SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
JANA MAZÁKA,
predstavljeni 27. marca 2012(1)
Združeni zadevi C‑553/10 P in C‑554/10 P
Evropska komisija (C‑553/10 P)
Lagardère SCA (C‑554/10 P)
proti
Éditions Odile Jacob SAS
„Pritožba – Konkurenca – Koncentracije – Založništvo v francoskem jeziku – Razveljavitev odločbe o potrditvi družbe Wendel Investissement kot kupca sredstev, ki se prodajo – Pomen neobstoja neodvisnosti pooblaščenca – Izkrivljanje dejstev – Kršitev obveznosti obrazložitve“
1. Ti pritožbi sta vložili Komisija (zadeva C‑553/10 P) in družba Lagardère SCA (zadeva C‑554/10 P) zoper sodbo Splošnega sodišča v zadevi Éditions Jacob proti Komisiji.(2) Komisija in družba Lagardère predlagata Sodišču, naj razveljavi izpodbijano sodbo v delu, v katerem je z njo za nično razglašena Odločba Komisije D(2004) 203365 z dne 30. julija 2004 o potrditvi družbe Wendel Investissement SA (v nadaljevanju: Wendel) kot kupca sredstev, ki se prodajo (v nadaljevanju: odločba o potrditvi), v skladu z Odločbo Komisije 2004/422/ES z dne 7. januarja 2004 (v nadaljevanju: odločba o pogojnem dovoljenju) o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in učinki sporazuma o EGS.(3)
2. Zdi se, da je to prvi primer razglasitve ničnosti odločbe Komisije o potrditvi kupca sredstev, ki se prodajo, v skladu z zavezami v okviru postopka združitve. Splošno sodišče je razglasilo za nično odločbo o potrditvi zaradi morebitnega neobstoja neodvisnosti pooblaščenca. Poudariti želim, prvič, da je uporaba zavez za potrditev združitev osrednja značilnost prakse izdajanja odločb Komisije, in drugič, da imajo pooblaščenci za spremljanje osrednjo vlogo pri zagotavljanju uspešnega izpolnjevanja zavez.(4)
I – Dejansko stanje
3. Dokaj zapleteno dejansko stanje teh pritožb je podrobno navedeno v točkah od 1 do 47 izpodbijane sodbe. Pojasnil bom le nekaj ustreznih dejstev, glede nadaljnjih podrobnosti pa se bom zgolj skliceval na navedeni del izpodbijane sodbe, ki je tu ni treba obširno ponavljati.
4. Komisija je z odločbo o pogojnem dovoljenju z dne 7. januarja 2004 odobrila koncentracijo, ki je omogočila družbi Lagardère SCA (v nadaljevanju: Lagardère), da je pod pogojem, da je izpolnjenih več zavez, prevzela nadzor nad določenimi sredstvi družbe Vivendi Universal Publishing SA (v nadaljevanju: VUP),(5) ki je postala družba Editis. Priglašena koncentracija je na trgu založništva v francoskem jeziku združila dejavnosti dveh največjih družb, Hachette in VUP. Ti družbi sta bili tudi edini, ki sta na tem trgu lahko avtonomno zagotavljali razvoj, ker sta imeli poleg založništva tudi celovito dejavnost trženja (naklada in distribucija) in zbirke priljubljenih žepnih izdaj knjig. Komisija je zato opredelila težave, povezane z ustvarjanjem ali krepitvijo prevladujočih položajev na dvanajstih trgih. Priglasiteljica, družba Lagardère, je zato ponudila korektivne ukrepe: zavezala se je, da bo prodala vsa sredstva družbe Editis (v nadaljevanju: sredstva, ki se prodajo), razen nekaterih sredstev.
5. V prilogi II k odločbi o pogojnem dovoljenju z dne 7. januarja 2004 so navedeni pogoji za prodajo dela sredstev družbe Editis. V odstavku 10 zavez družbe Lagardère so navedeni pogoji, ki jih morajo izpolniti eden ali več neodvisnih kupcev, ki jih izbere priglasiteljica. V odstavku 14 pa je navedeno, da izbiro kupca ali kupcev potrdi Komisija. Med postopkom prodaje, ki jo je organizirala družba Lagardère, je tožeča stranka v postopku na prvi stopnji, založniška hiša Éditions Odile Jacob SAS (v nadaljevanju: Odile Jacob), izrazila interes za prevzem sredstev, ki jih prodaja družba Editis. Na koncu pa je družba Lagardère predlagala Komisiji, naj potrdi družbo Wendel kot kupca teh sredstev.
6. Komisija je 5. februarja 2004: (i) za upravljavca ločenih sredstev potrdila A. K. in potrdila osnutek opredelitve njegovih nalog, predložen 30. januarja 2004, in (ii) za pooblaščenca imenovala revizijsko podjetje S., ki ga zastopa njegov predsednik B., in potrdila osnutek opredelitve pooblastila, predložen 30. januarja 2004 (v nadaljevanju: odločba o imenovanju pooblaščenca). Družba Lagardère je 9. februarja 2004 imenovala podjetje S. za pooblaščenca. Podjetje S. je 5. julija 2004 Komisiji predložilo svoje zbirno poročilo z ugotovitvijo, da kandidatura družbe Wendel izpolnjuje merila za potrditev, opredeljena v odstavku 10 zavez družbe Lagardère. Komisija je z odločbo z dne 30. julija 2004 potrdila družbo Wendel kot kupca sredstev, ki se prodajo, v skladu z odstavkom 14 zavez, priloženih k odločbi o pogojnem dovoljenju z dne 7. januarja 2004.
II – Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba
7. Družba Odile Jacob je pri Splošnem sodišču vložila tožbo za razglasitev ničnosti odločbe o potrditvi in v utemeljitev navedla štiri tožbene razloge, in sicer, da naj bi Komisija (i) ne izpolnila obveznosti nadzora nad izborom kandidatov za prevzem sredstev, ki se prodajo; (ii) potrdila družbo Wendel na podlagi poročila pooblaščenca, ki naj ne bi bil neodvisen od družb Editis, Lagardère in Wendel; (iii) kršila obveznost obrazložitve in (iv) storila očitno napako pri presoji skladnosti kandidature družbe Wendel s pogoji za potrditev prevzemnika sredstev, ki se prodajo, opredeljenih v odstavku 10(b) zavez družbe Lagardère.
8. Splošno sodišče je kot odgovor na četrti tožbeni razlog navedlo, da je bila 20. decembra 2002 oseba B., predsednik revizijskega podjetja S., imenovana za člana uprave družbe Investima 10, imetnice ciljnih sredstev, kot neodvisna tretja oseba.(6) Splošno sodišče je prav tako navedlo, da je družba Lagardère 9. februarja 2004 imenovala isto podjetje S. za pooblaščenca, ki mora na podlagi odstavka 21(g) zavez iz priloge II k odločbi z dne 7. januarja 2004 „skrbeti, da družba [Lagardère] zadovoljivo izpolnjuje“ zaveze glede prenosa sredstev, ki se prodajo, in ga kot takega plačuje družba Lagardère. Podjetje S. je bilo tako imenovano za pooblaščenca v smislu odstavka 15 zavez družbe Lagardère, njegov predsednik pa je opravljal funkcije, povezane s to nalogo, čeprav je bil član uprave družbe Investima 10, ki je nato postala družba Editis. Poleg tega je oseba B. od 9. februarja 2004, dneva imenovanja podjetja S., do 25. marca 2004, dneva preoblikovanja družbe Editis v poenostavljeno delniško družbo („société par actions simplifiée“, v nadaljevanju: SAS), hkrati opravljala funkcije člana uprave družbe Editis in funkcije pooblaščenca.
