FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 26 november 2013(1)
Mål C-314/12
UPC Telekabel Wien GmbH
mot
Constantin Film Verleih GmbH
och
Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH
(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Österrike))
”Informationssamhället – Immateriella rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Artikel 8.3 i direktiv 2001/29/EG – Artikel 16 i stadgan om de grundläggande rättigheterna – Åtgärder mot en webbplats som medför ett väsentligt intrång i upphovsrätten – Föreläggande riktat till en accessleverantör som mellanhand vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt – Föreläggande att blockera en webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten”
1. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att vidareutveckla sin praxis beträffande skydd för upphovsrätt på internet.(2) Målet rör utöver innehållet och förfarandet för att meddela ett föreläggande enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29/EG(3) även frågan, huruvida ett föreläggande över huvud taget kan meddelas mot en internetåtkomsttjänst (”internet service provider”, nedan kallad internetleverantör) som inte tillhandahåller internettillgång till den som driver en webbplats som medför ett väsentligt intrång i upphovsrätten, utan enbart ger användare som tar del av denna webbplats internettillgång.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionslagstiftning
2. Skäl 59 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:
”I synnerhet i den digitala miljön kan de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavare därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät. Denna möjlighet bör finnas tillgänglig även i sådana fall då de åtgärder som mellanhanden vidtar är undantagna enligt artikel 5. Villkoren och bestämmelserna för förelägganden av detta slag bör medlemsstaterna själva bestämma om i sin nationella lagstiftning.”
3. Artikel 8.3 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
4. I artikel 15 i direktiv 2000/31/EG(4), under rubriken ”Avsaknad av allmän övervakningsskyldighet” föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.
2. Medlemsstaterna kan fastställa skyldigheter för leverantörer av informationssamhällets tjänster att omedelbart informera de behöriga myndigheterna om påstådda olagliga verksamheter som utförts eller olaglig information som tillhandahållits av mottagarna av deras tjänster eller att till behöriga myndigheter på deras begäran lämna information som gör det möjligt att identifiera de mottagare av deras tjänster med vilka de ingått lagringsavtal.”
5. I artikel 13 i direktiv 2004/48(5) föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall tillhandahålla de åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för de immateriella rättigheter som omfattas av detta direktiv. Åtgärderna, förfarandena och sanktionerna skall vara rättvisa och skäliga, inte onödigt komplicerade eller kostsamma och inte medföra oskäliga tidsfrister eller omotiverade dröjsmål.
2. Åtgärderna, förfarandena och sanktionerna skall också vara effektiva, proportionella och avskräckande och skall tillämpas så att hinder för lagenlig handel inte uppkommer och så att missbruk inte sker.”
B – Nationell lagstiftning
6. I 81 § i den federala österrikiska lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och närstående rättigheter (Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst und über verwandte Schutzrechte, nedan kallad UrhG)(6) föreskrivs följande:
”1. Den vars ensamrätt enligt denna lag har åsidosatts eller som befarar ett sådant åsidosättande kan väcka talan om förbudsföreläggande. Det kan även väckas talan mot ägaren till ett företag om åsidosättandet har skett som ett led i företagets verksamhet av en anställd eller en uppdragstagare. 81 § stycke 1a gäller i tillämpliga delar.
(1a) Om den som har begått ett sådant intrång eller från vilken ett sådant intrång kan befaras har använt sig av tjänster som tillhandahålls av mellanhänder, så kan även talan om förbudsföreläggande enligt första stycket väckas mot dessa. Om det är uteslutet att sådana mellanhänder kan hållas ansvariga enligt 13–17 §§ ECG, kan talan emellertid först väckas efter en föregående uppmaning.”
7. I 13 § i lagen om elektronisk handel (E-Commerce-Gesetz, nedan kallad ECG)(7) behandlas uteslutande av ansvar för tjänsteleverantörer vid vidarebefordran. I 13 § första stycket föreskrivs följande:
”En tjänsteleverantör som i ett kommunikationsnät överför information som lämnats av tjänstemottagaren, eller tillhandahåller tillgång till ett kommunikationsnät, ska inte vara ansvarig för den överförda informationen under förutsättning att tjänsteleverantören
1. inte initierat överföringen,
2. inte valt ut mottagaren av den överförda informationen, och
3. varken har valt ut eller ändrat den information som överförts.”
8. I 355 § första stycket i lagen om verkställighet (Exekutionsordnung)(8) föreskrivs följande:
”Verkställighet mot den som är skyldig att underlåta att vidta en åtgärd eller att acceptera en åtgärd sker genom att exekutionsdomstolen med anledning av beviljandet av verkställighet på begäran ålägger böter för varje överträdelse som begås efter det att exekutionstiteln har blivit verkställbar. För varje ytterligare överträdelse ska exekutionsdomstolen efter ansökan ålägga ytterligare böter eller fängelse på upp till ett år. …”
II – Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
9. På en webbplats med domännamnet kino.to gavs användarna möjlighet att ladda ner ett stort antal upphovsrättsligt skyddade filmer. Härvid kunde filmerna antingen ses via streaming eller laddas ner. I det första fallet krävs ett flyktigt mångfaldigande på den mottagande apparaten och i det senare fallet ett permanent mångfaldigande, i regel för privat bruk.
10. Bland de filmer som gjorts tillgängliga på webbplatsen fanns verk till vilka rättigheterna innehas av klagandena i målet vid den nationella domstolen, Constantin Film Verleih GmbH och Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH (nedan kallade filmbolagen). Filmbolagen hade inte lämnat något tillstånd.
11. UPC Telekabel Wien GmbH (nedan kallad UPC) är en stor österrikisk internetleverantör. Det föreligger inte något rättsförhållande mellan UPC och de som driver webbplatsen kino.to och UPC har varken tillhandahållit internettillgång eller lagringsutrymme till dessa personer. Såsom den hänskjutande domstolen har fastslagit kan det emellertid med största säkerhet antas att några av UPC:s kunder har tagit del av utbudet på kino.to.
12. Innan Filmbolagen vände sig till domstol uppmanade de UPC att blockera webbplatsen kino.to. När bolaget inte efterkom denna uppmaning yrkade filmbolagen vid Handelsgericht Wien att domstolen skulle meddela ett interimistiskt föreläggande mot UPC, genom vilket bolaget skulle förbjudas att tillhandahålla sina kunder tillgång till webbplatsen kino.to om vissa av filmbolagens filmer helt eller delvis gjordes tillgängliga för kunderna på denna webbplats. Dessutom har filmbolagen framställt ett kompletterande yrkande, vilket inte medför någon inskränkning av huvudyrkandet, genom vilket exempel på särskilda blockeringsåtgärder specificerats (DNS-blockering av domännamnet kino.to, blockering av webbplatsens aktuella IP-adress, men detta dock först efter att filmbolagen meddelat dessa).
13. Filmbolagen har till stöd för sitt yrkande hänvisat till 81 § stycke 1a UrhG och har gjort gällande att UPC har tillhandahållit ett innehåll som har gjorts tillgängligt på ett olagligt sätt. Förmedlingen av tillgång ska förbjudas. Konkreta åtgärder ska först prövas vid det exekutiva förfarandet. UPC gör däremot gällande att det inte föreligger något avtalsförhållande mellan bolaget och de som driver webbplatsen kino.to och att bolaget enbart har tillhandahållit internettillgång till sina kunder, vilka inte har handlat rättsstridigt. Dessutom är det varken möjligt eller rimligt med en allmän blockering av en webbplats. De begärda åtgärderna är oproportionerliga.
