STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
JULIANE KOKOTT
přednesené dne 30. ledna 2014(1)
Věc C‑557/12
KONE AG a další
(žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná rakouským Oberster Gerichtshof)
„Hospodářská soutěž – Kartelové právo – Soukromoprávní prosazování – Žaloba na náhradu škody – Požadavek náhrady škody uplatněný zákazníkem subjektu, který se neúčastnil kartelové dohody, proti podniku účastnícímu se kartelové dohody z důvodu, že subjekt neúčastnící se kartelové dohody měl pod jejím vlivem příliš vysoké ceny – Účinky cenového deštníku (‚Umbrella pricing‘) – Přímá příčinná souvislost – Zásada efektivity“
I – Úvod
1. Projednávané řízení o předběžné otázce nabízí Soudnímu dvoru příležitost, aby svou judikaturu k soukromoprávnímu prosazování evropského práva hospodářské soutěže doplnil o další díl mozaiky. Jedná se o otázku, která dosud nebyla na úrovni Unie objasněna, a to zda se občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za náhradu škody vztahuje i na takzvané účinky cenového deštníku (anglicky „umbrella effects“ nebo též „umbrella pricing“).
2. O účincích cenového deštníku se hovoří, když podniky, které se samy kartelové dohody neúčastní (subjekty neúčastnící se kartelové dohody), pod vlivem činností této kartelové dohody takřka „pod deštníkem kartelu“ stanoví, vědomě či nevědomě, své ceny na vyšší úrovni než za normálních podmínek hospodářské soutěže. Požaduje unijní právo, aby zákazníci subjektů neúčastnících se kartelové dohody mohli před vnitrostátními soudy požadovat náhradu škody za jejich nepřiměřeně vysoké ceny od účastníků kartelové dohody? Nebo může být naopak taková povinnost k náhradě škody v rámci vnitrostátního občanského práva vyloučena, protože se jedná o příliš vzdálené, či dokonce nepřímé škody?
3. Tyto otázky vyvstávají v souvislosti s kartelovou dohodou o výtazích, kterou se Soudní dvůr již různým způsobem zabýval v jiné souvislosti(2). Společnost ÖBB-Infrastruktur AG nakoupila od výrobce, který se neúčastnil kartelové dohody o výtazích, výtahy, jejichž cena byla podle jejího názoru pod vlivem kartelové dohody o výtazích stanovena na vyšší úrovni, než by bylo jinak možné očekávat za podmínek hospodářské soutěže. Společnost ÖBB-Infrastruktur nyní před rakouskými občanskoprávními soudy žaluje čtyři podniky, které se účastnily kartelové dohody o výtazích, na náhradu škody, která jí z ní vyplynula.
4. Pokud by měl být tento návrh na náhradu škody posuzován jen podle vnitrostátního rakouského občanského práva, musel by být podle údajů předkládajícího soudu automaticky zamítnut, protože účinky cenového deštníku se podle zásad platných ve vnitrostátním právu nemají účastníkům kartelové dohody přičítat. Soudní dvůr má nyní posoudit, zda unijní právo brání tak kategorickému vyloučení odpovědnosti účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku. Rozsudek Soudního dvora v této věci bude bezesporu určující pro další vývoj evropského práva hospodářské soutěže, a zejména pro jeho soukromoprávní prosazování.
II – Skutkový stav a spor v původním řízení
A – Kartelová dohoda o výtazích
5. V mnoha členských státech Evropské unie fungovala dlouhodobě takzvaná kartelová dohoda o výtazích, v jejímž rámci velcí evropští výrobci výtahů a eskalátorů – konkrétně společnosti Kone, Otis, Schindler a ThyssenKrupp – uzavírali protisoutěžní dohody. Evropská komise odhalila tuto kartelovou dohodu v roce 2003 a v roce 2007 uložila pokuty za činnosti kartelové dohody o výtazích na belgickém, německém, nizozemském a lucemburském trhu(3).
6. V Rakousku zasáhl proti kartelové dohodě o výtazích spolkový orgán pro hospodářskou soutěž a soud rozhodující v kartelových věcech. Pokuty uložené kartelovým soudem v roce 2007(4) potvrdil v roce 2008 Oberster Gerichtshof jako nejvyšší soud rozhodující v kartelových věcech(5). Společnost ThyssenKrupp vystupovala jako žadatel o shovívavost.
7. Podle zjištění učiněných v rakouském kartelovém řízení existovala mezi účastníky kartelové dohody od 80. let až do začátku roku 2004 vždy znovu potvrzovaná dohoda o rozdělení trhu s výtahy a eskalátory, kterou prováděli v širokém rozsahu, i když ne bez mezer. Kartelová dohoda měla za cíl zajistit, aby společnosti, která byla v konkrétním případě upřednostněna, byla zajištěna vyšší cena, než jaké by bylo možné dosáhnout za podmínek hospodářské soutěže. Došlo tím k narušení hospodářské soutěže a vývoje cen, který by nastal za podmínek hospodářské soutěže.
8. Účastníci kartelové dohody se snažili dosáhnout koordinace u více než poloviny objemu trhu s novými zařízeními v Rakousku. Více než polovinu dotčených projektů kromě toho účastníci kartelové dohody ve vzájemné shodě přidělovali jednomu z nich. Celkově byla tak předmětem konkrétních ujednání mezi účastníky kartelové dohody minimálně třetina objemu trhu. Přibližně dvě třetiny dohodnutých projektů se uskutečnily podle plánu. V případě zbývající třetiny získal projekt buď subjekt neúčastnící se kartelové dohody, nebo jeden z účastníků kartelové dohody, který se nedržel ujednání a podal výhodnější nabídku, než byla dohodnuta.
