SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
JULIANE KOKOTT
vom 26. September 2013(1)
Rechtssache C‑167/12
CD
gegen
ST
(Vorabentscheidungsersuchen des Employment Tribunal Newcastle upon Tyne [Vereinigtes Königreich])
„Sozialpolitik – Richtlinie 92/85/EWG – Anwendungsbereich – Ersatzmutterschaft – Mutterschaftsurlaub – Richtlinie 2006/54 – Gleichbehandlung von Männern und Frauen – Verbot der Schlechterstellung aufgrund von Schwangerschaft“
I – Einleitung
1. Hat eine Frau auch dann Anspruch auf Mutterschaftsurlaub, wenn nicht sie selbst, sondern eine sogenannte Ersatz- oder Leihmutter(2) das Kind zur Welt gebracht hat? Diese Frage steht im Mittelpunkt des Vorabentscheidungsersuchens des Employment Tribunal Newcastle upon Tyne (Vereinigtes Königreich).
2. Reproduktionsmedizinisch beginnt die Ersatz- oder Leihmutterschaft mit einer künstlichen Befruchtung der Ersatzmutter oder der Übertragung eines Embryos auf sie. Dann wird das Kind von der Ersatzmutter ausgetragen und zur Welt gebracht. Es kann genetisch entweder von den sogenannten Sorgeeltern abstammen, die nach der Geburt für es die elterliche Sorge übernehmen, oder vom Vater und der Ersatzmutter bzw. von ihm und einer dritten Frau.
3. In den Mitgliedstaaten der Europäischen Union divergieren die innerstaatlichen Regelungen zur Ersatzmutterschaft stark(3). In vielen Mitgliedstaaten besteht ein Verbot der Ersatzmutterschaft, im Vereinigten Königreich hingegen ist sie unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Eine spezifische Regelung zum Mutterschaftsurlaub für die Sorgemütter(4) gibt es im Vereinigten Königreich allerdings nicht.
4. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Sorgemutter einen solchen Anspruch aus dem Unionsrecht, insbesondere aus der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz(5), herleiten kann.
5. Der Gerichtshof hatte bereits einmal über einen Fall künstlicher Befruchtung zu befinden(6), in dem es um die Auslegung der Richtlinie 92/85 ging. Nunmehr hat er die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Richtlinie 92/85 fortzuentwickeln.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Unionsrecht
1. Richtlinie 92/85
6. Ziel der Richtlinie 92/85 ist ausweislich ihres Art. 1 Abs. 1 die „Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz“.
7. Art. 2 der Richtlinie 92/85 lautet:
„Im Sinne dieser Richtlinie gilt als
a) ,schwangere Arbeitnehmerin‘ jede schwangere Arbeitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet;
b) ,Wöchnerin‘ jede Arbeitnehmerin kurz nach einer Entbindung im Sinne der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, die den Arbeitgeber gemäß diesen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Entbindung unterrichtet;
c) ,stillende Arbeitnehmerin‘ jede stillende Arbeitnehmerin im Sinne der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, die den Arbeitgeber gemäß diesen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten darüber unterrichtet, dass sie stillt.“
8. Art. 8 der Richtlinie 92/85 regelt den Mutterschaftsurlaub und bestimmt:
„(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen.
(2) Der Mutterschaftsurlaub gemäß Absatz 1 muss einen obligatorischen Mutterschaftsurlaub von mindestens zwei Wochen umfassen, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen.“
9. Art. 11 der Richtlinie 92/85 sieht vor:
„…
2. In dem in Artikel 8 genannten Fall müssen gewährleistet sein:
…
b) die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2. …“
2. Richtlinie 2006/54
10. Art. 2 der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen(7) bestimmt:
„(1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
a) ‚unmittelbare Diskriminierung‘ eine Situation, in der eine Person aufgrund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b) ‚mittelbare Diskriminierung‘ eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich;
(2) Im Sinne dieser Richtlinie 2006/54 gelten als Diskriminierung
…
c) jegliche ungünstigere Behandlung einer Frau im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie 92/85 ...“
11. In Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie heißt es:
„Im öffentlichen und privaten Sektor einschließlich öffentlicher Stellen darf es in Bezug auf folgende Punkte keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben:
…
c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen sowie das Arbeitsentgelt nach Maßgabe von Artikel 141 des Vertrags [jetzt Art. 157 AEUV];
…“
12. Art. 15 der Richtlinie 2006/54 regelt die „Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub“ und bestimmt:
„Frauen im Mutterschaftsurlaub haben nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs Anspruch darauf, an ihren früheren Arbeitsplatz oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz unter Bedingungen, die für sie nicht weniger günstig sind, zurückzukehren, und darauf, dass ihnen auch alle Verbesserungen der Arbeitsbedingungen, auf die sie während ihrer Abwesenheit Anspruch gehabt hätten, zugutekommen.“
B – Nationales Recht
13. Der Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (Gesetz über Humanbefruchtung und -embryologie von 2008, im Folgenden: HFEA) regelt, welche Personen als Eltern gelten, wenn das Kind von einer Ersatzmutter zur Welt gebracht worden ist. Grundsätzlich gilt zunächst die Ersatzmutter, die das Kind zur Welt gebracht hat, rechtlich als Mutter des Kindes, und zwar unabhängig davon, ob sie genetisch seine Mutter ist oder nicht. Nach Section 54 des HFEA kann ein Gericht auf entsprechenden Antrag der Sorgeeltern aber eine sogenannte Elternverfügung (parental order) erlassen, wonach das Kind rechtlich als das Kind der Antragsteller zu behandeln ist. Voraussetzungen hierfür sind u. a., dass Gameten von mindestens einem der Antragsteller bei der Zeugung des Embryos verwendet wurden, dass die Antragsteller miteinander verheiratet sind oder in einer vergleichbaren Beziehung miteinander leben, dass sie den Antrag spätestens sechs Monate nach Geburt des Kindes stellen und dass die Ersatzmutter dem Antrag zustimmt.
