FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 13 december 2012(1)
Mål C‑358/11
Närings-, trafik- och miljöcentralen i Lappland, ansvarsområde trafik och infrastruktur
(begäran om förhandsavgörande från Högsta förvaltningsdomstolen (Finland))
”Direktiv 2008/98/EG – Farligt avfall – När avfall upphör att vara avfall – Förordning (EG) nr 1907/2006 – Registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier (Reach) – Ämne för vilket en begränsning gäller enligt bilaga XVII i Reach-förordningen – Användning av gamla telefonstolpar som har behandlats med en koppar-krom-arsenik-lösning”
I – Inledning
1. I vildmarken i norra Europa används telefonstolpar som inte längre behövs för att förbättra en vandringsled. Om detta uppkom en tvist, eftersom dessa stolpar ursprungligen var behandlade med arsenikhaltigt träskyddsmedel. Det ska i detta mål klargöras huruvida denna användning är förenlig med det omarbetade avfallsdirektivet(2) och Reach-förordningen(3).
2. Härvid är frågan huruvida de stolpar som eventuellt blev till avfall när de monterades ned, genom användningen vid underhållet av vägen, eventuellt har upphört att vara avfall. Det nya avfallsdirektivet innehåller bestämmelser där frågan för första gången uttryckligen behandlas på vilka villkor avfall ska upphöra att vara avfall.
3. Dessutom ska Reach-förordningen beaktas, eftersom hanteringen av arsenikhaltiga träskyddsmedel och behandlat trä regleras i denna förordning.
4. Detta mål är betydelsefullt, eftersom det avser den första tolkningen av de aktuella bestämmelserna, i synnerhet vad avser förhållandet mellan avfallsdirektivet och Reach-förordningen. Sistnämnda förordning är visserligen inte tillämplig på avfall, men den innehåller trots allt de enda unionsbestämmelserna som avser hanteringen av trä som har behandlats med arsenikhaltiga träskyddsmedel.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Avfallslagstiftningen
5. Artikel 3 i avfallsdirektivet innehåller olika definitioner:
”I detta direktiv avses med
1. avfall: ämne eller föremål som innehavaren gör sig av med eller avser eller är skyldig att göra sig av med,
13. återanvändning: varje förfarande som innebär att produkter eller komponenter som inte är avfall återanvänds i samma syfte för vilket de ursprungligen var avsedda,
14. …
15. återvinning: varje förfarande vars främsta resultat är avfall som har ett nyttigt ändamål, genom att det antingen vid anläggningen eller i samhället i stort ersätter annat material som i annat fall skulle ha använts för ett visst syfte eller förbereds för detta syfte; bilaga II innehåller en icke uttömmande förteckning över återvinningsförfaranden,
16. förberedelse för återanvändning: återvinningsförfaranden som går ut på kontroll, rengöring eller reparation, genom vilka produkter eller komponenter av produkter som har blivit avfall bereds för att användas igen utan någon annan förbehandling,
…”
6. I artikel 6 i avfallsdirektivet föreskrivs när avfall upphör att vara avfall:
”1. Visst specifikt avfall ska upphöra att vara avfall i den mening som avses i artikel 3.1 när det har genomgått ett återvinningsförfarande, inbegripet materialåtervinning, och uppfyller specifika kriterier som utarbetats på följande villkor:
a) Ämnet eller föremålet ska användas allmänt för specifika ändamål.
b) Det ska finnas en marknad för eller efterfrågan på sådana ämnen eller föremål.
c) Ämnet eller föremålet ska uppfylla de tekniska kraven för de specifika ändamålen och befintlig lagstiftning och normer för produkter.
d) Användning av ämnet eller föremålet kommer inte att leda till allmänt negativa följder för miljön eller människors hälsa.
Kriterierna ska vid behov inbegripa gränsvärden för förorenande ämnen och ta hänsyn till ämnets eller föremålets eventuella negativa miljöeffekter.
2. De åtgärder som avser att ändra icke väsentliga delar av detta direktiv genom att komplettera det beträffande antagande av de kriterier som fastställs i punkt 1 och fastställande av vilken typ av avfall på vilket sådana kriterier ska tillämpas, ska antas i enlighet med det föreskrivande förfarande med kontroll som avses i artikel 39.2. Specifika kriterier för när avfall upphör att vara avfall bör övervägas åtminstone för t.ex. ballastmaterial, papper, glas, metall, däck och textilier.
3. ...
4. Om inga kriterier har fastställts på gemenskapsnivå i enlighet med förfarandet i punkterna 1 och 2, får medlemsstaterna med beaktande av tillämplig rättspraxis från fall till fall besluta om ett visst avfall har upphört att vara avfall. ...”
7. I andra strecksatsen i skäl 22 i avfallsdirektivet preciseras införlivandet av artikel 6:
”När visst avfall upphör att vara avfall, genom att fastställa sådana kriterier för när avfall upphör att vara avfall som garanterar en hög miljöskyddsnivå och ger en miljömässig och ekonomisk fördel. Kategorier av avfall för vilka man kan tänka sig att utforma specifikationer och kriterier för när de upphör att vara avfall är bland annat byggnads- och rivningsavfall, vissa former av aska och slagg, metallskrot, ballastmaterial, däck, textilier, kompost, returpapper och glas. För att avfallet ska upphöra att vara avfall kan återvinningsförfarandet vara så enkelt som en kontroll av om avfallet uppfyller kriterierna för att det ska upphöra att vara avfall.”
8. De grundläggande kraven på avfallshantering framgår av artikel 13 i avfallsdirektivet:
”Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att avfallshanteringen genomförs utan fara för människors hälsa och utan att skada miljön, …”
B – Reach-förordningen
9. I artikel 2.2 i Reach-förordningen fastställs förhållandet till de avfallsrättsliga bestämmelserna:
”Avfall enligt definitionen i ... [avfallsdirektivet] är inte ett ämne, en beredning eller en vara i den mening som avses i artikel 3 i denna förordning.”