14. Genom beslut av den 13 maj 2011 förbjöd Handelsgericht Wien UPC att bereda sina kunder tillgång till kino.to om de av filmbolagen angivna filmerna gjordes tillgängliga där, i synnerhet genom DNS-blockering av domännamnet kino.to eller blockering av den aktuella IP-adressen samt av framtida sådana adresser som UPC fastställt. Handelsgericht Wien fann det bevisat att dessa båda åtgärder kunde vidtas utan betydande kostnader, men mycket lätt kunde kringgås. Trots detta utgjorde en sådan åtgärd den mest effektiva metoden för att hindra tillgång. Det är inte styrkt att kino.to delade sin IP-adress med servrar som erbjuder ett tillåtet innehåll. Båda parter överklagade detta beslut.
15. I juni 2011 upphörde webbplatsen kino.to med sin verksamhet efter att tyska brottsbekämpande myndigheter vidtagit åtgärder mot de personer som drev webbplatsen.
16. Oberlandesgericht Wien ändrade i egenskap av appellationsdomstol föreläggandet från domstolen i första instans genom beslut av den 27 oktober 2011, så att tillhandahållandet av tillgång till kino.to förbjuds utan angivande av de konkreta åtgärder som skulle vidtas. Direktiv 2001/29 har införlivats genom 81 § stycke 1a UrhG och bestämmelsen ska sålunda tolkas i överensstämmelse med unionsrätten i den mening som avses i skäl 59 i direktiv 2001/29. UPC gör det möjligt för sina kunder att få tillgång till ett innehåll som gjorts tillgängligt på ett olagligt sätt och är sålunda en mellanhand i den mening som anses i lagen, oberoende av huruvida bolagets kunder själva har handlat rättsstridigt. UPC ska generellt förbjudas begå intrång i filmbolagens immaterialrätt, utan angivande av särskilda åtgärder. Genom föreläggandet åläggs bolaget att uppnå ett visst resultat (nämligen förhindrandet av intrång i immateriella rättigheter). Valet av medel för att uppnå detta resultat ankommer på UPC som är skyldigt att vidta alla möjliga och rimliga åtgärder. Huruvida en viss åtgärd för att motverka intrång är oproportionerlig, såsom UPC gör gällande, kan först kontrolleras i ett så kallat exekutivt förfarande, vid vilket frågan prövas huruvida alla rimliga åtgärder har vidtagits eller huruvida det föreligger en överträdelse mot föreläggandet.
17. UPC har överklagat detta beslut till Oberster Gerichtshof och yrkar att filmbolagens yrkanden ska ogillas i sin helhet.
III – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
18. Oberster Gerichtshof har vilandeförklarat målet och hänskjutit följande frågor till Europeiska unionens domstol med begäran om förhandsavgörande:
1) Ska artikel 8.3 i direktiv 2001/29 tolkas så, att en person som utan rättsinnehavarens tillstånd gör alster tillgängliga på internet (artikel 3.2 i direktiv 2001/29) ska anses utnyttja tjänster som tillhandahålls av accessleverantören till personer som tar del av dessa alster?
2) Om fråga 1 ska besvaras nekande:
Är ett mångfaldigande för privat bruk (artikel 5.2 b i direktiv 2001/29) samt ett mångfaldigande som är flyktigt och utgör ett inkluderande av underordnad betydelse (artikel 5.1 i direktiv 2001/29) tillåtet endast om förlagan till kopian har mångfaldigats, spridits eller gjorts tillgänglig på ett lagligt sätt?
3) Om den första eller andra frågan ska besvaras jakande och ett föreläggande således ska riktas till användarens accessleverantör enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29:
Är det förenligt med unionsrätten, särskilt med den avvägning mellan de berördas rättigheter som krävs enligt denna, att rent allmänt (det vill säga utan att det fattats beslut om konkreta åtgärder) förbjuda en accessleverantör att ge kunderna tillgång till en bestämd webbplats, vars innehåll uteslutande eller till övervägande del gjorts tillgängligt utan rättsinnehavarens tillstånd, om accessleverantören kan undgå vite för överträdelse av förbudet genom att visa att den har vidtagit alla rimliga åtgärder?
4) Om fråga 3 ska besvaras nekande: Är det förenligt med unionsrätten, särskilt med den avvägning mellan de berördas rättigheter som krävs enligt denna, att ålägga en accessleverantör att vidta konkreta åtgärder för att göra det svårare för leverantörens kunder att få tillgång till en webbplats med ett innehåll som har gjorts tillgängligt på ett olagligt sätt, om dessa åtgärder medför betydande kostnader och lätt kan kringgås utan några särskilda tekniska kunskaper?
19. Filmbolagen, UPC, Republiken Italien, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland och kommissionen har lämnat skriftliga yttranden.
20. Vid den muntliga förhandlingen den 20 juni 2013 har filmbolagen, UPC, Republiken Österrike och kommissionen yttrat sig.
IV – Rättslig bedömning
A – Inledande övervägningar och teknisk bakgrund
21. Det finns få uppfinningar som har förändrat våra vanor och vår mediekonsumtion så grundläggande som internet. Genom detta nätverk, som i den form vi känner till inte ens är 30 år(9), möjliggörs kommunikation och utbyte av information över hela världen. De nya kommunikationsformerna har inom mycket kort tid blivit så självklara att Förenta Nationernas särskilda rapportör anser att tillgången till information genom internet är väsentlig för opinionsfriheten i ett demokratiskt samhälle.(10)
22. Nya slags tekniker kan emellertid även missbrukas. Detta gäller i särskild utsträckning för åsidosättandet av upphovsrätten på internet. Det är emellertid sällan frågan om så uppseendeväckande fall som det förevarande. Enligt filmbolagens uppgifter erbjöds streaming eller nedladdning av över 130 000 filmer på webbplatsen kino.to som periodvis hade över 4 miljoner användare per dag utan rättsinnehavarnas tillstånd. Genom sitt utbud erhöll de som drev sidan reklamintäkter på flera miljoner euro årligen innan webbplatsen i juni 2011 kunde stängas när åklagarmyndigheten i Dresden inledde en undersökning efter att ha erhållit uppgifter från en källa. Ingen av parterna anser att webbplatsens innehåll var lagenligt. Tvärtom har de som drev webbplatsen redan ställts inför rätta i Förbundsrepubliken Tyskland på grund av otillåten kommersiell användning av upphovsrättsligt skyddade verk.(11)
23. Rättsinnehavarna motsätter sig sådana webbplatser som medför ett väsentligt intrång i upphovsrätten. Huvudmännen och de mellanhänder som tillhandahåller internettillgång verkar emellertid ofta utanför Europa eller döljer sin identitet. Rättsinnehavarna försöker därför att uppnå sitt mål genom att ansöka om förelägganden mot internetleverantörerna för att tvinga dessa att blockera det olagliga utbudet. I många medlemsstater pågår det en livlig diskussion om huruvida sådana förelägganden om blockering mot internetleverantörer är tillåtna i rättsligt hänseende.(12)
24. Denna diskussion kompliceras ytterligare, eftersom blockeringar av webbplatser genom internetleverantörer medför tekniska problem.(13) Den hänskjutande domstolen har i detta hänseende särskilt angett möjligheten att blockera IP-adressen samt DNS-blockering.