9. V skladu s tem je Splošno sodišče menilo,(7) da bi lahko obstajal dvom o nepristranskosti osebe B. pri njenem opravljanju naloge pooblaščenca. Zato je Splošno sodišče menilo, da oseba B., ki je opravljala funkcijo člana uprave, ni mogla zagotavljati popolnoma neodvisnega opravljanja nalog neodvisnega pooblaščenca. Splošno sodišče je opozorilo, da je ocenjevalno poročilo o kandidaturi družbe Wendel za nakup sredstev, ki se prodajo – ki je bilo predloženo Komisiji – zato pripravil pooblaščenec, ki ni izpolnjeval pogoja neodvisnosti od družbe Editis. Poleg tega je iz odstavka 6 odločbe o potrditvi razvidno, da ta odločba temelji med drugim na poročilu pooblaščenca, ki je po mnenju Splošnega sodišča odločilno vplivalo na navedeno odločbo. Splošno sodišče je sklenilo, da neobstoj neodvisnosti pooblaščenca pomeni kršitev, ki povzroča nezakonitost odločbe o potrditvi. To odločbo je bilo torej treba razglasiti za nično, ne da bi bilo treba preučiti druge tožbene razloge, ki jih družba Odile Jacob navaja v utemeljitev svojega predloga za razglasitev ničnosti.
III – Pritožbi
10. Komisija se v zadevi C‑553/10 P v utemeljitev svoje pritožbe sklicuje na tri pritožbene razloge. Družba Lagardère podpira pritožbo Komisije in se strinja z utemeljitvami, navedenimi v njej. Družba Lagardère se v zadevi C‑554/10 P v utemeljitev svoje pritožbe sklicuje na dva pritožbena razloga. Tudi Komisija v bistvu podpira pritožbo družbe Lagardère, ker naj bi bile utemeljitve v njej zelo podobne njenim v prejšnji zadevi. Menim, da so pritožbi in tam navedeni pritožbeni razlogi tako podobni in se tako dopolnjujejo, da jih je treba, razen prvega pritožbenega razloga v zadevi C‑554/10 P, ki se nanaša na ugovor nezakonitosti – ki ga bom obravnaval ločeno v delu A teh sklepnih predlogov – obravnavati skupaj (v delu B).
A – Zadeva C‑554/10 P (prvi pritožbeni razlog: ugovor nezakonitosti)
11. Družba Lagardère v zadevi C‑554/10 P s prvim pritožbenim razlogom Splošnemu sodišču očita, da je napačno uporabilo pravo s tem, da se je sklicevalo na nezakonitost odločbe o imenovanju pooblaščenca za utemeljitev razglasitve ničnosti odločbe o potrditvi. Družba Lagardère trdi, da obstaja razlika med ugovorom, ki se nanaša na neodvisnost pooblaščenca, in ugovorom glede veljavnosti odločbe o potrditvi. Trdi, da družba Odile Jacob zaradi nepravočasne vložitve ničnostne tožbe zoper odločbo o imenovanju pooblaščenca slednje po njeni pravnomočnosti ne more izpodbijati.
12. Po mnenju družbe Lagardère je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je kot razloge za razglasitev ničnosti odločbe o potrditvi navedlo, da je bilo imenovanje pooblaščenca nezakonito, ker naj bi bil njegov predstavnik odvisen od družbe Editis, in da je ta nezakonitost povzročila nezakonitost odločbe o potrditvi. Družba Lagardère meni, da iz ustaljene sodne prakse(8) izhaja, da se tožeča stranka v okviru ničnostne tožbe zoper odločbo ne more sklicevati na ugovor nezakonitosti prejšnjega akta iste narave, glede katerega bi lahko neposredno predlagala razglasitev ničnosti. Če bi bila ta možnost dovoljena, bi bilo mogoče posredno izpodbijati prejšnje odločbe, ki niso bile izpodbijane v tožbenem roku, določenem v členu 263 PDEU, kar bi pomenilo obidenje tega roka. Razlogovanje Splošnega sodišča dejansko temelji na izpodbijanju imenovanja pooblaščenca – ki je samostojna odločba – na podlagi ugovora nezakonitosti v zvezi z odločbo o potrditvi. Splošno sodišče ni neposredno izpodbijalo razlogov, na podlagi katerih je bila izdana odločba o potrditvi, ampak razloge, na podlagi katerih je bil imenovan pooblaščenec pred izdajo odločbe o potrditvi.
13. Stranke so prejele odločbo o imenovanju pooblaščenca 15. februarja 2005, ko se je z odločbo poseglo v položaj družbe Odile Jacob in je pomenila izpodbojni akt v smislu člena 263 PDEU. Zato bi jo bilo treba izpodbijati v ustreznih rokih z drugo tožbo, in ne z enako kot zoper odločbo o potrditvi. Splošno sodišče se zato ni moglo veljavno sklicevati na nezakonitost imenovanja pooblaščenca, da bi razglasilo ničnost pravnomočne odločbe o potrditvi.
14. Družba Wendel se v celoti strinja z argumentom družbe Lagardère. Komisija se s tem ne strinja.
15. Komisija je na obravnavi na izrecno vprašanje Sodišča priznala, da se je v intervencijski vlogi odločila, da uradno ne bo podprla tega pritožbenega razloga družbe Lagardère. Komisija meni, da je eden od pogojev za uporabo sodne prakse, na katero se sklicuje družba Lagardère, ta, da bi tožeča stranka iz postopka na prvi stopnji, torej družba Odile Jacob, lahko imela pravni interes za ukrepanje zoper odločbo o imenovanju pooblaščenca in bi lahko tako vložila dopustno tožbo zoper to odločbo. Komisija je priznala, da ni zagotovo vedela, ali je družba Odile Jacob dejansko imela pravni interes za ukrepanje, zato se je odločila, da bo presojo prepustila Sodišču.
16. Menim, da je dovolj ugotoviti, da se odločba o imenovanju pooblaščenca ne bi smela šteti za ločeno odločbo, ampak del vrste aktov, ki so pripeljali do sprejetja odločbe o potrditvi, s katero je bila družba Wendel potrjena za kupca sredstev, ki se prodajo. Iz sodne prakse(9) namreč izhaja, da v okviru zapletenih postopkov, ki zajemajo več neodvisnih aktov, ni mogoče pričakovati, da bodo zadevne osebe vložile toliko tožb, kot znaša število aktov, ki posegajo v njihov položaj. Poleg tega se tožba, izrecno usmerjena proti ukrepu kot enemu od ukrepov, ki sestavljajo celoto, če je potrebno, obravnava, kot da je usmerjena tudi proti drugim. Tako se tožbo, uradno vloženo zoper akt, ki je del niza aktov, ki sestavljajo celoto, če je potrebno, obravnava, kot da je vložena tudi zoper druge.
17. Družba Odile Jacob je na zahtevo šele 17. februarja 2005 prejela odločbo o imenovanju pooblaščenca, 8. novembra 2004 pa je vložila ničnostno tožbo zoper odločbo o potrditvi, na podlagi katere je bila družba Wendel potrjena kot kupec. Družba Odile Jacob je že s to tožbo izpodbijala pogoje za imenovanje pooblaščenca in njegove posledice za veljavnost odločbe o potrditvi, na podlagi katere je bila družba Wendel potrjena kot kupec. Zato bi bilo nesmiselno in nepotrebno vlagati dodatno tožbo, glede na to, da je imela družba Odile Jacob v skladu s sodno prakso(10) vsekakor pravico izpodbijati nepravilnost prejšnjega akta (odločbo o imenovanju pooblaščenca) s tožbo, usmerjeno zoper poznejši akt (odločbo o potrditvi), ki nanjo neposredno vpliva in posega v njen položaj.