10. Enligt artikel 67.1 i Reach-förordningen omfattas tillverkning, saluföring och användning av vissa ämnen av särskilda begränsningar:
”Ett ämne – som sådant eller ingående i en beredning eller vara – får, om det är föremål för begränsningar enligt bilaga XVII, endast tillverkas, släppas ut på marknaden eller användas om det uppfyller de villkor som gäller för denna begränsning. …”
11. Enligt artikel 67.3 i Reach-förordningen tillåts medlemsstaterna tillfälligt att frångå dessa begränsningar:
”Fram till och med den 1 juni 2013 får en medlemsstat bibehålla eventuella befintliga striktare begränsningar i förhållande till bilaga XVII beträffande tillverkning, utsläppande på marknaden eller användning av ett ämne, förutsatt att dessa begränsningar har anmälts i enlighet med fördraget. Kommissionen skall sammanställa och offentliggöra en förteckning över dessa begränsningar senast den 1 juni 2009.”
12. I artikel 68.1 i Reach-förordningen regleras införandet av begränsningar:
”Om det föreligger en oacceptabel hälso- eller miljörisk i samband med tillverkning, användning eller utsläppande på marknaden av ämnen och denna risk måste hanteras på gemenskapsnivå, skall bilaga XVII ändras …, genom att man fastställer nya begränsningar eller ändrar befintliga begränsningar i bilaga XVII avseende tillverkning, användning eller utsläppande på marknaden av ämnen …”
13. I artikel 128 i Reach-förordningen föreskrivs fri rörlighet för ämnen, blandningar och varor samt medlemsstaternas behörighet vad gäller införandet av begränsningar:
”1. Om inte annat följer av punkt 2 får medlemsstaterna inte förbjuda, begränsa eller hindra tillverkning, import, utsläppande på marknaden eller användning av ett ämne – som sådant, eller ingående i en beredning eller vara – om det omfattas av denna förordnings tillämpningsområde och uppfyller kraven i denna förordning och, i tillämpliga fall, i gemenskapsrättsakter som antagits för att genomföra denna förordning.
2. Ingenting i denna förordning skall hindra medlemsstaterna från att behålla eller införa nationella bestämmelser för att skydda arbetstagarna, människors hälsa och miljön som är tillämpliga i fall där denna förordning inte innebär en harmonisering av kraven på tillverkning, utsläppande på marknaden eller användning.”
14. Av särskild betydelse i förevarande mål är de begränsningar för arsenikföreningar som föreskrivs i bilaga XVII punkt 19, vilka har tagits över från direktiv 76/769/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om begränsning av användning och utsläppande på marknaden av vissa farliga ämnen och preparat (beredningar)(4):
”Arsenikföreningar
…
3. Får inte användas för träskydd. Trä som behandlats på detta sätt får dessutom inte släppas ut på marknaden.
4. Genom undantag från punkt 3 gäller följande:
a) ...
b) Trä som behandlats med CCA-lösningar [CCA står för koppar– krom – arsenik] i enlighet med led a får släppas ut på marknaden för yrkesmässig och industriell användning, förutsatt att virkets hållfasthet är nödvändig för människors eller husdjurs säkerhet och att det är osannolikt att allmänheten kommer i hudkontakt med det under dess livslängd,
– …
– i broar och broverk,
– som konstruktionsvirke i sötvatten och bräckt vatten, för t.ex. bryggor och broar,
– …
c) …
d) Behandlat trä enligt led a får inte användas
– …
– på något ställe där det finns risk för upprepad hudkontakt,
– …
5. ...
6. Trä som behandlats med CCA av typen C och togs i bruk i gemenskapen före den 30 september 2007 eller släpptes ut på marknaden i enlighet med punkt 4
– får användas eller återanvändas på de villkor som gäller för användningen enligt punkt 4 b, c och d,
– ....
7. Medlemsstaterna får tillåta att trä som behandlats med andra typer av CCA-lösningar och som togs i bruk i gemenskapen före den 30 september 2007
– används eller återanvänds på de villkor som gäller för användningen enligt punkt 4 b, c och d,
– ...”
III – Bakgrund och begäran om förhandsavgörande
15. Raittijärvileden går omkring 35 kilometer genom ett område i Enontekis kommun i norra Finland. Ledens första 4,4 km går genom ett område som inte ingår i nätverket Natura 2000. Resten av leden går genom området Käsivarren erämaa som ingår i Natura 2000, vilket sammanlagt omfattar 264 892 hektar.
16. Närings-, trafik- och miljöcentralen i Lappland, ansvarsområde trafik och infrastruktur (nedan kallad trafikmyndigheten) lät under åren 2008 och 2009 genomföra anläggningsarbeten på Raittijärvileden. Myndigheten gav sitt godkännande till att använda med CCA-lösning impregnerat trä som underlag för spångarna i leden.
17. Enligt fastställelser från statens miljöförvaltning i Finland innehöll CCA-impregneringsmedlet ämnena krom, koppar och arsenik. Fram till och med år 1985 användes huvudsakligen impregneringsmedel av typen B. Därefter började man att använda impregneringsmedel av typen C.
18. Det behandlade virket användes som telefonstolpar fram till år 2007. År 2008 och 2009 användes det som underlag för träspångar på en cirka 3,9 km lång sträcka av leden. Trafikmyndigheten har uppgett att det är fråga om sträckor i våtmarksområden, vilket även förefaller sannolikt. Emellertid användes det behandlade virket enligt begäran om förhandsavgörande inte vid källor och bäckar eller i direkt närhet till dessa, eller vid grundvattenområden. Statens miljöförvaltning antar att konstruktionen av träspångarna troligtvis utsöndrar ämnen i miljön, om än långsamt.