25. IP-adresser utgör numeriska adresser som de apparater som är sammankopplade i internet tilldelas för att därigenom möjliggöra kommunikation sinsemellan.(14) Vid en blockering genom en internetleverantör leds förfrågningar till den blockerade IP-adressen inte längre vidare genom denna leverantörs tjänster. En DNS (Domain Name System)-blockering avser däremot de domännamn som användarna använder i stället för de invecklade IP-adresserna. Genom DNS-servrar som drivs av varje internetleverantör ”översätts” domännamnen till IP-adresser. Vid en DNS-blockering förhindras denna översättning. Utöver dessa båda metoder för att blockera en webbplats kan även hela leverantörens internettrafik ledas och filtreras genom en proxyserver. Samtliga dessa metoder kan emellertid kringgås.(15) Enligt vad den hänskjutande domstolen har fastställt kan användarna även utan särskilda tekniska kunskaper lätt komma fram till den olagliga webbplatsen. Den som driver den olagliga webbplatsen kan även ställa denna till förfogande under en annan adress.
26. Genom direktiv 2001/29 har EU-lagstiftaren infört särskilda bestämmelser till skydd för upphovsrätten i informationssamhället. Utöver en harmonisering av upphovsmannens rättigheter såsom rätten till mångfaldigande (artikel 2), rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten (artikel 3), spridningsrätten (artikel 4) samt undantag och inskränkningar (artikel 5) föreskrivs det även i direktivet att medlemsstaterna ska se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder i fråga om intrång i de rättigheter och skyldigheter som fastställs i direktivet, i synnerhet även en möjlighet för rättsinnehavaren att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder ”vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet” (artikel 8, särskilt artikel 8.3). Även enligt direktiv 2004/84 är medlemsstaterna skyldiga att tillhandahålla rättvisa, skäliga, effektiva, proportionella och avskräckande åtgärder för att säkerställa skyddet för immateriella rättigheter (artikel 3), däribland även förelägganden (artikel 11).
27. Samtidigt har lagstiftaren emellertid även reagerat på den särskilda betydelse som internetinfrastrukturen har och med artiklarna 12–15 i direktiv 2000/31 infört bestämmelser om tjänstelevererande mellanhänders ansvar i samband med elektronisk handel, som enligt skäl 16 i direktiv 2001/29 varken omfattas av detta direktiv eller enligt artikel 2.3 a i direktiv 2004/48 inte ska påverkas av sistnämnda direktiv. Trots dessa bestämmelser måste internetleverantörer i praktiken beakta olika villkor i varje medlemsstat vad gäller hanteringen av olagligt innehåll som de fått kännedom om.(16)
28. Slutligen utgör en blockering av webbplatser ett ingrepp i de grundläggande rättigheterna och måste även prövas under denna aspekt.
B – Upptagande till sakprövning
29. Vid första anblick skulle det kunna anses osäkert huruvida förevarande begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Filmbolagen eftersträvar nämligen ett interimistiskt förordnande i målet vid den nationella domstolen genom vilket UPC ska förbjudas tillhandahålla tillgång till en webbplats som sedan juni 2011 inte längre är tillgänglig. Det skulle i detta avseende kunna anses osäkert huruvida det föreligger något behov av rättsligt skydd.
30. Begäran om förhandsavgörande kan emellertid tas upp till sakprövning. Det ska i detta avseende erinras om att den hänskjutande domstolen enligt artikel 267 FEUF kan ställa en fråga om tolkningen av unionsrätten om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken. Enligt EU-domstolens fasta praxis ankommer det endast på de nationella domstolar vid vilka ett mål har anhängiggjorts och vilka måste ta ansvar för de rättsliga beslut som ska fattas att, med beaktande av varje måls egenart, bedöma såväl vilket behov de har av ett förhandsavgörande för att kunna meddela dom som huruvida de frågor som den ställt till domstolen är relevanta.(17)
31. Domstolen avviker bara från denna princip om det är ”uppenbart”(18) att tolkningen av unionsrätten saknar betydelse för det anhängiggjorda målet, att frågorna är helt och hållet av hypotetisk karaktär(19) eller att den aktuella tvisten rentav har skapats på konstlad väg(20).
32. Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter måste den meddela sitt avgörande på grundval av förhållandena vid tidpunkten för domen i första instans, det vill säga vid en tidpunkt när den omtvistade webbplatsen fortfarande var tillgänglig. Mot denna bakgrund är det fråga om en äkta tvist för vilken de hänskjutna frågorna utan tvekan är relevanta.
C – Den första tolkningsfrågan
33. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida artikel 8.3 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att internetleverantören till den som tar del av ett verk i strid med artikel 3.2 i direktiv 2001/29 ska anses utgöra en mellanhand vars tjänster ”utnyttjas” av den som begår intrång i upphovsrätten.
34. Om detta är fallet kan nämligen en domstol även meddela ett föreläggande enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 mot internetleverantören till den internetanvändare som tar del av verket och inte enbart mot leverantören till den webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten. För att motivera att ett sådant föreläggande mot denna internetleverantör skulle vara tillåtet är det teoretiskt sett möjligt att argumentera på två olika sätt, och mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt sina två första tolkningsfrågor. Först och främst skulle det, i enlighet med den första tolkningsfrågan, kunna argumenteras så, att ett föreläggande mot leverantören till den som tar del av verket är tillåtet, eftersom denne leverantör utgör en mellanhand vars tjänster utnyttjas av den som driver den webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten. Dessutom skulle ett sådant föreläggande även kunna motiveras med att internetleverantörens kunder som har tillgång till den webbplats från vilken intrång begås själva handlar rättsstridigt, vilket i sin tur medför att bestämmelsen är tillämplig (detta är bakgrunden till att den hänskjutande domstolen ställt sin andra tolkningsfråga).
35. Filmbolagen, Italien, Nederländerna, Förenade kungariket och kommissionen anser att en person som utan rättsinnehavarnas tillstånd tillgängliggör ett skyddat verk på internet, utnyttjar tjänster som tillhandahålls av internetleverantörer till personer som tar del av verket. Även den hänskjutande domstolen är böjd att instämma i denna uppfattning. Endast UPC motsätter sig en sådan tolkning.
36. Även jag anser att internetleverantören till den som tar del av verket ska anses utgöra en mellanhand, vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt. Detta framgår av ordalydelsen, sammanhanget och syftet med bestämmelsen. Innan jag analyserar detta ska jag redogöra för hittillsvarande rättspraxis.
1. Domstolens hittillsvarande praxis
37. Förevarande mål är inte det första tillfället för domstolen att pröva huruvida en internetleverantör är att anse som en mellanhand vars ”tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt”, i den mening som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29.
38. I målet LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten fastställde domstolen att ”en accessleverantör som endast ger användare tillträde till internet utan att erbjuda några andra tjänster, såsom bland annat e-post, FTP eller en fildelningstjänst, och utan att utöva en rättslig eller faktisk kontroll över den använda tjänsten ska anses som en mellanhand i den mening som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29”.(21)
39. Domstolen motiverade detta med att internetleverantören tillhandahåller kunden en tjänst som kan användas av tredje man för intrång i upphovsrätten. Detta följer även av skäl 59 i direktiv 2001/29, eftersom leverantören genom att ge tillträde till internet möjliggör ett sådant intrång. Slutligen framgår denna slutsats även av syftet med direktivet, vilket nämligen består i säkerställandet av ett effektivt skydd för upphovsrätt.(22) Till skillnad från förevarande mål rörde nämnda mål fildelningssystem genom vilka internetleverantörens användare även själva erbjuder verk på internet som medför ett intrång i upphovsrätten.
