komisjon vajalikuks algatada ametlikku uurimismenetlust, sest tema arvates oli tagasimaksmise tingimuste muudatus seotud Madalmaade Kuningriigi ja ING vahel sõlmitud kapitali märkimise lepinguga, mis puudutas kapitalisüsti. Selles küsimuses võib vaidlustatud otsust käsitleda kui otsust mitte esitada vastuväiteid nõukogu 22. märtsi 1999. aasta määruse (EÜ) nr 659/1999 (ELT L 83, lk 1) artikli 4 lõike 3 tähenduses.

 Tagasimaksmise tingimuste võrdlus erainvestori põhimõtte alusel

79      Kolmandaks, isegi kui komisjon võiks eraldi hinnata kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatust, väidab Madalmaade Kuningriik, et komisjoni sellekohane hinnang on mitmes aspektis ekslik, ja ING, keda toetab DNB, väidab, et viidatud muudatus oli kooskõlas erainvestori põhimõttega.

–       Komisjoni arutluskäigu eeldus

80      Esiteks kritiseerivad hagejad komisjoni arutluskäigu eeldust, mille kohaselt ilma tagasimaksmise tingimuste muudatuseta oleks ING siiski maksnud tagasi ennetähtaegselt 5 miljardit eurot. Nimelt järeldas komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 34 ja 98, et viidatud muudatus tooks ING‑le ligikaudu 2 miljardi euro suuruse täiendava abi, tulenevalt muudetud tingimuste ja esialgsete tingimuste võrdlusest. Esialgsete tingimuste põhjal sai ING väärtpabereid tagasi osta hinnaga 15 eurot tükk või alates 2011. aasta novembrist konverteerida need aktsiateks; viimasel juhul võis riik valida ostuhinna tagasimaksmise, millele lisanduks kupongimäär. Riik oleks seega võinud saada ennetähtaegset tagasiostupreemiat summas 2,5 miljardit eurot. Võttes aga arvesse selle preemia märgatavat suurust ja aktsiakursi muutust, oleks väga ebatõenäoline, et ING oleks ennetähtaegselt kapitalisüsti tagasi maksnud, kui riik ei oleks esialgseid tingimusi muutnud. ING‑l oli õigus oodata 2011. aasta novembrini, et konverteerida need väärtpaberid aktsiateks, ja kui riik oleks sel hetkel soovinud takistada seda konverteerimist, oleks ainuke võimalus olnud nõuda esialgse väljalaskehinna 10 eurot tagasimaksmist, millele lisandub kupongimäär. Seega riskis riik sellega, et tema osalus kestab pikalt ilma mingi tuluta, kuna kupongimäär sõltub dividendide maksmisest. Komisjoni arutluskäigu lähtepunkt, mille alusel jõuda järelduseni, et esialgsete tingimuste alusel oleks riik saanud ligikaudu 2 miljardit eurot rohkem sellest, mida ta saab uute tingimuste alusel, on ebarealistlik. Komisjon eksis, märkides, et riik loobus oma „õigusest saada tulu”. Esialgses lepingus ette nähtud tagasiostupreemia 50% ei kujuta endast sugugi riigi „õigust”, sest ING‑l oli võimalus kas kasutada sellist lahendust või mitte. Igal juhul näitab ka ING oluliselt alla 15 euro suuruse aktsiakursi analüüs selgelt, et ei olnud võimalik ega isegi soovitav, et ING maksab ennetähtaegselt tagasi 5 miljardit eurot esialgsete tingimuste põhjal.

81      Lisaks vaidlevad hagejad vastu nende poolt haldusmenetluse käigus esitatud erinevatele dokumentidele tehtud viidete ulatusele. Niisiis, kuigi ING märkis, et tema prioriteet oli maksta Madalmaadele tagasi võimalikult kiiresti, siis oli see öeldud vastusena komisjoni küsimusele, millega viimane soovis teada, kas ING kavatses järgmise viie aasta jooksul läbi viia osaluste omandamisi. Samuti ei saa viidata komisjonile esitatud ümberkorralduskavale, toetamaks ideed, et ING oleks igal juhul esialgsete tingimuste alusel tagasi maksnud. Oletus, et abi makstakse 150% ulatuses tagasi, oli selles ette nähtud üksnes planeerimise huvides. See oletus võttis ka arvesse väljalaskehinna 150% tagasimaksmist 2013. aasta lõpuks, st 5 aastat pärast emissiooni, mis erineb igal juhul 2009. aastal toimuvast tagasimaksmisest. 150% tagasimaksmine 2013. aastal teeks aastaseks tasuvuseks 12,4% ehk oluliselt vähem kui 15% ja 21,5% vahele jääv tasuvus, mida riik oleks võinud oodata muudetud tingimuste põhjal. 150% tagasimaksmine aasta pärast emissiooni oleks lihtsalt ülemäära koormav. Komisjoni küsimusele antud ING vastus, et enne 2010. aasta lõppu tagasimaksmine „võiks olla võimalik, kui majandusolukord paraneb kiiremini kui võrdlusjuhtumis”, ei tähenda igal juhul siiski seda, et selline tagasimaksmine leiab aset. ING täpsustas lisaks selles vastuses, et kolme esimese aasta jooksul tagasimaksmine ei olnud sugugi usutav, kuna Ameerika Ühendriikides oli finantskaotustele kehtestatud kitsendused, mis piirasid võimalust viia sellel perioodil läbi olulist emissiooni või müüa osa ettevõttest. Samuti tuleb märkida, et esialgses otsuses nõudis komisjon Madalmaade Kuningriigilt, et viimane annaks teada, kas kapitalisüsti tasuvus oli alla 10% (vt esialgse otsuse põhjendused 32 ja 67), mis näitas selgelt, et komisjon teadis, et on võimalik, et 50% suurust tagasiostupreemiat ei tasuta. Lõpuks ei saanud komisjon mõistlikult väita, et ta tugines oletusele, et ING säilitab oma dividendipoliitikat ja et ta maksab seega kupongimäära 0,85 eurot. Dividende saab maksta vaid siis, kui tulemused seda võimaldavad. Minevikus makstud dividendid ei võimalda eeldada, et sama juhtub ka tulevikus, ja eriti mitte erakordselt ebakindlas olukorras, mille finantskriis oli tekitanud.

82      Komisjon märgib, et kapitalisüsti tagasimaksmise tõenäosus esialgsete tingimuste juures ei tule arvesse, et hinnata riigiabi olemasolu. Nimelt sellise abi olemasolu hindamiseks tuleb kindlaks määrata, kas riik andis ING‑le eelise; ning käesolevas asjas andis 2009. aasta oktoobris tehtud tagasimaksmise tingimuste muudatus ING‑le võimaluse maksta tagasi 5 miljardit eurot soodsamatel tingimustel kui varem kokku lepitud. Komisjon tunnistab, et ING‑l oli tõepoolest õigus konverteerida väärtpabereid aktsiateks alates 2011. aasta novembrist. Siiski rõhutas ING alati asjaolu, et ta soovib riigile võimalikult kiiresti tagasi maksta. Komisjoni poolt ümberkorralduskava kohta esitatud küsimustele vastasid hagejad 7. juulil 2009 järgmiselt: „ING‑le on esmatähtis leida viis, kuidas maksta Madalmaade valitsusele tagasi võimalikult kiiresti” ja „[t]agasimaksmine on ING juhtkonnale esmatähtis ning juhtkond teeb kõik võimaliku, et kiiremas korras neid makseid sooritada[;] planeerimise huvides kavandati maksed nii, et maksta ühe korraga tagasi 2013. aasta lõpuks vastavalt lepingulisele tagasiostmise võimalusele”. ING lähtus seega seisukohast, et tagasiostmine peaks toimuma esialgsete tingimuste kohaselt. ING märkis samuti, et selline ennetähtaegne osaline tagasiostmine oli võimalik, kui ta kinnitas: „Väärtpaberite ennetähtaegne tagasiostmine või ennetähtaegne osaline tagasiostmine võib olla võimalik, kui majanduslik olukord paraneb kiiremini kui võrdlusjuhtumis”. Komisjon märgib samuti, et vastab tõele, et ING‑l ei olnud kohustust maksta tagasi või konverteerida väärtpabereid ja et riigil oli seega risk, et tema osalus ei tekita pika aja jooksul mingit tasuvust, sest riigile makstav kupongimäär sõltus dividendide maksmisest. Esialgse otsuse põhjenduses 31 märkis komisjon siiski, et ING oli teatanud, et ta jätkab oma dividendipoliitikat. Selle poliitika kohaselt ja enne finantskriisi oli ING maksnud alates 1999. aastast aktsia pealt vähemalt 0,74 eurot dividendi. Sama otsuse põhjenduses 67 mainis komisjon samuti, et väärtpaberitega riigile tekkiva võimaliku tasuvuse arvutamiseks makstakse igal juhul dividende igal aastal ja et seega makstaks ka kupongimäära 0,85 eurot. ING ei vaielnud varem kordagi sellele väitele vastu.

–       Uute tingimustega riigile antud eelis

83      Teiseks väidab Madalmaade Kuningriik, et komisjon ei võtnud täiendava abi hindamisel arvesse asjaolu, et pärast tagasimaksmise tingimuste muutmist ei sõltunud tagasimaksmise hetkeks kogunenud intresside tasumine enam dividendide maksmisest. Käesolevas asjas tõi 21. detsembriks 2009 tagasi makstud 5 miljardi euro pealt tasutud kupongimäär kaasa 258,5 miljoni euro tasumise riigile; sellist summat ei tulnud esialgsete tingimuste alusel tagasimakse korral tasuda. Seda eelist arvesse võtmata hindas komisjon igal juhul väidetava abi üle, mis ei asunud sugugi 1,79 ja 2,2 miljardi euro vahel, nagu vaidlustatud otsuses väidetud, vaid 1,5 ja 1,9 miljardi euro vahel. Lisaks märgib Madalmaade Kuningriik, et ta ei reageerinud selles küsimuses 6. novembril 2009 komisjoni poolt edastatud asjaolude ülevaate eelnõule, kuna komisjon andis väga lühikese tähtaja vastamiseks ja kuna asjaolude sellise ebaõige esitlusega seonduvad tagajärjed ei olnud ilmsed. Sellest hoolimata ei saa Madalmaade asutuste ja ING reaktsiooni puudumine heastada komisjoni poolt vaidlustatud otsuses tehtud viga. Lõpuks on ekslik anda mõista, et riik võis eeldada 2009. aastal kupongimäära maksmist esialgsete tingimuste alusel selle põhjal, et ING oli 2008. aastal dividende maksnud. Nimelt maksti kupongimäära 12. mail tagasiulatuvalt. Kuigi 12. mail 2009 sai riik tõesti 12. novembri 2008. aasta ja 12. mai 2009. aasta vahele jääva perioodi eest kupongimäära, sest ING oli 2008. aasta majandusaasta eest dividende maksnud, siis sellise hüpoteesi korral, et 21. detsembril 2009 toimub 150% ulatuses tagasimaksmine, ei oleks riik esialgsete tingimuste alusel saanud mingit kupongimäära 12. mai ja 21. detsembri 2009. aasta vahele jääva perioodi eest, kuna ING ei olnud 2009. aasta majandusaasta eest mingeid dividende maksnud.