19. Genom ansökan av den 17 oktober 2008 begärde Lapplands naturskyddsförening (nedan kallad naturskyddsföreningen) att miljömyndigheten skulle förbjuda trafikmyndigheten att vid underhållet av Raittijärvileden använda material som behandlats med arsenikföreningar eller andra giftiga ämnen.
20. Miljömyndigheten avslog naturskyddsföreningens begäran, men efter överklagande från naturskyddsföreningen upphävde Vasa förvaltningsdomstol miljömyndighetens beslut. Trafikmyndigheten överklagade denna dom till Högsta förvaltningsdomstolen. Nämnda domstol har därför ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1. Kan man av den omständigheten att ett avfall har klassats som farligt avfall direkt dra den slutsatsen att användning av ämnet eller varan förorsakar sådana allmänt negativa följder för miljön och människors hälsa som avses i artikel 6.1 d i avfallsdirektivet? Kan även farligt avfall upphöra att vara avfall om villkoren i artikel 6.1 i nämnda direktiv uppfylls?
2. Ska man vid tolkningen av avfallsbegreppet, särskilt när det gäller att avgöra om någon är skyldig att förstöra ämnet eller varan, tillmäta betydelse åt att återanvändning av varan under vissa förutsättningar är tillåten enligt den i artikel 67 i Reach-förordningen nämnda bilaga XVII? Om så är fallet, vilken betydelse ska detta anses ha?
3. Har kraven för tillverkning, utsläppande på marknaden eller användning genom artikel 67 i Reach-förordningen harmoniserats på ett sådant sätt som avses i artikel 128.2 i samma förordning så att användningen av föreningar eller varor som avses i bilaga XVII kan hindras med hänvisning till nationella miljöskyddsbestämmelser endast under förutsättning att kommissionen har offentliggjort begränsningarna i den förteckning som avses i artikel 67.3 i Reach-förordningen?
4. Ska förteckningen över tillåtna användningsändamål för CCA-behandlat virke i punkt 19.4 b i bilaga XVII till Reach-förordningen uppfattas som en uttömmande förteckning över möjliga användningsändamål?
5. Kan det nu aktuella användningsändamålet, nämligen att virket används som underlag till träspångar, jämställas med de användningsändamål som anförs i nyss nämnda förteckning, så att man med stöd av punkt 19.4 b i bilaga XVII till Reach-förordningen kan tillåta att virket används för detta ändamål, om övriga behövliga förutsättningar är uppfyllda?
6. Vilka omständigheter ska beaktas vid bedömningen av risken för upprepad hudkontakt enligt punkt 19.4 b i bilaga XVII i Reach-förordningen?
7. Avser man med ordet ’risk’ i nämnda punkt 6 att upprepad hudkontakt i teorin är möjlig eller att sådan i viss mån är sannolik?”
21. Under förfarandet har trafikmyndigheten, naturskyddsföreningen, Republiken Österrike, Republiken Finland och Europeiska kommissionen lämnat skriftliga yttranden. Muntlig förhandling har inte ägt rum.
IV – Rättslig bedömning
A – Frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning samt vilken omfattning prövningen ska anses ha
22. Vid första anblick skulle det kunna anses osäkert huruvida de bestämmelser till vilka Högsta förvaltningsdomstolen har hänvisat är tillämpliga i tiden. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens uppgifter genomfördes de omtvistade arbetena år 2008 och år 2009 och naturskyddsföreningens ansökan är från den 17 oktober 2008. Det nya avfallsdirektivet skulle enligt artikel 40.1 däremot först vara införlivat den 12 december 2010. Dessförinnan gällde enligt artikel 41 i det nya direktivet fortfarande det gamla avfallsdirektivet.(5) Dessutom är artikel 67 samt bilaga XVII i Reach-förordningen först tillämpliga sedan den 1 juni 2009.
23. Efter en fråga från domstolen uppgav Högsta förvaltningsdomstolen emellertid att för nämnda domstol är den rättsliga situationen vid den tidpunkt när den avgör målet avgörande. Sålunda ska begäran om förhandsavgörande besvaras mot bakgrund av den aktuellt tillämpliga lagstiftningen, i synnerhet Reach-förordningen i redan nämnd lydelse.(6)
24. Det ska dessutom påpekas att Högsta förvaltningsdomstolen ännu inte har fastställt huruvida de omtvistade telefonstolparna utgör avfall, och inte har ställt någon motsvarande fråga till domstolen.
25. Besvarandet av första och andra frågorna förutsätter emellertid att stolparna inledningsvis ska anses utgöra avfall, eftersom avfallsdirektivet annars inte skulle vara tillämpligt. Däremot förutsätter besvarandet av de övriga frågorna beträffande Reach-förordningen att stolparna inte utgör avfall. Enligt artikel 2.2 i nämnda förordning är den nämligen inte tillämplig på avfall. Följaktligen ska det vid besvarandet av de första båda frågorna presumeras att stolparna inledningsvis utgjorde avfall, men vid besvarandet av de övriga frågorna däremot att de inte, eller inte längre, utgjorde avfall.
B – Fjärde till sjunde frågorna – användningsvillkor
26. Jag ska inledningsvis pröva under vilka villkor det är tillåtet att använda trä som behandlats med CCA-lösningar vid upprättandet av en träspång enligt artikel 67.1 första meningen och bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen, vilket behandlas i fjärde, femte, sjätte och sjunde frågorna.
27. Enligt artikel 67.1 första meningen och bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen får arsenikföreningar inte användas för träskydd. Trä som behandlats på detta sätt får dessutom inte släppas ut på marknaden.