14. Nach den Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999 (Regelungen über Mutterschafts- und Elternurlaub 1999) ist der Mutterschaftsurlaub (maternity leave) Frauen im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft vorbehalten. Die Paternity and Adoption Leave Regulations 2002 (Regelungen über Eltern- und Adoptionsurlaub 1999) sehen bei Adoptionen unter bestimmten Voraussetzungen u. a. einen Anspruch auf Adoptionsurlaub (adoption leave) vor. Personen, denen durch Elternverfügung die elterliche Verantwortung für ein von einer Ersatzmutter geborenes Kind übertragen wurde, können unter bestimmten Voraussetzungen unbezahlten Urlaub erhalten.
15. Nach dem Equality Act 2010 (Gleichbehandlungsgesetz 2010) ist bei einer Benachteiligung wegen Schwangerschaft oder wegen Mutterschaftsurlaubs von einer Diskriminierung der betroffenen Frau auszugehen.
III – Sachverhalt und Vorlagefragen
16. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: C. D.) ist in einem der Krankenhäuser der Beklagten des Ausgangsverfahrens beschäftigt. Letztere ist eine National Health Service Foundation und somit eine staatliche Einrichtung.
17. C. D. wollte sich ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer Ersatzmutter erfüllen. Zur Zeugung des Kindes wurde der Samen ihres Lebensgefährten, aber eine nicht von C. D. stammende Eizelle verwendet.
18. Die Ersatzmutter brachte das Kind am 26. August 2011 zur Welt. C. D. begann innerhalb von einer Stunde nach der Geburt, das Kind als Mutter zu versorgen und, insbesondere, es zu stillen. Insgesamt stillte sie das Kind über einen Zeitraum von drei Monaten. Am 19. Dezember 2011 erging antragsgemäß eine Elternverfügung im Sinne des HFEA, mit der C. D. und ihrem Lebensgefährten die volle und dauerhafte elterliche Verantwortung für das Kind übertragen wurde.
19. Bereits vor der Geburt des Kindes hatte C. D. bei der Beklagten des Ausgangsverfahrens – in Ermangelung spezifischer betrieblicher oder gesetzlicher Regelungen für den Fall der Ersatzmutterschaft – gemäß der Regelung über Adoptionsurlaub erfolglos bezahlten Urlaub „wegen Ersatzmutterschaft“(8) beantragt. Auf erneuten Antrag im Juni 2011, und damit noch vor Geburt des Kindes, änderte die Beklagte des Ausgangsverfahrens aber ihre Ansicht, wandte die Regelung über den Adoptionsurlaub nunmehr entsprechend an und gewährte C. D. bezahlten Urlaub.
20. Mit ihrer Klage vor dem vorlegenden Gericht macht C. D. in Anbetracht der ursprünglichen Ablehnung ihres Antrags Ansprüche wegen rechtswidriger Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und/oder von Schwangerschaft und Mutterschaft geltend. Darüber hinaus habe sie aufgrund von Schwangerschaft und Mutterschaft sowie aufgrund der Tatsache, dass sie Mutterschaftsurlaub habe in Anspruch nehmen wollen, einen Nachteil erlitten.
21. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens bestreitet jede Rechtsverletzung, da C. D. keinen Rechtsanspruch auf bezahlten Urlaub habe, und zwar weder auf Mutterschafts- noch auf Adoptionsurlaub. Diese Ansprüche seien Frauen vorbehalten, die ein Kind geboren bzw. adoptiert hätten.
22. Das Employment Tribunal Newcastle upon Tyne hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Verschaffen Art. 1 Abs. 1 und/oder Art. 2 Buchst. c und/oder Art. 8 Abs. 1 und/oder Art. 11 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 92/85/EWG über schwangere Arbeitnehmerinnen einer intendierten Mutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, Anspruch auf Mutterschaftsurlaub?
2. Verschafft die Richtlinie 92/85 über schwangere Arbeitnehmerinnen einer intendierten Mutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, Anspruch auf Mutterschaftsurlaub, wenn sie
a) das Kind nach der Geburt stillen kann und/oder
b) das Kind nach der Geburt tatsächlich stillt?
3. Stellt es einen Verstoß gegen Art. 14 in Verbindung mit Art. 2 Abs. l Buchst. a und/oder b und/oder Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der neu gefassten Gleichbehandlungs-Richtlinie 2006/54/EG dar, wenn ein Arbeitgeber sich weigert, einer intendierten Mutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, Mutterschaftsurlaub zu gewähren?
4. Liegt aufgrund der Beziehung der Arbeitnehmerin zu der Ersatzmutter des Kindes ein potenzieller Verstoß gegen Art. 14 in Verbindung mit Art. 2 Abs. l Buchst. a und/oder b und/oder Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der neu gefassten Gleichbehandlungs-Richtlinie 2006/54 vor, wenn einer intendierten Mutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, die Gewährung von Mutterschaftsurlaub verweigert wird?
5. Liegt aufgrund der Beziehung der intendierten Mutter zu der Ersatzmutter des Kindes ein potenzieller Verstoß gegen Art. 14 in Verbindung mit Art. 2 Abs. l Buchst. a und/oder b und/oder Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der neu gefassten Gleichbehandlungs-Richtlinie 2006/54 vor, wenn eine intendierte Mutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, ungünstiger behandelt wird?
6. Sofern Frage 4 zu bejahen ist: Reicht der Status der intendierten Mutter als intendierte Mutter aus, um ihr einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub aufgrund ihrer Beziehung zu der Ersatzmutter des Kindes zu verschaffen?
7. Sofern eine der Fragen 1, 2, 3 oder 4 zu bejahen ist:
7.1. Ist die Richtlinie 92/85 über schwangere Arbeitnehmerinnen, soweit sie hier von Bedeutung ist, unmittelbar wirksam und
7.2. ist die neu gefasste Gleichbehandlungs-Richtlinie 2006/54, soweit sie hier von Bedeutung ist, unmittelbar wirksam?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
23. Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben neben C. D. und der Beklagten des Ausgangsverfahrens die irische und die griechische Regierung sowie die Europäische Kommission schriftliche und mündliche Erklärungen abgegeben. Am schriftlichen Verfahren haben sich außerdem die spanische und die portugiesische Regierung sowie die Regierung des Vereinigten Königreichs beteiligt.