84      Komisjon märgib, et riik ei toonud seda väidetavat eelist välja, kui ta teatas tagasimaksmise tingimuste muudatusest. Samuti ei esitanud Madalmaad ega ING vastuväiteid väidetava vea kohta, kui komisjon saatis neile otsuse asjaolude ülevaate eelnõu, mis mainis ING täiendavat eelist vahemikus 1,79–2,5 miljardit eurot. Lisaks, isegi kui väidetav viga on tehtud, ei oma see tähtsust, kuna tagasimaksmise tingimuste muutmisest tulenev eelis kõikus pärast korrektsiooni 1,5 ja 1,9 miljardi euro vahel, mitte aga otsuses märgitud 1,79 ja 2,2 miljardi euro vahel. Vaidlustatud otsuses ja hagis esitatud hinnangud kattuvad seega paljuski. Kuna sellel väidetaval arvutusveal puudub sisuline tagajärg, ei saa see kaasa tuua nõutud tühistamist. Lõpuks, kuna ING maksis 2008. aasta eest dividende, oleks võinud riik nõuda kupongimäära maksmist, kui väärtpaberid oleks 2009. aastal esialgsete tingimuste kohaselt lunastatud.

–       Erainvestori tegevus

85      Kolmandaks väidavad Madalmaade Kuningriik ja ING, keda toetab DNB, et komisjon oleks pidanud analüüsima tagasimaksmise tingimuste muudatust ja pakutud tasu seoses erainvestori põhimõttega. Hagejad meenutavad seega, et esialgsed tingimused võimaldasid riigil nõuda ennetähtaegse tagasimaksmise korral 50% suurust tagasiostupreemiat. Emissiooni ja 2009. aasta oktoobri lõpu vahel toimunud aktsiakursi muudatust (aktsiakurss oli alati oluliselt madalam 15 eurost) arvestades ei olnud ING‑l mingit ajendit kapitalisüst ennetähtaegselt tagasi maksta. Selles olukorras rõhutavad hagejad, et erainvestor oleks pidanud atraktiivseks valida muudetud tingimused, kuna need tagasid poole investeeringu kohta aastase minimaalse tasuvuse määras 15%. Riik vahetas spekulatiivse 50% tasuvuse, mis oli jagatud teadmata arvu aastate peale, välja iga-aastase kindla, 15–21,5% suuruse tasuvuse vastu poole investeeringu osas. Tegu oli majanduslikult ratsionaalse otsusega, eriti kuna võimalus, et ING maksab ootuspärasel tähtajal väärtpaberid 150% ulatuses tagasi, oli ebatõenäoline. Lõpuks märgivad hagejad, et komisjon oli esialgses otsuses märkinud, et esialgse lepingu kohaselt oli ootuspärase tasuvuse määr kõrgem kui 10%, kuid madalam kui 15%. Tagasimaksmise tingimuste muudatuse järel see määr tõusis riigi kasuks. Kui ING oleks valinud lunastada väärtpaberid esialgse lepingu alusel, oleks igal juhul vähetõenäoline, et ING oleks oma aktsionäridele mingeidki dividende maksnud. ING oleks pidanud säilitama oma kasumi, et väärtpaberid lunastada. DNB märkis samuti, et muudetud tingimused on õigusnormide seisukohast eelistatud, sest need kergendavad riigil meetme lõpetamist ja võimaldavad kapitalisüsti kiiret tagasimaksmist kõrgema määraga kui see, mida komisjon sobivaks pidas.

86      Mis puudutab argumenti, et kapitalisüsti tegemise käigus väljastatud väärtpaberid lähevad ING‑le kupongimäära ja riigile antud õiguste tõttu rohkem maksma kui lihtaktsiad, mistõttu ING soovib neid võimalikult kiirelt tagasi osta, siis väidavad hagejad, et lõpuks määrab ING aktsiakurss ära, kas esineb tegelik võimalus, et kapitalisüst ostetakse esialgsetel tingimustel ennetähtaegselt tagasi. Oluliselt alla 15 euro jääva kursiga ei suutnud ING viia läbi kapitaliemissiooni, mis oli väärtpaberite lunastamiseks nõutud summa kogumiseks vajalik. Asjaolu, et ING ostis väärtpabereid hinnaga 11,21 eurot/tükk, ehkki eelneval perioodil oli ING aktsia keskmine kurss alla 10 euro, ei muuda midagi ja seda selgitab paratamatu ajaline nihe selle hetke, kui tehing välja kuulutatakse, ja selle hetke vahel, kui see loa saab ning seejärel läbi viiakse. Mis puudutab komisjoni kahtlusi ING aktsiakursi muutumise osas, mis oleks võimaldanud ennetähtaegset tagasimaksmist esialgsete tingimuste korral, siis väidavad hagejad, et tuleb küsida, kas 2009. aasta sügisel võis erainvestor, kes pidi valima muudetud tingimuste alusel ennetähtaegse tagasimaksmise ja esialgsete tingimuste säilitamise vahel, realistlikult eeldada, et ING aktsiakurss tõuseb ootuspärase tähtaja jooksul sellisele tasemele, et 150% tagasimaksmine esialgsete tingimuste korral muutuks ING‑le atraktiivseks. 2009. aasta sügisel ei olnud mingit alust sellisele ootusele, arvestades aktsiakursi muutusega tollel ajal ja üldise arvamusega, et kriis ei olnud sugugi veel möödas. Aktsiakursi hilisem võimalik muutus kinnitab lisaks selle oletuse täpsust. Komisjon ei saa seega ilma muude täpsustusteta väita, et oli täiesti võimalik, et aktsiakurss jõuab „lähiaastatel” 15 euroni. Mis puudutab argumenti, et esinevad ka teised tasuvuse stsenaariumid, siis teeb komisjon vea, kui ta leiab, et väärtpaberite lunastamine 15 euro eest kolme esimese aasta jooksul on realistlik võimalus, sest olukord ei olnud selline erainvestori vaatepunktist 2009. aasta sügisel. Vastusena argumendile, mis käsitleb lühikest intervalli ja suhet esialgse lepingu ja selle muudatuse vahel, mis väidetavalt takistavad erainvestori põhimõtte kasutamist, märgib Madalmaade Kuningriik, et komisjon kaitseb vastupidist teesi, kui soovitakse teada, kas tagasimaksmise tingimuste muudatust võib lugeda kapitalisüstist eraldiseisvaks abiks. Käesolevas asjas on tegu ühe ja sama kapitalisüstiga, mis oli tehtud ühe liikmesriigi majanduses tõsise häire kõrvaldamiseks ja mille puhul oli muudetud üksnes tagasimaksmise tingimusi.

87      Komisjon väidab, et riigi tegevust ei saa võrrelda erainvestori omaga. Nimelt ei ole tõenäoline, et erainvestor kiidab heaks Madalmaade poolt kinnitatud tagasimaksmise tingimuste muudatuse. Üldiselt leiab komisjon, et erainvestori põhimõtet ei kohaldata täiendavale meetmele, mis antakse riigiabi saajale, keda hetkel ümber korraldatakse. Komisjon leiab, et kui ümberkorraldusabi on juba raskustes olevale ettevõtjale antud, ei analüüsita teisi finantsabisid enam erainvestori põhimõtte alusel. Kuna esialgne leping ja muutmisleping sõlmiti seoses ING ümberkorraldamisega finantskriisi taustal üsna lühikese ajavahemiku järel, vastavalt 11. novembril 2008 ja 24. oktoobril 2009, siis tagasimaksmise tingimuste muudatust ei saanud lahutada esialgsest lepingust, et seda saaks erainvestori kriteeriumi alusel hinnata. Igal juhul ei ole vaidlusalune muudatus selle kriteeriumiga kooskõlas. Õigem on küsida, kas arvestades asjaolu, et ING soovis 2009. aastal lunastada pool väärtpaberitest, annab tagasimaksmise tingimuste muudatus talle esialgse lepinguga võrreldes eelise; vastus sellele on jaatav. Peale selle, et hagejad kinnitasid ise korduvalt haldusmenetluse käigus, et ING soovis kapitalisüsti kiiresti tagasi maksta, olid neil väärtpaberitel ING‑le ja tema aktsionäridele ka ebameeldivad tagajärjed. Asjaolud tõendavad isegi, et argument, mille kohaselt ei ole tõenäoline, et ING lunastab väärtpaberid lihtaktsiate turuväärtusest kõrgema hinnaga (st 15 eurot koos tagasiostupreemiaga), on ebatäpne, kuna ING ostis konkreetselt tagasi pooled väärtpaberid hinnaga 11,21 eurot/tükk pärast tagasiostmise tingimuste muudatust, samas kui lihtaktsia keskmine kurss oli sellele tehingule eelnenud viie päeva jooksul madalam kui 10 eurot. Komisjon kahtleb ka selles, et nende väärtpaberite ennetähtaegne lunastamine ei olnud ilmne, võttes arvesse aktsiakursi muutust alates emissioonikuupäevast kuni 2009. aasta oktoobri lõpuni, kui ING aktsia kurss oli alati märgatavalt madalam 15 eurost. Komisjon tunnistab tõepoolest, et ING aktsia saavutas madalaima taseme 2009. aasta esimeses pooles, langedes ligikaudu 2,5 euroni, kuid see aktsia hakkas seejärel tugevalt tõusma. Päev enne tagasimaksmise tingimuste muudatusest ja selleks vajalikust aktsiaemissioonist teatamist kaubeldi aktsiaga hinnaga 11,66 eurot, st enam kui neli korda kõrgem kui kuus kuud varem. Seega ei ole võimatu, et see areng jätkub. ING aktsia hind oli 2001. aastal isegi 43 eurot. Seega on täiesti võimalik, et aktsiakurss võib tõusta 15 euroni, mis on hetk, millest alates ING oleks oma sõnul ostnud väärtpaberid tagasi algselt kokku lepitud tingimuste kohaselt. Lõpuks täpsustab komisjon argumenti, et erainvestorile on atraktiivne valida muudetud tagasimaksmise tingimused, kuna need tagavad vähemalt 15% suuruse tasuvuse aastasel baasil poole investeeringu kohta. Nimelt ei olnud riigil isegi pärast seda muudatust absoluutset kindlust, et talle makstakse tagasi. Püsiks risk, et ING ei kogu turul üldse või kogub ebapiisavalt vahendeid selle tehingu sooritamiseks. Komisjon tunnistab, et see risk oli piiratud, kuna olukord turul alates 2009. aasta kolmandast kvartalist oli väga soodne raha kogumiseks, kuna saadaval oli ülemäärane kogus sularaha.

88      Mis puudutab Madalmaade Kuningriigi poolt esitatud tabeleid, et näidata riigi tasuvuse perspektiive algsete ja muudetud tagasiostmise tingimuste alusel, siis rõhutab komisjon, et erinev tasuvus oli võimalik. Niisiis esitas komisjon esialgses otsuses mitu võimalust, millest mõnedest ilmnes oodatava tasuvuse kõikumine 16% ja 21% vahel aastas. Isegi ilma kupongimäära maksmiseta viiksid need võimalused 9,3% ja 15% vahele jääva aastase tasuvuseni. Juhul kui tagasimaksmine oleks toimunud teise aasta lõpuks ja kui igal aastal oleks makstud kupongimäära, siis oleks tasuvus olnud ligi 31%, seega kaks korda suurem kui muudetud tingimuste alusel. Seega on ekslik anda mõista, et muudetud tingimustega nõustudes oli Madalmaadel tingimata kõrgem tasuvus kui siis, kui nad oleks kohustanud ING‑d nõustuma esialgsete tingimustega. Lisaks märgib komisjon, et igal juhul oli riigil garantii, et ta saab ühel päeval algselt sisse makstud summa tagasi.