28. Det föreligger emellertid olika undantag från detta förbud. I förevarande mål skulle bilaga XVII punkt 19.6 första strecksatsen och 19.7 första strecksatsen i Reach-förordningen kunna vara tillämpliga. Enligt punkt 19.6 får trä som behandlats med CCA av typen C och togs i bruk i gemenskapen före den 30 september 2007 användas eller återanvändas på de villkor som gäller för användningen enligt punkt 4 b, c och d. Enligt punkt 7 får medlemsstaterna tillåta användning av trä som behandlats med andra typer av CCA-lösningar på samma villkor. Enligt de uppgifter som Finland har lämnat(7) föreligger det ett sådant tillstånd för CCA-lösningar av typen B.
29. Enligt uppgifterna i begäran om förhandsavgörande användes virket som telefonstolpar till och med år 2007 och numera används det visserligen inte igen i samma form, men det används på nytt. Denna användning är sålunda tillåten, eller kan vara berättigad om villkoren i bilaga XVII punkt 19.4 b, c och d i Reach-förordningen iakttas.
30. Högsta förvaltningsdomstolen begär sålunda en tolkning av bilaga XVII punkt 19.4 b och d.
31. Enligt bilaga XVII punkt 19.4 b får det behandlade virket släppas ut på marknaden för yrkesmässig och industriell användning i bland annat broar och broverk (andra strecksatsen), som konstruktionsvirke i sötvatten (tredje strecksatsen) och i konstruktioner för skydd mot jordras (åttonde strecksatsen) förutsatt att virkets hållfasthet är nödvändig för människors eller husdjurs säkerhet och att det är osannolikt att allmänheten kommer i hudkontakt med det under dess livslängd.
32. Frågan om hudkontakt behandlas även i bilaga XVII punkt 19.4 d andra strecksatsen, enligt vilken behandlat trä inte får användas om det föreligger risk för upprepad hudkontakt.
1. Den fjärde frågan: Utgör bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen en uttömmande förteckning
33. Eftersom det i bestämmelsen inte uttryckligen nämns någon användning som underlag till en träspång, ska det genom den fjärde frågan klargöras huruvida bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen innehåller en uttömmande förteckning över möjliga användningsändamål.
34. Såsom framgår av artikel 68 i Reach-förordningen, grundas det allmänna förbudet mot användning av arsenikföreningar som träskydd på den bedömning som lagstiftaren har gjort att dessa föreningar medför oacceptabla risker för människors hälsa. En extensiv tolkning av undantagen från detta förbud är sålunda inte tillåten. Sålunda har samtliga parter med rätta påpekat att den användning som föreskrivs i denna bestämmelse inte utgör exempel, utan en uttömmande förteckning.
35. Följaktligen ska förteckningen över tillåtna användningsändamål för CCA-behandlat virke i punkt 19.4 b i bilaga XVII till Reach-förordningen uppfattas som en uttömmande förteckning över tillåtna användningsändamål.
2. Den femte frågan: Huruvida en träspång utgör en tillåten användning
36. Sålunda uppkommer den femte frågan, nämligen huruvida användningen av behandlat trä som underlag till en träspång utgör ett tillåtet användningsändamål enligt bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen. I begäran om förhandsavgörande nämns i detta avseende i synnerhet den tillåtna användningen i broar.
37. När det är osäkert hur begränsningar enligt bilaga XVII i Reach-förordningen ska tolkas kan bakgrunden till begränsningen av förfarandet i artiklarna 69–73 normalt sett ge ändamålsenlig information. I detta förfarande utarbetas de vetenskapliga grunderna för en sådan begränsning.(8)
38. Begränsningen av användningen av arsenikföreningar enligt bilaga XVII punkt 19 i Reach-förordningen bygger dock inte på detta förfarande, utan hämtades från direktiv 76/796(9) när förordningen ursprungligen antogs. Bestämmelsen som numera återfinns i bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen infördes i ovannämnda direktiv genom direktiv 2003/2/EG(10). Det framgår emellertid inte av sistnämnda direktiv och det utlåtande från vetenskapliga kommittén för toxicitet, ekotoxicitet och miljö(11) som nämns där vad som ska anses avgörande för tillstånd att använda behandlat trä just för broar.
39. En träspång uppvisar många likheter med ett broverk. Såsom framgår av fotografierna i handlingarna används sådana spångar ofta till att överbrygga särskilt sumpiga områden där det även framgår att det föreligger stående vatten. Det kan emellertid inte uteslutas att leden på andra ställen snarare utgör en belagd väg och inte entydigt har till syfte att överbrygga våtmark.
40. Det kan emellertid anses avgörande att användningen av virket för en träspång är jämförbar med användningen av en typisk bro vad avser risken för miljöpåverkan. I båda fallen används virket i en fuktig miljö, vilket innebär att det dels föreligger särskilda behov av träskydd och dels även att det föreligger en risk att CCA-lösningar avsöndras i det aktuella vattnet.
41. Följaktligen kan den användning av trä behandlat med en CCA-lösning som underlag till träspångar som är aktuell i förevarande mål anses utgöra en användning för ”broar” i den mening som avses i bilaga XVII punkt 19.4 b andra strecksatsen i Reach-förordningen.
3. Den sjätte och den sjunde frågan – hudkontakt
42. Den sjätte och den sjunde frågan avser en tolkning av förbudet mot användning av behandlat trä när det finns risk för upprepad hudkontakt enligt bilaga XVII punkt 19.4 b andra strecksatsen i Reach-förordningen.
43. Främst avser frågorna tolkningen av begreppet risk.
44. Ordalydelsen förefaller klar. En risk för upprepad hudkontakt är inte acceptabel.
45. Om detta emellertid avser varje risk skulle det i praktiken helt saknas tillåtna användningsändamål. En sådan risk kan nämligen aldrig uteslutas helt.