18. Zato je treba prvi pritožbeni razlog družbe Lagardère v zadevi C‑554/10 P zavrniti.
B – Zadeva C‑553/10 P in zadeva C‑554/10 P (drugi pritožbeni razlog: utemeljitev razglasitve ničnosti odločbe o potrditvi)
1. Zadeva C‑553/10 P (prvi pritožbeni razlog, ki se nanaša na nepreučitev posledic morebitnega neobstoja neodvisnosti pooblaščenca od družbe Editis pri njegovih nalogah v zvezi z družbo Wendel) in zadeva C‑554/10 P (drugi pritožbeni razlog, prvi in četrti del)
19. Komisija s prvim, družba Lagardère pa z drugim pritožbenim razlogom (prvi in četrti del) v bistvu trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker ni preučilo posledic morebitnega neobstoja neodvisnosti pooblaščenca od družbe Editis pri njegovih nalogah v zvezi z družbo Wendel.
20. Najprej obravnavajmo upoštevne točke izpodbijane sodbe. Splošno sodišče je navedlo, da „ker je bila [oseba B.] član uprave družbe Investima 10 (ki je medtem postala družba Editis) na dan imenovanja podjetja S., katerega predsednica je bila, za pooblaščenca in ker je nato hkrati opravljala funkcijo člana uprave in nalogo pooblaščenca, ki mu jo je zaupalo podjetje S., je bila med njo in družbo Editis povezava odvisnosti, ki zbuja dvom o nepristranskosti pri njenem opravljanju te naloge“ (točka 94 izpodbijane sodbe).
21. Splošno sodišče je ugotovilo, da „ker je oseba B. od 20. decembra 2002 do 25. marca 2004 opravljala funkcijo člana uprave družbe Investima 10, ki je postala družba Editis, in je morala v okviru svojega pooblastila v skladu z [‚]načeli skrbnega upravljanja[‘] ravnati v interesu teh družb, ta oseba ni mogla zagotavljati popolnoma neodvisnega opravljanja nalog neodvisnega pooblaščenca iz odstavka 15 zavez družbe Lagardère“ (točke od 104 do 106 izpodbijane sodbe).
22. Splošno sodišče je zato razsodilo, da je „[o]cenjevalno poročilo o kandidaturi družbe Wendel za nakup sredstev, ki se prodajo, na podlagi katerega je bila sprejeta [odločba o potrditvi], zato pripravil pooblaščenec, ki ni izpolnjeval pogoja neodvisnosti od družbe Editis, ki se zahteva v odstavku 15 zavez družbe Lagardère, opredeljenih v prilogi II k odločbi z dne 7. januarja 2004“ (točka 107 izpodbijane sodbe).
23. Splošno sodišče je dodalo, da je „[g]lede vpliva poročila na vsebino [odločbe o potrditvi] treba opozoriti, da, kot je razvidno iz točke 5 te odločbe, se je od podjetja S. kot pooblaščenca zahtevalo, naj Komisiji predloži poročilo, v katerem oceni kandidaturo družbe Wendel za kupca sredstev, ki se prodajo, glede na merila za potrditev, določena v odstavku 10 zavez družbe Lagardère, priloženih k odločbi z dne 7. januarja 2004“ (točka 108 izpodbijane sodbe).
24. Najprej menim, da Sodišče v fazi pritožbe ne more razpravljati o analizi, ki jo je izvršilo Splošno sodišče glede neobstoja neodvisnosti pooblaščenca v obravnavani zadevi.
25. Nato, družba Odile Jacob trdi, da Splošnega sodišča ni mogoče kritizirati, da se je sklicevalo na francosko pravo, zlasti na trgovinski zakonik, da bi preverilo, ali je bilo pooblaščenčevo opravljanje funkcije člana uprave družbe Editis združljivo z merilom neodvisnosti glede te družbe, saj gre le za uporabo lex societatis in za načelo določitve prava, ki velja za družbo, v skladu z načeli mednarodnega zasebnega prava, med drugim z Uredbo „Rim I“.(11) Naj bo kakor koli, menim, da se v zvezi z obravnavano pritožbo postavlja vprašanje, ali je pooblaščenec, predvsem pa pogoj o njegovi neodvisnosti, nacionalni ali evropski koncept. Menim, da je pravilni odgovor nedvomno evropski, ker je treba pogoj o neodvisnosti pooblaščenca – opredeljen v odstavku 15 zavez iz priloge II k odločbi z dne 7. januarja 2004 – po vsej Evropski uniji razlagati in presojati enako.
26. Zato se strinjam z družbo Wendel in Komisijo, da bi se moralo Splošno sodišče pri odločanju o pogoju neodvisnosti opirati na merila, opredeljena v Sporočilu Komisije o korektivnih ukrepih iz leta 2001(12), in Smernice Komisije o najboljših praksah iz leta 2003: vzorčna besedila Komisije glede zavez za odsvojitev in pooblastila pooblaščenca.(13) Smernice o najboljših praksah ne določajo neodvisnosti pooblaščenca od ciljnega podjetja, tj. družbe Editis, v zvezi z zavezami za odsvojitev v primerih združitev (glej točko 40), kakor tudi vzorčna besedila, tj. vzorec za zaveze za odsvojitev in vzorec za pooblastila pooblaščenca (glej točki 17 in 20). Nazadnje, vzorec za pooblastila pooblaščenca, ki ga je objavila Komisija, izrecno potrjuje, da je pooblaščenec lahko član uprave ciljnega podjetja, če je to potrebno za uresničitev njegovih nalog. Iz smernic o najboljših praksah prav tako jasno izhaja, da je lahko pooblaščenec za spremljanje in pooblaščenec za odsvojitev ista oseba (glej odstavek 35), in to je pogosto smiselno, med drugim zaradi znanja, ki ga pooblaščenec za spremljanje že ima.
27. Prav tako je treba opozoriti, da je Komisija na prvi stopnji trdila, da je bil argument o neobstoju neodvisnosti neutemeljen, ker družba Odile Jacob ni dokazala, da je pooblaščenec zaradi morebitne nepravilnosti pripravil neobjektivno poročilo, ki bi zavajalo Komisijo pri njeni odločbi o potrditvi.
28. Splošno sodišče je navedlo zgornji argument v točki 80 izpodbijane sodbe, vendar na to vprašanje sploh ni odgovorilo in ga ni preučilo.
29. Splošno sodišče je v točki 107 preprosto ugotovilo, da pooblaščenec „ni izpolnjeval pogoja neodvisnosti od družbe Editis“. V postopku ni preučilo, kako je neobstoj neodvisnosti lahko vplival na presojo, ki jo je opravil pooblaščenec v zvezi z lastnostmi, ki jih mora imeti družba Wendel kot kupec sredstev družbe Editis – kar je bil predmet odločbe o potrditvi – in je zato pripravil poročilo, ki je bilo pristransko in je lahko zavajalo Komisijo.
30. Zato se strinjam s Komisijo o tem, da je Splošno sodišče – poleg tega, da ni izpolnilo svoje obveznosti obrazložitve – kršilo sodno prakso, v skladu s katero ima neobstoj neodvisnosti osebe, ki mora oceniti kandidata,(14) pravni pomen le, če se ugotovi, da je ta oseba pri ocenjevanju upoštevala drug interes, in ne interesa korektnega opravljanja nalog.(15)
31. Splošno sodišče tako ni presodilo, ali lahko dejstvo, da pooblaščenec ni bil dovolj neodvisen od družbe Editis, vpliva na objektivnost vsebine pooblaščenčevega poročila in na oceno družbe Wendel kot kupca. Iz tega sledi, da je Splošno sodišče sprejelo tožbeni razlog, ki je bil brezpredmeten za razglasitev ničnosti zadevne odločbe.
32. Čeprav je bilo ugotovljeno, da pooblaščenec ni bil dovolj neodvisen, pa menim, da to ne spremeni dejstva, da je Splošno sodišče moralo oceniti in concreto, kako bi lahko neobstoj neodvisnosti vplival na sposobnost pooblaščenca oceniti kandidaturo družbe Wendel v skladu z merili za potrditev, opredeljenimi v odstavku 10 zavez družbe Lagardère.