9. Jednání účastníků kartelové dohody vedlo celkově k tomu, že se tržní ceny téměř neměnily a jejich podíly na trhu zůstaly přibližně stejné.
B – Žaloba společnosti ÖBB-Infrastruktur na náhradu škody
10. ÖBB-Infrastruktur je dceřinou společností Österreichische Bundesbahnen a jako taková je pověřena výstavbou a údržbou nádraží v celém Rakousku. Na rakouském trhu s výtahy a eskalátory je ÖBB-Infrastruktur důležitým zákazníkem.
11. Před rakouskými občanskoprávními soudy zažalovala společnost ÖBB-Infrastruktur účastníky kartelové dohody, společnosti Kone, Otis, Schindler a ThyssenKrupp, na náhradu škody ve výši více než 8 milionů eur. K odůvodnění ÖBB-Infrastruktur v zásadě uvádí, že z důvodu činností kartelové dohody o výtazích zaplatila za pořízení výtahů příliš vysoké ceny. Přitom se jedná o výtahy, které ÖBB-Infrastruktur nabyla částečně jako přímá a částečně jako nepřímá odběratelka od účastníků kartelové dohody a částečně jako zákaznice subjektů neúčastnících se kartelové dohody.
12. Předmětem tohoto řízení o předběžné otázce je jen ta část žaloby na náhradu škody, kterou ÖBB-Infrastruktur uplatňuje, že jí subjekt neúčastnící se kartelové dohody účtoval pod vlivem činností kartelové dohody podstatně vyšší ceny než za normálních podmínek hospodářské soutěže. Tuto škodu vyčísluje ÖBB-Infrastruktur na 1,8 milionů eur.
13. Rozsudek soudu prvního stupně, kterým byla tato část žaloby na náhradu škody zamítnuta jako neopodstatněná(6), zrušil v rozhodujících bodech Oberlandesgericht Wien jako odvolací soud(7). Nyní se spor projednává před Oberster Gerichtshof (rakouský Nejvyšší soudní dvůr) jakožto soudem, který rozhoduje o opravném prostředku „Revision“.
14. Podle názoru Oberster Gerichtshof nelze z právních důvodů škodu, na jejíž náhradu žaluje ÖBB-Infrastruktur, přičíst účastníkům kartelové dohody. Zaprvé chybí odpovídající příčinná souvislost, která je podle rakouského práva nezbytná, zadruhé se na uplatňovanou škodu nevztahuje ochranný účel pravidel hospodářské soutěže. S ohledem na to, že se v odborné literatuře vede kontroverzní debata ohledně vhodného právního zacházení s účinky cenového deštníku, má nicméně Oberster Gerichtshof pochybnosti, zda je takový výsledek, který se opírá jen o vnitrostátní občanské právo, slučitelný s unijním právem, a zejména se zásadou efektivity.
III – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem
15. Usnesením ze dne 17. října 2012 položil Oberster Gerichtshof(8), který je předkládajícím soudem, Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující předběžnou otázku:
„Musí být článek 101 SFEU (článek 81 ES, článek 85 Smlouvy o ES) vykládán v tom smyslu, že se každý může domáhat na účastníkovi kartelu i té náhrady škody, kterou mu způsobil subjekt, který nebyl účastníkem kartelu, ale pod vlivem zvýšených tržních cen zvyšuje ceny svých výrobků v míře větší, než by činil bez existence kartelu (umbrella-pricing), takže zásada efektivity, kterou formuloval Soudní dvůr Evropské unie, vyžaduje přiznání nároku podle vnitrostátního práva?“
16. Písemné části řízení o předběžné otázce se účastnily ÖBB-Infrastruktur jako žalobkyně ve sporu v původním řízení, společnosti Kone, Otis, Schindler a ThyssenKrupp jako žalované ve sporu v původním řízení a dále rakouská vláda, italská vláda a Evropská komise. S výjimkou obou vlád přednesly tyto zúčastněné strany svá vyjádření i na jednání konaném dne 12. prosince 2013.
IV – Posouzení
17. Předkládající soud se v prvé řadě dotazuje na výklad článku 101 SFEU, zatímco na články 81 ES a 85 Smlouvy o ES odkazuje zřejmě pouze podpůrně. Avšak vzhledem k tomu, že činnosti kartelové dohody o výtazích probíhaly před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost, a sice částečně ještě v časové působnosti článku 81 ES, částečně dokonce ještě za platnosti článku 85 Smlouvy o E(H)S, jsou pro zodpovězení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce relevantní pouze obě posledně uvedená ustanovení. Mé úvahy však mohou být bez dalšího přeneseny na článek 101 SFEU, který má v zásadě stejný obsah.
18. Podle ustálené judikatury mohou osoby poškozené kartelovou dohodou, která spadá do působnosti článku 81 ES, případně článku 85 Smlouvy o E(H)S, požadovat od podniků, které se jí účastnily, náhradu škody(9). Zatím ale není objasněno, zda takové nároky na náhradu škody zahrnují i takové škody, které spočívají ve zvyšování cen subjektů neúčastnících se kartelové dohody nad úroveň, která by se dala očekávat za podmínek hospodářské soutěže, tedy které vycházejí z cenového deštníku. V odborné literatuře probíhá o tomto tématu kontroverzní debata(10). Nijak zvlášť proto nepřekvapuje, že i účastníci tohoto sporu zastávají k tomuto tématu značně rozdílné názory, obzvláště jsou‑li finanční dopady značné.