–       Madalmaade Kuningriigi esitatud andmed

89      Oma argumentide põhjenduseks esitab Madalmaade Kuningriik kaks dokumenti, mille koostas Rothschild’i investeerimispank. Esimene dokument on aruanne, mille kohaselt Rothschildi pank märgib, et ING aktsia kursi muutust arvestades oli erainvestoril atraktiivsem, et pool tema investeeringust makstakse ennetähtaegselt tagasi hea tasuvusega, kui oodata teoreetilist tasuvust, mis võib olla kõrgem, kui kasutatakse lunastamise võimalust hinnaga 15 eurot väärtpaberi pealt (edaspidi „Rothschildi aruanne”). Teine dokument esitab sama panga koostatud analüüsi tabelites, kus on täpsustatud erinevaid stsenaariume, ning võimaldab Rothschildi pangal samuti järeldada, et uued tingimused olid riigile soodsamad kui esialgsed tingimused (edaspidi „Rothschildi analüüs”). Vastusena nende dokumentide kohta tehtud kriitikale rõhutab Madalmaade Kuningriik, et nende koostaja on pädev esitama arvamuse küsimuses, kas riik tegutses erainvestorina. Lisaks need dokumendid üksnes hindavad olemasolevaid fakte, mis olid seega vaidlustatud otsuse vastuvõtmise hetkel teada. Mis puudutab hinnangulist 50% suurust tõenäosust, et ING maksab dividende, siis on see tõenäosus teaduslikult vastutustundlik ja igal juhul mõistlik, arvestades raskust ennustada, kas ING maksab dividende või mitte.

90      Komisjon väidab, et Rothschildi dokumendid on hilisemad tagasimaksmise tingimuste muudatusest ja et need koostati kohtumenetluse tarvis. Seega ei ole need asjakohased, et saada teada, kas Madalmaad tegutsesid kui erainvestor. Lisaks ei olnud komisjonil neid dokumente vaidlustatud otsuse tegemise hetkel. Neis aruannetes esitatud faktidele ei saa viidata. Lisaks kinnitab Rothschildi pank üksnes neis dokumentides, et 15 euro suurust summat ei saa lugeda „lõpetamishinnaks”, vaid „positiivse tasuvuse ülemmääraks”. See ei kõrvalda sugugi asjaolu, et kui ING soovis osta tagasi väärtpabereid, siis pidi ta maksma selle summa esialgse lepingu alusel. Lisaks tuleb mõnevõrra skeptiliselt suhtuda Rothschildi panga kinnitusse, et „ING‑l oli ebamõistlik kasutada seda valikut, välja arvatud siis, kui lihtaktsia hind ületab 15 eurot”. Rothschild kinnitab nimelt, et ING‑l ei ole mingit mõtet osta tagasi pool väärtpaberitest 2009. aasta detsembri lõpuks 11,21 euroga, kuna sellel hetkel olid lihtaktsiad palju odavamad. See ei takistanud siiski ING‑l seda tehingut tegemast. Rothschildi kinnitus ei võta piisavalt arvesse asjaolu, et väärtpaberid olid ING‑le siduvad ja et neid ei saa lihtaktsiatega võrrelda. Lisaks ei ole Rothschildi aruanne piisavalt põhjendatud ega tugine selgele metodoloogiale.

 AEGON‑i ja SNS Reaaliga sõlmitud tingimustega kooskõlastamine

91      Neljandaks märgivad Madalmaade Kuningriik ja ING, et komisjon jättis ekslikult oma arutluskäigust välja asjaolu, et tagasimaksmise tingimuste kohandamise eesmärk oli viia need tingimused kooskõlla nende tingimustega, mis olid kokku lepitud Madalmaade riigi ja Madalmaade teiste finantseerimisasutuste, nimelt AEGON‑i ja SNS Reaali vahel. Isegi kui tagasimaksmise tingimuste muudatust võiks hinnata kapitalisüstist eraldi ning mitte erainvestori põhimõtte alusel, oleks komisjon pidanud järeldama, et meede, mille eesmärk on kõrvaldada ühe eraettevõtja suhtes esinevat ebasoodsat olukorda, võrreldes teiste ettevõtjatega, ei kujuta endast riigiabi. See muudatus kaotas lihtsalt ING suhtes esialgse lepingu alusel esinenud ebasoodsa olukorra, st asjaolu, et ING ei saanud väärtpabereid tagasi osta määraga, mis oli finantsiliselt mõistlik.

92      Komisjon väidab, et erinevust ING‑ga kokku lepitud tingimuste ning AEGON‑i ja SNS Reaaliga kokku lepitud tingimuste vahel õigustab riskiprofiili selge erinevus. ING puhul kehtestati ümberkorralduskava kapitalisüsti tegemise hetkel ning algselt kokku lepitud tagasiostupreemiat võib analüüsida kui ING‑le pandud normaalset kulutust. Lisaks läks ING‑ga sõlmitud tagasimaksmise tingimuste muudatus kaugemale pelgast kooskõlastamisest viidatud teiste pankadega sõlmitud tingimustega; samuti võimaldas see muudatus kohaldada ING‑le soodsamaid tingimusi. Nimelt kehtisid AEGON‑i ja SNS Reaali puhul soodsamad tagasimaksmise tingimused üksnes ühele kolmandikule kapitalisüstist, samas kui ING puhul kehtisid need poolele kapitalisüstist. Samuti kehtisid AEGON‑i ja SNS Reaali puhul soodsamad tingimused üksnes ühe aasta, samas kui ING sooritas tagasimaksmise lõpuks aasta ja üks kuu pärast kapitalisüsti.

b)     Hoolsus‑ ja põhjendamiskohustust käsitlevad argumendid

93      Madalmaade Kuningriik ja ING, keda toetab DNB, väidavad, et komisjon rikkus mitmes aspektis hoolsuskohustust ning põhjendamiskohustust. Esiteks ei uurinud komisjon seda, kuidas tagasimaksmise tingimuste muudatus võis tõsta abi summat kapitalisüstist kõrgemaks. Komisjon ei uurinud ka seda, kas see muudatus oli kooskõlas erainvestori põhimõttega. Teiseks ei kuulanud komisjon ära Madalmaade riiki ega ING‑d ning isegi ei teavitanud neid seoses tagasimaksmise tingimuste muudatuse kvalifitseerimisega täiendavaks riigiabiks summas 2 miljardit eurot. Ta ei palunud tõhusalt, et Madalmaad ja ING annaks teada oma seisukoha selle kvalifitseerimise kohta, ega andnud neile võimalust seda vaidlustada. Hagejad said alles pärast vaidlustatud otsuse tegemist esimest korda järeldada, et komisjoni arvates oli täiendava tagasimaksmise võimaluse andmine täiendav abi. Asjaolu, et komisjon edastas fakte puudutava eelnõu ning andis paar tundi aega selle kohta märkuste esitamiseks, ei ole piisav. Kolmandaks ei põhjendanud komisjon oma otsust piisavalt seoses tema väitega, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat riigiabi. Komisjon ei selgitanud, miks abimeedet ei hinnatud sellisena, kui see otsuse tegemisel oli; ega ka seda, kuidas 10 miljardi euro suurune kapitalisüst võib endast kujutada 12 miljardi euro suurust riigiabi; ega ka seda, mis osas tagasimaksmise tingimuste muudatus – oletades, et see kujutab endast eraldi abimeedet – ei ole kooskõlas erainvestori kriteeriumiga. Eeskätt leiab komisjon, et ta märkis vaidlustatud otsuse põhjendustes 34 ja 98 kokkuvõtlikult, aga selgelt ja üheselt, et tema arvates kujutas täiendav tagasimaksmise võimalus endast täiendavat abi. Need põhjendused esitavad aga üksnes järelduse, et tegu on täiendava eelisega, sellele järeldusele jõudis komisjon aga eksliku eelduse põhjal, et ING nõustus tagasi maksma, tasudes „tagasiostupreemiat [50]%”. Kuskilt ei ilmne, mille põhjal komisjon selle järelduse tegi.

94      Komisjon väidab, et ta väljendas Madalmaade asutustele korduvalt oma kahtlusi seoses tagasimaksmise tingimuste muudatusega, eelkõige seoses sellega, et algselt kavandatud muudatus ei võtnud arvesse osaluse vähenemise mõju, mis tuleneks ennetähtaegse tagasimaksmise tarvis kapitali kaasamisest. Komisjon märgib, et ta andis samuti sellele riigile võimaluse esitada märkusi seoses vaidlustatud otsuse asjaolude ülevaate eelnõuga, milles märgiti, et muudatusega kaasneks ING‑le „täiendav eelis suurusjärgus 1,79–2,5 miljardit eurot”. Seega vaidleb komisjon vastu, et ta rikkus hoolsuskohustust. Nimelt on ilmne, et täiendava eelise andmine tähendab täiendava riigiabi andmist. Komisjon leiab ka, et vaidlustatud otsus on piisavalt põhjendatud. Ta ei vaidlustanud selles asjaolu, et ING maksab tagasi 5 miljardit eurot 150% ulatuses, aga tal ei olnud kohustust sellist asjaolu esitada. Oluline asjaolu on see, et muudatus annab ING‑le võimaluse maksta tagasi soodsamatel tingimustel kui esialgselt kokku lepitud. Põhjendus on lühike, kuid piisav. Mis puudutab ING seisundi võrdsustamist teiste finantseerimisasutuste omaga, siis väidab komisjon, et on ilmne, et ettevõtjal lasuva tavapärase kohustuse kõrvaldamine tekitab eelise, ja et seega ei ole vaja, et ta võtaks otsesõnu seisukoha AEGON‑i ja SNS Reaali kohtlemise küsimuses.

2.      Üldkohtu hinnang

a)     Märkused mõiste „abi” ja kohtuliku kontrolli ulatuse kohta

95      Esmalt, mis puudutab sisulist õiguspärasust käsitlevaid argumente, siis tuleb meenutada, et EÜ artikli 87 lõikes 1 on sätestatud et „[k]ui käesolevas lepingus ei ole sätestatud teisiti, on igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, ühisturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust”.

96      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt eeldab „abina” määratlemine EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses seda, et kõik selles sättes esitatud tingimused on täidetud. Esiteks peab meetme kvalifitseerimiseks riigiabina olema tegemist sekkumisega riigi poolt või vähemalt riigi ressurssidest, teiseks peab see sekkumine kahjustama liikmesriikidevahelist kaubandust, kolmandaks peab see andma kasusaajale mingi eelise ja neljandaks peab see kahjustama või ähvardama kahjustada konkurentsi (vt Euroopa Kohtu 2. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑399/08 P: komisjon vs. Deutsche Post, EKL 2010, lk I‑7831, punktid 38 ja 39 ning seal viidatud kohtupraktika). Kolmanda tingimuse osas loetakse vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale riigiabiks selline sekkumine, mis võib oma vormist sõltumata otseselt või kaudselt soodustada ettevõtjaid või mida tuleb pidada majanduslikuks eeliseks, mida kasusaajast ettevõtja tavalistes turutingimustes ei oleks saanud (vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Deutsche Post, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika).

97      Kapitalisüsti puhul tuleb sellise „eelise” kindlaksmääramiseks hinnata, kas sarnastel tingimustel oleks ametiasutusega samas mõõdus olev erainvestor teinud sama suurusega kapitalisüste, arvestades eelkõige olemasolevat teavet ja nende kapitalisüstide tegemise hetkel ootuspäraseid arenguid (Euroopa Kohtu 16. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑482/99: Prantsusmaa vs. komisjon, nn „Stardust Marine”, EKL 2002, lk I‑4397, punkt 70, ja 8. mai 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑328/99 ja C‑399/00: Itaalia ja SIM 2 Multimedia vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑4035, punkt 38). Eespool viidatud kohtuotsuses Stardust Marine märkis Euroopa Kohus seega, et uurimaks, kas riik oli tegutsenud kui arukas turumajanduslikult tegutsev investor, tuleb end viia selle ajastu konteksti, mille käigus finantsabimeetmed vastu võeti, et hinnata riigi tegevuse majanduslikku mõistlikkust, ja seega tuleb hoiduda mis tahes hilisemale olukorrale põhinevast hinnangust (eespool viidatud kohtuotsus Stardust Marine, punkt 71).