V – Rechtliche Würdigung
A – Zur Zulässigkeit
24. Zunächst stellt sich die Frage der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens, nachdem C. D. letztlich antragsgemäß bezahlter Urlaub gewährt wurde.
25. Auf entsprechende Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat die Rechtsanwältin von C. D. angegeben, dass der Urlaub lediglich aufgrund einer Ermessensausübung des Arbeitgebers von C. D. gewährt worden sei und nicht, weil C. D. einen Rechtsanspruch darauf habe. Da sie beabsichtige, ein weiteres Kind durch eine Ersatzmutter gebären zu lassen, bestehe ihr Rechtsschutzbedürfnis im nationalen Verfahren in der Klärung der Rechtslage für die Zukunft. Inwiefern es sich dabei um eine zulässige Klage im Vereinigten Königreich handelt, haben weder C. D. noch das vorlegende Gericht präzisiert.
26. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, nach seinem nationalen Recht über das Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses im Ausgangsverfahren zu befinden. Diese Frage zu beurteilen, ist nicht Aufgabe des Gerichtshofs.
27. Der Gerichtshof kann die Entscheidung über ein Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts vielmehr nur dann ablehnen, wenn die von diesem erbetene Auslegung oder Beurteilung der Gültigkeit einer Unionsvorschrift offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn er nicht über die erforderlichen tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, um die ihm vorgelegten Fragen sachdienlich beantworten zu können(9).
28. Im vorliegenden Fall besteht ein hinreichender Bezug zum Gegenstand des Ausgangsverfahrens, in dem sich C. D. ausdrücklich auf die in den Vorlagefragen thematisierten Vorschriften des Unionsrechts beruft und die Beklagte des Ausgangsverfahrens diesem Vorbringen entgegentritt. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind nicht hypothetischer Natur und können vor dem Hintergrund ausführlicher Angaben des vorlegenden Gerichts zur Sach- und Rechtslage gewürdigt werden. Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher zulässig.
B – Zur Würdigung der Vorlagefragen
29. Die Vorlagefragen betreffen zum einen die Richtlinie 92/85 und zum anderen die Richtlinie 2006/54. Bei der Prüfung der Richtlinie 92/85 ist zu untersuchen, ob und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen sie einer Sorgemutter einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub gewährt. Darüber hinaus ist im Hinblick auf die Richtlinie 2006/54 zu prüfen, ob die Nichtgewährung von Mutterschaftsurlaub unter den Umständen des Ausgangsverfahrens eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
1. Vorlagefragen, die die Richtlinie 92/85 betreffen
30. Mit seinen ersten beiden und dem ersten Teil der siebten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sich ein Anspruch der „intendierten Mutter“, also der Sorgemutter, auf bezahlten Mutterschaftsurlaub aus der Richtlinie 92/85 herleiten lässt. Das vorlegende Gericht fragt dabei insbesondere danach, ob die Tatsache, dass die Sorgemutter das Kind stillt oder stillen kann, bei der Beantwortung dieser Fragen eine Rolle spielt.
31. Nach Maßgabe von Art. 8 der Richtlinie 92/85 haben „Arbeitnehmerinnen im Sinne des [Art.] 2“ dieser Richtlinie Anspruch auf Mutterschaftsurlaub.
32. Eine Regelung zur Ersatzmutterschaft enthält diese Richtlinie nicht. Weder stellt sie klar, dass die Sorgemutter vom Regelungsbereich der Richtlinie erfasst wird, noch schließt sie die Sorgemutter ausdrücklich aus.
33. Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob Sorgemütter überhaupt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/85 fallen.
a) Anwendbarkeit der Richtlinie 92/85 auf Sorgemütter
34. Bei der Prüfung, ob die Richtlinie 92/85 auf Sorgemütter Anwendung finden kann, ist von Art. 2 der Richtlinie 92/85 auszugehen. Diese Vorschrift beschreibt den Kreis derjenigen Personen, die in Einklang mit den in Art. 1 der Richtlinie 92/85 genannten Zielen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub im Sinne von Art. 8 der Richtlinie 92/85 haben können. Dieser Anspruch besteht demnach für schwangere Arbeitnehmerinnen (Art. 2 Buchst. a), Wöchnerinnen (Art. 2 Buchst. b) und stillende Arbeitnehmerinnen (Art. 2 Buchst. c).
i) Wortlaut von Art. 2 der Richtlinie 92/85
35. Die Sorgemutter war zu keinem Zeitpunkt selbst schwanger und dementsprechend auch keine Wöchnerin, weshalb Art. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 92/85 ihrem Wortlaut nach offensichtlich nicht für sie zutrifft.
36. Ohne Weiteres lässt sich jedoch eine in einem Arbeitsverhältnis stehende und ihr Kind stillende Sorgemutter unter „stillende Arbeitnehmerin“ (Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 92/85) subsumieren. Eine nicht stillende Sorgemutter wird hingegen vom Wortlaut der Richtlinie 92/85 nicht erfasst.
37. Fraglich ist jedoch, ob die Systematik und die Ziele der Richtlinie 92/85, die bei ihrer Auslegung zu berücksichtigen sind(10), einer Anwendung auf die Sorgemutter entgegenstehen.
ii) Systematische Stellung von Art. 2 Buchst. c im Regelungskonzept der Richtlinie 92/85
38. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Kommission, das Vereinigte Königreich und das Königreich Spanien sehen die „Arbeitnehmerinnen im Sinne des [Art.] 2“ der Richtlinie 92/85 nicht als separat nebeneinander stehende Personengruppen. Ein Merkmal sei ihnen allen gemeinsam, nämlich dass sie selbst ein Kind geboren hätten bzw. gebären würden. Es handele sich bei ihnen mithin stets um die leibliche Mutter dieses Kindes. Insoweit verweist die Kommission u. a. auf Art. 8 der Richtlinie 92/85, der Sorgemütter schon deshalb ausschließe, weil diese Vorschrift für den Mutterschaftsurlaub „auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung“ abstelle und daher nur Frauen betreffe, die selbst ein Kind geboren hätten. Die irische Regierung verweist darüber hinaus auf Art. 10 der Richtlinie 92/85, wonach ein einheitlicher Kündigungsschutz „vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs“ bestehe.