40. Tolkningen av artikel 8.3 i direktiv 2001/29 i målet LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten fastställdes i domen i målet Scarlet Extended. Där konstaterade domstolen dessutom att innehavarna av immateriella rättigheter enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och artikel 11 tredje meningen i direktiv 2004/48 har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder, som till exempel internetleverantörer, som inte enbart syftar till att få intrång som redan ägt rum att upphöra utan även till att förhindra nya intrång.(23)
41. Även bolag som driver plattformar för sociala nätverk på internet omfattas enligt domstolens praxis av begreppet mellanhand i den mening som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29.(24)
42. Sammanfattningsvis kan det konstateras att det i rättspraxis redan har klargjorts att internetleverantörer i princip kan utgöra ”mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt” i den mening som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och sålunda kan komma på fråga som adressat för ett sådant föreläggande som nämns i bestämmelsen. Emellertid har det, såsom den hänskjutande domstolen med rätta har påpekat, hittills inte klargjorts huruvida det även är möjligt att föreskriva ett föreläggande mot en internetleverantör enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 om denne inte har gett den som har begått upphovsrättsintrånget i sig internettillgång, utan enbart den som har utnyttjat erbjudandet som medför ett intrång, det vill säga huruvida (enligt bestämmelsens ordalydelse) den som erbjuder de tjänster som medför ett intrång utnyttjar de tjänster som internetleverantören till den användare som tar del av verket tillhandahåller för att begå intrång i en upphovsrätt.
2. Tolkning av bestämmelsen
a) Ordalydelsen
43. UPC anser att en sådan internetleverantör inte kan komma på fråga som adressat för ett föreläggande enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29, då denne inte har någon möjlighet att påverka den som begår intrång i upphovsrätten, eftersom det inte föreligger något avtalsförhållande mellan dem, och intrånget genom tillgängliggörande av verket för allmänheten begås utan leverantörens medverkan. Internetleverantörens tjänster ”utnyttjas” sålunda inte ”av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt” i den mening som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29. En så extensiv tolkning av uttrycket ”utnyttjas” skulle även omfatta elleverantörer, pakettjänster och andra tjänster.
44. Jag finner inte detta argument övertygande. Såsom redan har påpekats upprepade gånger måste det vara möjligt att begära ett föreläggande mot mellanhänder ”vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt”. Enligt denna bestämmelse krävs sålunda inte uttryckligen att det föreligger något avtalsförhållande mellan internetleverantören och den person som begår intrånget i upphovsrätten.(25)
45. Det är emellertid osäkert huruvida de tjänster som internetleverantören tillhandahåller till den användare som har tillgång till informationen även ”utnyttjas” för intrång i upphovsrätten av den som tillgängliggör denna information för allmänheten och sålunda har åsidosatt artikel 3.2 i direktiv 2001/29.
46. Den hänskjutande domstolen och UPC anser att detta är osäkert, eftersom rekvisiten i artikel 3 i direktiv 2001/29 redan är uppfyllda så snart den som driver den webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten har tillgängliggjort den på internet genom sin internetleverantör.
47. Det är förvisso sant att webbplatser genom åtkomst via den internetleverantör som tillhandahåller internetåtkomst till den som driver webbplatsens redan ”tillgängliggör[s] för allmänheten ... på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2001/29. Emellertid tillhandahålls denna åtkomst till enskilda i första hand genom deras egen internetleverantör. Det är visserligen möjligt att utesluta en viss internetleverantör utan att detta innebär att webbplatsen därigenom inte längre är tillgänglig, men som kollektiv är internetanvändarnas leverantörer nödvändiga för att man ska kunna tala om ett ”tillgängliggörande för allmänheten”.(26) Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat blir tillgängliggörandet först relevant genom internetanvändarnas möjlighet till åtkomst.
48. Detta betyder emellertid att bestämmelsens ordalydelse även omfattar tjänster från internetanvändarens internetleverantör som utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt,(27) oavsett huruvida det föreligger ett avtalsförhållande mellan intrångsgöraren själv och internetleverantören.
b) Sammanhang
49. Även bestämmelsens sammanhang talar för en sådan tolkning.
50. I detta hänseende hänvisar jag först och främst till skäl 59 i direktiv 2001/29, enligt vilket ”de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavare därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät.”
51. Av detta skäl framgår tydligt att mellanhänder enligt direktiv 2001/29 framför allt anses utgöra de bästa adressaterna för åtgärder för att förhindra upphovsrättsintrång, eftersom de förmedlar uppgifterna ”i ett nät”. Det framgår tydligt av ordalydelsen att det i detta avseende inte är fråga om den första förmedlingen av uppgifterna i ett nät, utan även om ytterligare överföring i nätet. Detta framgår ännu tydligare av den engelska och den spanska språkversionen av direktivet: ”who carries a third party’s infringement of a protected work … in a network” respektive ”que transmita por la red la infracción contra la obra … cometida por un tercero”. Sålunda utgör även användarnas internetleverantörer möjliga adressater för föreläggandet.
52. De ansvarsbestämmelser för mellanhänder som föreskrivs i direktiv 2000/31 utgör i princip inte hinder mot att en domstol meddelar ett föreläggande enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 mot internetleverantörer. Visserligen innehåller artikel 12 i detta direktiv särskilda bestämmelser beträffande ansvar för mellanhänder när det enbart är frågan om vidarebefordran av information. I tredje stycket i bestämmelsen anges emellertid uttryckligen att den inte ska påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att kräva att tjänsteleverantören upphör med en överträdelse.
53. Även i enlighet med artikel 11 tredje meningen i direktiv 2004/48 föreligger det en möjlighet att meddela ett föreläggande mot en internetleverantör. I denna artikel föreskrivs en rätt att begära ett föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång i en immateriell rättighet.
54. Även en systematisk tolkning talar sålunda för att artikel 8.3 i direktiv 2001/29 omfattar internetleverantörer som möjliga adressater till ett föreläggande även om de inte är leverantörer till den som begår intrånget, utan till den som har tillgång till den webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten.
c) Syfte
55. Slutligen talar även syftet med bestämmelsen för att artikel 8.3 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den som begår intrånget utnyttjar tjänster från leverantören till den som har tillgång till webbplatsen.
56. En sådan tolkning överensstämmer med lagstiftarens syfte att säkerställa en hög skyddsnivå för upphovsrätten.(28) Enligt lagstiftarens vilja är ett ”effektivt och strikt” system för skydd av upphovsrätten och närstående rättigheter nödvändigt för att säkerställa det europeiska kulturskapandet.(29)
57. Direktiv 2001/29 ska säkerställa denna höga skyddsnivå mot bakgrund av de utmaningar som informationssamhället medför.(30) Såsom framgår av skäl 59 i direktiv 2001/29 ansåg lagstiftaren att mellanhänder som förmedlar information av hänsyn till den tekniska utvecklingen oftast är mest lämpade att vidta åtgärder mot information som medför intrång. Exemplet med en webbsida som tillgängliggörs online av en internetleverantör utanför Europa illustrerar varför lagstiftaren tillskriver mellanhanden en sådan nyckelroll. I ett sådant fall är det ofta omöjligt att väcka talan mot webbplatsen och de personer som driver den. Som lämplig utgångspunkt återstår mellanhanden.
58. Det är uppenbart att en mellanhand som inte har något avtalsförhållande med den som begår upphovsrättsintrång inte villkorslöst kan hållas ansvarig för att intrånget ska upphöra. I samband med mitt förslag till avgörande vad gäller den tredje och den fjärde tolkningsfrågan ska jag behandla de villkor som krävs i detta avseende.