98      Neid põhimõtteid tuleb kohaldada olukorras, kui sarnaselt siinsega otsustas riik märkida ettevõtja poolt emiteeritud võlakirju, millele kehtivad teatavad tagasimaksmise tingimused, ja seejärel nõustus nende tingimuste muudatusega. Sellistel asjaoludel võidi riigiabi anda nii kapitalisüstiga, mis tingimata hõlmas teavet võimaliku hilisema tagasimaksmise või selle kapitali võimaliku tasustamise kohta, kui ka nende tagasimaksmise tingimuste muutmisel, kui ilmneb, et riik ei tegutsenud kõigis neis olukordades nii, nagu oleks tegutsenud sarnases olukorras olev erainvestor. Riigi tegevust tuleb erainvestori omaga võrrelda nii, et võetakse arvesse nende meetmete kuupäeval olemasolevat teavet ja ootuspäraseid arenguid. Hindamaks komisjoni analüüsi riigi tegevuse majanduslikule mõistlikkusele siinses asjas tuleb seega end asetada sellesse ajahetke, kui need meetmed võeti, st käesolevas asjas vastavalt kapitalisüsti ning esialgsete tagasimaksmise tingimuste määratluse osas 2008. aasta sügis ning tagasimaksmise tingimuste muudatuse osas 2009. aasta sügis. Siinkohal tuleb meenutada, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale peab riigiabi küsimuses tehtud otsuse õiguspärasust hindama seda teavet arvesse võttes, mis oli komisjoni käsutuses otsuse tegemise hetkel (vt Euroopa Kohtu 15. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑390/06: Nuova Agricast, EKL 2008, lk I‑2577, punkt 54, ja seal viidatud kohtupraktika).

99      Seetõttu tuleb lükata tagasi komisjoni kinnitus, et tagasimaksmise tingimuste muudatust ei saanud või ei tulnud hinnata erainvestori kriteeriumi alusel, sest kuivõrd muudatus tehti vähe aega pärast kapitalisüsti, tuli seda analüüsida kui „täiendava[t] mee[det], mis antakse parajasti ümber korraldatavale riigiabi saajale” (vt eespool punkt 87). Punktis 98 esitatud kaalutlusi arvestades ei ole komisjonil vastavalt tema pakutule võimalik loobuda oma kohustusest hinnata tagasimaksmise tingimuste muudatuste ratsionaalsust erainvestori kriteeriumi vaatenurgast pelgalt seetõttu, et tagasimakstav kapitalisüst kujutas juba endast riigiabi. Nimelt saab komisjon alles pärast sellist hinnangut järeldada, kas on antud täiendav eelis EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses või mitte.

100    Teiseks, mis puudutab vaidlustatud otsuse kohtuliku kontrolli ulatust EÜ artikli 87 lõike 1 alusel, siis ilmneb kohtupraktikast, et selles sättes määratletud mõiste „riigiabi” on õigusliku tähendusega ning seda tuleb tõlgendada objektiivsetest teguritest lähtudes. Seetõttu peab liidu kohus, võttes arvesse nii talle esitatud vaidluse konkreetseid tegureid kui ka komisjoni kaalutluste tehnilist või kompleksset laadi, põhimõtteliselt kontrollima küsimust täielikult, et otsustada, kas meede kuulub EÜ artikli 87 lõike 1 reguleerimisalasse (Euroopa Kohtu 16. mai 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑83/98 P: Prantsusmaa vs. Ladbroke Racing ja komisjon, EKL 2000, lk I‑3271, punkt 25; ja 22. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑487/06 P: British Aggregates vs. komisjon, EKL 2008, lk I‑10505, punkt 111).

101    Euroopa Kohus on küll samuti leidnud, et küsimuse puhul, kas meede kuulub EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisalasse, kui komisjoni hinnangud on tehnilised või keerulised, on kohtulik kontroll piiratud (Euroopa Kohtu 29. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑56/93: Belgia vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑723, punktid 10 ja 11, ja eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus British Aggregates vs. komisjon, punkt 114). Siiski peab Üldkohus kindlaks määrama, kas sellise olukorraga on käesolevas asjas tegemist (vt selle kohta eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus British Aggregates vs. komisjon, punkt 114).

102    Sellega seoses tuleb ka märkida, et kuigi riigiabi valdkonnas on komisjonil lai kaalutlusruum, mille kasutamine hõlmab majanduslikke hinnanguid, mis tuleb teostada Euroopa Liidu kontekstis, ei tähenda see, et liidu kohus peab hoiduma kontrollimast, kuidas komisjon majanduslikke andmeid tõlgendas. Kohtupraktikat arvestades peab liidu kohus nimelt poolte esitatud argumente arvestades eeskätt kontrollima mitte üksnes esitatud tõendite sisulist õigsust, usaldatavust ja sidusust, vaid ka seda, kas need tõendid kujutavad endast kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas need toetavad järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud (Euroopa Kohtu 2. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑290/07 P: komisjon vs. Scott, EKL 2010, lk I‑7763, punktid 64 ja 54).

103    Liidu kohus ei saa siiski selle kontrolli raames asendada komisjoni majanduslikku hinnangut enda omaga. Liidu kohtute kontroll komisjoni antud keeruliste majanduslike hinnangute üle on nimelt piiratud ning seejuures kontrollitakse tingimata üksnes seda, kas on järgitud menetlusnorme ja põhjendamisreegleid, kas asjaolud on sisuliselt täpselt kindlaks tehtud, et tehtud ei ole ühtki ilmset hindamisviga ning et tegemist ei ole võimu kuritarvitamisega (vt eespool punktis 102 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Scott, punkt 66, ja seal viidatud kohtupraktika).

104    Selles kontekstis leidis kohus näiteks, et komisjon peab selle otsustamiseks, kas maatüki müük ametiasutustelt ettevõtjale kujutas endast riigiabi, rakendama erainvestori kriteeriumi, et teha kindlaks, kas eeldatava abisaaja makstud summa vastab hinnale, mille erainvestor oleks tavapärase konkurentsi tingimustes võinud määrata. Üldiselt kujutab turumajanduslikult tegutseva erainvestori kriteeriumi kasutamine endast keerulist majanduslikku hinnangut (vt eespool punktis 102 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Scott, punkt 68, ja seal viidatud kohtupraktika).

105    Käesolevas asjas kuulub seega põhimõtteliselt Üldkohtu täieliku kontrolli alla küsimus, kas tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast riigiabi, sest see annab saajale eelise vastavalt eespool punktis 96 esitatud määratlusele. Kui aga Üldkohus siiski leiab, et abi tuvastamine seaks kahtluse alla komisjoni keerulise majandusliku analüüsi, eelkõige seoses küsimusega, kas Madalmaad tegutsesid tagasimaksmise tingimuste muudatustega nõustudes nii, nagu oleks tegutsenud võrreldava suurusega arukas erainvestor, siis kuulub selline küsimus piiratud kontrolli alla vastavalt eespool punktis 102 määratletud korrale.

106    Niisiis peab eespool viidatud põhimõtete alusel vaidlustatud otsuse õiguspärasuse hindamisel arvesse võtma seda informatsiooni, mis oli või võis olla komisjonile saadaval 18. novembril 2009, kui ta vaidlustatud otsuse vastu võttis. Kui sellega seoses ilmneb, et komisjoni hinnangule räägib vastu või seab selle kahtluse alla informatsioon, millest ta haldusmenetluse ajal ei olnud teadlik, siis tuleb kontrollida, kas komisjon võis neid asjaolusid õigeaegselt teada saada ning arvesse võtta, ning jaatava vastuse korral küsida, kas seda teavet oleks komisjon tavaliselt pidanud arvesse võtma vähemalt kui asjaomaseid andmeid, et kohaldada erainvestori kriteeriumi (vt eespool punktid 102–104).

107    Kolmandaks, mis puudutab vaidlustatud otsuse menetluslikku õiguspärasust käsitlevaid argumente, siis tuleb märkida, et Madalmaade Kuningriik ja ING viitavad üldiselt mitmele liidu õiguskorraga antud tagatisele haldusmenetluses, eriti kui sellised menetlused võivad päädida otsusega, mis tekitavad siduvaid õiguslikke tagajärgi, mis mõjutavad selle otsuse tulemuses käsitletud poolte õiguslikke huve. Nende tagatiste hulka kuuluvad eelkõige komisjoni kohustus uurida hoolikalt ja erapooletult kõiki antud juhtumi puhul tähtsust omavaid asjaolusid, puudutatud isiku õigus teha teatavaks oma seisukoht enne selle otsuse vastuvõtmist ning saada piisavalt põhjendatud otsus. Nende tagatiste järgimine on veelgi kesksema tähtsusega, kui komisjonil on lai kaalutlusõigus (Euroopa Kohtu 21. novembri 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑269/90: Technische Universität München, EKL 1991, lk I‑5469, punktid 13 ja 14; Üldkohtu 18. septembri 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑167/94: Nölle vs. nõukogu ja komisjon, EKL 1995, lk II‑2589, punkt 73; vt samuti Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 41 ning riigiabi valdkonnas Euroopa Kohtu 22. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑525/04 P: Hispaania vs. Lenzing, EKL 2007, lk I‑9947, punkt 58).

108    Eelkõige tuleb meenutada, et komisjon peab riigiabi käsitlevate eeskirjade korrektse kohaldamise huvides läbi viima tema käsutuses olevate tõendite põhjaliku ja erapooletu uurimise (Euroopa Kohtu 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑367/95 P: komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, EKL 1998, lk I‑1719, punkt 62).

109    Neid põhimõtteid arvestades tuleb hinnata, kas komisjon on nõuetekohaselt tõendanud vaidlustatud otsuse põhjenduses 98, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus tõi ING‑le kaasa täiendava eelise, st täiendava abi summas 2 miljardit eurot.

b)     Vaidlustatud otsuses tagasimaksmise tingimuste muudatuse kohta esitatud arutluskäigu hinnang

110    Eespool punktidest 97–99 ilmneb, et käesolevas asjas ei saanud komisjon piirduda järeldusega, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus on riigiabi, ilma et ta oleks eelnevalt analüüsinud küsimust, kas tehtud muudatus andis ING‑le eelise, mida Madalmaade riigiga samas olukorras olev erainvestor ei oleks andnud; see analüüs eeldab eelkõige seda, et võrreldakse esialgseid tagasimaksmise tingimusi ja muudetud tingimusi.

111    Selle analüüsi eesmärgil pidi komisjon arvesse võtma kõiki asjassepuutuvaid elemente ja eelkõige neid, mis tulenesid esialgsetest ja muudetud tagasimaksmise tingimustest. Nende asjaolude hulgas on esiteks see, et esialgsed tingimused ei näinud ette kohustust, vaid üksnes ING õiguse osta tagasi Madalmaade riigi poolt märgitud võlakirjad selleks ette nähtud kolme aasta jooksul; teiseks see, et esialgsed tingimused tagasid riigile üksnes aastase tasuvuse, mis võrdus kogunenud intressidega; ja kolmandaks see, et muudetud tingimustes tagatakse riigile aastane tasuvus 15%.

112    Siiski ei ilmne vaidlustatud otsusest, et komisjon oleks läbi viinud eespool punktis 110 mainitud võrdlust. Komisjon piirdus vaid märkimisega, et tagasimaksmise tingimuste muudatus tõi Madalmaadele kaasa tulu vähenemise.