39. Die Struktur und die Regelungssystematik der Richtlinie 92/85 sprechen in der Tat dafür, bei ihrer Anwendung zunächst von einem biologisch-monistischen Konzept der Mutterschaft auszugehen. Dass schwangere und stillende Arbeitnehmerinnen voneinander personenverschieden sein könnten, mag vom Gesetzgeber nicht eigens bedacht worden sein. Insoweit ist jedoch die Richtlinie 92/85 in ihrem historischen Kontext zu sehen. Zu Beginn der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts war die Praxis der Ersatzmutterschaft nämlich ein im Vergleich zu heute wenig verbreitetes Phänomen. Es verwundert daher nicht, dass die Richtlinie 92/85 in ihrer Normstruktur von einem Ansatz ausgeht, der auf den Normalfall der biologischen Mutterschaft abstellt.
– Zwischenergebnis
40. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass lediglich stillende Sorgemütter vom Wortlaut des Art. 2 der Richtlinie 92/85 erfasst werden und dass der Systematik dieser Richtlinie das Phänomen der Ersatzmutterschaft unbekannt zu sein scheint.
41. Das bedeutet aber nicht, dass der Sorgemutter, selbst wenn dieser Sonderfall vom Gesetzgeber offenbar nicht eigens bedacht worden sein sollte, jeglicher Schutz der Richtlinie 92/85 zu versagen wäre. Entscheidend muss vielmehr auf die Ziele der Richtlinie 92/85 abgestellt und der Frage nachgegangen werden, ob es geboten ist, auch Sorgemütter in den Schutzbereich der Richtlinie 92/85 einzubeziehen.
iii) Einbeziehung der Sorgemütter in Art. 2 der Richtlinie 92/85 aufgrund der mit der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziele
42. Wie die irische, die portugiesische und die spanische Regierung u. a. unter Verweis auf Art. 1 der Richtlinie 92/85 zutreffend ausführen, dient diese dem Schutz der Gesundheit der in Art. 2 genannten Arbeitnehmerinnen in Anbetracht ihrer besonderen „Empfindlichkeit“(11). Die betreffenden Arbeitnehmerinnen können nämlich an ihrem Arbeitsplatz aufgrund ihrer körperlichen Verfassung als werdende bzw. junge Mütter spezifischen Gefahren ausgesetzt sein. Das Vorliegen einer konkreten Gefährdung verlangt die Richtlinie 92/85 allerdings nicht(12), sondern schützt den in ihrem Art. 2 genannten Personenkreis abstrakt-generell, soweit erforderlich, vor dem Risiko einer Exposition gegenüber gefährlichen Agenzien und Verfahren(13) sowie allgemein vor für sie gesundheitsschädlichen Arbeitsbedingungen wie etwa der Nachtarbeit(14). In Bezug auf den besonderen Kündigungsschutz heißt es außerdem im 15. Erwägungsgrund, dass Schäden für „die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen“ vermieden werden müssen.
43. Auf Sorgemütter treffen nicht alle in der Richtlinie 92/85 aufgeführten Gefahrenpotenziale zu. Da Sorgemütter nicht schwanger sind, wird in ihrem Fall keine Schwangerschaft durch besondere Arbeitsbedingungen bedroht. Nach der Geburt des Kindes drohen ihnen nicht die gleichen gesundheitlichen Risiken wie einer Wöchnerin, und der körperliche Erholungsbedarf von den Folgen der Entbindung entfällt gänzlich.
44. Allerdings ist die Situation der stillenden Sorgemutter mit derjenigen der stillenden leiblichen Mutter durchaus vergleichbar. In beiden Fällen bestehen, etwa bei beruflicher Exposition gegenüber Chemikalien oder unter bestimmten Arbeitsbedingungen, gesundheitliche Risiken. Außerdem ist in beiden Fällen, bedingt durch die Betreuung des Kindes, eine besondere zeitliche Beanspruchung gegeben.
45. Die Richtlinie 92/85, und insbesondere der von ihr vorgesehene Mutterschaftsurlaub, bezweckt zudem, wie der Gerichtshof entschieden hat, nicht allein den Schutz der Arbeitnehmerin. Mit dem Mutterschaftsurlaub soll vielmehr auch die besondere Beziehung zwischen Mutter und Kind während der an Schwangerschaft und Entbindung anschließenden Zeit geschützt werden, was im Übrigen Art. 24 Abs. 3 und Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entspricht. Diese Beziehung soll in einer ersten Phase nicht unter einer gleichzeitig ausgeübten Berufstätigkeit der Mutter leiden(15).
46. Dieser auf die Mutter-Kind-Beziehung abstellende Schutzzweck legte es sogar nahe, die Richtlinie 92/85 unabhängig von der Frage, ob eine Sorgemutter ihr Kind stillt oder nicht, allgemein auf Sorgemütter anzuwenden(16). Jedenfalls aber ist er für stillende Sorgemütter wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens in besonderem und möglicherweise noch größerem Maß als für stillende leibliche Mütter einschlägig. Ebenso wie eine Frau, die selbst ein Kind zur Welt gebracht hat, hat nämlich die Sorgemutter einen Säugling in ihrer Obhut, für dessen Wohl sie verantwortlich ist. Gerade aber weil sie nicht selbst schwanger war, steht sie vor der Herausforderung, eine Bindung zu diesem Kind aufzubauen, es in die Familie zu integrieren und in ihre Mutterrolle hineinzufinden. Diese „besondere Beziehung zwischen der Mutter und ihrem Kind während der an Schwangerschaft und Entbindung anschließenden Zeit“ ist im Fall der Sorgemutter in gleicher Weise schützenswert wie bei der leiblichen Mutter.