46. I skäl 3 i ovannämnda direktiv 2003/2 nämns i synnerhet risker för barns hälsa vid användning av CCA-behandlat trä i lekredskap. Av detta kan man dra slutsatsen att risken för upprepad hudkontakt måste uppnå en jämförbar grad. Skäl 8 i nämnda direktiv är emellertid baserat på försiktighetsprincipen, vilket innebär att det kan antas att lagstiftaren trots detta har eftersträvat ett mer omfattande skydd.
47. För detta talar en jämförelse med ett villkor för användningen av behandlat trä enligt bilaga XVII punkt 19.4 b i Reach-förordningen. Enligt nämnda bestämmelse måste det vara osannolikt att allmänheten kommer i hudkontakt med det under dess livslängd. Detta är även den bedömningsgrund som trafikmyndigheten och Finland anser ska tillämpas.
48. Risken för skada på grund av enstaka hudkontakt är emellertid uppenbarligen mindre än vid upprepad hudkontakt. Sålunda ska den kvarstående risk för en upprepad hudkontakt som måste accepteras vara mindre än en endast osannolik hudkontakt.
49. En annan formulering i Reach-förordningen kan ge vägledning avseende graden av tillåten, mycket liten kvarstående risk, nämligen en under normala och rimligt förutsebara användningsvillkor försumbar sannolikhet,(12) vilket sålunda motsvarar kommissionens synsätt.
50. Det föreligger nämligen två kriterier som är kännetecknande för den kvarstående risk som måste accepteras. Det får endast föreligga en försumbar sannolikhet att risken inträffar. En så låg sannolikhetsgrad är i regel acceptabel. Dessutom tillkommer de omständigheter under vilka denna sannolikhet ska antas föreligga, nämligen under normala och rimligt förutsebara användningsvillkor. Det kan inte uteslutas att det föreligger en högre sannolikhet under andra villkor som inte är normala och rimligt förutsebara. Denna risk är emellertid hypotetisk och kan i regel inte motivera några förebyggande åtgärder.(13)
51. Följaktligen ska den sjätte och den sjunde tolkningsfrågan besvaras så, att användningen av trä som har behandlats med CCA-lösningar av typen C inte är tillåten enligt bilaga XVII punkt 19.4 d andra strecksatsen i Reach-förordningen om sannolikheten för upprepad hudkontakt under normala eller rimligt förutsebara användningsvillkor är försumbar.
52. I målet vid den nationella domstolen ska det prövas hur träspångarna används och huruvida sannolikheten för en upprepad hudkontakt är försumbar. I förekommande fall kan det krävas en prövning av huruvida möjliga ändringar av användningen skulle minska sannolikheten i tillräcklig omfattning. Om detta inte kan uppnås, utgör bilaga XVII punkt 19.4 d andra strecksatsen i Reach-förordningen hinder mot att använda det behandlade virket i spångarna.
53. I praktiskt hänseende kan det särskilt anses ha betydelse huruvida träspångarna överhuvudtaget används av fotgängare eller huruvida det direkt vid spångarna finns platser som används som rastplatser av de som använder de fordon, enligt tillgänglig information små terrängfordon, som är tillåtna på leden. Som säkerhetsåtgärder skulle eventuellt varningsskyltar kunna komma på fråga, eller så skulle de ändar på telefonstolparna som sticker ut under vägbanan kunna skäras av eller täckas över så att det blir omöjligt att beträda dessa ovanifrån.
C – Den tredje frågan – strängare nationella skyddsbestämmelser
54. Genom den tredje frågan ska det klargöras huruvida det utöver kraven i artikel 67 och bilaga XVII punkt 19 i Reach-förordningen som har prövats ovan finns utrymme för nationella bestämmelser. För att Reach-förordningen ska vara tillämplig ska det vid besvarandet av denna fråga sålunda även presumeras att de behandlade telefonstolparna inte utgör avfall.
55. Reach-förordningen syftar enligt artikel 1 till att ”säkerställa en hög skyddsnivå för människors hälsa och miljön och även den fria rörligheten för ämnen … och samtidigt främja konkurrenskraft och innovation”.(14) Den fria rörligheten på den inre marknaden säkerställs i synnerhet genom att medlemsstaterna enligt artikel 128.1 i Reach-förordningen inte får förbjuda, begränsa eller hindra användning av ett ämne – som sådant, eller ingående i en beredning eller vara – om det omfattas av denna förordnings tillämpningsområde och uppfyller kraven i denna förordning och, i tillämpliga fall, i unionsrättsakter som antagits för att genomföra förordningen.
56. Enligt artikel 128.3 i Reach-förordningen ska den inte hindra medlemsstaterna från att behålla eller införa nationella bestämmelser för att skydda arbetstagarna, människors hälsa och miljön som är tillämpliga i fall där denna förordning inte innebär en harmonisering av kraven på användning.
57. Det är sålunda avgörande huruvida användningen av behandlat trä för att bygga träspångar har harmoniserats genom artikel 67 och bilaga XVII punkt 19 i Reach-förordningen.
58. Enligt artikel 67.1 första meningen i Reach-förordningen får ett ämne – som sådant eller ingående i en beredning eller vara – om det är föremål för begränsningar enligt bilaga XVII, (endast) användas om det uppfyller de villkor som gäller för denna begränsning.
59. Den aktuella bestämmelsens ordalydelse är uttömmande. I bestämmelsen föreskrivs att trä som är behandlat med arseniklösningar endast får användas om de villkor som gäller för de undantag som anges från det principiella förbudet mot användning är uppfyllda. Enligt dessa bestämmelser föreligger det således inte något utrymme för ytterligare krav enligt nationell rätt i den mening som avses i artikel 128.2.