59. Den första tolkningsfrågan ska sålunda besvaras enligt följande. Artikel 8.3 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en person som utan rättsinnehavarens tillstånd gör alster tillgängliga på internet och sålunda begår ett intrång i rättigheter enligt artikel 3.2 i direktiv 2001/29, ska anses utnyttja tjänster som tillhandahålls av internetleverantören till personer som tar del av dessa alster. Eftersom jag sålunda besvarar den första frågan jakande, kommer jag direkt att ta ställning till den tredje tolkningsfrågan.
D – Den tredje tolkningsfrågan
60. Den tredje tolkningsfrågan är formulerad på ett komplicerat sätt och omfattar två kriterier. Inledningsvis har den hänskjutande domstolen ställt frågan huruvida det är förenligt med unionsrätten, och i synnerhet med de grundläggande rättigheterna, att genom domstolsbeslut rent allmänt enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 förbjuda en internetleverantör att ge kunderna tillgång till en bestämd webbplats, vars innehåll uteslutande eller till övervägande del gjorts tillgängligt utan rättsinnehavarens tillstånd. Den hänskjutande domstolen klassificerar ett så formulerat föreläggande som ett ”resultatsförbud”, med vilket avses att föreläggandets adressat måste förhindra ett visst resultat (nämligen att användare tar del av webbplatsen), utan något angivande av vilka åtgärder adressaten ska vidta.(31)
61. Denna fråga uppkommer emellertid, vilket utgör frågans andra moment, i en särskild processrättslig situation. Internetleverantören kan nämligen undgå vite för överträdelse av ”resultatsförbudet” genom att visa att vederbörande har vidtagit alla rimliga åtgärder för att uppfylla detta förbud. Bakgrunden till detta moment är de särskilda nationella bestämmelserna för att meddela och verkställa ett föreläggande såsom de som den nationella domstolen har beskrivit.
62. Nedan ska jag först redogöra för parternas situation och sedan är det för en bättre förståelse påkallat med en kort och förenklad beskrivning av de nationella bestämmelserna. Slutligen följer den rättsliga prövningen av frågan.
1. Parternas argument
63. Parterna har olika uppfattningar om hur tolkningsfrågorna ska besvaras.
64. Italien, Nederländerna och Förenade kungariket anser att det i det konkreta fallet i huvudsak ankommer på de nationella domstolarna att med beaktande av vissa krav, i synnerhet proportionalitetsprincipen och kravet på en rimlig balans mellan parternas rättigheter, pröva vilket slags föreläggande som kan bli aktuellt. Italien och Nederländerna har behandlat den tredje och den fjärde tolkningsfrågan gemensamt.
65. Filmbolagen och Republiken Österrike anser att ett förbud mot ett visst resultat ska anses förenligt med unionsrätten även mot bakgrund av den konkreta processuella utformningen. Filmbolagen har som motivering hänvisat till intresset av ett effektivt rättsmedel mot upphovsrättsintrång och till att rättspraxis ska vara neutral vad avser vilken teknik som ska användas. Det aktuella förfarandet kan inte ifrågasättas, eftersom de nationella domstolarna i samband med blockeringsföreläggandet har företagit en proportionalitetsprövning, nämligen huruvida den omtvistade webbplatsen uteslutande eller i stor utsträckning har tillgängliggjort innehåll utan rättsinnehavarnas tillstånd. Internetleverantören måste på grund av det massiva intrånget och den öppenhet som eftersträvas vad gäller tekniken acceptera att det föreligger en osäkerhet med avseende på vilka åtgärder som ska vidtas. Internetleverantörens berättigade intressen har beaktats vid verkställighetsförfarandet. Även Österrike anser att förfarandet ska anses tillåtet vid väsentliga intrång i upphovsrätten med hänsyn till behovet av ett effektivt rättsligt skydd, särskilt med beaktande av att det är lättare för internetleverantören än för rättsinnehavaren att välja rätt blockeringsåtgärd.
66. UPC och kommissionen anser att ett resultatsförbud med den aktuella processrättsliga utformningen inte är tillåtet. Enligt UPC:s uppfattning uppfyller ett allmänt förbud mot ett visst resultat inte de krav som uppställts i rättspraxis i samband med artikel 8.3 i direktiv 2001/29. Det föreligger inte något avtalsförhållande mellan internetleverantören och den som begår intrånget. Ett förbud mot ett visst resultat ålägger oskäligen leverantören bedömningen vilka blockeringsåtgärder som är rimliga, varvid en felaktig bedömning skulle kunna medföra risk för ansvar vad gäller förbudet mot ett visst resultat eller gentemot kunden. Kommissionen anser att det utgör ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen eftersom den nationella domstolen i avsaknad av kännedom om omfattningen av de åtgärder som krävs inte kan göra någon proportionalitetsprövning. Möjligheten att undgå vite kan inte ersätta en korrekt proportionalitetsprövning vid meddelandet av föreläggandet.
2. Österrikisk lagstiftning
67. För att bättre kunna förstå den processrättsliga situation i vilken den av den hänskjutande domstolen ställda tolkningsfrågan har uppkommit ska jag redogöra närmare för den österrikiska lagstiftningen.(32)
68. För att skydda absoluta rättigheter, det vill säga rättigheter som har allmän giltighet,(33) föreskrivs i princip en möjlighet i österrikisk lagstiftning att meddela ett förbud mot ett visst resultat. Enligt vad UPC har angett meddelas ett sådant förbud mot ett visst resultat i regel mot någon som direkt har gjort intrång i en absolut rättighet. Det åligger adressaten att förhindra att ett visst resultat inträffar. Det ankommer på adressaten själv att avgöra vilka medel som ska tillämpas för att förhindra detta resultat. Innan ett förbud mot ett visst resultat meddelas företas inte någon prövning huruvida det överhuvudtaget är möjligt att helt förhindra resultatet och huruvida vederbörlig hänsyn har tagits till parternas grundläggande rättigheter med avseende på de nödvändiga åtgärderna.(34)
69. Om det resultat som ska förhindras inträffar (i förevarande mål att en användare tar del av webbplatsen) föreligger det ett åsidosättande av förbudet mot detta resultat och det är möjligt att (i samband med verkställighetsförfarandet) ansöka om vite mot förbudets adressat.(35) Enligt de uppgifter som Republiken Österrike har lämnat bär den fordringsägare som väcker talan bevisbördan för åsidosättandet. Först nu, i samband med verkställighetsförfarandet, kan en adressat för ett förbud mot ett visst resultat i talan göra gällande att vederbörande har vidtagit alla rimliga åtgärder för att efterkomma förbudet mot ett visst resultat och sålunda undgå vite.
70. Vid en första anblick förefaller det lämpligt att företa en separat prövning huruvida förbudet mot ett visst resultat och de särskilda processrättsliga omständigheterna är förenliga med unionsrätten. Det är emellertid möjligt för internetleverantören att i efterhand, vid verkställighetsförfarandet, undgå vite för det här aktuella förbudet mot ett visst resultat. Det utgör i detta avseende (trots den för internetleverantören mycket ofördelaktiga processrättsliga utformningen) en mildare åtgärd än ett rent förbud mot ett visst resultat. Utan att gå in på ytterligare särskilda processrättsliga omständigheter ska jag nedan, i enlighet med hur den hänskjutande domstolen har formulerat sin fråga, pröva huruvida förbudet mot ett visst resultat med senare möjlighet att undgå vite är förenligt med unionsrätten.
3. Rättslig bedömning
71. Enligt min mening uppfyller ett förbud mot ett visst resultat vilket riktas till en internetleverantör som inte har något avtalsförhållande med den som begår intrånget där det inte anges vilka åtgärder som krävs, inte de krav som ställs enligt rättspraxis beträffande artikel 8.3 i direktiv 2001/29. Möjligheten att göra gällande att det inte var rimligt att vidta de åtgärder som krävdes för att efterfölja förbudet i det senare verkställighetsförfarandet kan inte medföra att ett sådant förbud mot ett visst resultat anses förenligt med unionsrätten.