47. Das im Wesentlichen auf gesetzessystematische Erwägungen gestützte Vorbringen der Kommission, im Kontext der Richtlinie 92/85 könne die Mutterschaft nicht losgelöst von der Schwangerschaft betrachtet werden, überzeugt daher nicht. Die Reproduktionsmedizin hat mittlerweile die Systematik des Gesetzgebers überholt, ohne aber dadurch eine Sachlage zu schaffen, in der die gesetzgeberische Intention in Bezug auf die Sorgemutter ins Leere liefe. Ähnlich wie einst bei Hinzuziehung einer Amme ist die Mutterrolle in Fällen der Ersatzmutterschaft vielmehr auf zwei Frauen verteilt, für die zu den jeweils für sie relevanten Zeiten der Schutz der Richtlinie 92/85 gewährleistet werden muss: Die Ersatzmutter, die das Kind austrägt, es nach der Geburt aber nicht versorgt, bedarf lediglich des Schutzes als schwangere Arbeitnehmerin und Wöchnerin. Im Fall der Sorgemutter, die selbst nicht schwanger war, aber einen Säugling in ihrer Obhut hat und ihn gegebenenfalls auch stillt, besteht ein Schutzbedürfnis nach der Geburt des Kindes.
48. In Anbetracht der durch den medizinischen Fortschritt geschaffenen Möglichkeiten erfordern es die mit der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziele somit, den in Art. 2 der Richtlinie definierten Personenkreis nicht biologisch-monistisch, sondern funktional zu verstehen. Die Sorgemutter, die gemäß einer im Vorfeld getroffenen Vereinbarung mit der Ersatzmutter plangemäß den Säugling anstelle seiner leiblichen Mutter unmittelbar nach dessen Geburt wie eine leibliche Mutter zu versorgen beginnt, tritt nach der Geburt des Kindes an die Stelle seiner leiblichen Mutter, und ihr müssen ab diesem Zeitpunkt die gleichen Rechte zustehen, die sonst der Ersatzmutter gewährt würden.
49. Hierin besteht ein Unterschied zum Fall der Adoption, bei der eine schon vor der Geburt des Kindes angeknüpfte Beziehung der Sorgemutter aufgrund einer zwischen zwei Frauen für das weitere konkrete Schicksal des Kindes getroffenen Vereinbarung typischerweise nicht vorliegt.
50. Das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Mayr(17) steht diesem Ansatz nicht entgegen. In der Rechtssache Mayr ging es um die Frage, ab wann eine Arbeitnehmerin im Fall einer künstlichen Befruchtung als schwanger im Sinne der Richtlinie 92/85 gilt. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil zum einen die Anwendbarkeit der Richtlinie 92/85 auch beim Einsatz von reproduktionsmedizinischen Maßnahmen nicht ausgeschlossen und zum anderen für die Anwendbarkeit der genannten Richtlinie auf den Zeitpunkt abgestellt, zu dem auch im Fall natürlicher Fortpflanzung der Beginn einer Schwangerschaft bejaht würde(18).
51. Überträgt man diesen Gedanken auf den Fall der Ersatzmutterschaft und die der Sorgemutter durch die Richtlinie 92/85 vermittelten Rechte, ergibt sich, dass sich die Sorgemutter erst, aber jedenfalls dann auf den Schutz der Richtlinie 92/85 berufen kann, wenn sie das Kind in ihre Obhut genommen hat und sie somit in ihre Mutterrolle eingetreten ist, weil sie sich ab diesem Zeitpunkt in einer Situation befindet, die mit der einer leiblichen Mutter vergleichbar ist.
52. Schlösse man die Sorgemutter hingegen vom Anwendungsbereich des Art. 2 der Richtlinie 92/85 aus, ginge dies letztlich zum Nachteil von Kindern, die von einer Ersatzmutter geboren wurden, und widerspräche dem in Art. 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, wonach bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss.
– Zwischenergebnis
53. Als weiteres Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass sich jedenfalls eine stillende Sorgemutter in einer Situation befindet, die hinsichtlich der mit der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziele derjenigen einer stillenden leiblichen Mutter entspricht. Zudem lassen sich beide – Sorgemutter wie leibliche Mutter – unter den Begriff „stillende Arbeitnehmerin“ subsumieren.
54. Darüber hinaus könnte die Richtlinie 92/85 aber auch auf nichtstillende Sorgemütter anwendbar sein.
iv) Anwendbarkeit von Art. 2 der Richtlinie 92/85 auf nichtstillende Sorgemütter?
55. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob es der Schutzzweck der Richtlinie 92/85 gebietet, ihren Art. 2 auch auf Sorgemütter anzuwenden, die ein Kind nach dessen Geburt als Mutter versorgen, selbst wenn sie das Kind dabei nicht stillen.
56. Zwar ist für das Ausgangsverfahren davon auszugehen, dass die Sorgemutter ihr Kind tatsächlich stillte. Indessen fragt das vorlegende Gericht mit seiner zweiten Vorlagefrage ausdrücklich nach der Relevanz des Stillens für den Anspruch auf Mutterschaftsurlaub, weswegen dieser Frage nachzugehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es nämlich zunächst Sache des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der bei ihm anhängigen Rechtssache die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Sofern die von den nationalen Gerichten vorgelegten Fragen die Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts betreffen, ist der Gerichtshof daher grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden(19).
57. Dies gilt umso mehr, wenn dem Ausgangsverfahren ein Streit über die Frage zugrunde liegt, ob ein allgemeiner, also von der Frage des Stillens womöglich unabhängiger „Rechtsanspruch auf bezahlten Urlaub wegen Ersatzmutterschaft“ entsprechend dem Adoptionsurlaub besteht. Die Frage nach der Relevanz des Stillens ist folglich im vorliegenden Fall nicht hypothetisch und muss geklärt werden.