60. Denna slutsats överensstämmer med domstolens tolkning av direktiv 76/769, från vilket begränsningarna av användningen av arseniklösningar har tagits över. Redan mot denna bakgrund får en medlemsstat inte uppställa andra villkor än de som föreskrivs i direktivet för användning av en produkt vars verksamma ämne har upptagits i bilaga 1 till detta direktiv.(15)
61. Såsom framgår av tolkningsfrågans formulering presumerar den hänskjutande domstolen att vid en harmonisering i den mening som avses i artikel 128.2 i Reach-förordningen kan nationella bestämmelser enbart bli tillämpliga enligt artikel 67.3. Enligt denna bestämmelse får medlemsstaterna visserligen övergående bibehålla befintliga striktare bestämmelser till och med den 1 juni 2013. Emellertid måste de anmäla detta till kommissionen. Finland har emellertid enligt egen uppgift inte anmält några motsvarande bestämmelser.(16)
62. Sådana striktare bestämmelser skulle till sin karaktär utgöra tekniska föreskrifter i den mening som avses i direktiv 98/34(17) som kan undergräva den fria rörligheten för varor. Till skillnad från vad som gäller för de strängare bestämmelserna beträffande miljöskydd i artikel 193 FEUF,(18) krävs det för en tillämpning av bestämmelser i den mening som avses i artikel 67.3 i Reach-förordningen följaktligen en anmälan till kommissionen.(19)
63. För övrigt har kommissionen med rätta hänvisat till skyddsklausulen i artikel 129 i Reach-förordningen, enligt vilken medlemsstaterna på vissa villkor får anta provisoriska åtgärder, samt till artikel 114.5 FEUF, enligt vilken medlemsstater vid nya vetenskapliga belägg kan ansöka om tillstånd att anta striktare bestämmelser. Ingen av dessa möjligheter har utnyttjats i förevarande fall.
64. Sålunda ska den tredje frågan besvaras så, att i artikel 67 och bilaga XVII till Reach-förordningen harmoniseras kraven på tillverkning, utsläppande på marknaden eller användning av föreningar och produkter som anges i denna bilaga i den mening som avses i artikel 128.2 i förordningen, vilket innebär att det enbart är möjligt att ställa striktare nationella krav på användningen i enlighet med förordningen, exempelvis enligt artikel 129, och enligt artikel 114.5 FEUF.
D – De två första frågorna
65. Vid besvarandet av de första båda frågorna ska det presumeras att de nedmonterade telefonstolparna först blev farligt avfall. Högsta förvaltningsdomstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida stolparna skulle ha kunnat upphört att vara avfall om villkoren i artikel 6.1 i det nya avfallsdirektivet var uppfyllda, och särskilt huruvida detta även skulle vara fallet om de skulle anses utgöra farligt avfall på grund av att de hade behandlats med träskyddsmedel. Den andra frågan avser vilken betydelse bestämmelserna i Reach-förordningen beträffande användning av behandlat trä ska tillmätas i detta sammanhang.
66. Såsom jag kommer att visa nedan ska frågan när behandlat trä i förekommande fall upphör att vara avfall för närvarande inte bedömas enligt artikel 6.1 i avfallsdirektivet (se nedan punkt 1), utan enbart enligt artikel 6.4 första meningen (se nedan punkt 2). För att trots detta kunna ge ett ändamålsenligt svar på begäran om förhandsavgörande(20) ska jag pröva de båda frågorna mot bakgrund av sistnämnda bestämmelse (se nedan punkt 3).
1. Artikel 6.1 i avfallsdirektivet
67. Enligt artikel 6.1 i avfallsdirektivet ska visst specifikt avfall upphöra att vara avfall när det har genomgått ett återvinningsförfarande och uppfyller specifika kriterier som utarbetats i enlighet med fyra närmare specificerade villkor. Enligt denna bestämmelse föreskrivs sålunda inte direkt på vilka villkor avfall ska upphöra att vara avfall, utan i stället fastställs den ram inom vilken denna fråga kan regleras för specifikt avfall.(21)
68. Genom andra strecksatsen i skäl 22 i avfallsdirektivet bekräftas att det krävs särskilda bestämmelser vad gäller när avfall upphör att vara avfall. Där anges bland annat möjliga kategorier av avfall för vilka sådana bestämmelser skulle kunna fastställas.
69. Följaktligen kan det inte utan konkretiserande genomförandebestämmelser på grundval av artikel 6.1 i avfallsdirektivet fastställas att visst avfall ska upphöra att vara avfall.
70. Enligt artikel 6.2 i avfallsdirektivet ska unionen anta dessa genomförandebestämmelser i enlighet med det föreskrivande förfarandet med kontroll. För närvarande finns det bestämmelser om vissa typer av metallskrot(22) och studier som avser ytterligare bestämmelser.(23) Det håller emellertid inte på att utarbetas några bestämmelser för trä, inbegripet kemiskt behandlat virke, särskilt med tanke på att nyttan av en återanvändning är begränsad jämfört med en förbränning för energiutvinning.(24)
71. Sålunda är artikel 6.1 i avfallsdirektivet inte tillämplig i målet vid den nationella domstolen.
2. Artikel 6.4 första meningen i avfallsdirektivet
72. I artikel 6.4 första meningen i avfallsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna med beaktande av tillämplig rättspraxis från fall till fall får besluta om ett visst avfall har upphört att vara avfall.
73. Vad gäller de materiella villkoren för ett beslut enligt artikel 6.4 första meningen i avfallsdirektivet, anser kommissionen att medlemsstaterna måste iaktta kriterierna i artikel 6.4 första meningen i avfallsdirektivet. Detta kan visserligen förefalla ändamålsenligt, men enligt ordalydelsen i artikel 6.4 är det emellertid tillräckligt om medlemsstaterna beaktar tillämplig rättspraxis.