72. I princip ska villkoren och bestämmelserna för de förelägganden som medlemsstaterna ska fastställa enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 samt de villkor som ska vara uppfyllda och det tillämpliga förfarandet omfattas av medlemsstaternas nationella lagstiftning. Detta framgår av skäl 59 i direktiv 2001/29 och. analogt, av skäl 23 i direktiv 2004/48.(36)
73. Medlemsstaterna kan emellertid inte helt utforma förelägganden enligt sin skönsmässiga bedömning. Tvärtom ska nationella bestämmelser, liksom de nationella domstolarnas tillämpning av dem, inte desto mindre vara förenliga med de begränsningar som följer av direktiven 2001/29 och 2004/48, och av de rättskällor som dessa direktiv hänvisar till.(37) Dessutom ska de grundläggande rättigheterna enligt artikel 51.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) samt artikel 6 FEU alltid beaktas.
74. Nedan ska jag pröva tre av dessa begränsningar av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i den ordning i vilken de tillämpas i angiven rättspraxis: Tolkningen av direktivet för att dess mål ska uppnås på ett effektivt sätt samt i enlighet med artikel 15.1 i direktiv 2000/31 och de grundläggande rättigheterna. Den här aktuella åtgärden uppfyller inte den sistnämnda begränsningen.
a) Ett effektivt skydd för upphovsrätt
75. Det ska inledningsvis beaktas att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det med direktivet eftersträvade målet, det vill säga ett effektivt rättsligt skydd för upphovsrätt (artikel 1.1), kan uppnås.(38) Enligt artikel 8.1 ska sanktionerna vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”.(39) Dessutom ska enligt artikel 3 i direktiv 2004/48 åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för immateriella rättigheter vara rättvisa, skäliga, effektiva, proportionella, avskräckande och inte onödigt komplicerade eller kostsamma och inte medföra oskäliga tidsfrister eller omotiverade dröjsmål och ska tillämpas så att hinder för lagenlig handel inte uppkommer och så att missbruk inte sker. Mot denna bakgrund framgår bland annat, såsom domstolen redan har fastställt, att medlemsstaterna inta bara får vidta åtgärder som bidrar till att få intrång som redan gjorts att upphöra, utan även till att förebygga nya intrång.(40)
76. Å andra sidan, och som redan antytts genom kraven på proportionalitet, rättvisa och skälighet, måste åtgärderna uppnå en korrekt balans mellan parternas olika rättigheter och intressen, såsom domstolen sedan domen i målet Promusicae upprepade gånger har slagit fast.(41)
b) Artikel 15.1 i direktiv 2000/31
77. Vidare ska artikel 15.1 i direktiv 2000/31 beaktas, enligt vilken medlemsstaterna inte får ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Denna bestämmelse påverkas enligt skäl 16 i direktiv 2001/29 och artikel 2.3 a i direktiv 2004/48 (artikel 15.1) inte av nämnda direktiv.(42)
78. Det skulle utgöra en sådan otillåten åtgärd om domstolen hade ålagt internetleverantören att aktivt forska efter möjliga kopior av den webbplats som medför ett intrång under andra domännamn eller filtrera alla uppgifter som överförs i dennes nätverk för att upptäcka huruvida det är fråga om överföring av konkreta skyddade filmverk och att blockera sådana överföringar. Det har emellertid inte visats att det förelåg någon sådan åtgärd i förevarande mål. Den hänskjutande domstolen har istället att pröva en blockering av en viss webbplats. Åtgärden strider sålunda inte mot artikel 15.1 i direktiv 2000/31.
c) Grundläggande rättigheter
79. Den aktuella åtgärden strider emellertid mot de krav som ställs med avseende på de grundläggande rättigheterna som enligt rättspraxis(43) ska ställas på förelägganden enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29. I detta avseende är åtgärden varken ”rättvis och skälig” eller ”proportionerlig” i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2004/48.
80. De grundläggande rättigheterna, som enligt artikel 6.1 FEU numera ska ha samma rättsliga värde som fördragen, gäller för medlemsstaterna vid genomförandet av unionsrätten. Medlemsstaterna är sålunda skyldiga att beakta de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan vid meddelandet av förelägganden enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29. I synnerhet måste även de nationella domstolarna beakta dessa rättigheter.(44)
81. I förevarande mål ska det i detta avseende beaktas att syftet med ett föreläggande enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 är att skydda upphovsrätten. Det grundläggande skyddet för immaterialrätter säkerställs i artikel 17.3 i stadgan.(45) Enligt domstolens praxis är dessa rättigheter emellertid inte absoluta och ska således inte garanteras ett undantagslöst skydd. Tvärtom ska en avvägning göras mellan skyddet för den grundläggande rätten till egendom, som omfattar rättigheter till immateriell egendom, och skyddet av andra grundläggande rättigheter för att i samband med åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrättsinnehavare se till att det görs en rimlig avvägning mellan detta skydd och skyddet av de grundläggande rättigheter som åtnjuts av de personer som påverkas av dessa åtgärder.(46)
82. När det är fråga om en internetleverantör mot vilken en åtgärd vidtas enligt artikel 8.3 i direktivet, ska det först prövas huruvida det föreligger en begränsning av yttrande- och informationsfriheten (artikel 11 i stadgan). I det aktuella målet är det visserligen fråga om internetleverantörens kunds åsiktsyttringar och information, men leverantören kan emellertid åberopa denna grundläggande rättighet tack vare sin funktion att offentliggöra åsiktsyttringar från kunderna och förmedla information till dem.(47) Det ska i detta avseende säkerställas att blockeringsåtgärden faktiskt avser olagligt material och att det inte föreligger någon risk för att tillgången till lagligt material blockeras.(48)
83. Enligt rättspraxis ska vidare särskilt internetleverantörens näringsfrihet beaktas, en frihet som skyddas i artikel 16 i stadgan.(49)
84. Härvid ska enligt rättspraxis en rimlig avvägning företas mellan skyddet av denna tjänsteleverantörs rättigheter och immaterialrätten.(50)
85. Det kan inte anses föreligga en sådan avvägning vid ett förbud mot ett visst resultat som är riktat till en internetleverantör, vilket inte innehåller några uppgifter om vilka åtgärder som ska vidtas.
86. Såsom jag redan inledningsvis har nämnt kan en rad åtgärder för att blockera en webbplats, det vill säga som ett möjligt uppfyllande av förbudet mot ett visst resultat, bli aktuella. Bland dessa befinner sig mycket komplicerade metoder som en omdirigering av internettrafiken över en proxyserver, men även mindre komplicerade åtgärder. Åtgärderna skiljer sig därmed väsentligen vad gäller den omfattning i vilken internetleverantörens grundläggande rättigheter åsidosätts. Det är dessutom inte uteslutet att det rent faktiskt är omöjligt att helt fullgöra förbudet mot ett visst resultat.
87. Såsom jag redan har konstaterat är det i förevarande mål inte fråga om ett rent förbud mot ett visst resultat, utan om ett förbud mot ett visst resultat vid vilket förbudets adressat i det senare verkställighetsförfarandet kan göra gällande att denne har vidtagit alla rimliga åtgärder för att efterkomma förbudet mot ett visst resultat. Sålunda kan man ställa frågan huruvida denna möjlighet till försvar för adressaten för ett förbud mot ett visst resultat i efterhand upprättar den jämvikt som krävs.