19. Z právního hlediska je to, že účastníci kartelové dohody mohou mít občanskoprávní odpovědnost i za účinky cenového deštníku, problém příčinné souvislosti. Vyvstává otázka, zda mezi kartelovou dohodou a škodami, které vyplývají z cenového deštníku zapříčiněného kartelovou dohodou, existuje dostatečně úzká souvislost, nebo zda se jedná o příliš vzdálené škody, jejichž náhradu nelze logicky přičíst k tíži účastníkům kartelové dohody.
20. Následně nejprve vysvětlím, že se v případě problému občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku jedná o otázku unijního práva, nikoliv o otázku vnitrostátního práva (viz následující oddíl A). Zadruhé se budu zabývat konkrétními právními požadavky, které mohou být z pohledu unijního práva vzneseny při konstatování příčinné souvislosti kartelové dohody s případnými účinky cenového deštníku (viz níže oddíl B).
A – Občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku: problém unijního práva
21. Předkládající soud a řada účastníků řízení zastává názor, že se občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku řídí v prvé řadě vnitrostátním právem a že z pohledu unijního práva přitom volnou úvahu členských států omezuje maximálně zásada rovnocennosti a efektivity. Společnost Kone argumentuje v této souvislosti rovněž zásadou subsidiarity.
22. Skutečně se při povrchním rozboru zdá, že tento názor vychází z rozsudku Manfredi, ve kterém Soudní dvůr uvedl, že „úprava procesních podmínek výkonu“ práva na náhradu škody, včetně podmínek pro použití pojmu „příčinná souvislost“ „přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu“, a to za předpokladu, že jsou dodrženy zásady rovnocennosti a efektivity(11).
23. Při bližším rozboru rozsudku Manfredi, jakož i některých novějších rozsudků Soudního dvora, se nicméně ukazuje, že při současném stavu na vnitrostátním právu nezávisí ani tak existence nároků na náhradu škody (to znamená otázka, zda musí být náhrada škody přiznána), ale spíše podmínky použití a způsoby konkrétního prosazení těchto nároků (to znamená otázka, jak má být poskytnuta náhrada škody), tedy zejména pravomoci, řízení, lhůty a dokazování(12).
24. Zásada, že se každý může domáhat náhrady škody, která mu vznikla, pokud mezi touto škodou a porušením pravidel hospodářské soutěže existuje příčinná souvislost, vyplývá ale ze samotného unijního práva, přesně řečeno ze zákazu kartelových dohod uvedeného v článku 81 ES, respektive článku 85 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU)(13). Toto přímé zakotvení v unijním právu je společné pro občanskoprávní odpovědnost podniků za porušení zákazu kartelových dohod a pro odpovědnost členských států za porušení unijního práva(14) – a to přes všechny rozdíly, které jinak mohou koncepčně existovat mezi těmito nástroji(15).
25. Skutečnost, že se speciálně v případě povinnosti účastníků kartelové dohody k náhradě škody jedná o přirozenou zásadu unijního práva, lze, jak správně zdůraznila italská vláda, v neposlední řadě vyvodit z právní povahy a významu uvedeného zákazu kartelové dohody: tento zákaz kartelových dohod platí bezprostředně mezi jednotlivci, na základě primárního práva zakládá povinnost všech podniků činných na vnitřním trhu a může jej prosazovat každá osoba(16). Plný užitečný účinek – effet utile – zákazu kartelové dohody by byl narušen, pokud by každá osoba nemohla požadovat náhradu škody, kterou jí způsobilo protiprávní jednání podniku porušující článek 81 ES, respektive článek 85 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU)(17).
26. Proto uznal Soudní dvůr v rozsudku Manfredi „právo každé osoby požadovat náhradu škody způsobené smlouvou nebo jednáním, které mohou omezit nebo narušit hospodářskou soutěž“, aniž existenci tohoto práva podmínil vnitrostátním právem členských států(18).
27. To ale není všechno: z rozsudku Manfredi lze vyvodit, že unijní právo předem určuje jak okruh osob, které mohou od účastníků kartelové dohody požadovat náhradu škody z důvodu porušení uvedeného zákazu kartelových dohod („každá osoba“), tak druhy škod, které musí účastníci kartelové dohody případně uhradit. Tak již bylo objasněno, že poškozené osoby musí mít možnost domáhat se nejen náhrady skutečné škody (damnum emergens), ale i ušlého zisku (lucrum cessans), jakož i zaplacení úroků(19).
28. Pokud to přeneseme na projednávaný případ, vše výše uvedené vede k závěru, že se v případě problematiky občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku jedná o otázku unijního práva. Pokud se má totiž posoudit, zda musí členové kartelové dohody nahradit škodu, která vznikla z důvodu účinků cenového deštníku, tak se to netýká pouze způsobů prosazení a výpočtu nároků na náhradu škody, jakož i dokazování před vnitrostátními soudy (tedy prvek „jak“ při náhradě škody). Středem zájmu je naopak mnohem zásadnější otázka, zda účastníci kartelové dohody mohou být vůbec občanskoprávně odpovědní za tento druh škod a zda je mohou zažalovat osoby, které nejsou jejich přímí nebo nepřímí odběratelé (tedy prvek „zda“ při náhradě škody). Tuto otázku nelze ponechat pouze na právních řádech členských států.