33. Družba Odile Jacob navaja trditve, ki v bistvu temeljijo na opredelitvi revizorjev in računovodij(16) in Priporočilu Komisije z dne 16. maja 2002 – Neodvisnost zakonitih revizorjev v EU: zbirka temeljnih načel.(17)
34. Vendar pa menim, da te trditve ne služijo svojemu namenu. Dovolj je reči, da ta trditev ne utemeljuje nepravilnega pristopa v izpodbijani sodbi. Ne spreminja dejstva, da bi Splošno sodišče kljub temu moralo analizirati in concreto vpliv neobstoja neodvisnosti na naloge pooblaščenca.
35. Menim, da je sodna praksa v zvezi z zakonskimi obveznostmi uradnikov Evropske unije veliko bolj upoštevna in poučna: zaradi samega obstoja profesionalnega odnosa med uradnikom in tretjo osebo ni vprašljiva neodvisnost uradnika, tudi če je slednji pozvan, naj zavzame stališče o zadevi, v katero je vključena tretja oseba – zlasti o svoji oceni. Obstoj čisto abstraktnega tveganja za navzkrižje interesov v zvezi z uradnikom ni dovolj za ugotovitev kršitve zakonskih obveznosti, če ni „konkretnega dejstva v podporo sklepa, da je ocenjevalec s konkretnimi dejanji kršil obveznosti nepristranskosti in poštenosti, ki veljajo zanj.(18)
36. Kot je poudarila družba Lagardère, je bila ta presoja – da se ugotovi in concreto, ali lahko neobstoj neodvisnosti vpliva na pooblaščenčevo sposobnost oceniti kandidaturo družbe Wendel – potrebna tudi glede na sodno prakso, v skladu s katero je mogoče razglasiti ničnost odločbe le v primeru, če se dokaže, da bi lahko bila odločba drugačna, če ne bi prišlo do navedenih nepravilnosti. Z drugimi besedami, tudi če bi se ugotovilo, da je bil pooblaščenec nepravilno imenovan, mora Splošno sodišče pojasniti, da bi bila vsebina odločbe drugačna, če ne bi prišlo do nepravilnosti.(19) Splošno sodišče je na primer v zadevi HFB in drugi proti Komisiji (20) presodilo, da če so uradniki Komisije odgovorni, v nasprotju z določbami, ki urejajo obveznost poslovne tajnosti, za uhajanje zaupnih informacij, ki se uporabljajo med upravnim postopkom, sproženim zaradi kršitve pravil Unije o konkurenci, to nikakor ne bi vplivalo na zakonitost odločbe, ker ni bilo dokazano, da odločba ne bi bila dejansko sprejeta ali bi bila drugačna, če ne bi bilo spornega ravnanja. Jasno je, da to pravilo omogoča zavarovanje načela sorazmernosti. Kot sta navedli družba Wendel in Komisija, je zgornja presoja (v poševni pisavi) potrebna, ker omogoča zagotovitev pravilnega ravnovesja med varovanjem spoštovanja pravnih predpisov in postopkovnih pravil na eni strani ter varstvom pravne varnosti in legitimnih pričakovanj na drugi strani.
37. Na področju državnih pomoči v zadevi Nemčija proti Komisiji(21) je Sodišče, potem ko je ugotovilo, da so bile pravice do obrambe Nemčije (naslovnica odločbe Komisije o ugotovitvi nezdružljivosti pomoči s skupnim trgom) kršene, sklenilo, da tožbeni razlog o pravicah do obrambe ni bil upošteven za razglasitev ničnosti zadevne odločbe, ker nemška vlada med postopkom pred Sodiščem ni mogla navesti nobenega dejanskega ali pravnega elementa, na podlagi katerega bi Komisija, če bi bil ta razkrit nemški vladi, sprejela drugačno odločbo. Splošno sodišče je v zadevi Schneider Electric proti Komisiji(22), potem ko je ugotovilo kršitev pravice do obrambe, izvedlo poglobljeno presojo vpliva, ki ga je ta kršitev imela na odločbo, preden je sklenilo, da je odločbo treba razglasiti za nično. Kot je poudarila Komisija, je Splošno sodišče šele po tem, ko je sklenilo, da bi lahko bila odločba drugačna – zlasti, ker bi lahko tožeča stranka predložila predloge za odsvojitev, kar bi lahko pripeljalo do odločbe o potrditvi – sklenilo, da bi morala kršitev pravic do obrambe povzročiti razglasitev ničnosti odločbe. Končno, obstaja sodna praksa(23), ki navaja, da je v okviru ničnostne tožbe sklicevanje na očitno napako pri presoji neupoštevno in torej ne more zadoščati za utemeljitev razglasitve ničnosti sporne odločbe, če v konkretnih okoliščinah obravnavane zadeve ta napaka ne bi mogla odločilno vplivati na rezultat.
38. V primerih združitev je treba v skladu z zadevo Honeywell proti Komisiji(24) „v primeru, da izrek odločbe Komisije temelji na več stebrih razlogovanja, od katerih bi vsak sam zadostoval za utemeljitev tega izreka, ta akt razglasiti za ničen načeloma samo, če je vsak od teh stebrov nezakonit. V tem primeru napaka ali druga nezakonitost, ki bi zadevala samo enega izmed stebrov razlogovanja, ne bi zadostovala za utemeljitev razglasitve ničnosti sporne odločbe, saj ne bi mogla odločilno vplivati na izrek, ki ga je institucija sprejela. Steber razlogovanja, ki zadošča za utemeljitev izreka akta, če ga tožeča stranka v svoji ničnostni tožbi ne izpodbija, je treba šteti za zakonit in zanj določen, kar velja tudi za akt, ki na njem temelji […] To pravilo se uporablja zlasti v okviru odločb na področju nadzora koncentracij.“ Končno, Sodišče je v sodbi Falck in Acciaierie di Bolzano proti Komisiji(25) poudarilo da „napačna uporaba prava v zvezi s tem v sporni odločbi in izpodbijani sodbi ne more vplivati na njuno veljavnost. Izrek sporne odločbe bi bil enak tudi brez napačne uporabe prava z zvezi z združljivostjo zadevne pomoči s skupnim trgom in [Splošno sodišče] bi moralo vsekakor glede tega potrditi to odločbo. Pritožbenemu razlogu, ki temelji na napačni uporabi prava v zvezi z izbiro veljavnega zakonika, zato ni mogoče ugoditi.“
39. Zgoraj navedeno je treba primerjati z izpodbijano sodbo. Kot je navedla družba Wendel, Splošno sodišče ni opravilo potrebne presoje. Ni pojasnilo, da bi lahko povezava med družbo Editis in predstavnikom pooblaščenca vplivala na vsebino ocenjevalnega poročila o kandidaturi družbe Wendel. Naloga pooblaščenca je bila preveriti, ali je bila družba Wendel gospodarski subjekt z izvedljivo dejavnostjo, ki je sposoben ohranjati ali razvijati učinkovito konkurenco in ki ima za to ekonomske spodbude. Zato se zdi prima facie, da neobstoj neodvisnosti pooblaščenca ni mogel vplivati na njegovo izvajanje naloge v zvezi z oceno kandidata, da kupi sredstva, ki se prodajo. Poleg tega se analiza Splošnega sodišča o neobstoju neodvisnosti pooblaščenca ni nanašala na vprašanje, ali je družba Wendel imela lastnosti ustreznega kupca.
40. Komisija je podobno navedla, da je bila naloga pooblaščenca objektivno oceniti zmožnost kupca sredstev družbe Editis, namreč družbo Wendel, ki jo je izbrala družba Lagardère, da ta sredstva oplemeniti in zagotovi, da lahko učinkovito konkurirajo z družbo Lagardère. Pooblaščenec je seveda v ta namen moral poskrbeti, da je bil kupec sredstev družbe Editis sposoben varovati interese družbe Editis. Tudi če pooblaščenec zaradi povezave z družbo Editis v okviru svoje naloge ni ustrezno upošteval interesov družbe Editis – česar Splošno sodišče ni ugotovilo – velja, da je njegova naloga obsegala prav upoštevanje teh interesov, da se oceni, ali bi jih kupec varoval v prihodnje. Iz tega izhaja, da izvajanje njegove naloge v obravnavanem primeru ni bilo ogroženo, ker je bila v okviru njegove naloge poročanja o lastnostih kupca prav upoštevanje interesov družbe Editis ena od njegovih nalog. Ta ugotovitev bi seveda lahko bila drugačna, če bi bil na primer ugotovljen neobstoj neodvisnosti od kupca sredstev, torej družbe Wendel.