58. Dass der Begriff der „stillenden Arbeitnehmerin“ einer Auslegung zugänglich ist, die nicht nur die im eigentlichen Wortsinn stillende, sondern allgemein jede ihr Kind versorgende Sorgemutter erfasst, erscheint zunächst fraglich.
59. Dagegen spricht zum einen der Wortlaut der Vorschrift, der konkret auf die Brusternährung des Kindes abstellt. Hierüber ist der Arbeitgeber zu unterrichten, damit er seine Arbeitsbedingungen entsprechend den besonderen Bedürfnissen der stillenden Arbeitnehmerin anpassen kann. Diese Unterrichtungsobliegenheit ist für Frauen, die ihre Säuglinge nicht stillen, nicht bedeutsam.
60. Indessen vermittelt Art. 2 der Richtlinie 92/85 den Müttern nicht nur einen Schutz am Arbeitsplatz, sondern eröffnet ihnen auch einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub nach Art. 8 der Richtlinie 92/85. Bei der Frage, wer zu dem insoweit anspruchsberechtigten Personenkreis zählt, ist nicht nur auf den Wortlaut von Art. 2 der Richtlinie 92/85 abzustellen, sondern auch der mit dem Mutterschaftsurlaub verfolgte Schutzzweck in Betracht zu ziehen. Dieser umfasst, wie oben dargelegt, die ungestörte Entfaltung der Mutter-Kind-Beziehung in der Zeit nach der Geburt. Der Mutterschaftsurlaub genießt insoweit den primärrechtlichen Schutz der Art. 7 und 24 der Charta der Grundrechte. Dass jedes Kind nach Art. 24 Abs. 3 der Charta der Grundrechte Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu seinen Elternteilen hat, gilt in besonderem Maße für den Säugling und seine Beziehung zu seiner ihn versorgenden Mutter und stellt einen der tragenden Gründe dar, weswegen die Richtlinie 92/85 Mutterschaftsurlaub gewährt.
61. Dem gegenüber spielt die Frage der konkreten Ernährung des Säuglings eine untergeordnete Rolle. Ob ein Kind gestillt oder mit der Flasche ernährt wird, hängt von Umständen ab, die die Mutter nur zum Teil beeinflussen kann, und darf nicht dafür ausschlaggebend sein, ob der das Kind versorgenden Mutter nach dessen Geburt der Mutterschaftsurlaub gewährt oder versagt wird.
62. Bei der leiblichen Mutter, die schon gemäß Art. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 92/85 Anspruch auf Mutterschaftsurlaub hat, entfällt der Anspruch auf Mutterschaftsurlaub nach der Geburt auch dann nicht, wenn sie sich für die Flaschenernährung entscheidet. Gleiches muss für die Sorgemutter gelten, zumal diese aufgrund der funktionalen Aufgabenteilung mit der Ersatzmutter überhaupt erst nach der Geburt in den Genuss von Mutterschaftsurlaub kommen kann. Dem grundrechtlich verankerten Schutzzweck, eine ungestörte Entwicklung der Mutter-Kind-Beziehung zu gewährleisten, würde nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn für die Frage, ob der Sorgemutter nach der Geburt Mutterschaftsurlaub zu gewähren ist, entscheidend auf die Art der Kindesernährung abgestellt würde.
63. Es ist daher in Bezug auf die Sorgemutter aus primärrechtlichen und teleologischen Erwägungen, was die Gewährung von Mutterschaftsurlaub betrifft, Art. 2 der Richtlinie 92/85 so zu verstehen, dass er auch Arbeitnehmerinnen erfassen kann, die ihr Kind nicht tatsächlich stillen. Erkennt ein Mitgliedstaat die Ersatzmutterschaft und mithin die funktionale Aufteilung der Mutterrolle auf zwei Frauen an, muss er hieraus auch die Konsequenz ziehen, der Sorgemutter in Bezug auf den Mutterschaftsurlaub entsprechende Rechte einzuräumen.
64. Von diesem Ansatz ausgehend, der auf die Akzeptanz der Ersatzmutterschaft im betreffenden Mitgliedstaat abstellt, könnte sich des Weiteren die im vorliegenden Fall allerdings nicht entscheidungserhebliche Frage stellen, ob die Richtlinie 92/85 nur dann auf Sorgemütter Anwendung finden kann, wenn die genannten einzelstaatlichen Rechtsvorschriften des fraglichen Mitgliedstaats das Konzept der Ersatzmutterschaft auch akzeptieren.
65. Im vorliegenden Fall erübrigen sich dazu weitere Ausführungen, weil nach den maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften die Ersatzmutterschaftsvereinbarung rechtsgültig und der Sorgemutter aufgrund der Elternverfügung die elterliche Verantwortung über das Kind übertragen worden war.
66. Ebenfalls kann in Anbetracht der Umstände des Ausgangsverfahrens dahingestellt bleiben, wie etwa grenzüberschreitende Sachverhalte zu beurteilen sind, in denen zwar das Recht des Herkunftsstaats der Sorgemutter, nicht aber das am Beschäftigungsort geltende Recht das Konzept der Ersatzmutterschaft akzeptiert.
67. Jedenfalls dann, wenn der Mitgliedstaat, in dem Rechte aus der Richtlinie 92/85 geltend gemacht werden, die rechtliche Beziehung der Sorgemutter zum Kind im konkreten Fall anerkennt, ist eine Anwendung der genannten Richtlinie auf Sorgemütter, die unmittelbar nach der Geburt an die Stelle der Ersatzmutter treten, geboten.
v) Zwischenergebnis zu a)
68. Nach alledem ist eine Sorgemutter unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, was die Gewährung von Mutterschaftsurlaub betrifft, als „Arbeitnehmerin im Sinne des [Art. 2 der Richtlinie 92/85]“ anzusehen und die Richtlinie 92/85 daher auf sie anwendbar, wenn sie das Kind nach dessen Geburt in ihre Obhut nimmt.
b) Anspruch auf Mutterschaftsurlaub nach Art. 8 der Richtlinie 92/85
69. Als Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 92/85 hat die Sorgemutter somit Anspruch auf Mutterschaftsurlaub nach Art. 8 der Richtlinie 92/85.