29. Pokud by se právní kritéria, podle kterých vnitrostátní soudy posuzují v případě určitých druhů škod a ve vztahu k určitým osobám občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody ve smyslu článku 81 ES nebo článku 85 Smlouvy o E(H)S mezi členskými státy zásadně odlišovala, existovalo by riziko rozdílného zacházení s hospodářskými subjekty. Bylo by to v rozporu nejen s hlavním cílem evropského práva hospodářské soutěže, kterým je vytvořit pro všechny společnosti, které působí na vnitřním trhu, co nejjednotnější rámcové podmínky („level playing field“(20)), ale podněcovalo by to rovněž k tzv. „forum shopping“.
30. Souhrnně řečeno, cíl jednotného a účinného prosazování pravidel hospodářské soutěže evropského vnitřního trhu vyžaduje, aby se v rámci celé Unie odpovídalo jednotně na základní otázku, zda je či není povinností účastníků kartelové dohody nahradit škody způsobené účinky cenových deštníků.
B – Požadavky unijního práva na konstatování příčinné souvislosti
31. Zbývá vysvětlit, které konkrétní požadavky je možné z hlediska unijního práva klást na konstatování příčinné souvislosti kartelové dohody s případnými účinky cenového deštníku.
32. Jak již ukazuje formulace „každá osoba“, kterou používá Soudní dvůr, povinnost účastníků kartelové dohody nahradit škodu nelze vykládat restriktivně. Kartelové dohody dokážou způsobovat značné hospodářské škody nejen v úzkém okruhu jejich účastníků, ale i daleko nad jeho rámec. Bylo by proto nepřiměřené zúžit okruh osob, které mají právo prosazovat svůj nárok v tom smyslu, že náhradu škody mohou od počátku požadovat jen určité tržní subjekty – například smluvní partneři účastníků kartelových dohod nebo přímí či nepřímí odběratelé jejich zboží nebo služeb. Jinak by nebyla zajištěna plná účinnost zákazu kartelových dohod, který je zakotvený v unijním právu.
33. Na druhé straně je zcela legitimní, aby se při posuzování příčinné souvislosti stanovila kritéria, která zajistí, že nevznikne neomezená povinnost účastníků kartelové dohody nahradit každou možnou, jakkoliv vzdálenou škodu, pro niž mohlo jejich chování v rozporu s hospodářskou soutěží představovat příčinu ve smyslu „conditio sine qua non“ (rovněž zvaná ekvivalentní příčinná souvislost nebo příčinná souvislost But-for-).
34. V rámci mimosmluvní odpovědností orgánů Unie podle čl. 340 odst. 2 SFEU se tak podle ustálené judikatury požaduje existence dostatečně přímé příčinné souvislosti mezi jednáním, které vede ke vzniku škody, a dovolávanou škodou(21). Právě toto kritérium by se mělo z důvodu soudržnosti přenést i na všechny ostatní případy, ve kterých se jedná o nároky na náhradu škody z důvodu porušení unijního práva, a to bez ohledu na to, zda se uplatňují nároky jednotlivců vůči členským státům(22), nebo – jako v tomto případě – mezi soukromými subjekty s cílem prosadit občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za škody, které způsobili na trhu(23).
35. Samozřejmě i uvedené kritérium přímosti ještě vyžaduje upřesnění. K tomu, aby se blíže definovalo, co je třeba konkrétně chápat pod „dostatečně přímou příčinnou souvislostí“, je třeba v konečném důsledku uskutečnit normativní posouzení, které je ve vnitrostátních občanských právních řádech běžné v souvislosti s příslušnými pravidly o mimosmluvní odpovědnosti(24). Pojmy, které se v této souvislosti používají („legal causation“, „přiměřená souvislost“ a další), se mohou lišit podle daného právního řádu. Z obsahového hlediska se však v zásadě jedná o stejné úvahy, na kterých je založen i koncept dostatečné přímé příčinné souvislosti.
36. Nejprve je přitom třeba zdůraznit, že přímou příčinnou souvislost nelze považovat za rovnocennou s výlučnou příčinnou souvislostí. Samotná okolnost, kterou zdůraznil předkládající soud a někteří účastníci řízení, že tvorba cen subjektu, který se neúčastní kartelové dohody, se zakládá na jeho svobodném podnikatelském rozhodnutí, nemůže být tedy relevantní k tomu, aby se účastníkům kartelové dohody nepřičetla odpovědnost za případné škody způsobené účinky cenového deštníku. Pro domněnku přímé příčinné souvislosti postačuje již to, že kartelová dohoda přinejmenším spoluzavinila účinky cenového deštníku(25).
37. Judikatura soudů Unie v žádném případě nepředpokládá vždy a paušálně přerušení příčinného řetězce, pokud jednání třetí osoby spoluzavinilo vzniklou škodu. Naopak vždy jsou relevantní konkrétní okolnosti daného případu(26). V případech, jako je ten projednávaný, se domnívám, že příčinný řetězec, který sahá ke kartelové dohodě, se přistoupením subjektu neúčastnícího se kartelové dohody nepřeruší, ale naopak bude pokračovat, pokud se subjekt neúčastnící se kartelové dohody při své tvorbě cen řídí (i) příslušnými vlastnostmi trhu a přitom – zcela předvídatelným způsobem(27) – přebírá cenové impulzy, které vychází z kartelové dohody.