88. Detta är inte fallet. Ett sådant återupprättande av den nödvändiga jämvikten kan redan på rent logiska grunder anses vara uteslutet. Avvägningen mellan de grundläggande rättigheterna ska enligt rättspraxis göras när föreläggandet meddelas. Det står klart att någon sådan avvägning i förevarande fall inte företas vid denna tidpunkt, utan flera överväganden som är av betydelse för de grundläggande rättigheterna sker först senare. Detta strider mot kravet på en avvägning mellan parternas rättigheter enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29.
89. Det framgår även vid ett betraktande av internetleverantörens situation att denna processuella möjlighet inte medför någon avvägning mellan de grundläggande rättigheterna. Leverantören måste tolerera ett föreläggande av vilket det inte framgår vilka åtgärder han är skyldig att vidta. Om internetleverantören av hänsyn till kundens informationsfrihet har valt en mindre långtgående blockeringsåtgärd, riskerar denna vite vid verkställighetsförfarandet. Om leverantören istället väljer en mer långtgående blockeringsåtgärd riskerar denne en konflikt med kunden. Hänvisningen till en eventuell möjlighet till försvar vid verkställighetsförfarandet ändrar inte leverantörens dilemma. Förvisso kan upphovsmannen med rätta hänvisa till risken för ett väsentligt intrång i dennes rättigheter genom webbsidan. Internetleverantören har emellertid i sådana situationer som den förevarande inte någon förbindelse med den som bedriver den webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten och har inte själv begått något upphovsrättsintrång. Mot denna bakgrund kan man inte tala om någon korrekt balans mellan parternas rättigheter.
90. Mot denna bakgrund ska den tredje tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Det är inte förenligt med den avvägning mellan parternas grundläggande rättigheter som krävs enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 att rent generellt och utan föreskrivande av konkreta åtgärder förbjuda en internetleverantör att ge sina kunder tillgång till en viss webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten. Detta gäller även om leverantören kan undgå vite för överträdelse av detta förbud genom att visa att den har vidtagit alla rimliga åtgärder för att uppfylla förbudet.
E – Den fjärde tolkningsfrågan
91. Efter att den tredje tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen har rört frågan huruvida ett allmänt förbud mot ett visst resultat är tillåtet, avser den fjärde frågan konkreta blockeringsåtgärder. Den hänskjutande domstolen önskar ett klargörande avseende huruvida kravet på en avvägning mellan de grundläggande rättigheterna är uppfyllt när en internetleverantör åläggs att vidta konkreta åtgärder för att göra det svårare för leverantörens kunder att få tillgång till en webbplats med ett innehåll som har gjorts tillgängligt på ett olagligt sätt, i synnerhet när dessa åtgärder medför betydande kostnader och dessutom lätt kan kringgås utan några särskilda tekniska kunskaper.
92. Endast UPC anser att även ett föreläggande av konkreta blockeringsåtgärder är oförenligt med parternas grundläggande rättigheter under sådana förhållanden som de ovan beskrivna. Filmbolagen, Republiken Italien, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland och kommissionen anser i princip inte att en sådan konkret blockeringsåtgärd är utesluten och har till viss del lämnat detaljerade uppgifter om de riktlinjer de nationella domstolarna är skyldiga att följa.
93. Jag delar uppfattningen att det inte är uteslutet med ett åläggande av en konkret blockeringsåtgärd under sådana förhållanden som de ovan beskrivna.
94. Såsom angetts ovan har domstolen uppställt detaljerade krav med avseende på prövningen enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29. Ett av de krav som de nationella myndigheterna eller domstolarna är skyldiga att beakta är att de är skyldiga att upprätthålla en korrekt balans mellan det immaterialrättsliga skydd som upphovsrättsinnehavare åtnjuter och skyddet för internetleverantörens ställning med avseende på de grundläggande rättigheterna. Leverantören kan, såsom nämnts ovan, särskilt åberopa den näringsfrihet som ekonomiska aktörer åtnjuter enligt artikel 16 i stadgan samt yttrandefriheten och informationsfriheten (artikel 11 i stadgan). Av informationsfriheten följer särskilt att tillgången till information som inte är skyddad inte får blockeras. Den hänskjutande domstolens fråga rör kostnaderna för de konkreta blockeringsåtgärder som internetleverantören är skyldig att vidta och möjligheten att kringgå blockeringar. Den hänskjutande domstolen åsyftar därmed uttryckligen proportionalitetsprövningen. Nämnda överväganden har betydelse vid prövningen av båda dessa grundläggande rättigheter. Dessutom krävs det även enligt artikel 3.2 i direktiv 2004/48 att de sanktioner som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för immateriella rättigheter ska var proportionella. För att undvika upprepningar begränsar jag min redogörelse till artikel 16 i stadgan, eftersom den hänskjutande domstolen inte har ställt någon fråga som avser yttrandefriheten och informationsfriheten.
95. Domstolen har i domarna i målen Scarlet Extended och Sabam funnit att ett föreläggande som ålägger en internetleverantör att, på egen bekostnad, införa ett komplicerat, kostsamt och permanent filtersystem för att övervaka data i sitt nätverk medför en klar kränkning av leverantörens näringsfrihet.(51) En konkret blockeringsåtgärd som medför betydande kostnader kan visserligen medföra en mindre långtgående kränkning, men den syftar till och medför emellertid en begränsning av denna rättighet och utgör sålunda ett intrång i skyddsintressena(52) för denna rättighet.(53)
96. Enligt domstolens fasta praxis utgör näringsfriheten inte en absolut rättighet, utan den ska beaktas i förhållande till vilken funktion den har i samhället och kan, med hänsyn till ordalydelsen i artikel 16 i stadgan, bli föremål för myndighetsingrepp, ”som i det allmännas intresse begränsar hur näringar får bedrivas”(54).
97. I detta avseende ska kraven i artikel 52.1 i stadgan beaktas, där det föreskrivs att begränsningar av grundläggande rättigheter ska föreskrivas i lag och att proportionalitetsprincipen ska iakttas. Förstnämnda princip har jag redan behandlat utförligt i mitt förslag till avgörande i målet Scarlet Extended.(55) Mot bakgrund av den hänskjutna frågans formulering anser jag att det är påkallat att begränsa mitt resonemang i förevarande mål till proportionaliteten.
98. Enligt domstolens fasta praxis krävs det att de åtgärder som medlemsstaterna vidtar för att säkerställa proportionalitetsprincipen ”inte går utöver gränserna för vad som är lämpligt och nödvändigt för att förverkliga de legitima målen för lagstiftningen i fråga och att om valet står mellan flera lämpliga åtgärder, den minst ingripande väljs, samt att de olägenheter som orsakas inte är orimliga i förhållande till de åsyftade målen”.(56) I materiellt hänseende motsvarar detta artikel 52.1 i stadgan, enligt vilken begränsningar ska vara nödvändiga och faktiskt svara mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.
1. Lämplighet
99. De aktuella föreläggandena eftersträvar skydd för upphovsrätten och sålunda ”andra människors rättigheter” i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan vilket utan tvivel utgör ett tillåtet mål. Det är emellertid osäkert huruvida det är lämpligt för att främja detta mål, det vill säga bidra till att uppnå detta mål.(57) Denna osäkerhet beror på att blockeringsåtgärder enligt vad den hänskjutande domstolen har konstaterat ”lätt kan kringgås utan några särskilda tekniska kunskaper”. Dels kan internetanvändarna utan några större svårigheter kringgå blockeringsåtgärderna, dels kan de som driver den webbplats på vilken intrånget begås erbjuda webbplatsen i identisk form på en annan IP-adress och under ett annat domännamn.