70. Die Richtlinie 92/85 geht zwar vom Grundsatz eines ununterbrochenen, ein und derselben Person zustehenden Mutterschaftsurlaubs aus. Dieser Grundsatz ist jedoch im Fall der Ersatzmutterschaft zu nuancieren, um der besonderen Konstellation der betroffenen Frauen Rechnung zu tragen. Denn beide sind, und zwar teilweise gleichzeitig, anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 8 der Richtlinie 92/85.
71. Vor der Geburt kann allein die Ersatzmutter als schwangere Arbeitnehmerin (Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85) Anspruch auf Mutterschaftsurlaub haben. Nach der Geburt sind die Ersatzmutter als Wöchnerin (Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 92/85) und die Sorgemutter anspruchsberechtigt, wenn sie das Kind nach dessen Geburt in ihre Obhut nimmt.
72. Es fragt sich daher, ob und, wenn ja, in welchem Umfang der insgesamt mindestens 14-wöchige Mutterschaftsurlaub auf die betroffenen Frauen aufzuteilen ist. Da es für die Ersatzmutterschaft an einer konkreten Regelung fehlt, ist maßgeblich auf die mit der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziele abzustellen und es sind, soweit für die Ersatzmutterschaft möglich, die systematischen Vorgaben der Richtlinie 92/85 zu beachten.
73. Als Erstes ist festzustellen, dass nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/85 jedenfalls ein obligatorischer Mutterschaftsurlaub von mindestens zwei Wochen zu gewähren ist. Da Ersatz- und Sorgemutter beide „Arbeitnehmerinnen im Sinne des [Art. 2 der Richtlinie 92/85]“ sind, ist dieser Urlaub beiden Frauen ungekürzt und in voller Länge zu gewähren, ohne dass der von der jeweils anderen genommene Urlaub in Abzug gebracht werden könnte.
74. Als Zweites ist festzustellen, dass das Konzept der Ersatzmutterschaft, transponiert in die Systematik der Richtlinie 92/85, nicht zu einer Verdopplung des Gesamturlaubsanspruchs führen kann. Vielmehr muss sich beim Mutterschaftsurlaub die von den betroffenen Frauen gewählte Rollenverteilung widerspiegeln. Den von der Ersatzmutter bereits genommenen Urlaub muss sich die Sorgemutter mithin anrechnen lassen und umgekehrt.
75. In welchem Umfang den jeweiligen Frauen Urlaubsansprüche zustehen, insbesondere ob sich der Mutterschaftsurlaub paritätisch auf sie verteilt, und wie zu verfahren ist, wenn zwischen ihnen kein Einvernehmen herzustellen ist, lässt sich den Zielen der Richtlinie 92/85 und ihrer Systematik zwar nicht im Einzelnen, wohl aber hinsichtlich der dabei zu berücksichtigenden Parameter entnehmen. Die Aufteilung des Mutterschaftsurlaubs muss nämlich jedenfalls den von der genannten Richtlinie geschützten Interessen Rechnung tragen. Vor der Geburt ist dabei maßgeblich auf den Schutz der Schwangeren, nach der Geburt maßgeblich auf den der Wöchnerin und auf das Kindeswohl abzustellen. Diesen Schutzgütern hat eine etwaige einvernehmliche Aufteilung des Mutterschaftsurlaubs Rechnung zu tragen, die insbesondere nicht zulasten des Kindeswohls gehen darf. Da allgemein für die Detailregelung des Mutterschaftsurlaubs in Art. 8 der Richtlinie 92/85 auf die nationalen Rechtsvorschriften verwiesen wird, liegt es nahe, im Übrigen deren Wertungen heranzuziehen. Denkbar wäre womöglich eine analoge Anwendung der Regelungen über die Gesamtgläubigerschaft.
c) Ergebnis zur ersten und zur zweiten Vorlagefrage
76. Folglich ist auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass in einer Fallkonstellation wie der des Ausgangsverfahrens eine Sorgemutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, nach der Geburt des Kindes jedenfalls dann Anspruch gemäß den Art. 2 und 8 der Richtlinie 92/85 auf Mutterschaftsurlaub hat, wenn sie das Kind nach der Geburt in ihre Obhut nimmt, im betreffenden Mitgliedstaat die Ersatzmutterschaft zulässig ist und deren nationale Voraussetzungen erfüllt sind, selbst wenn die Sorgemutter das Kind nach der Geburt nicht stillt, wobei der Urlaub zum einen mindestens zwei Wochen betragen muss und zum anderen etwaiger von der Ersatzmutter genommener Mutterschaftsurlaub anzurechnen ist.
d) Zum ersten Teil der siebten Vorlagefrage
77. Das vorlegende Gericht möchte mit dem ersten Teil der siebten Vorlagefrage u. a. wissen, ob die Richtlinie 92/85 „unmittelbar wirksam“ sei. Hieran bestehen in Bezug auf den Mutterschaftsurlaub gewisse Zweifel, weil sich der präzise Anspruchsinhalt und dessen Verteilung auf Ersatz- und Sorgemutter nicht mit hinreichender Genauigkeit der Richtlinie 92/85 entnehmen lässt. Indessen lässt sich aus der genannten Richtlinie folgern, dass der Sorgemutter jedenfalls ein zweiwöchiger Mutterschaftsurlaub als Mindeststandard zu gewähren ist. Sollten sich Ersatz- und Sorgemutter über die Aufteilung der verbleibenden mindestens zehn Wochen unter Berücksichtigung der in Rede stehenden Schutzgüter wirksam einigen, kann auch der Anspruch auf den restlichen Urlaub hinreichend genau bestimmt werden. Insoweit ist von einer unmittelbaren Wirkung der Richtlinie 92/85 auszugehen.