38. Jak irelevantní je přitom svoboda podnikatelského rozhodování subjektu neúčastnícího se kartelové dohody, ukazuje kromě jiného i krátký pohled na příbuznou problematiku: občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za škody, které vznikly jejich nepřímým odběratelům (to znamená zákazníkům jejich zákazníků). I v této souvislosti závisí vznik škody na straně nepřímého odběratele v konečném důsledku na svobodném podnikatelském rozhodnutí třetí osoby (prostředníka); protože jim vznikne škoda jen tehdy, když tento přesune protisoutěžní nadměrné ceny účastníků kartelové dohody na své vlastní zákazníky. Manipulace účastníků kartelové dohody tedy nepředstavuje jedinou příčinu vzniku škod jejich nepřímých odběratelů. Navzdory tomu se v poslední době prosazuje názor, že takové škody nepřímých odběratelů je možné nahradit(28).
39. Rovněž v souvislosti se škodami způsobenými účinky cenového deštníku, které jsou v tomto případě sporné, by bylo nepřiměřené, aby se vyžadovala jediná příčina pro založení občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody. Ceny mají zřídka jen jedinou příčinu. To však ještě nevylučuje, že účastníci kartelové dohody, kteří – jako v tomto případě – přispěli svou protisoutěžní činností ke zkreslení běžných mechanismů tvorby cen na trhu, nebudou shledáni odpovědní za z toho vyplývající škody.
40. Vzhledem k tomu se má z obsahového hlediska prostřednictvím kritéria přímé příčinné souvislosti zaprvé zabezpečit, aby osoby odpovídaly jen za takové škody vzniknuvší důsledkem jejich protiprávního jednání, které mohly logicky předvídat (k tomu zároveň viz oddíl 1). Zadruhé musí být tyto osoby odpovědné jen za škody, jejichž náhrada je v souladu s cílem právní normy, kterou porušily (k tomu viz oddíl 2 níže).
1. Předvídatelnost škod způsobených účinky cenového deštníku
41. Zaprvé je třeba objasnit, za jakých okolností jsou škody způsobené účinky cenového deštníku předvídatelné pro účastníky kartelové dohody. Jinými slovy jde o otázku, zda mezi uvedenými škodami a nelegální činností kartelové dohody může existovat dostatečná příčinná souvislost.
42. Předvídatelné (nebo dostatečně kauzálně zapříčiněné) jsou všechny škody, s jejichž vznikem musí účastníci kartelové dohody na základě obecných životních zkušeností logicky počítat, na rozdíl od škod, jejichž příčinou je zcela mimořádný řetěz okolností, a tedy atypický kauzální průběh.
43. Předkládající soud – stejně jako společnosti Kone, Otis, Schindler a ThyssenKrupp, jakož i rakouská vláda – zastává názor, že škody, které vycházejí z účinků cenového deštníku, nejsou pro účastníky kartelové dohody dostatečně předvídatelné, a tedy je nemohli dostatečně kauzálně zapříčinit. V případě účinků cenového deštníku se jedná pouze o „vedlejší účinek“ kartelové dohody.
44. Uvedené tvrzení musí být zamítnuto.
45. Je sice pravda, že při tvorbě cen subjektů neúčastnících se kartelové dohody musí být v rámci jejich svobodného podnikatelského rozhodování relevantní množství faktorů(29). Tato okolnost však sama o sobě pro účastníky kartelové dohody nevylučuje předvídatelnost škod, které jsou způsobeny účinky cenového deštníku.
46. V tržním hospodářství jde totiž o běžnou formu chování podniků, že intenzivně sledují dění na trhu a zohledňují je při přijímání svých vlastních obchodních rozhodnutí. Na tomto základě rozhodně není nepředvídatelné a překvapivé, když subjekty neúčastnící se kartelové dohody stanoví své příslušné ceny s ohledem na tržní chování podniků účastnících se kartelové dohody, a to bez ohledu na to, zda vědí o jejich protisoutěžních činnostech, či nikoliv. Naopak se jedná o běžný chod věcí.
47. To platí o to více, když účastníci kartelové dohody – jako v tomto případě – pokrývají z důvodu svého vysokého společného podílu na trhu významnou část relevantního trhu(30) a i jejich protisoutěžní činnosti se týkají podstatné části tohoto trhu(31), což v žádném případě nepředpokládá, že manipulují převážnou částí trhu. Čím významnější je postavení kartelu na dotčeném trhu, o to je pravděpodobnější, že kartelová dohoda bude rozhodujícím způsobem ovlivňovat úroveň cen na tomto trhu celkově, a o to méně je pravděpodobné, že subjekt neúčastnící se kartelové dohody sám vlastními impulsy ovlivní ceny na trhu způsobem, který stojí za zmínku.
48. Čím homogennější a transparentnější je relevantní trh, tím je zajisté pro subjekt neúčastnící se kartelové dohody jednodušší řídit se při vlastní tvorbě cen obchodním jednáním účastníků kartelové dohody. Z toho však v žádném případě nelze dospět k opačnému závěru, že v případě nehomogenních a málo transparentních trhů s výrobky vytvořenými na míru – jako například některými výtahy a eskalátory, o které se jedná v projednávaném případě – by se nikdy nedaly očekávat účinky cenového deštníku způsobeného kartelovou dohodou(32). Tendenčně i na takových trzích totiž pozorné tržní subjekty běžně vědí, jaká je převládající cenová úroveň a jaké chování mají konkrétní prodejci, kteří na trhu působí.