41. Zdi se, da je Splošno sodišče v točki 106 izpodbijane sodbe ta argument implicitno zavrnilo, ko je namignilo, da bi imela morebitna nepristranskost do družbe Editis nesprejemljive posledice za pooblaščenčevo nepristranskost do družbe Lagardère.
42. Menim (kot Komisija), da je Splošno sodišče s tem analiziralo in abstracto, ali je pooblaščenec izpolnil pogoj neodvisnosti. Ni mogoče trditi, da je poročilo naklonjeno družbi Wendel, na podlagi tega, da je bil pooblaščenec preveč nenaklonjen družbi Lagardère, glede na to, da je družba Lagardère izbrala družbo Wendel za kupca, poročevalčevo poročilo pa je bilo naklonjeno temu podjetju. Splošno sodišče prav tako ni preučilo, kako bi lahko to vplivalo na pozitivno poročilo, izdano v zvezi z družbo Wendel – v katerem je bilo navedeno, da slednja izpolnjuje pogoje, v skladu s katerimi jo je mogoče šteti za sposobno oplemenititi sredstva družbe Editis. Z drugimi besedami, ni preučilo, ali je neobstoj neodvisnosti pooblaščenca od družbe Editis pomenil, da analiza v poročilu sposobnosti družbe Wendel, da lahko konkurira družbi Lagardère, ni bila objektivna ali zanesljiva.
43. Iz tega sledi, da izpodbijana sodba ne dokazuje, da bi lahko imel morebitni dvom o neodvisnosti pooblaščenca kakršen koli vpliv in concreto na pooblaščenčevo oceno kandidature družbe Wendel.
44. Prav tako je treba upoštevati, kot je opozorila družba Lagardère, da je mogoče v skladu s sodno prakso(26) odločbo, ki vsebuje nekatere nezakonite razloge, razglasiti za nično le v primeru, da ni pravno zadostno utemeljena iz drugih razlogov. Zaradi tega dejstvo, da je imelo poročevalčevo poročilo odločilen vpliv na odločbo o potrditvi, samo po sebi nikakor ni bilo dovolj za razglasitev ničnosti zadevne odločbe.
45. Izpodbijana sodba je tudi nezadostno obrazložena, ker v njej ni pojasnjeno, kako naj bi obstoj morebitnega dvoma o neodvisnosti pooblaščenca kakor koli vplival na oceno družbe Wendel glede na merila za potrditev, opredeljena v zavezah družbe Lagardère.
46. Končno, menim, da je pomembno tudi dejstvo, da v kontekstu združitve Komisija vselej sprejme dokončno odločitev o potrditvi kupca sredstev, ki se prodajo, in se pri tem opira ne le na poročevalčevo poročilo, ampak zbere informacije na lastno pobudo. Tako je bilo v obravnavani zadevi. Pooblaščenec, čigar naloga v obravnavani zadevi je bila zagotoviti oceno kupca in povedati, ali je ta kupec po njegovem mnenju izpolnil pogoje, opredeljene v zavezah, ne nadomešča Komisije, ki ima zadnjo besedo pri potrditvi kupca. Komisija te odločitve nikakor ne „prenaša“ na pooblaščenca.(27)
47. Poudariti je treba, da družba Odile Jacob sama v odgovoru priznava dejstvo, da Splošno sodišče ni presodilo, ali bi bila odločba o potrditvi drugačna. Družba Odile Jacob pa v bistvu trdi, da so vse zgornje trditve neutemeljene, ker se nezakonitost, ki jo je ugotovilo Splošno sodišče, nanaša na kršitev „bistvene pogodbene zaveze, ki se z odločbo Komisije razglasi za obvezno“, s čimer samodejno razveljavlja celoten postopek odločanja v zvezi s prodajo, ki jo nalagajo zaveze. Meni, da ni treba dokazati, kako je neobstoj objektivnosti pooblaščenca povzročil posledice za pripravo zadevnega poročila z rezultatom, da je bila Komisija zavedena pri svoji odločbi o potrditvi, ker ta kršitev pomeni bistveno kršitev postopka, kar povzroči per se razglasitev ničnosti odločbe. Družba Odile Jacob se v podporo tej trditvi po analogiji sklicuje na sodno prakso Splošnega sodišča o izbiri ocenjevalnih komisij pri natečajih za javne uslužbence in na sodbo Decoster(28).
48. Take utemeljitve pa v obravnavani zadevi ni mogoče sprejeti. Da bi namreč to bila bistvena kršitev postopka, bi se morali ukvarjati z zelo resno kršitvijo temeljnih načel prava Unije.(29) Vendar pa pogoj, da mora biti pooblaščenec neodvisen, temelji zgolj na zavezi, ki jo sprejme zasebnik v odločbi Komisije. Tudi v zvezi z obstojem poročila, ki ga pripravi pooblaščenec, temelji obveznost za izvedbo tega poročila zgolj na pogodbi med družbo Lagardère in pooblaščencem. Komisija zato pravilno trdi, da se predmetno vprašanje ne nanaša na nobeno temeljno pravno načelo, ki temelji na pravilu višjega reda v hierarhiji pravnih pravil. Pogoj neodvisnosti od družbe Editis ne izhaja iz neosebnega in zavezujočega splošnega pravila, ki bi varoval javni interes.
49. V zvezi s sklicevanjem družbe Odile Jacob na sodno prakso glede ocenjevalnih komisij v natečajih za javne uslužbence je dovolj reči, da ta sodna praksa ne velja za obravnavano zadevo, ker je mnenje pooblaščenca zgolj svetovalno – v nasprotju z ocenjevalno komisijo, ki dejansko sama sprejme odločitev. Trditev družbe Odile Jacob v zvezi s sodbo Decoster(30) ne more povzročiti dvoma o ugotovitvi teh sklepnih predlogov. To velja vsaj zato, ker se vloga pooblaščenca v postopku odločanja v temelju razlikuje od vloge organa, odgovornega za sestavo tehničnih specifikacij, nadzor njihove uporabe in podelitev homologacije, ki jo mora izvesti organ, neodvisen od javnih ali zasebnih podjetij, ki ponujajo blago in/ali storitve v sektorju telekomunikacij. V sodbi Decoster je pogoj neodvisnosti izhajal iz Pogodbe in direktive Komisije, medtem ko v tem primeru – kot je navedeno v točki 48 zgoraj – ta pogoj izhaja zgolj iz zaveze zasebnika v odločbi Komisije. Celo v zvezi z obstojem poročila, ki ga pripravi pooblaščenec, izhaja obveznost priprave tega poročila le iz pogodbe med družbo Lagardère in pooblaščencem.
50. Nenazadnje je treba dodati, da je Splošno sodišče napačno razlagalo pojem neodvisnosti pooblaščenca v pravu Unije. Splošno sodišče bi moralo oceniti v vsakem posameznem primeru morebiten neobstoj neodvisnosti zaradi njegove povezave z družbo Editis na podlagi konkretnih elementov, ki jih predložijo stranke. Strinjam se z družbo Lagardère, da v obravnavani zadevi pooblastila osebe B. nikakor niso ogrozila naloge pooblaščenca, zadolženega za objektivno in pregledno izvajanje nalog. Nasprotno, pooblastila, ki jih izvaja oseba B. v vlogi člana uprave – kot neodvisna tretja oseba – podjetja, ki je bil lastnik sredstev, ki se prodajo, na eni strani in pooblastila, ki jih izvaja pooblaščenec, na drugi strani so se nanašala na neodvisnost od družbe Editis in so zato pomenila dopolnilne naloge. Navzkrižja, ki jih je navedlo Splošno sodišče (v točki 99 izpodbijane sodbe), do katerih je prišlo med pooblaščencem in družbo Lagardère – pri čemer je pooblaščenec dosledno branil interese sredstev – dokazujejo neodvisnost pri delu pooblaščenca in dejstvo, da je izpolnil splošno nalogo zagotavljanja, da družba Lagardère zadovoljivo izpolnjuje svoje zaveze.