113    Nimelt iseloomustas komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 98 täiendava abi olemasolu – selle hinnangu õiguspärasust on aga nii Madalmaade Kuningriik kui ka ING vaidlustanud –, märkides esiteks, et „[s]amuti kujutab tagasiostupreemia muutmine endast riigiabi osas, milles riik loobub oma õigusest saada tulu”, ja teiseks et see muudatus „toob ING‑le täiendavat tulu. Seega on tegemist ligikaudu 2 miljardi euro suuruse täiendava riigiabiga”. Komisjoni poolt täiendavaks abiks lugemine tugineb sisuliselt ING väidetavale vajadusele järgida esialgseid tingimusi ennetähtaegse tagasimaksmise korral, et määrata kindlaks riigile makstav tasu. Esialgsete tingimuste alusel tooks 500 miljoni ING väärtpaberi ennetähtaegne lunastamine tingimata kaasa selle, et Madalmaade Kuningriik saab tagasiostupreemiat 2,5 miljardit eurot, ning see preemia on kõrgem, kui muudetud tingimuste alusel makstav. Seda mõtet on väljendatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 34, milles märgitakse, et „[t]eisisõnu, kuna ING peaks tavapäraselt maksma 2,5 miljardit eurot tagasiostupreemiat, annaks [tagasiostmise tingimuste] muudatus ING‑le tema aktsiate turuhinnast olenevalt täiendava eelise 1,79–2,2 miljardi euro ulatuses”, ja korratud selle otsuse põhjenduses 98, milles täpsustatakse, et „[k]una ING on juba nõustunud maksma tagasiostupreemiat [50% (150% asemel, vt põhjendus 33)], oleks selle vähenemine tõepoolest saamatajäänud tulu”.

114    Seetõttu toob tagasiostmise tingimuste muudatus komisjoni sõnul Madalmaadele kaasa tulu vähenemise, mis samastub täiendava abiga summas, mis võrdub esialgsete tingimuste alusel algselt ette nähtud summa ja muudetud tingimuste alusel makstava summa erinevusega. Hindamaks abi ja eelkõige vaidlustatud otsuse artiklis 2 käsitletud ümberkorraldamisabi kooskõla EÜ artikli 87 lõike 3 punktiga b, võttis komisjon seega arvesse ligikaudu 2 miljardi euro suuruse täiendava abi olemasolu.

 Tagasimaksmise tingimuste muudatuse de iure analüüs

115    Sellegipoolest tuleb märkida, et tagasimaksmise tingimuste muudatus ei toonud de iure kaasa Madalmaade tulu vähenemist, kuna riik ei loobunud garanteeritud tulust, vaid üksnes võimalusest saada ühe osa märgitud võlakirjade eest väga kõrget maksimaalset aastast tasuvust (enam kui 50% aastas).

116    Sellega seoses tuleb täpsustada, et täiendava abi olemasolu tõendamiseks tugines komisjon tingimata eeldusele, et tagasimaksmise korral võis kohaldada üksnes esialgseid tingimusi (vt eespool punkt 113). Esialgsetes tingimustes täpsustati selle kohta, et kui ING ostab kapitalisüstiga seoses emiteeritud väärtpaberid tagasi, siis on lunastamishinnaks 15 eurot/tükk. Siiski ilmneb selgelt isegi esialgse lepingu tekstist, et Madalmaade Kuningriik ei saanud ING‑d kohustada talle tagasi maksma, ammugi mitte ennetähtaegselt poolt kapitalisüsti, lisades 50% tagasiostupreemiat, võrreldes selles määratletud emiteerimishinnaga 10 eurot (vt eespool punkt 4), nagu komisjon ka otsesõnu tunnistas oma menetlusdokumentides (vt eespool punkt 82) ja kohtuistungil, nagu kanti ka protokolli. Esialgsete tingimuste alusel oli võimalus kapitalisüst esimese kolme aasta jooksul tagasi maksta üksnes ING õigus, kellel oli enese huvi arvestades vabadus valida, kas vastavat valikut kasutada. Sellest tuleneb, et Madalmaadel tekkis alles muudetud tingimuste alusel kindlus, et neile makstakse tagasi üks osa kapitalisüstina tasutud summast selleks ette nähtud kolme aasta jooksul. Sellist kindlust aga esialgsete tingimuste alusel ei esinenud.

117    Lisaks tuleb märkida, et komisjon mainis alles oma menetlusdokumentides (vt eespool punktid 87 ja 88), et vaidlust ei ole selles, et esialgsed tagasimaksmise tingimused võisid viia 31% suuruse tasuvuseni, näiteks juhul, kui tagasimaksmine toimub teise aasta lõpuks ja kui igal aastal makstakse kupongimäära, ja et seetõttu ei oleks ükski investor nõustunud tagasimaksmisega, ilma et ta tugineks algselt ette nähtud tasuvusele. Lisaks väidab komisjon, et on ekslik viidata tagasimaksmise juhuslikkusele, sest ING oli alati märkinud, et ta maksab tagasi võimalikult kiiresti. Nende selgituste põhjal kinnitab komisjon oma menetlusdokumentides, et ING‑l oli kohustus tagasi maksta algselt selleks ette nähtud tingimuste alusel. Juhul kui Madalmaade Kuningriik ja ING lepivad kokku, et tagasi makstakse üks osa kapitalisüstist muude tingimuste alusel kui need, mis olid algselt ette nähtud, siis ei ole komisjonil seega muud valikut kui kohustada ING‑d maksma algselt ette nähtud preemiat, kvalifitseerides (muudatuse) täiendavaks abiks. Ei olnud võimalik ette näha ühtegi tagasimaksmise hüpoteesi, välja arvatud see, mis oli määratletud esialgses lepingus. Komisjoni sõnul ei oleks ükski erainvestor loobunud sellest, mida ta sai kõige paremas olukorras oodata.

118    Komisjoni arutluskäiku järgides ei saanud nimetatud kontekstis kahe poole vahel kokku lepitud võla tagasimaksmise tingimusi enam hiljem muuta, olgu see siis eesmärgil võtta arvesse börsikursi arengut või paigalejäämist, finantsturgude likviidsuse taastamist või paanikaliikumise lõppu. Selline lähenemine, mis viitab üksnes muudatusele, võrreldes esialgsete tingimustega, ei saa olla piisav, et iseloomustada abi EÜ artikli 87 lõike 1 alusel, sest see jätab täiesti arvestamata nii Madalmaade võimaluse, ja mitte õiguse, et talle makstakse tagasi esialgsete tingimuste alusel, kui ka majandusliku põhjenduse, mis võiks läbi viidud muudatust selgitada.

119    Sellega seoses tuleb esiteks täpsustada, et asjaolu, et vaidlustatud otsuses ei analüüsita tagasimaksmise tingimuste muudatuse majanduslikku mõistlikkust lähtuvalt sellise erainvestori seisukohast, kes on Madalmaadega võrreldavas olukorras, on taunitav veelgi enam seetõttu, et esialgses otsuses oli komisjon viidanud mitmele sellise analüüsi jaoks asjassepuutuvale tegurile, kui ta haldusmenetluse selles staadiumis hindas EÜ artikli 87 alusel kapitalisüstina antud abi. Niisiis ilmneb, et muudetud tingimuste alusel ette nähtud ja realiseeritud sisemine minimaalne tasuvuse määr (15%, vahemik asus 15% ja 22% vahel, vt eespool punkt 85) oli kõrgem sellest määrast, millele komisjon viitas esialgses otsuses, kui ta käsitles tasu, mida ING pidi Madalmaadele maksma kapitalisüsti eest, ja mis asus vahemikus „enam kui 10%”, aga vähem kui „15% või enam”. Esialgse otsuse põhjendustes 63–67 sedastas komisjon selle kohta:

„(63) Hiljutistest andmetest ilmneb, et kriisis olevat turgu väljendades on esimese taseme hübriidkapitali tootlus umbkaudu 15% või enam. Komisjon tunnistab, et kui tasu tuleks kehtestada praeguse arveldustaseme kõrgusel, siis ei saaks pank seda liiki meetmest kasu. Lisaks soovib komisjon joonduda turu pikaajaliste tingimustega ning mitte kehtestada pankadele praeguseid ebasoodsaid tingimusi. Lisaks on komisjon hiljutistes otsustes Ühendkuningriigi ja Saksamaa rekapitaliseerimise tasemete kohta nõustunud vastavalt 12% ja 10% tasuvusega, lisaks rangetele tegevuspiirangutele.

(64) Seetõttu leiab komisjon, arvestades erilisi tunnuseid ja eelkõige mõjude riskiprofiili, et siinses asjas on nõutav oodatav kõrgem kui 10% kogutasuvus.

(65) Madalmaade asutuste arvates on ülimalt tõenäoline, et selline tasuvus saavutatakse koostoimes kupongimääraga 8,5% (või veelgi enam koostoimes jagatud dividendimääraga), lihtaktsiate konverteerimisvõimalusega või ING‑le antud võimalusega osta tagasi 150% määraga (15 eurot väärtpaberi eest). Komisjon loeb seda taset praegustes tingimustes vajalikuks miinimumiks. Madalmaade asutused esitasid nimelt erinevaid stsenaariume, millest ilmneb, et tasuvus võib osutuda ka väga suureks, see aga sõltub suures osas Madalmaade ja maailma majandustulemustest ja seega ING aktsiate tulevasest liikumisest. Mis puudutab kupongimäära maksmist, siis tuleb eeldada, et ING maksab kolme aasta jooksul ühte või teist dividendi, lähtuvalt hüpoteesist, et ettevõtja finantstulemused paranevad ja et ING aktsiahind ületab kolmel aastal 15 euro piiri. Mis puudutab lunastamise võimalust, siis vastab tõele, et mida rohkem ING aktsia hind ületab 15 euro piiri, seda mõistlikum on aktsionäril väärtpaberid lunastada. See ajend tugineb asjaolule, et [esiteks on] väärtpaber selles stsenaariumis alati kallim kui lihtaktsia, ja [teiseks] kui aktsiahind asub materiaalselt üle 15 euro piiri, on ING‑l täiendav põhjus tagada oma aktsionäridele, et eemaldatakse risk, et väärtpaberi konverteerimine lihtaktsiaks toob kaasa osaluse vähenemise.

(66) Kui ettevõtja lunastab selle stsenaariumi alusel väärtpaberi pärast kolme aastat (ja lähtudes oletusest, et igal aastal makstakse dividende, kuid riik saab kupongimäära vaid 8,5%), siis oleks riigi aastane kogutasuvus 22,1%. Kui lunastamine toimub pärast viit aastat, oleks tasuvus väiksem ja ulatuks 16% aastas, ja kui sellel perioodil ei makstaks mingeid dividende, siis oleks tasuvus samuti väiksem, vastavalt 15,9% ja 9,3%.

(67) Arvestades punkte 65 ja 66, peab komisjon usutavaks, et riigi investeeringute tasuvus ületab 10%. Komisjon meenutab, et rangelt allutatud esimese taseme kapitalile omane tunnus on see, et tasuvuse osas esineb ebakindlus. Nimelt sellel põhjusel ja väärtpaberi laadi arvestades peab oodatav tasuvus olema kõrgem kui 10%. Komisjon annab ka heakskiitva hinnangu punktis 31 viidatud kohustustele, mille ING ja Madalmaade asutused dividendide maksmise kohta võtsid (punktis 31 märgitakse, et „Madalmaade asutused kohustuvad tegema kõik, et väärtpaberite tasuvus oleks vähemalt 10%[;] Madalmaade asutused leiavad, et sellist tasuvust on suure tõenäosusega võimalik saavutada koostoimes kupongimääraga 8,5% (võib olla ka rohkem, lähtuvalt jagatud dividendidest) ja tagasiostuvõimalusega [;] ING teatas samuti, et ta jätkab olemasolevat dividendipoliitikat”). Komisjon võtab ka teatavaks asjaolu, et Madalmaade asutused võtsid kohustuse uuesti teatada, nagu on märgitud punktis 32, kui oodatavat tasuvust ei saavutata, kuigi komisjon tunnistab, et nimetatud tasuvuse osas ei saa esineda kindlust.”