49. Na tomto poznatku nemění nic ani okolnost, že se výtahy a eskalátory nakupují především v rámci velkých veřejných zakázek, často v rámci zadávacího řízení. Výsledky takových zadávacích řízení, jak uvedla společnost ÖBB-Infrastruktur, aniž byla zpochybněna, totiž nejsou každopádně pro ostatní tržní subjekty neznámé(33), takže při budoucích zakázkách mohou sloužit jako východisko stran převládající úrovně cen.
50. Může se stát, že subjekt neúčastnící se kartelové dohody s volnými kapacitami bude v pokušení stanovit vlastní ceny nižší než ceny kartelu, aby tímto způsobem získal podíly na trhu na úkor účastníků kartelové dohody. I tehdy však pro subjekt neúčastnící se kartelové dohody existuje ještě velká motivace, aby od svých zákazníků požadoval vyšší cenu, než jaká by byla jinak možná za podmínek hospodářské soutěže. Za předpokladu, že cena kartelu je 120 a cena, která by se jinak dala za podmínek hospodářské soutěže dosáhnout, by byla 100, mohl by subjekt neúčastnící se kartelové dohody stanovit cenu například na 110. Takové jednání by vůbec nebylo netypické, ale hospodářsky rozumné a pro účastníky kartelové dohody jistě předvídatelné.
51. Naopak pro úspěch protisoutěžních dohod podniků účastnících se kartelové dohody je velmi důležité, aby se i ceny subjektů neúčastnících se kartelové dohody zvyšovaly a přibližovaly se cenám účastníků této dohody. Čím víc se totiž zvyšuje celková cenová úroveň, tím dříve je možné na trhu trvale prosadit ceny, které praktikují sami účastníci kartelové dohody. I z tohoto důvodu se nabízí závěr, že účastníky kartelové dohody, kteří jednají racionálně a logiku svých protisoutěžních činností si do důsledků promyslí, nepřekvapí účinky cenového deštníku, ale naopak musí s výskytem takových účinků právě počítat. Na to správně upozornila ÖBB-Infrastruktur.
52. Na tomto základě je třeba souhrnně vycházet z toho, že škody, které jsou způsobeny účinky cenového deštníku, nejsou škody, které vznikají vždy atypicky nebo je účastníci kartelové dohody nemohou předvídat. Nebylo by slučitelné s praktickým účinkem článku 81 ES, respektive článku 85 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU), pokud by se náhrada takových škod automaticky vyloučila s odkazem na srovnatelně restriktivní chápání kritéria dostatečné příčinné souvislosti.
2. Slučitelnost náhrady škod způsobených účinky cenového deštníku s cílem porušených pravidel hospodářské soutěže
53. Zadruhé je ještě třeba vysvětlit, zda je náhrada škod způsobených účinky cenového deštníku v souladu s cílem článku 81 ES, respektive článku 85 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU).
54. Předkládající soud – tak jako společnosti Kone, Otis, Schindler a ThyssenKrupp, jakož i rakouská vláda – vyjadřuje názor, že škody způsobené účinky cenového deštníku nespadají pod ochranný účel pravidel hospodářské soutěže zakotvených v unijním právu. Vůči účastníkům kartelové dohody nelze za takové škody uplatnit občanskoprávní odpovědnost, protože chybí „příčinná souvislost s protiprávním jednáním“.
55. Tento argument nemá opodstatnění.
56. Cílem pravidel hospodářské soutěže, které jsou obsahem článku 81 ES a 82 ES, respektive článku 85 a 86 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU a článek 102 SFEU) je vytvoření a udržení systému nezkreslené hospodářské soutěže na evropském vnitřním trhu. Této snaze, která má základní význam pro evropské sjednocení(34), slouží soukromé, jakož i veřejné mechanismy prosazování práva hospodářské soutěže.
57. Jen těžko lze tvrdit, že by právě uznání občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody za škody způsobené účinky cenového deštníku nebylo slučitelné s uvedeným cílem. Jak uvedu dále, taková povinnost nahradit škodu se bez problémů začlení do systému, ve kterém se prosazují evropská pravidla hospodářské soutěže (viz k tomu následující oddíl a), a je kromě toho vhodná k nápravě negativních důsledků porušení hospodářské soutěže, kterého se ve vztahu k jiným tržním subjektům – především spotřebitelům – dopustili účastníci kartelové dohody (viz k tomu níže oddíl b).
a) Začlenění do systému prosazování pravidel hospodářské soutěže
58. Nejprve je třeba věnovat se otázce, zda je občanskoprávní povinnost účastníků kartelové dohody nahradit škody způsobené účinky cenového deštníku obecně slučitelná se systémem, v rámci kterého se v Evropské unii prosazují pravidla hospodářské soutěže zakotvená ve Smlouvách.
59. Uznává se, že prosazování evropských pravidel hospodářské soutěže je postavené na dvou pilířích. Zaprvé se jedná o veřejnoprávní prosazování represivními prostředky, které přísluší orgánům pro hospodářskou soutěž (též zvané „public enforcement“), a zadruhé se jedná o soukromé prosazování prostředky občanského práva, které je založeno na iniciativě jednotlivce (nazývané též „private enforcement“)(35).
60. K zajištění užitečného účinku pravidel hospodářské soutěže je nezbytné, aby se co nejlépe rozvinul jak systém veřejnoprávního prosazování, tak systém soukromoprávního prosazování práva(36). Dopad pravidel hospodářské soutěže by se velmi oslabil, pokud by se v souvislosti s určitými jevy, jako jsou účinky cenového deštníku, mělo automaticky vzdát prostředků soukromoprávního prosazování práva a v této souvislosti stavět pouze na veřejnoprávním prosazování jak zřejmě předpokládají někteří účastníci kartelové dohody o výtazích.