100. Enligt min mening räcker dessa överväganden emellertid inte för att varje konkret blockeringsåtgärd ska anses olämplig. Detta avser först och främst användarnas möjligheter till kringgående. Visserligen skulle många användare teoretiskt sett ha förmåga att kringgå en blockering. Detta medför emellertid inte nödvändigtvis att alla dessa användare även kommer att kringgå den. Användare som i samband med en blockering av en webbplats får reda på att den är olaglig kan mycket väl avstå från att ta del av webbplatsen. Enligt min mening innebär en presumtion att varje användare trots en blockering av en webbplats strävar efter att få tillgång till den ett inte godtagbart antagande att varje användare har för avsikt att främja ett rättsstridigt beteende. Slutligen ska det påpekas att inte så få användare förvisso har förmåga att kringgå en blockering, men detta gäller dock långt ifrån alla.
101. Inte heller medför möjligheten att den som driver webbplatsen kan erbjuda densamma i identisk form under en annan IP-adress och ett annat domännamn att blockeringsåtgärder är principiellt olämpliga. Även här kan nämligen användare som genom blockeringsåtgärderna har fått kännedom om att innehållet är olagligt avstå från att besöka webbplatsen. Dessutom måste användare använda sökmaskiner för att hitta webbplatsen. Vid upprepade blockeringsåtgärder blir även en sökning genom sökmaskin svår.
102. Mot denna bakgrund är ett blockeringsföreläggande i vilket anges vilka konkreta åtgärder som ska vidtas inte generellt olämpligt för att främja skyddet av upphovsmannens rättigheter.
2. Nödvändighet och rimlighet
103. Vidare ska den ålagda åtgärden vara nödvändig, det vill säga den får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet,(58) varvid den minst ingripande åtgärden ska väljas om det finns flera lämpliga åtgärder.(59) Slutligen får de olägenheter som uppstår inte heller vara orimliga i förhållande till de åsyftade målen.(60)
104. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva dessa krav med avseende på de åtgärder som föreskrivits i det aktuella målet. Såväl mot bakgrund av fördelningen av uppgifter i samarbetet mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna som med hänsyn till att de faktiska omständigheterna inte är helt klargjorda i förevarande mål samt att det saknas uppgifter om de konkreta åtgärderna, är det varken påkallat eller möjligt att här genomföra en fullständig prövning av huruvida åtgärderna är nödvändiga och rimliga. Jag kan i stället enbart framhålla några faktorer som den nationella domstolen kan använda vid bedömningen. Detta utgör dock inte på något sätt en uttömmande lista på omständigheter som ska beaktas. Tvärtom ska den nationella domstolen göra en fullständig avvägning mellan alla relevanta omständigheter i det konkreta fallet.
105. Först och främst ska det konstateras att möjligheten att kringgå ett blockeringsförläggande inte utgör ett principiellt hinder mot varje blockeringsföreläggande. Jag har redan redogjort för skälen till detta ovan när jag behandlade lämpligheten. Uppskattningen av i vilken omfattning blockeringsåtgärden kan antas få något resultat är en omständighet som ska beaktas vid avvägningen.
106. Enligt domstolens praxis ska det vid avvägningen dessutom beaktas hur komplicerade, kostsamma och varaktiga åtgärderna är.(61) I detta avseende ska det beaktas att det för UPC med största sannolikhet inte kommer att vara fråga om en enstaka blockeringsåtgärd. Tvärtom måste den domstol som ska företa bedömningen utgå från att det kan vara fråga om ett testfall och att många liknande fall där talan riktats mot olika internetleverantörer kan komma att behandlas vid de nationella domstolarna i framtiden, vilket innebär att det kan bli fråga om många liknande blockeringsförelägganden. Om det skulle visa sig att en konkret åtgärd är oproportionerlig för att den är för komplicerad, kostsam eller varaktig, ska det prövas huruvida proportionalitet kan uppnås genom att rättsinnehavarna fullständigt eller delvis tar över kostnaderna.
107. Vad gäller filmbolagen ska beaktas att rättsinnehavaren inte får vara utan skydd mot en webbplats som medför ett väsentligt intrång i dennes rättigheter. Å andra sidan ska det emellertid i mål som det förevarande beaktas att det inte föreligger något avtalsförhållande mellan internetleverantören och den som driver den webbplats på vilken intrånget i upphovsrätten äger rum. Med hänsyn till dessa särskilda omständigheter är det visserligen inte helt uteslutet att internetleverantören hålls ansvarig, men upphovsmannen måste dock, såvida detta är möjligt, i första hand rikta anspråk direkt mot den som driver den olagliga webbplatsen eller dennes internetleverantör.
108. Slutligen ska det beaktas att artikel 16 i stadgan skyddar näringsfriheten. Ett blockeringsföreläggande är i vart fall inte proportionerligt om det innebär ett ifrågasättande av internetleverantörens näringsverksamhet i sig, det vill säga den kommersiella verksamheten att tillhandahålla internettillgång. En leverantör kan i detta hänseende även åberopa den uppgift som dennes verksamhet fyller i samhället. Såsom jag redan har konstaterat i de inledande övervägandena betraktas tillgången till information som tillhandahålls genom internet som väsentlig i ett demokratiskt samhälle. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) har i detta hänseende konstaterat att det framgår av en rättsjämförande undersökning i tjugo medlemsstater att rätten till internettillgång teoretiskt sett omfattas av den grundlagsskyddade yttrande- och informationsfriheten.(62) Internet spelar enligt Europadomstolens mening en betydande roll för tillgången till och spridningen av information.(63)
109. Mot denna bakgrund ska den fjärde tolkningsfrågan besvaras så, att en konkret blockeringsåtgärd som en internetleverantör åläggs enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 beträffande en viss webbplats inte kan anses oproportionerlig enbart av den anledningen att den medför betydande kostnader och lätt kan kringgås utan några särskilda tekniska kunskaper. Det ankommer på de nationella domstolarna att med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det konkreta fallet företa en avvägning mellan parternas grundläggande rättigheter och på detta sätt säkerställa en lämplig balans mellan dessa grundläggande rättigheter.
V – Förslag till avgörande
110. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som Oberster Gerichtshof har hänskjutit på följande sätt:
1) Artikel 8.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att en person som utan rättsinnehavarens tillstånd gör alster tillgängliga på internet och sålunda begår ett intrång i rättigheter enligt artikel 3.2 i direktiv 2001/29, ska anses utnyttja tjänster som tillhandahålls av internetleverantören till personer som tar del av dessa alster.
2) Det är inte förenligt med den avvägning mellan parternas grundläggande rättigheter som krävs enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 att rent generellt och utan föreskrivande av konkreta åtgärder förbjuda en internetleverantör att ge sina kunder tillgång till en viss webbplats som medför ett intrång i upphovsrätten. Detta gäller även om leverantören kan undgå vite för överträdelse av detta förbud genom att visa att den har vidtagit alla rimliga åtgärder för att uppfylla förbudet.
3) En konkret blockeringsåtgärd som en internetleverantör åläggs enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 beträffande en viss webbplats kan inte anses oproportionerlig enbart av den anledningen att den medför betydande kostnader och lätt kan kringgås utan några särskilda tekniska kunskaper. Det ankommer på de nationella domstolarna att med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det konkreta fallet företa en avvägning mellan parternas grundläggande rättigheter och på detta sätt säkerställa en lämplig balans mellan dessa grundläggande rättigheter.