51. Menim, da je presenetljivo, da bi pogoj neodvisnosti, ki ga Komisija nalaga in zanj meni, da je v obravnavani zadevi(31) izpolnjen na podlagi razlage in concreto, kasneje Splošno sodišče obravnavalo in abstracto, kot da ni izpolnjen na podlagi določb francoskega trgovinskega zakonika. Čeprav Sporočilo Komisije o korektivnih ukrepih iz leta 2008 ratione temporis ni uporabno, je treba ugotoviti, da pojasnilo, ki ga vsebuje, potrjuje pravilnost prejšnje prakse Komisije – kot je uporabljena tudi v obravnavani zadevi – da je treba neodvisnost pooblaščenca oceniti za vsak posamezen primer glede na konkretne informacije, ki jih predložijo stranke.
52. Iz vseh prejšnjih ugotovitev izhaja, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je samodejno in abstraktno presodilo, da neobstoj neodvisnosti pooblaščenca „povzroča“ nezakonitost odločbe o potrditvi (glej točko 118 izpodbijane sodbe). Zato je treba izpodbijano sodbo razveljaviti.
2. Zadeva C‑553/10 P (drugi pritožbeni razlog) in zadeva C‑554/10 P (drugi pritožbeni razlog, tretji del): napačna uporaba prava, protislovnost obrazložitve in izkrivljanje dejanskega stanja, ker je Splošno sodišče ugotovilo, da je poročilo pooblaščenca odločilno vplivalo na odločbo o potrditvi
53. Komisija z drugim pritožbenim razlogom Splošnemu sodišču očita, da je napačno uporabilo pravo in izkrivilo dejstva s tem, da je ugotovilo, da je poročilo pooblaščenca – ki v skladu s točko 107 izpodbijane sodbe ni izpolnil pogoja neodvisnosti – odločilno vplivalo na odločbo o potrditvi. Družba Lagardère podobno z drugim pritožbenim razlogom (tretji del) trdi, da je Splošno sodišče izkrivilo dejstva in izpodbijano sodbo očitno pomanjkljivo obrazložilo, ko je ocenilo, da je pooblaščenčevo poročilo odločilno vplivalo na odločbo o potrditvi.
54. V nasprotju s trditvijo družbe Odile Jacob cilj teh pritožbenih razlogov ni preizkus presoje dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče. Komisija pravilno trdi, da je Splošno sodišče s tem, da je analiziralo odločilen vpliv, napačno uporabilo pravo, ker ni upoštevalo, da odločbo o potrditvi dejansko sprejme Komisija, ki ima na voljo celoten spis zadeve, ne le poročila pooblaščenca, in da Komisija ohranja pooblastila za sprejemanje odločitev. Družbi Lagardère je treba pritrditi, da je Splošno sodišče v zvezi s tem izkrivilo dejstva in kršilo obveznost obrazložitve. Zato sta oba pritožbena razloga očitno dopustna.
55. Najprej naj opozorim, kot smo ugotovili zgoraj v okviru prvega pritožbenega razloga Komisije, da Komisije kljub obveznosti upoštevanja pooblaščenčevega poročila mnenje pooblaščenca pravno ne zavezuje in mora kljub temu voditi preiskavo, da se preveri, ali kupec izpolnjuje merila za potrditev. Smernice o najboljših praksah (navedene v opombi 13, glej točko 28) potrjujejo, da je poročilo pooblaščenca za spremljanje le „en element za oceno, ki jo izvede [Komisija]“.
56. Menim, da je bilo Splošno sodišče v protislovju s samim seboj, ko je v točki 109 navedlo, da odločba o potrditvi temelji „med drugim“, in ne „izključno“ na poročilu pooblaščenca, hkrati pa je presodilo, da je isto poročilo odločilno vplivalo na končno odločbo Komisije. Splošno sodišče tako ni upoštevalo delitve odgovornosti med Komisijo in pooblaščencem v zadevnem postopku. Komisija v nasprotju s tem, kar skuša dokazati družba Odile Jacob, odloča o potrditvi kandidata za kupca. Komisija pri svoji končni odločitvi seveda upošteva oceno iz pooblaščenčevega poročila, vendar je mnenje pooblaščenca nikakor pravno ne zavezuje in lahko brez pravnih posledic uporabi svojo presojo namesto pooblaščenčeve.
57. Pomembno je poudariti, da mora Komisija voditi preiskavo, da na svojo pobudo zbere informacije, pri čemer se opira na svoje službe in na zahteve po informacijah. Tako je na primer bilo poslanih več zahtev družbam Lagardère in Wendel. Očitno je, da se Komisija ni sklicevala le na pooblaščenčevo poročilo. Trdim, da se ni mogla učinkovito sklicevati zgolj na to poročilo. To pravilo na primer je bilo uporabljeno v sodbi Microsoft proti Komisiji(32) v zvezi s korektivnimi ukrepi in spremljanjem, kar je vloga pooblaščenca v protimonopolni zadevi, v kateri je Splošno sodišče pravilno priznalo, da Komisija „ne more na tretjo osebo prenesti preiskovalnih in izvedbenih pooblastil, ki so ji podeljene z Uredbo št. 17“.(33)
58. Komisija je v obravnavani zadevi pred Splošnim sodiščem dokazala, da je vodila preiskavo, ki je bila zelo poglobljena, spis o zadevi pa dejansko obsega nekaj tisoč strani. V zvezi s tem se prav tako ne strinjam s trditvijo družbe Odile Jacob, da mora Komisija sama predložiti dokaze, za katere meni, da so upoštevni, da dokaže, da se ni opirala le na pooblaščenčevo poročilo in da Komisija tega pred Splošnim sodiščem ni storila. Dovolj je reči, da se je Splošno sodišče samo odločilo, da ne bo odredilo preiskovalnega ukrepa, da bi se seznanilo s preiskavo Komisije. Brez takega ukrepa Splošno sodišče ni moglo veljavno presoditi, ali je poročevalčevo poročilo imelo odločilen vpliv.
59. Po mojem mnenju iz nekaterih podobnosti med besedilom pooblaščenčevega poročila in končne odločbe Komisije ni mogoče sklepati, da je zadevno poročilo nanjo „odločilno vplivalo“, kot je navedeno v točki 110 izpodbijane sodbe. Vrste primerov ni mogoče obravnavati kot dokaz – še posebej ne o vplivu, ki naj bi bil „odločilen“. Kot je glede tega navedla Komisija, dejstvo, da je pooblaščenec „poudaril“ nekatere elemente na enak način kot Komisija (točka 112 izpodbijane sodbe) ali da je v obeh dokumentih „poudarjena“ z enakimi izrazi neka okoliščina (točka 113 izpodbijane sodbe), kaže le, da so v poročilu poročevalca preprosto povzeta objektivna dejstva in preverljivi elementi, medtem ko subjektivnih ocen ni vsebovalo. Iz spisa je razvidno, da so vprašanja, navedena v točkah 112, 113, 114 in 116 izpodbijane sodbe, obravnavana tudi v odgovoru družbe Wendel na zahtevo po informacijah z dne 11. junija 2004(34), do katerih imata enak dostop tako pooblaščenec kot Komisija. Končno, v zvezi s točko 115 izpodbijane sodbe je dovolj reči, da odločba o potrditvi namesto „[iskanja] znatnega navdiha v [pooblaščenčevem] poročilu“ (glej točko 111 izpodbijane sodbe) povzema merila, opredeljena v odstavku 10(c) zavez družbe Lagardère.