61. Samozřejmě, že nástroje soukromoprávního prosazování – stejně jako nástroje veřejnoprávního prosazování – je třeba vytvořit a používat tak, že jejich nasazení nebude s ohledem na účinnost pravidel hospodářské soutěže působit kontraproduktivně. Na rozdíl od společnosti ThyssenKrupp však nemám dojem, že by zahrnutí účinků cenového deštníku do občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody mohlo dát zásadně nesprávné podněty, které by v konečném důsledku při prosazování pravidel hospodářské soutěže přinesly víc škody než užitku.
62. Předmětem písemných a ústních argumentací v řízení před Soudním dvorem byl především možný vzájemný vztah mezi občanskoprávní odpovědností na jedné straně a programy shovívavosti Evropské komise a vnitrostátních orgánů pro hospodářskou soutěž na druhé straně.
63. Je sice možné, že vyhlídka na občanskoprávní prosazování práva ze strany poškozených tržních subjektů pravděpodobně některé účastníky kartelové dohody odradí od toho, aby vyložili karty a spolupracovali s orgány pro hospodářskou soutěž. Ale může to představovat důvod, aby se vůbec nezohlednily oprávněné zájmy poškozených na finanční nápravu? Jistě je smysluplné, aby se účastníkům kartelové dohody prostřednictvím programů shovívavosti zjednodušila cesta zpět k legálnímu jednání a přispělo k odhalení protiprávních jednání, nesmí však k tomu docházet na úkor legitimních zájmů jiných tržních subjektů.
64. Může být odůvodněné, že v případném řízení ve věci náhrady škody je třeba postavení podniku jako hlavního svědka přiměřeným způsobem zohlednit a pro uspokojení nároků na náhradu škody primárně využít jiné účastníky kartelové dohody, jak to rovněž navrhuje Komise(37). Podle mého názoru by však bylo nesprávné, kdyby se údajný „chilling effect“, který má z náhrady škody vyplývat pro programy shovívavosti – pokud se tento účinek dá vůbec měřit, stal důvodem kategorického vyloučení každé občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku.
65. To platí o to více, že restriktivní praxe při poskytování náhrady škody by v rozhodné míře nahrávala těm, kteří jsou zapojeni do protisoutěžních praktik nebo zvažují, že tak učiní. Finanční rizika, která jsou spojená s účastí na kartelové dohodě, se totiž mohou odhadnout o to jednodušeji, čím méně jsou vystaveni žádostem o náhradu škody v případě, že budou odhaleni. Pokud by se účastníkům kartelové dohody poskytla jistota, že nikdy nebudou muset odpovídat za účinky cenového deštníku, vznikl by pro ně dodatečný podnět, aby pokračovali se svými protisoutěžními činnostmi. Výslovně chtěný odrazující účinek spojený s mechanismy soukromoprávního prosazování práva vůči podnikům(38), kterým není cizí myšlenka porušování pravidel hry, která platí na evropském vnitřním trhu, by se obrátil ve svůj opak.
66. V rozporu s tím, co si zřejmě myslí společnost Kone, se cíl evropského práva hospodářské soutěže nemůže omezit na to, že se podnikům, které působí na vnitřním trhu, umožní hospodařit s co nejnižšími náklady. V Unii práva, která si stanovila za cíl uskutečnit vysoce konkurenceschopné sociálně tržní hospodářství (čl. 3 odst. 3 SEU), představují fungující trhy s neovlivněnou hospodářskou soutěží hodnotu samo o sobě mimo všechny úvahy o nákladech a prospěchu.
67. Kromě toho není obzvláště hodnověrné, když právě podniky, které manipulovaly s trhem a uměle udržovaly vysoké ceny, varují před příliš vysokými náklady hospodářských subjektů a evokují riziko pro efektivnost trhů, pokud by účastníci kartelové dohody nebyli osvobození od určitých požadavků nahradit škodu. Nejúčinněji se účastníci kartelové dohody mohou před náklady, které jsou spojené s případnými žádostmi o náhradu škody, chránit sami, a to tak, že se od začátku vyhnou porušování pravidel hospodářské soutěže. Ochrana účastníků kartelové dohody před žádostmi o náhradu škody by naproti tomu vedla jen k tomu, že finanční zátěž plynoucí z činností kartelové dohody by musely nést jiné hospodářské subjekty, především poškození zákazníci.
68. Jako značně kuriózní se v tomto kontextu její i argument společnosti ThyssenKrupp, že občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku by mohla „vést ke snížení hospodářské soutěže na trhu“, protože podniky by to vzhledem na rizika v oblasti odpovědnosti, která jim hrozí, mohlo odradit od toho, aby se angažovaly na příslušném trhu(39). K tomu stačí následující odkaz: vzorem pro činnosti na vnitřním trhu by měly být podniky, které dodržují pravidla hospodářské soutěže, a nikoliv ty, které na něm chtějí na úkor druhých využívat nelegální praktiky. Pokud by uznání povinnosti účastníků kartelové dohody nahradit škodu za účinky cenového deštníku mělo vést k tomu, že na trhu nebudou černé ovce, byla by to jen stěží nevýhoda pro hospodářskou soutěž.