74. Det är inte klarlagt varför det nya avfallsdirektivet innehåller denna hänvisning till rättspraxis och inte någon hänvisning till artikel 6.1. I kommissionens förslag till direktivet föreskrevs inte någon uttrycklig behörighet för medlemsstaterna inom detta område.(25) Denna infördes av rådet och skulle främst utövas på grundval av den aktuella rättsliga situationen.(26) I denna hänvisning skulle villkoren i artikel 6.1 i avfallsdirektivet ha kunnat inkluderas. Senare ersattes emellertid hänvisningen till den rättsliga situationen med en hänvisning till rättspraxis.(27) Detta skulle kunna ha utgjort en reaktion på farhågor att den rättspraxis som rör begreppet avfall skulle kunna ifrågasättas genom bestämmelser om när avfall upphör att vara avfall.(28) Det föreligger sålunda inte några omständigheter som talar för att kriterierna i artikel 6.1 är tillämpliga.
75. Det ska sålunda konstateras att medlemsstaterna enligt artikel 6.4 första meningen i det nya avfallsdirektivet måste beakta rättspraxis beträffande när avfall upphör att vara avfall. I detta avseende ska EU-domstolens rättspraxis anses avgörande, eftersom det annars inte kan förväntas uppkomma någon enhetlig tillämpning av avfallslagstiftningen.
3. Rättspraxis beträffande när avfall upphör att vara avfall
76. EU-domstolens utgångspunkt är att avfall utgör avfall så länge som innehavaren i enlighet med definitionen i artikel 3.1 i avfallsdirektivet gör sig av med eller avser eller är skyldig att göra sig av med det aktuella ämnet.(29) Begreppet avfall ska tolkas mot bakgrund av syftet med avfallsdirektivet, vilket enligt skäl 6 i direktivet är att minimera de negativa effekterna på människors hälsa och miljön vid generering och hantering av avfall. Nämnda begrepp ska även tolkas mot bakgrund av artikel 191.2 FEUF, vari stadgas att gemenskapens miljöpolitik ska syfta till en hög skyddsnivå och bygga på försiktighetsprincipen och på principen att förebyggande åtgärder bör vidtas. Härav följer att avfallsbegreppet inte kan ges en restriktiv tolkning.(30)
77. De aktuella målen avser användning av avfall. Härvid utgör den omständigheten att ämnet är resultatet av ett fullständigt återvinningsförfarande endast en av de omständigheter som ska beaktas när det gäller att fastställa om det rör sig om avfall, men kan inte, som sådan, ligga till grund för en slutgiltig slutsats i detta avseende.(31)
78. Oberoende av den eventuella klassificeringen som avfall ställs höga krav på ett fullständigt återvinningsförfarande i detta sammanhang. Ett ämne underkastas ett sådant förfarande om det erhåller samma egenskaper och kännetecken som en råvara och kan användas med samma försiktighetsåtgärder för miljön.(32)
79. Domstolen har endast i fråga om vissa former av användning fastställt att de ämnen som uppkommer inte längre nödvändigtvis utgör avfall. Detta är fallet med materialutnyttjande av förpackningsavfall(33) och omvandling av järnavfall till järn- och stålprodukter som i så hög grad liknar andra järn- eller stålprodukter, vilka har utvunnits ur primära råvaror, att det knappast går att särskilja dem.(34) Detsamma gäller i fråga om återvinning av avfall till en renad gas som används som bränsle.(35)
80. I förevarande mål kan två förfaranden komma i fråga som återvinning. Dels kontrollen och mottagandet av de nedmonterade telefonstolparna som byggmateriel och dels den faktiska användningen av dem som underlag för träspångar.
a) Prövningen av trästolparna
81. Vad avser det första steget, kontrollen av trästolparna, saknas det en tillräckligt intensiv bearbetning av de behandlade telefonstolparna.
82. Enligt artikel 3.16 i avfallsdirektivet kan visserligen även kontroll av material som förberedelse för återanvändning i sig anses utgöra ett återvinningsförfarande. Enligt sista meningen i skäl 22 kan återvinningsförfarandet vara så enkelt som en kontroll av huruvida avfallet uppfyller kriterierna för att det ska upphöra att vara avfall. Den kontroll som har ägt rum i förevarande mål kan emellertid inte anses tillräcklig för att likställa det kontrollerade avfallet med råvaror och produkter.
83. Kontrollen och valet av stolpar har inte till syfte att de ska användas igen för samma ändamål i den mening som avses i definitionen i artikel 3.16 i avfallsdirektivet, nämligen som telefonstolpar, utan det är fråga om en användning som byggmaterial för träspångar.
84. Dessutom är användningen av materialet fortfarande oviss trots en sådan prövning. Redan av denna anledning kan det inte uteslutas att innehavaren vill göra sig av med materialet.(36)
85. Slutligen har domstolen upprepade gånger påpekat att en fortsatt förorening av material med miljögifter, i synnerhet med träskyddsmedel,(37) talar för att materialet även i fortsättningen ska anses utgöra avfall.(38) Telefonstolparna är även fortsättningsvis behandlade med träskyddsmedel.
86. Ett viktigt skäl för presumtionen att behandlat material även i fortsättningen ska anses utgöra avfall framgår av artikel 13 i avfallsdirektivet. Enligt denna artikel måste avfallshanteringen genomföras utan fara för människors hälsa och utan att skada miljön. Återvinning av farligt avfall kan sålunda i osäkra fall inte leda till att avfallslagstiftningen inte är tillämplig så länge sådana risker eller skador är att befara.
b) Användningen av stolpar vid upprättandet av träspångar
87. Såsom den hänskjutande domstolen med rätta har påpekat, utesluts däremot genom det andra förfarandet, användningen av behandlade telefonstolpar vid upprättandet av träspångar, att innehavaren gör sig av med eller avser att göra sig av med dem. Det framgår av handlingarna i målet att stolparna har en bärande funktion i underlaget för spångarna. Utan dessa skulle spångarnas stabilitet och funktion undergrävas. Detta kan innehavaren inte önska.