120    Esialgse otsuse põhjendustest 63–67 ilmneb – seda küll kõnealuse abi kooskõla hindamise ja mitte erainvestori põhimõtte kohaldamise kontekstis –, et komisjon oli menetluse selles faasis täiesti teadlik esialgse lepinguga tulenevatest erinevatest võimalustest ning sellega seoses viidatud tõenäosustest seoses erinevate võimalike stsenaariumidega. Komisjoni viidatud 31% tasuvus on selgelt maksimum ega ole sugugi rikkumatu ja muutmatu säte või ainuke võrdlusalus oodatava tasuvuse hindamiseks.

121    Lisaks ilmneb ka esialgses otsuses esitatud komisjoni hinnangust, et ta leidis 2008. aasta novembris, et „kriisis olevat turgu väljendades” oli kapitalisüsti ajal emiteeritud väärtpaberite ootuspärane tasuvus turul „15% või enam”. Komisjon luges seda tasuvust liiga suureks ning ta nõustus selles staadiumis tasuvusega, mis oli „kõrgem kui 10%”. Sellest tuleneb, et komisjon võttis arvesse seda, et erainvestorid võisid huvituda sellistest väärtpaberitest. Veelgi enam, ei saa välistada, et sellised investorid võisid endiselt olla huvitatud taolistest väärtpaberitest 2009. aasta novembris, kui finantskriisi oli vähem tunda ja kus võis arvata, et ootuspärane tasuvus turul võis olla väiksem, nagu tunnistas komisjon.

122    Sellega seoses ei viinud komisjon vaidlustatud otsuses läbi analüüsi, et määrata kindlaks, mis osas ei vastanud muudetud tagasimaksmise tingimuste alusel Madalmaadele võimaldatav tootlus vahemikus 15%–22% sellele, mida võis mõistlikult oodata erainvestor, kes oli silmitsi sarnase olukorraga, st talle kuulusid seda tüüpi väärtpaberid, mis olid emiteeritud kapitalisüsti ajal, mida emiteerija tõenäoliselt maksab tagasi.

123    Teiseks, mis puudutab hagejate poolt menetluse käigus edastatud asjassepuutuvaid andmeid, eelkõige erinevad oodatavad tootlused ja võrdluserainvestori tegevus, nagu on esitatud Rothschildi aruandes ja Rothschildi analüüsides, siis tuleb märkida, et tegu on teabega, mis oli komisjonile juba kättesaadav vaidlustatud otsuse tegemise hetkel. Komisjon nimelt keeldus neid asjaolusid kas või hüpoteetiliselt arvesse võtmast, sest tema arutluskäik tugines ekslikule faktilisele eeldusele, et tagasimaksmise korral kohaldatakse vaid esialgseid tingimusi, mis tähendaks ipso facto Madalmaade jaoks „õigust saada tulu”, mis selle tagajärjel kindlaks määratakse. Käesolevas asjas pidi komisjon arvesse võtma ja hindama sellist teavet, kui ta hindas eelist, mis oli seotud kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatusega, eriti aga teavet, mis muutis usutavaks oletuse, et erainvestorit võidakse ajendada asendama ebakindlus kindlusega ja saada sellega seoses juhusliku tasuvuse asemel kindlat ja rahuldavat tasuvust. Seega ei saanud komisjon vaidlustatud otsust vastu võtta, võtmata arvesse selliseid asjaolusid ja analüüsimata nende mõju oma hinnangule abi kohta (vt eespool punkt 99).

124    Sellega seoses ei saa komisjon väita, et ta andis Madalmaade Kuningriigile ja ING‑le võimaluse esitada selliseid andmeid haldusmenetluse käigus, sest ta oli neil võimaldanud võtta seisukoha otsuse projekti asjaolusid käsitleva osa kohta. Nimelt ei saa komisjon mõistlikult väita, et seda, kui viimane andis neile 6. novembril 2009 paar tundi aega seisukoha võtmiseks asjaolude ülevaate kohta, mida ta kavatses vaidlustatud otsusesse lisada, võiks lugeda piisavaks selliste andmete esitamiseks. Vastamiseks antud aeg oli liiga lühike ning Madalmaade Kuningriik ega ING ei võinud selles staadiumis ka teada, et komisjon ei kavatsenud viidata erainvestori kriteeriumile, hindamaks tagasimaksmise tingimuste muutmisega seotud abi. Eelkõige ei märkinud komisjon selles dokumendis, mis oli tema seisukoht seoses küsimusega, mis põhjustel oli Madalmaadel „õigus saada” 2,5 miljardit eurot, või miks ING‑l oli kohustus selline summa ennetähtaegse tagasimaksmise korral tasuda, ja küsimuses, mis järeldusi teha oodatud tasuvuse kohta, mis oli komisjonile teada uute tagasimaksmise tingimuste alusel. Komisjon ei vastanud ka Madalmaade poolt tagasimaksmise tingimuste muudatusest teatamise korral esitatud võrdset kohtlemist käsitlevale argumendile, kus Madalmaade Kuningriik oli selgitanud, et tagasimaksmise tingimuste muutmise eesmärk oli kohaldada ING‑le meetme lõpetamise tingimusi, mis olid sarnased AEGON‑ile ja SNS Reaalile kohaldatavatega.

125    Seetõttu eiras komisjon mõistet „abi”, jättes hindamata, kas tagasimaksmise tingimuste muudatusega nõustudes tegutsesid Madalmaad nii, nagu oleks tegutsenud sarnases olukorras olev erainvestor, eriti arvestades asjaolu, et Madalmaadele sai ennetähtaegselt tagasi maksta ja et selliselt oli tal suurem kindlus, et talle tasutakse sellel hetkel turul esinevaid tingimusi arvestades rahuldavalt.

 Tagasimaksmise tingimuste muudatuse de facto analüüs

126    Komisjon ei saa tulu vähenemise olemasolu tõendada ka väitega, et ING‑l oli de facto kohustus osta tagasi üks osa väärtpaberitest vastavalt esialgsetele tagasimaksmise tingimustele, kuigi tal ei olnud seda kohustust de iure; seda argumenti ei õigusta vaidlustatud otsuses ükski asjaolu.

127    Lisaks ei ole veenvad komisjoni poolt esmakordselt alles Üldkohtus esitatud põhjendused tõendamaks, et ING‑l oli de facto kohustus osta tagasi 11. novembril 2008 toimunud kapitali suurendamise käigus loodud väärtpaberite üks osa, ning neile räägivad vastu Madalmaade Kuningriigi, ING ja DNB poolt esitatud palju veenvamad selgitused.

128    Sellega seoses tuleb märkida, et Madalmaade Kuningriik ja ING esitavad veenvalt põhjused, miks ING ei kasutanud esialgses lepingus ette nähtud võimalust maksta tagasi seni, kuni ING aktsia hind ei lähenenud märgatavalt 15 eurole (vt eelkõige eespool punkt 86).

129    Nimelt, nende andmete keskne osa, st mis puudutas ING aktsia kursi arengut börsil kuni vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseni 18. novembril 2009, aga ka selle börsikursi keskmise ja pikaajalise arengu oletused, mis tehti sellel hetkel börsianalüütikute poolt, oli kättesaadav hetkel, kui komisjon määratles täiendava abi hindamiseks arvesse võetava faktilise raamistiku. Komisjon ei saanud neid asjaolusid eirata, sest ING aktsia hind ja selle võimalik areng nimetatud ajal olid asjassepuutuvad andmed, et hinnata esialgsete tingimuste tähtsust analüüsis, kas väidetavalt esines „õigus saada tulu” ja täiendav abi, mis anti seoses tagasimaksmise tingimuste muudatusega.

130    Nende andmete põhjal väidavad Madalmaade Kuningriik ja ING, et ING‑l ei olnud mõistlik osta tagasi kapitalisüsti käigus emiteeritud väärtpabereid esialgsetes tingimustes määratletud tagasiostupreemiaga, kui ING aktsia hind oli madalam kui 15 eurot. Seda väidet kinnitab eelkõige investeerimispanga Goldman Sachs poolt ING‑le 12. mail 2009 koostatud dokument, milles on esitatud erinevad võimalikud stsenaariumid ja nende kasulikkus ING jaoks seoses eelkõige sellega, mis roll on 15‑eurosel kursil esialgsete tingimuste kohaselt tagasimaksmise käivitamiseks. Madalmaade Kuningriigi poolt vastusena komisjoni argumentidele esitatud tabel, mis esitab vahemikus 2008. aasta septembrist kuni 2010. aasta maini ING aktsia kurssi börsil, näitab samuti, et aktsiakurss oli alati märgatavalt alla 15 eurot igal juhul kuni 18. novembrini 2009, kui vaidlustatud otsus vastu võeti. Neid andmeid ei kõiguta komisjoni argument, mis käsitleb vajadust võtta arvesse osalust vähendavat mõju, mis on seotud ennetähtaegse tagasimaksmise tarvis vahendite saamiseks vajaliku aktsiaemissiooniga, nagu ilmneb Madalmaade Kuningriigi poolt kohtuistungil selle kohta esitatud tabelist, mis tõendab, et igal juhul ei olnud saavutatud määra, mis on vajalik selliste vahendite majanduslikult mõistlikult omandamiseks.

131    Igal juhul, mis puudutab ING aktsia kursi võimalikke arenguid hetkel, kui komisjon võttis vastu vaidlustatud otsuse, siis viitab ING erinevatele analüütikute aruannetele, mis avaldati 2009. aasta oktoobri lõpus ja mille kohaselt oli ING aktsia 12 kuu sihtkurss 9 eurost (Nomura) 12,90 euroni (Bank of America Merrill Lynch); kõik teised analüütikud, st Citi, Deutche Bank, KBW, Morgan Stanley ja UBS nägid ette sihtkursi vahemikus 10,60–11,50 eurot, ehk oluliselt allpool 15 euro määra. Komisjon ei vaidle vastu neile andmetele kui sellistele.

132    Lisaks väidavad Madalmaade Kuningriik ja ING, et kapitalisüsti käigus emiteeritud väärtpaberite lunastamine 2009. aastal esialgsete tingimuste alusel eeldaks, et ING viib läbi aktsiaemissiooni, sest tal ei olnud tollel ajal piisavalt vahendeid nende väärtpaberite lunastamiseks. Seega oleks olnud ebaloogiline emiteerida aktsiaid madalama kursiga kui 15 eurot, et lunastada väärtpabereid 15 euroga. ING oleks saanud emiteeritud väärtpaberid alles oluliselt hiljem lunastada ja seda ka tingimusel, et ta ei maksa välja dividende või võõrandamise käigus saadud tulu.

133    Nende asjaolude asjassepuutuvuse vaidlustamiseks esitatud komisjoni argumentidega ei saa nõustuda (vt eespool punktid 82 ja 87). Asjaolu, et ING aktsia kurss börsil ulatus 2001. aasta paiku 43 euroni, ei ole niisiis piisav, et seada kahtluse alla argumendid, mis tulenevad selle aktsiahinna konkreetsest arengust börsil alates finantskriisi algusest 2008. aastal kuni vaidlustatud otsuse tegemiseni ning samuti analüütikute poolt tollel hetkel prognoositud arengutest. Samuti ei saa märkused, mis tulenevad ING väljendatud soovist lunastada väärtpaberid võimaluse korral, eitada ING‑le antud võimaluse õiguslikku mõju ega selle ettevõtja huvi kasutada seda võimalust, arvestades aktsiakursi tegelikku arengut, millest sõltus esialgsete tingimuste alusel toimuva lunastamise hind ja ka tõenäosus. Lisaks tähendavad komisjoni tsiteeritud sooviavaldused just seda, mida need ütlevad, st kui on võimalik, siis lunastab ING väärtpaberid. Selline otsus on siiski osa objektiivsetest ja ratsionaalsetest andmetest, millele hagejad selles küsimuses viitavad, mille tõelevastavust ei saa komisjon eitada, nagu ta tegi vaidlustatud otsuses ekslikule eeldusele tuginedes.