60. Prav tako menim, da je Splošno sodišče izkrivilo dejstva in sodbo očitno pomanjkljivo obrazložilo. Komisija je imela na voljo druge vire informacij, ki so se razlikovali od pooblaščenčevega poročila, kot so predlog za potrditev, ki ga je predložila družba Lagardère, njemu priložen osnutek sporazuma o prodaji, pisni odgovori družb Lagardère in Wendel na večkratne zahteve Komisije po informacijah, poročilo družbe Secafi Alpha, pripravljeno za predstavnike družbe Editis, z dne 2. julija 2004, informacije, ki jih je predložila družba Wendel med sestankom s Komisijo ter izmenjava mnenj o kandidaturi družbe Wendel z organizacijami, ki predstavljajo osebje družbe Editis, in zainteresiranimi tretjimi osebami. Kot je navedeno zgoraj, Splošno sodišče zgolj navaja določeno podobnost med odločbo o potrditvi in pooblaščenčevim poročilom, ne da bi dokaze v spisu o zadevi, ki jih je Komisija dejansko uporabila za utemeljitev odločbe o potrditvi, primerjalo z vsebino te odločbe. Komisija je v odločbi o potrditvi v bistvu ocenila kandidaturo družbe Wendel glede na merila, določena v odločbi o pogojnem dovoljenju. V tej odločbi so uporabljeni izrazi, podobni kot v odločbi o potrditvi in podobni tistim, ki jih je v svojem poročilu uporabil pooblaščenec, odločba o pogojnem dovoljenju pa je bila izdana pred pooblaščenčevim poročilom, zato zgolj formalna ocena Splošnega sodišča, ki temelji na podobnosti uporabljenih izrazov, vodi to sodišče do napačne ugotovitve.
61. Zato menim, da je Splošno sodišče pripisalo prevelik pomen pooblaščenčevemu poročilu, kar ni bilo utemeljeno z dejstvi v obravnavani zadevi, in da se je motilo glede pooblaščenčeve vloge v postopku potrditve. Splošno sodišče je to storilo, čeprav je potrditev kupca izključna pristojnost Komisije in upoštevne določbe prava Unije niti ne določajo obveznega imenovanja pooblaščenca v okviru postopka v zvezi z zavezami.(35) Obstajajo primeri, v katerih Komisija sprejme odločitev brez pooblaščenčevega posega ali poročila.
62. Odločba o potrditvi, ki jo izda Komisija, podobno kot katera koli druga odločba upravnega ali sodnega organa, vsebuje del, ki se nanaša na dejansko podlago, in del, ki se nanaša na pravno podlago. V obravnavani zadevi je treba ta dela razmejiti.
63. Pooblaščenčevo poročilo je vedno le del dejanske podlage, kar izhaja med drugim iz dejstva, da pooblaščenec ne navaja pravnega razlogovanja kot podlage svojega mnenja in ugotovitev, ter iz dejstva, da je Komisija vsekakor dolžna zbrati dokaze za sprejetje končne odločitve – zelo podobno kot so dejstva te zadeve. Zato je mogoče oceniti neodvisnost pooblaščenca le s sklicevanjem na njegov prispevek k vzpostavitvi dejanske podlage odločbe Komisije. Če pooblaščenec predloži pravilne in objektivno preverljive dejanske ugotovitve, to ustrezno. Če tega ne stori, na primer zaradi napačne predstavitve ali nepravilne razlage dejanskega stanja, lahko gre za primer neobstoja neodvisnosti (to je podobno imenovanju strokovnjaka, da priča v nekem primeru). Ugotoviti je treba, da je del odločbe Komisije, ki se nanaša na pravno podlago, v izključni pristojnosti Komisije in da nanj pooblaščenec nima nobenega vpliva. Komisija se tako lahko z dejstvi iz pooblaščenčevega poročila strinja ali pa jih zamenja ali dopolni z lastnimi ugotovitvami. Vendar je končna pravna ocena vedno v pristojnosti Komisije: Komisija je v skladu s pravom Unije edina pristojna za to oceno v določenem primeru (kot smo ugotovili v točki 46 zgoraj, Komisija teh pristojnosti ne prenese na tretje osebe, in kot je navedeno v točki 57 zgoraj, sodna praksa potrjuje, da Komisija tega ni mogla storiti, četudi bi želela). V nasprotnem primeru bi bilo mogoče sprožiti tudi postopek proti pooblaščencu, kar pa seveda ne pride v poštev.
64. Iz zgoraj navedenega izhaja, da razlogovanje v izpodbijani sodbi vsebuje napačno uporabo prava, je samo s seboj v protislovju in izkrivlja dejstva, ker je Splošno sodišče ugotovilo, da je pooblaščenčevo poročilo odločilno vplivalo na odločbo o potrditvi. Zato je treba izpodbijano sodbo razveljaviti.
3. Zadeva C‑553/10 P (tretji pritožbeni razlog) in zadeva C‑554/10 P (drugi pritožbeni razlog, drugi del)
65. Komisija s tretjim pritožbenim razlogom, ki ima dva dela, zatrjuje, prvič, napačno razlago prava v zvezi z upoštevnostjo prvega tožbenega razloga, ki ga je tožeča stranka navedla na prvi stopnji, o veljavnosti odločbe o potrditvi, in drugič, kršitev obveznosti obrazložitve v zvezi s tem. Družba Lagardère z drugim pritožbenim razlogom (drugi del) zatrjuje, da Splošno sodišče v obrazložitvi ni pojasnilo, s čim bi obstoječe povezave med pooblaščenčevim predstavnikom in družbo Editis lahko negativno vplivale na vsebino poročila, ki ga je pooblaščenec predložil Komisiji.
66. Kot je razvidno iz presoje v teh sklepnih predlogih, menim, da je Splošno sodišče očitno napačno uporabilo pravo, ko je razglasilo ničnost odločbe o potrditvi zgolj na podlagi ugotovitve neobstoja neodvisnosti pooblaščenca, ne da bi presodilo, ali bi lahko bil rezultat odločbe Komisije – potrditev družbe Wendel kot kupca – drugačen, če ne bi bilo neobstoja neodvisnosti pooblaščenca.
67. Družba Odile Jacob v bistvu odgovarja, da neobstoj neodvisnosti pooblaščenca ni enostavna nepravilnost, ki ne bi mogla imeti posledic za zakonitost odločbe. Menim, da je ta trditev napačna in da je Splošno sodišče kršilo ustaljeno sodno prakso Sodišča,(36) v skladu s katero nepravilnost, razen v primerih bistvene kršitve postopka,(37) ne vodi k razglasitvi ničnosti celotne odločbe ali njenega dela, razen če se ugotovi, da bi imela odločba drugačno vsebino, če nepravilnost ne bi obstajala.
68. Sodišče je v zgornji sodbi zlasti presodilo: „[Splošno sodišče] na podlagi členov 231, prvi odstavek, ES [postal člen 264 PDEU] in 224, šesti odstavek, ES [postal člen 254 PDEU], če je tožba utemeljena, zadevni akt razglasi za ničen. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da zgolj dejstvo, da [Splošno sodišče] tožbeni razlog, ki ga je navedla tožeča stranka v podporo svoji ničnosti tožbi, šteje za utemeljen, [Splošnemu sodišču] ne omogoča, da izpodbijani akt samodejno razglasi za ničen v celoti. Razglasitev ničnosti v celoti namreč ni mogoča, kadar se zdi očitno, da je navedeni tožbeni razlog, ki se nanaša le na poseben vidik spornega akta, lahko podlaga le za delno razglasitev ničnosti.“ (točki 103 in 104).