88. Den omständigheten att virket även fortsättningsvis är belastat med träskyddsmedel och sålunda inte har förlorat de egenskaper som utgör grund för dess klassificering som farligt avfall kan emellertid även utgöra hinder mot att avfall upphör att vara avfall vad avser detta återvinningsförfarande. Detta kan medföra en skyldighet att göra sig av med avfallet i enlighet med definitionen av avfall i artikel 3.1 i avfallsdirektivet, vilket även skulle medföra att virket ska anses utgöra avfall.
89. En sådan skyldighet föreligger om användningen av virket vid upprättandet av träspångar skulle utgöra en återvinning som inte är förenlig med avfallsdirektivet. I detta avseende ska artikel 13 i direktivet än en gång beaktas, det vill säga förbudet mot fara för människors hälsa och skador på miljön. Österrike har av nämnda bestämmelse dragit slutsatsen att farligt avfall, som till exempel det behandlade virket inte kan upphöra att vara avfall.
90. Detta synsätt erinrar med rätta om att de särskilda bestämmelserna om farligt avfall i avfallsdirektivet i vart fall ska iakttas, exempelvis kravet på att den slutliga användningen ska kunna spåras i artikel 17 eller förbudet mot blandning enligt artikel 18.
91. Förutom artikel 13 innehåller avfallsdirektivet emellertid inte några bestämmelser beträffande användningen av farligt träavfall. Det är sålunda osäkert huruvida de bestämmelser i Reach-förordningen som nämnts tidigare kan användas som vägledning.
92. Reach-förordningen är enligt artikel 2.2 i nämnda förordning visserligen inte tillämplig på avfall. Det skulle emellertid vara paradoxalt att ur artikel 13 i avfallsdirektivet härleda strängare krav på användningen av avfall som innehavaren inte (längre) gör sig av med eller avser göra sig av med än de som är tillämpliga för identiskt material som inte utgör avfall. Ett sådant motsägelsefullt resultat ska i vart fall undvikas om det föreligger bestämmelser som avser sådana material vilka har ett syfte som är jämförbart med artikel 13.
93. I enlighet med detta är även syftet med Reach-förordningen att garantera en hög skyddsnivå för människors hälsa och miljön.(39)
94. Trots denna målsättning krävs det inte nödvändigtvis att varje användning av ämnen, beredningar eller varor som är tillåten enligt denna förordning även ska anses utgöra tillåten återvinning av avfall, i synnerhet av farligt avfall. Reach-förordningen omfattar visserligen ett stort antal ämnen, beredningar eller varor, men deras användning regleras dock endast specifikt i mycket få fall. Kännetecknande för dessa fall är att det föreligger särskilt stora risker för människors hälsa eller för miljön. Således föreskrivs visserligen i artikel 128.1 i förordningen att de material som omfattas fritt ska få användas, men medlemsstaterna kan dock begränsa användningen enligt artikel 128.2, bland annat för att skydda hälsa och miljö, såvida de inte har harmoniserats i förordningen.
95. Såsom nämnts tidigare föreligger det i enlighet med Reach-förordningen sådana harmoniserande bestämmelser för användningen av trä som har behandlats med CCA-lösningar.(40)
96. Sålunda kan denna av lagstiftaren företagna bedömning åberopas som stöd för hur jämförbart avfall får användas.
97. De första båda frågorna ska sålunda besvaras så, att farligt avfall enligt artikel 6.4 i avfallsdirektivet ska upphöra att vara avfall om det kan antas att dess innehavare inte längre gör sig av med eller avser eller är skyldig att göra sig av med det, eftersom denna användning motsvarar en användning som uttryckligen är tillåten enligt harmoniserande bestämmelser i den mening som avses i artikel 128.2 i Reach-förordningen för identiska ämnen som inte utgör avfall.
V – Förslag till avgörande
98. Jag föreslår därför att domstolen besvarar begäran om förhandsavgörande enligt följande:
1. Förteckningen över tillåtna användningsändamål för CCA-behandlat virke i punkt 19.4 b i bilaga XVII till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 av den 18 december 2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier (Reach) i dess lydelse enligt förordning (EU) nr 836/2012 ska uppfattas som en uttömmande förteckning över tillåtna användningsändamål.
2. Den användning av trä behandlat med en CCA-lösning som underlag till träspångar som är aktuell i förevarande mål kan anses utgöra en användning för ”broar” i den mening som avses i bilaga XVII punkt 19.4 b andra strecksatsen i förordning (EG) nr 1907/2006.
3. Användningen av trä som har behandlats med CCA-lösningar av typen C är inte tillåten enligt bilaga XVII punkt 19.4 d andra strecksatsen i förordning (EG) nr 1907/2006 om sannolikheten för upprepad hudkontakt under normala eller rimligt förutsebara användningsvillkor är försumbar.
4. I artikel 67 och bilaga XVII till förordning (EG) nr 1907/2006 harmoniseras kraven på tillverkning, utsläppande på marknaden eller användning av föreningar och produkter som anges i denna bilaga i den mening som avses i artikel 128.2 i förordningen, vilket innebär att det enbart är möjligt att ställa striktare nationella krav på användningen i enlighet med förordningen, exempelvis enligt artikel 129, och enligt artikel 114.5 FEUF.
5. Farligt avfall enligt artikel 6.4 i avfallsdirektivet ska upphöra att vara avfall om det kan antas att dess innehavare inte längre gör sig av med eller avser eller är skyldig att göra sig av med det, eftersom denna användning motsvarar en användning som uttryckligen är tillåten enligt harmoniserade bestämmelser i den mening som avses i artikel 128.2 i förordning (EG) nr 1907/2006 för identiska ämnen som inte utgör avfall.