134    Eelnevaid kaalutlusi silmas pidades tuleb märkida, et ING oleks kasutanud võimalust maksta esimese kolme aasta jooksul tagasi kapitalisüsti summa üksnes siis, kui esineksid kindlad majandustingimused, mida ei esinenud ja mis ei olnud isegi võimalikud, arvestades börsikurssi ja ING aktsia arvatavat arengut 2009. aasta sügisel. Kuna komisjon ei analüüsinud kõiki asjassepuutuvaid andmeid, mida tuleb arvesse võtta, et hinnata ennetähtaegse tagasimaksmise korral esinevat „õigust saada tulu suurusjärgus 2,5 miljardit eurot”, siis on vaidlustatud otsus selles osas puudulik.

135    Isegi kui komisjon võis järeldada, et riigi tulu vähenes, ei määranud ta igal juhul nõuetekohaselt kindlaks selle tulu vähenemise summat. Niisiis ilmneb Madalmaade Kuningriigi ja komisjoni sellekohaste argumentide (vt eespool punktid 83 ja 84) lugemisest, et täiendava abi summa hindamisel jättis komisjon arvestamata veel ühe teguriga, mis on mõiste „abi” analüüsimisel asjassepuutuv. Pärast tagasimaksmise tingimuste muudatust ei sõltunud kupongimäära maksmine, mis väljendas ennetähtaegse tagasimaksmise hetkeks kogunenud intressi, enam lihtaktsiate omanikele dividendide maksmisest, nagu see oli esialgsete tingimuste alusel. Seega anti Madalmaadele õigus rahasummale, millele tal ei olnud tingimata õigust varem, sest selle saamine oli sõltunud ING otsusest maksta dividende või mitte.

136    Hetkel, kui komisjon vaidlustatud otsuse 18. novembril 2009 vastu võttis, oli ta teadlik viidatud asjaolust, mis tuleneb muudetud tingimustest. Lisaks pidi komisjon alates hetkest, kui ta otsustas tagasimaksmise tingimuste kahte versiooni võrrelda, arvesse võtma nende versioonide vahelisi erinevusi, et määrata kindlaks EÜ artikli 87 lõike 1 järgse abi olemasolu (vt eespool punkt 111). Komisjon ei saanud ignoreerida kõnealust erinevust, st ennetähtaegse tagasimaksmise hetkeks kogunenud intresse väljendava kupongimäära tingimusteta tasumist, sest see oli määrav küsimuses, kas tagasimaksmise tingimuste muudatus tähendas täiendava abi andmist ING‑le. Lisaks võis komisjon mõistlikult kasutada õigeaegselt ühte osa asjassepuutuvast teabest, et hinnata tagasimaksmise tingimuste muudatust, mille ING edastas avalikkusele oma 12. augusti 2009. aasta pressiteates 2009. aasta teise kvartali tulemuste kohta ja mille kohaselt „ING oli otsustanud mitte maksta 2009. aasta kohta vahepealseid dividende lihtaktsiatelt”.

137    Sellega seoses ei saa nõustuda komisjoni argumendiga, et Madalmaad ei toonud seda erinevust konkreetselt välja või et tema eksimust ei tuvastatud 6. novembril 2009 edastatud asjaolude ülevaate eelnõu lugemisel (vt eespool punkt 84). Nagu juba eespool punktis 136 on märgitud, on see erinevus komisjoni enda valitud lähenemisviisi alusel keskne asjaolu mõistes „eelis”, mis on määratletud EÜ artikli 87 lõikes 1, mille alusel komisjon peab asjaolusid kvalifitseerima, võttes arvesse kõiki sellega seoses asjassepuutuvaid andmeid. Lisaks tuleb märkida, nagu Madalmaade Kuningriik tegi, et tema ei saanud hinnata komisjoni hinnangu ulatust, sest ta ei teadnud komisjoni kavandatud kvalifikatsiooni seoses tagasimaksmise tingimuste muudatusega ega ka komisjoni kavandatud vastust argumentidele, mille ta oli haldusmenetluse käigus selle muudatuse selgitamiseks esitatud.

138    Kuna vastupidi eespool punktis 107 märgitud sellekohasele kohustusele ei palunud komisjon täiendavat teavet selle kohta, nagu ta tegi algselt kapitalisüsti käsitleva meetme puhul, ega otsustanud algatada EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud ametlikku uurimismenetlust, kui tal olid kahtlused tagasimaksmise tingimuste muudatuse kooskõla kohta ühisturuga, nagu oli toimunud langenud väärtusega varade meetme puhul, siis ei saa komisjon hagejatele ette heita, et need ei edastanud talle kõiki asjassepuutuvaid andmeid seoses eespool viidatud erinevusega. Igal juhul said Madalmaad ja ING selle kohta tehtud vea välja tuua alles pärast vaidlustatud otsuse vastuvõtmist.

139    Kuna ING ei maksnud käesolevas asjas 2009. aastal mingeid dividende, siis said Madalmaad esialgsete tingimustega võrreldes muudetud tingimuste alusel eelise summas 258,5 miljonit eurot enne 21. detsembrit 2009 toimunud ennetähtaegse tagasimaksmise korral. Kuigi komisjon ei saanud seda summat vaidlustatud otsuse vastuvõtmise hetkel teada, pidi ta tingimata uurima, millist mõju võib sellise maksmise võimalus omada vaidlustatud otsuses käsitletud täiendava abi summale. Madalmaade Kuningriigi poolt õigustatult esitatud põhjustel ei saanud Madalmaad ka nõuda kupongimäära maksmist, kui ennetähtaegne tagasimaksmine toimub esialgsete tingimuste alusel 2009. aastal, sest ING ei olnud selle majandusaasta eest dividende maksnud (vt eespool punkt 83).

140    Seetõttu, isegi kui komisjoni tehtud täiendava abi kvalifitseerimine on õige, siis ei saanud Madalmaade „tulu vähenemine” tagasimaksmise tingimuste muudatuse tõttu olla ligikaudu 2 miljardit eurot, st 1,79 ja 2,2 miljardi euro vahele jääv summa, nagu vaidlustatud otsuses on märgitud, vaid tingimata väiksem, olles proportsionaalne tagasimaksmise hetkeks kogunenud intresside summaga.

141    Vastupidi komisjoni väitele (vt eespool punkt 84) ei saa lõpuks nende kahe summa vaheline erinevus olla siinses asjas täiesti asjassepuutumatu, kuna komisjon kavatses vaidlustatud otsuses ise abi summa kindlaks määrata. See erinevus võib nimelt väljendada iseenesest suurt ja märkimisväärset summat, mis võib ulatuda sadade miljonite eurodeni. Seetõttu ei saa kõrvale jätta oletust, et üksnes muudetud tingimuste alusel ette nähtud tulu arvestamine oleks avaldanud mõju komisjoni hinnangule nii abi kvalifitseerimisel EÜ artikli 87 lõike 1 alusel kui ka selle abi kooskõla hindamisel ühisturuga EÜ artikli 87 lõike 3 punkti b alusel, eeskätt hinnates ING panust või konkurentsimoonutuste heastamiseks mõeldud meetmete ulatust.

142    Niisiis on vaidlustatud otsuses tehtud faktiviga, mis kahjustab komisjoni hinnangut mõistele „abi”. Selle vea tagajärgi komisjoni hinnangule kõnealuse abi kooskõlast ühisturuga analüüsitakse allpool punktis 147 jj.

 Järeldus täiendavaks abiks kvalifitseerimise kohta

143    Kõigest eelnevast tuleneb, et kuna komisjon ei tõendanud vaidlustatud otsuses, et tagasimaksmise tingimuste muudatus tõi ING‑le kaasa eelise, mida Madalmaadega samas olukorras olev erainvestor ei oleks andnud, ja kuna ta eksis selle eelise summas, siis on vaidlustatud otsuses tehtud viga, kuna vastavalt otsuse põhjenduses 98 märgitud põhjustele tugineb see järeldusele, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat abi summas 2 miljardit eurot.

144    Seetõttu tuleb nõustuda EÜ artikli 87 kõike 1 rikkumist käsitleva väitega, ilma et oleks vaja vastata Madalmaade Kuningriigi ja ING poolt selle raames esitatud teistele argumentidele.

145    Siiski tuleb käsitleda akti põhjendusi mõjutava sellise vea tagajärgi selle akti resolutsioonile.

B –  Vaidlustatud otsuse põhjendusi mõjutava vea tagajärjed selle akti resolutsioonile

146    Mõõtmaks vaidlustatud otsuse vea ulatust, mis vastavalt otsuse põhjenduses 98 esitatud põhjustele tugineb järeldusele, et kapitalisüsti tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat abi ligikaudu 2 miljardit eurot, siis tuleb meenutada, et akti resolutsioon on selle põhjendusega lahutamatult seotud, mistõttu akti tõlgendamisel tuleb arvesse võtta selle akti vastuvõtmise tinginud põhjuseid (Euroopa Kohtu 15. mai 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑355/95 P: TWD vs. komisjon, EKL 1997, lk I‑2549, punkt 21, ja Üldkohtu 13. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑204/97 ja T‑270/97: EPAC vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2267, punkt 39). Ehkki õiguslikke tagajärgi loob üksnes otsuse resolutsioon, saab liidu kohus siiski otsuse põhjendustes esitatud hinnangute seaduslikkust kontrollida niivõrd, kui need kahjustava õigusakti põhjendustena osutavad vajalikku tuge selle akti resolutsioonile või kui need võivad muuta kõnealuse õigusakti resolutsioonis otsustatu sisu (vt Üldkohtu 1. juuli 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑81/07–T‑83/07: KG Holding jt vs. komisjon, EKL 2009, lk II‑2411, punkt 46, ja seal viidatud kohtupraktika).

147    Selles kontekstis tuleb märkida, et käesolevas asjas palub Madalmaade Kuningriik tühistada vaidlustatud otsuse artikli 2 esimese lõigu, mis muu hulgas tugineb selle otsuse põhjenduses 98 esitatud järeldusele, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat abi ligikaudu 2 miljardit eurot; ING, keda toetab DNB, palub oma esimeses nõudes sisuliselt vaidlustatud otsuse artikli 2 esimese lõigu ja artikli 2 teise lõigu ning II lisa tühistamist, kuivõrd komisjon märkis, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat abi 2 miljardi euro suuruses summas.

148    Nende tühistamisnõuete analüüsimiseks peab kindlaks määrama, kuidas mõjutavad resolutsiooni need komisjoni vead, mille kohaselt vaidlustatud otsuses järeldatakse, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutas endast täiendavat abi ligikaudu 2 miljardit eurot; seetõttu tuleb eristada nende vigade mõju esiteks vaidlustatud otsuse artikli 2 esimesele lõigule ja teiseks sama otsuse artikli 2 teisele lõigule ja II lisale.

1.     Vaidlustatud otsuse artikli 2 esimese lõigu õiguspärasus

149    Sellega seoses ilmneb selgelt vaidlustatud otsuse põhjendustest, eelkõige põhjendusest 98, et komisjon leidis, et Madalmaade Kuningriigi poolt haldusmenetluse käigus teatatud tagasimaksmise tingimuste muudatusega andsid Madalmaad ING‑le „täiendavat abi ligikaudu 2 miljardit eurot”.