78. Nach der Richtlinie 92/85 ist nunmehr die Richtlinie 2006/54 zu prüfen.
2. Vorlagefragen, die die Richtlinie 2006/54 betreffen
79. Die Vorlagefragen 3, 4, 5 und 6 und der zweite Teil der siebten Vorlagefrage betreffen die Gleichbehandlung von Männern und Frauen nach der Richtlinie 2006/54. Das vorlegende Gericht möchte zum einen wissen, ob die Richtlinie 2006/54 der Weigerung eines Arbeitgebers entgegensteht, einer Sorgemutter Mutterschaftsurlaub zu gewähren. Zum anderen möchte es wissen, ob eine Diskriminierung der Sorgemutter aufgrund ihrer Beziehung zu der Ersatzmutter angenommen werden kann.
80. Der Kommission und dem Vereinigten Königreich ist darin zuzustimmen, dass die Richtlinie 2006/54 für die Problematik des Ausgangsverfahrens nicht einschlägig ist. Die vorliegende Rechtssache betrifft nämlich nicht die „Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen“ im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 2006/54. Dazu im Einzelnen:
a) Zur dritten und zur vierten Vorlagefrage
81. Unter welchen Voraussetzungen Mutterschaftsurlaub zu gewähren ist – hierauf stellen die dritte und die vierte Vorlagefrage im Wesentlichen ab – wird in der bereits geprüften Richtlinie 92/85 geregelt. Art. 15 der Richtlinie 2006/54 betrifft lediglich die Problematik der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub und setzt mithin eine anderweitige Regelung von dessen Voraussetzungen voraus.
82. Insoweit ist die Richtlinie 2006/54 also nicht heranzuziehen.
b) Zur fünften Vorlagefrage
83. Mit der fünften Vorlagefrage fragt das vorlegende Gericht im Wesentlichen danach, ob ein Verstoß gegen Art. 14 in Verbindung mit Art. 2 der Richtlinie 2006/54, also eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, aufgrund der Beziehung der Sorgemutter zur Ersatzmutter anzunehmen sei, wenn die Sorgemutter „ungünstiger behandelt“ werde.
84. Diese Frage scheint sich auf die nicht näher konkretisierten „Nachteile“ zu beziehen, die die Klägerin des Ausgangsverfahrens erlitten zu haben angibt. Diese Nachteile scheinen im Kern darin bestanden zu haben, dass der Klägerin des Ausgangsverfahrens zunächst Mutterschaftsurlaub verwehrt wurde, weil nicht sie selbst, sondern die Ersatzmutter schwanger war. Insoweit ist die Richtlinie 92/85 einschlägig(20).
85. Jedenfalls lässt sich ungeachtet dessen keine „ungünstigere Behandlung [der Klägerin des Ausgangsverfahrens] im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie 92/85“ gemäß Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54 erblicken.
86. Erstens scheidet eine ungünstigere Behandlung der Sorgemutter wegen Schwangerschaft aus, weil die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht selbst schwanger war, sondern die Ersatzmutter. Auf die Schwangerschaft der Ersatzmutter kann sich die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht berufen, um selbst am Arbeitsplatz wie eine Schwangere behandelt zu werden. Zweitens könnte eine ungünstigere Behandlung im Zusammenhang mit Mutterschaftsurlaub nur dann angenommen werden, wenn der Klägerin des Ausgangsverfahrens tatsächlich Mutterschaftsurlaub gewährt worden wäre und ihr hieraus Nachteile für ihr berufliches Fortkommen erwachsen wären. Diese Konstellation regelt Art. 15 der Richtlinie 2006/54 für den Fall der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub. Die Frage aber, ob Mutterschaftsurlaub überhaupt zu gewähren ist, ist nicht Gegenstand der Richtlinie 2006/54.
87. Darüber hinaus sind auch keine Anhaltspunkte für eine unmittelbare oder für eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54 ersichtlich. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hat jedenfalls nicht aufgrund ihres Geschlechts gegenüber männlichen Kollegen Nachteile erlitten, sondern höchstens deshalb, weil sie sich ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer Ersatzmutter erfüllt hat. Eine etwaige Benachteiligung wäre in diesem Fall aber nur gegenüber anderen Frauen denkbar, die nicht auf eine Ersatzmutter zurückgegriffen haben, und es ginge jedenfalls nicht um die in der Richtlinie 2006/54 thematisierte Chancengleichheit und die Gleichbehandlung von Männern und Frauen.
88. Daher ist von keinem Verstoß gegen Art. 14 der Richtlinie 2006/54 auszugehen.
c) Ergebnis zu den Vorlagefragen 3, 4, 5 und 6 und zum zweiten Teil der siebten Vorlagefrage
89. Die dritte, die vierte und die fünfte Vorlagefrage sind demnach zu verneinen. Da die sechste Vorlagefrage nur für den Fall der Bejahung der vierten Vorlagefrage gestellt worden ist, kann sie ungeprüft bleiben. Ebenso erübrigt sich eine Beantwortung des zweiten Teiles der siebten Vorlagefrage.
VI – Ergebnis
90. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:
In einer Fallkonstellation wie der des Ausgangsverfahrens hat eine Sorgemutter, die ein Kind im Rahmen einer Ersatzmuttervereinbarung bekommen hat, nach der Geburt des Kindes jedenfalls dann Anspruch gemäß den Art. 2 und 8 der Richtlinie 92/85 auf Mutterschaftsurlaub, wenn sie das Kind nach der Geburt in ihre Obhut nimmt, im betreffenden Mitgliedstaat die Ersatzmutterschaft zulässig ist und deren nationale Voraussetzungen erfüllt sind, selbst wenn die Sorgemutter das Kind nach der Geburt nicht tatsächlich stillt, wobei der Urlaub zum einen mindestens zwei Wochen betragen muss und zum anderen etwaiger von der Ersatzmutter genommener Mutterschaftsurlaub anzurechnen ist.
Ein Verstoß gegen Art. 14 der Richtlinie 2006/54 ist unter den Umständen des Ausgangsverfahrens nicht ersichtlich.