69. Dovolj je navesti, da je Splošno sodišče presodilo popolnoma avtomatično in na kratko, da je ta nepravilnost povzročila nezakonitost odločbe o potrditvi. Splošno sodišče je to storilo, ne da bi dejansko presodilo na eni strani, ali je bila odločba Komisije utemeljena z drugimi razlogi poleg tistih, ki so se nanašali na ugotovitve pooblaščenčevega poročila, in na drugi strani, ali ni iz dokazov, s katerimi se je seznanila Komisija, ki so bili del njenega spisa o zadevi, izhajalo, da je družba Wendel vsekakor izpolnila pogoje za pridobitev potrditve Komisije.
70. Komisija je morala namreč v skladu z odstavkom 14 zavez iz priloge II k odločbi z dne 7. januarja 2004 potrditi kupca, če je ta izpolnil pogoje, navedene v odstavku 10 teh zavez. Zato je ta ocena objektivna, cilj Komisije pa ni izbrati najboljšega kupca, ampak enostavno preveriti, ali kupec, ki ga predlaga priglasiteljica, izpolnjuje upoštevne pogoje. Menim, da je v zvezi s tem jasno, da je Komisija, potem ko je bila izdana izpodbijana sodba, ponovno začela postopek, in ko je znova pripravila spis za odločbo z novo obravnavo inter partes in novim pooblaščencem, popolnoma neodvisnim od družbe Editis, ponovno potrdila družbo Wendel kot kupca sredstev – in ne družbe Odile Jacob. Tako je tudi brez nepravilnosti sklep enak: družba Wendel izpolnjuje in je izpolnjevala pogoje za potrditev.
71. V prejšnji sodbi Splošnega sodišča je mogoče najti primer pravilnega pristopa. Na področju nadzora nad koncentracijami, zlasti v zvezi s pooblaščencem za zaslišanje, je Splošno sodišče v neki zadevi navedlo, da tožeča stranka ni mogla identificirati konkretne določbe zadevne odločbe, ki naj bi jo pooblaščenec za zaslišanje kršil, niti določbe, na podlagi katere bi lahko ta, če bi bil vedel, da bi bil moral uporabiti to odločbo, sprejel drugačno stališče od tistega, ki ga je dejansko sprejel.(38) Poleg tega je vprašljivo, ali ne bi bila kršitev pravic do obrambe v danem primeru (na primer, če Komisija ne bi predložila dokumentov) sankcionirana in bi bilo treba najprej konkretno preizkusiti te dokumente. Prav tako je treba poudariti, da obstaja sodna praksa, v kateri je jasno navedeno, da naj tožeča stranka ne bi imela pravnega interesa za razglasitev ničnosti odločbe, če bi bila po razglasitvi ničnosti odločbe lahko le ponovno izdana po vsebini ista odločba.(39) Končno, Splošno sodišče je prav tako razsodilo, da napačna uporaba prava s strani žirije v okviru ocenjevanja kandidature kandidata, ni bila taka, da bi sama po sebi izpodbijala zakonitost odločb, ko je opozorilo, da „tožeča stranka nima pravnega interesa za razveljavitev odločbe, za katero je že prepričana, da jo je mogoče ponovno potrditi“.(40)
72. Splošno sodišče v obravnavani zadevi ni navedlo, kako naj bi domnevni neobstoj neodvisnosti pooblaščenca vplival na pravno presojo Komisije glede lastnosti družbe Wendel za nakup sredstev, ki se prodajo.
73. Strinjam se s Komisijo, da izpodbijana sodba ne vsebuje ničesar, na podlagi česar bi bilo mogoče sklepati, da bi lahko imela odločba o potrditvi drugačno vsebino, če v sodbi ne bi bila ugotovljena nepravilnost. Splošno sodišče v pooblaščenčevi oceni kupca ni našlo napake ali nepravilnosti in je v točki 109 priznalo, da je presoja temeljila le „med drugim“ na poročilu pooblaščenca, ni pa ugotovilo nobenega vpliva, ki bi ga lahko imel domnevni neobstoj neodvisnosti na to poročilo.
74. Družba Odile Jacob v zvezi z drugim delom tega pritožbenega razloga glede kršitve obveznosti obrazložitve trdi, da ni treba ugotoviti, ali bi moralo Splošno sodišče preučiti vprašanje o tem, ali bi bila vsebina odločbe o potrditvi drugačna, če ne bi bilo neobstoja neodvisnosti pooblaščenca, in da je zato Splošno sodišče v sodbi navedlo zadostne razloge.
75. Menim, da te trditve ni mogoče sprejeti. Kljub zelo jasni in obsežni sodni praksi, navedeni v več točkah zgoraj – in kljub tožbenim razlogom, ki so jih v zvezi s tem pred Splošnim sodiščem uveljavljale Komisija (točke od 49 do 55 odgovora na tožbo in točka 35 duplike), družba Wendel (točka 24 v intervencijski vlogi) in družba Lagardère (točka 19 v intervencijski vlogi), ter kljub ustnim trditvam – se Splošno sodišče ni potrudilo, da bi pojasnilo pravno podlago in razloge za svojo ugotovitev, da je povezava med predstavnikom pooblaščenca in družbo Editis „povzročila nezakonitost“ odločbe o potrditvi (točka 118 izpodbijane sodbe).
76. Končno je treba poudariti, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo tudi s tem, da ni presodilo vseh tožbenih razlogov, ki jih je Komisija uveljavljala na prvi stopnji(41) v odgovor na vse razloge tožeče stranke. To se zlasti nanaša na razloge o tem, da je izhajalo iz vseh dokazov, ki jih je imela Komisija na voljo – in ne le iz pooblaščenčevega poročila – da je družba Wendel izpolnila pogoje, določene v odločbi o pogojnem dovoljenju.
77. Iz prej navedenega izhaja, da je Splošno sodišče kršilo tudi obveznost obrazložitve. Zato je treba izpodbijano sodbo razveljaviti.
IV – Posledice razveljavitve izpodbijane sodbe
78. V skladu s členom 61, prvi odstavek, drugi stavek, Statuta Sodišča Evropske unije lahko ta v primeru razveljavitve odločitve Splošnega sodišča samo dokončno odloči o zadevi, če stanje postopka to dovoljuje. Menim, da lahko Sodišče dokončno odloči o tej zadevi. Poleg tega je to upravičeno zaradi trajanja sodnih postopkov v tej zadevi. Ob upoštevanju vseh prejšnjih ugotovitev mora zato Sodišče zavrniti vse tožbene razloge, ki jih je navedla družba Odile Jacob zoper odločbo o potrditvi pred Splošnim sodiščem, in zavrniti tožbo družbe Odile Jacob na prvi stopnji.
V – Stroški
79. V skladu s členom 122(1) Poslovnika Sodišče odloči o stroških, če je pritožba utemeljena in če samo dokončno odloči v sporu. Iz člena 69(2) v povezavi s členom 118 Poslovnika Sodišča izhaja, da se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker sta Komisija in družba Lagardère predlagali, naj se družbi Odile Jacob naložijo stroški pritožbenega postopka in postopka na prvi stopnji, in ker družba Odile Jacob s svojimi trditvami na obeh stopnjah ni uspela, ji je treba naložiti plačilo stroškov, nastalih na obeh stopnjah.
VI – Predlog
80. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj:
– razveljavi sodbo Splošnega sodišča Evropske unije (šesti senat) z dne 13. septembra 2010 v zadevi Éditions Jacob proti Komisiji (T‑452/04) v delu, v katerem je z njo za nično razglašena Odločba Komisije D(2004) 203365 z dne 30. julija 2004 o potrditvi družbe Wendel Investissement kot kupca sredstev, ki se prodajo, v skladu z Odločbo Komisije 2004/422/ES z dne 7. januarja 2004 o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in učinki sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (Zadeva COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP);
– zavrne tožbo družbe Éditions Odile Jacob, vloženo pri Splošnem sodišču Evropske unije;
– družbi Éditions Odile Jacob naloži plačilo njenih stroškov ter stroškov Komisije in družbe Lagardère, nastalih na obeh stopnjah;
– odloči, da družba Wendel nosi svoje stroške.