150    Seejärel võttis komisjon seda täiendavat abi arvesse, kui ta määras kindlaks Madalmaade Kuningriigi poolt ING mittelikviidsete varade katteks ja ümberkorralduskava (edaspidi „ümberkorraldamisabi”) jaoks antud abi kogusumma. Vaidlustatud otsuse põhjenduses 106 tehakse järeldus abi olemasolu kohta seoses EÜ artikli 87 lõikega 1 ning komisjon märkis, et „[s]eega sa[i] ING kokku ümberkorraldamisabi likviidsusgarantiidena kuni 22 miljardit eurot ja muud abi ligikaudu 17 miljardit eurot, mis moodustab ligikaudu 5% pangandusüksuse riskiga kaalutud varadest”.

151    Üldkohtu kirjalikele küsimustele antud vastuses täpsustas komisjon, et üksnes 17 miljardit eurot erinevaid abisid vastas ligikaudu 5% ING panga riskiga kaalutud varadest; juba antud või tulevasi garantiisid ei võetud arutluskäigu selles faasis arvesse. Need kirjalikele küsimustele antud vastused võimaldasid samuti kindlaks teha, et eespool viidatud 17 miljardi euro suurune summa koosnes järgmistest osadest: esiteks kapitalisüstiga seotud abi 10 miljardit eurot, nagu on märgitud vaidlustatud otsuse põhjenduses 97; teiseks tagasimaksmise tingimuste muudatusega seotud abi ligikaudu 2 miljardit eurot, nagu on märgitud vaidlustatud otsuse põhjenduses 98; ja kolmandaks langenud väärtusega varade meede 5 miljardit eurot, nagu on märgitud vaidlustatud otsuse põhjenduses 99.

152    Need täpsustused võimaldavad tõlgendada mõistet „ümberkorraldamisabi”, mida on kasutatud vaidlustatud otsuse artikli 2 esimeses lõigus, mille kohaselt „[ü]mberkorraldamisabi, mille Madalmaad andsid ettevõtjale ING, kujutab endast riigiabi [EÜ] artikli 87 lõike 1 tähenduses”. Nimelt ilmneb eelnevast selgelt, et täiendav abi on osa ümberkorraldamisabist, mida mainitakse selles sättes, kus ei eristata selle abi erinevaid osasid.

153    Võttes seega arvesse vaidlustatud otsuses täiendava abi kvalifitseerimisel tehtud vigu, tuleb selle otsuse artikli 2 esimene lõik tervikuna tühistada, sest see tugineb eelkõige nimetatud otsuse põhjenduses 98 esitatud põhjustel järeldusele, et tagasimaksmise tingimuste muudatus kujutab endast täiendavat abi ligikaudu 2 miljardit eurot.

2.     Vaidlustatud otsuse artikli 2 teise lõigu ja II lisa õiguspärasus

154    Tuleb märkida, et pärast seda, kui vaidlustatud otsuse resolutsiooni artikli 2 esimene lõik määratleb kogu Madalmaade Kuningriigi poolt ING‑le antud ümberkorraldamisabi riigiabina EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, on sama sätte teises lõigus märgitud, et see „[a]bi on II lisas sätestatud kohustuste täitmise korral ühisturuga kokkusobiv”; II lisa alguses on märgitud, et „[s]eoses ümberkorraldamisabiga tuleb täita järgmised kohustused”. Seega on täiendav abi, mis on ümberkorraldamisabi koostisosa, lahutamatu komisjoni hinnangust, kui ta võtab seisukoha ümberkorraldamisabi kooskõlast ühisturuga.

155    Seda järeldust kinnitavad vaidlustatud otsuse põhjendused. Ümberkorraldamisabi kooskõla EÜ artikli 87 lõike 3 punktiga b käsitlevas osas asuvas põhjenduses 141 viidatakse abi summa ja sellest tulenevate konkurentsimoonutuste hindamiseks „suure[le] summa[le] riigiabi[le], mis vastab 5%‑le ING [panga] riskiga kaalutud varade väärtusest[; s]ee on tunduvalt üle „käivitusläve”, st üle 2% riskiga kaalutud varade väärtusest”. Viide 5%‑le riskiga kaalutud varade väärtusest näitab, et komisjon võttis arvesse eelnevalt vaidlustatud otsuse põhjenduses 106 viidatud summat 17 miljardit eurot (vt eespool punktid 150 ja 151). Samuti rõhutas komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 157, et „ümberkorralduskava raames esitatud täiendavad abimeetmed, st esimese taseme põhiomavahendite koosseisu kuuluvate väärtpaberite Madalmaadelt tagasiostmise tingimuste muudatused ja ette nähtud vastutusgarantiid, [tuli] kuulutada samuti ühisturuga kokkusobivaks vastavalt [EÜ] artikli 87 lõike 3 punktile b, võttes arvesse ümberkorralduskavas turumoonutuste kõrvaldamiseks ette nähtud meetmete põhjalikkust ja asjaolu, et riigiabi aitab abisaajal suurendada oma elujõulisust”, ja et „[s]ee kehti[s] ka Madalmaade antud kapitali tagasimaksmise korralduse muudetud tingimustest tuleneva abi suhtes”.

156    Vaidlustatud otsuse resolutsiooni ja põhjenduste lugemisel on seega võimatu lahutada täiendavat abi resolutsioonist ja selle aluseks olevatest põhjendustest, kui analüüsitakse komisjoni hinnangut nii abi kooskõlale ühisturuga kui ka nende kohustuste taseme kindlaksmääramist, mis on vajalikud, et abi kuulutataks kokkusobivaks.

157    Sellega seoses ilmneb kirjalikele ja kohtuistungil esitatud küsimustele antud vastustest, et viga, mis on tuvastatud seoses vaidlustatud otsuse II lisaga, mis käsitleb kohustusi, mida selle otsuse artiklis 2 käsitletud ümberkorraldamisabi ühisturuga kokkusobivaks kuulutamiseks peab täitma. Esmalt tuleb märkida, et Madalmaade Kuningriik märkis selgelt, et tema arvates toob tema taotletud tühistamine kaasa selle otsuse II lisas toodud meetmete tühisuse, sest II lisa tugineb eelkõige täiendava abisumma arvestamisele. Seejärel esineb Madalmaade Kuningriigi, ING ja DNB arvates vajalik ja proportsionaalne seos riigi antud ümberkorraldamisabi summa ja selle abiga tekitatud konkurentsimoonutuste kõrvaldamiseks pakutud meetmete ulatuse vahel. Komisjon leiab seevastu, et tekitatud konkurentsimoonutuste kõrvaldamiseks pakutud meetmete ulatusele ei avalda mingit mõju 2 miljardi euro kõrvaldamine ümberkorraldamisabist, mis võtab tekitatud konkurentsimoonutuste heastamiseks vajalike meetmete hindamiseks peamiselt arvesse kapitalisüstina antud 10 miljardit eurot ja langenud varadega seotud meetmena antud 5 miljardit eurot.

158    Üldkohus ei saa viimati mainitud lähenemisega nõustuda, et määrata kindlaks vaidlustatud otsuse tühistamistaotluse ulatus. Isegi kui kompensatsioonimeetmete ulatus sõltub põhimõtteliselt otseselt ja proportsionaalselt antud abist, mille hinnangus on käesolevas asjas tehtud märgatav viga, siis ilmneb vaidlustatud otsusest selgelt, et komisjon hindas seda küsimust seoses ümberkorraldamisabi mõjuga, kusjuures see abi koosneb kapitalisüsti käsitlevast abist, tagasimaksmise tingimuste muudatust käsitlevast abist ja langenud väärtusega varasid käsitlevast abist, st seoses abiga kogusummas 17 miljardit eurot.

159    Komisjoni tehtud vigade tõttu ei saa see institutsioon enam kinnitada, nagu on tehtud vaidlustatud otsuse põhjendustes 106 ja 141, et kõnealune abi on „suur summa riigiabi”, „mis vastab 5%‑le […] riskiga kaalutud varade väärtusest” ja mille põhjal hinnati kompensatsioonimeetmeid.

160    Kokkuvõttes, kuna vaidlustatud otsuse artikli 2 esimene lõik on EÜ artikli 87 lõike 1 alusel õigusvastane, sest see kvalifitseerib riigiabiks ümberkorraldamisabi, mis hõlmab vaidlustatud otsuse põhjenduses 98 käsitletud täiendavat abi suurusjärgus 2 miljardit eurot, siis toob see õigusvastasus tingimata kaasa ka sama otsuse artikli 2 teise lõigu ja sama otsuse II lisa õigusvastasuse, sest selles teises lõigus viidatud abi kokkusobivus sõltub sellisest analüüsist ja kohustustest, mille sisu hinnatakse otsuse artikli 2 esimeses lõigus määratletud ümberkorraldamisabist, mis hõlmab täiendavat abi.

161    Seda järeldust arvestades ja menetlusökonoomia huvides ei pea Üldkohus analüüsima ING ja komisjoni esitatud argumente kohtuasjas T‑33/10 esitatud teise ja kolmanda väite kohta, mis puudutavad analüüsi hilisemat faasi ja eeldavad, et vaidlustatud otsuse artiklis 2 käsitletud abi iseloomustati nõuetekohaselt; see ei ole aga käesolevas asjas nii.

 Kohtukulud

162    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna Madalmaade Kuningriik, ING ja DNB on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja komisjon on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (esimene koda)

otsustab:

1.      Liita kohtuasjad T‑29/10 ja T‑33/10 käesoleva kohtuotsuse huvides.

2.      Tühistada komisjoni 18. novembri 2009. aasta otsuse 2010/608/EÜ, riigiabi C 10/09 (ex N 138/09) kohta, artikli 2 esimene ja teine lõik ning II lisa.

3.      Mõista kohtukulud välja Euroopa Komisjonilt.

Azizi Frimodt Nielsen Kanninen

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 2. märtsil 2012 Luxembourgis.

Allkirjad

Sisukord

Vaidluse aluseks olevad asjaolud

1.  ING suhtes võetud meetmed

2.  Neid abimeetmeid käsitlevad haldusmenetlused

3.  Vaidlustatud otsuse sisu

Menetlus ja poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

A –  Täiendavaks abiks kvalifitseerimine

1.  Poolte argumendid

a)  EÜ artikli 87 lõiget 1 puudutavad argumendid

Mõju, mis vaidlustatud otsuses esitatud hinnangul on kapitalisüstina antud abi summale

Vajadus hinnata kapitalisüsti kõiki aspekte

Tagasimaksmise tingimuste võrdlus erainvestori põhimõtte alusel

–  Komisjoni arutluskäigu eeldus

–  Uute tingimustega riigile antud eelis

–  Erainvestori tegevus

–  Madalmaade Kuningriigi esitatud andmed

AEGON‑i ja SNS Reaaliga sõlmitud tingimustega kooskõlastamine

b)  Hoolsus‑ ja põhjendamiskohustust käsitlevad argumendid

2.  Üldkohtu hinnang

a)  Märkused mõiste „abi” ja kohtuliku kontrolli ulatuse kohta

b)  Vaidlustatud otsuses tagasimaksmise tingimuste muudatuse kohta esitatud arutluskäigu hinnang

Tagasimaksmise tingimuste muudatuse de iure analüüs

Tagasimaksmise tingimuste muudatuse de facto analüüs

Järeldus täiendavaks abiks kvalifitseerimise kohta

B –  Vaidlustatud otsuse põhjendusi mõjutava vea tagajärjed selle akti resolutsioonile

1.  Vaidlustatud otsuse artikli 2 esimese lõigu õiguspärasus

2.  Vaidlustatud otsuse artikli 2 teise lõigu ja II lisa õiguspärasus

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keeled: inglise ja hollandi.