69. Nepříliš přesvědčivé je konečně ojediněle vyslovené varování před přetížeností občanskoprávních soudů v členských státech, pokud by měl Soudní dvůr vycházet z povinnosti účastníků kartelové dohody k náhradě škod za účinky cenového deštníku. S ohledem na srovnatelně vysoké překážky, které ho očekávají s ohledem na důkazní břemeno před občanskoprávními soudy(40), by totiž každý případný „žalobce ve věci cenového deštníku“ („umbrella plaintiff“) udělal dobře, aby pečlivě zvážil šance a rizika občanskoprávní žaloby proti účastníkům kartelové dohody.
70. Pokud se však zákazník subjektu neúčastnícího se kartelové dohody rozhodne svou škodu způsobenou účinky cenového deštníku uplatnit vůči účastníkům kartelové dohody soudní cestou, nelze mu odepřít vedení soudního řízení s odkazem na údajnou přílišnou náročnost. Právě naopak, podle čl. 19 odst. 1 druhého pododstavce SEU a čl. 47 odst. 1 Listiny základních práv je povinností členských států stanovit v rámci působnosti evropského soutěžního práva prostředky nezbytné k zajištění účinné právní ochrany(41).
b) Vhodnost nápravy negativních důsledků spáchaných porušení hospodářské soutěže
71. Nakonec je ještě třeba vysvětlit, zda je zahrnutí účinků cenového deštníku do občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody slučitelné s funkcí náhrady škody. Tato funkce spočívá zcela obecně v nápravě negativních důsledků spáchaných porušení práva a přesně k tomuto účelu slouží i povinnost účastníků kartelové dohody nahradit každé osobě škody, které vznikly v důsledku jejich protisoutěžního jednání(42). Možnost získat náhradu škody zároveň posiluje důvěru v pravidla hospodářské soutěže Evropské unie a důležitým způsobem přispívá k jejich účinnému prosazování(43).
i) K námitce, že škody způsobené účinky cenového deštníku nejsou úmyslné
72. Někteří účastníci řízení tvrdí, že podniky, které se účastnily kartelové dohody o výtazích, měly sice v úmyslu zvýšit své vlastní ceny ve vztahu k vlastním zákazníkům, ale nikoliv zvýšit ceny subjektů neúčastnících se kartelové dohody ve vztahu k jejich zákazníkům v důsledku účinků cenového deštníku. Není proto spravedlivé, aby se vůči účastníkům kartelové dohody uplatňovala v souvislosti s takovými účinky náhrada škody.
73. Tato námitka je chybná.
74. Konstatování příčinné souvislosti kartelové dohody s určitými druhy škod, které mohly vzniknout tržním subjektům, se zakládá na čistě objektivních kritériích. Ze subjektivního hlediska sice může občanskoprávní odpovědnost záviset na tom, že účastníci kartelové dohody úmyslně nebo z nedbalosti porušili pravidla hospodářské soutěže zakotvená ve Smlouvách. Není však relevantní, zda účastníci kartelové dohody nadto způsobili i konkrétně vzniklé škody, ať již úmyslně nebo z nedbalosti. Takový požadavek zavinění by byl neslučitelný s obecnými zásadami občanského práva a nadměrně by ztížil praktické prosazování pravidel hospodářské soutěže.
75. Bez ohledu na to v případě, jako je projednávaný, mohou podniky účastnící se kartelové dohody, jak již bylo uvedeno(44), vznik účinků cenového deštníku předvídat. Je proto pravděpodobné, že účastníci kartelové dohody při svých protisoutěžních činnostech nepřímo počítají s případnými účinky cenového deštníku, takže by se jim v souvislosti se vzniklou škodou měla klást za vinu přinejmenším nedbalost, pravděpodobně ale dokonce i nepřímý úmysl (dolus eventualis).
ii) K námitce, že náhrada škody v souvislosti s účinky cenového deštníku neumožňuje odnětí protiprávních zisků
76. Na rozdíl od názoru některých účastníků řízení není ani rozhodující, zda prostřednictvím náhrady škod, které byly způsobeny účinky cenového deštníku, mohou být odňaty protiprávní zisky účastníků kartelové dohody.
77. To, že takové odnětí zisku může nastat, může být v mnohých případech vítaný vedlejší účinek náhrady škody v souvislosti s kartelovými delikty. Toto odnětí zisků však nepředstavuje nezbytnou podmínku uplatnění žádostí o náhradu škody vůči účastníkům kartelové dohody.
78. Nárok na náhradu škody se tím zásadně odlišuje od nároku na vydání bezdůvodného obohacení. V případě náhrady škody se v první řadě nejedná o to, aby se tomu, kdo škodu způsobil, odňal jeho přebytek, ale o to, aby se poškozenému přiznalo odškodnění za újmu, kterou utrpěl na základě protiprávního jednání subjektu, který způsobil škodu(45). Je zcela v souladu s touto funkcí, aby se občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody rozšířila na škody, který byly způsobeny účinky cenového deštníku.
iii) K námitce, že se zavádí trestněprávní náhrada škody
79. Nepřesvědčivá je konečně i námitka několika účastníků řízení, že by uznání občanskoprávní odpovědnosti za účinky cenového deštníku vedlo k degeneraci náhrady škody, kterou dluží účastníci kartelové dohody, na sankci v trestněprávním smyslu.
80. Bez ohledu na to, že unijní právo v zásadě nebrání tomu, aby došlo k přiznání exemplární náhrady škody nebo trestněprávní náhrady škody(46), neexistují žádné náznaky, že by občanskoprávní odpovědnost účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku mohla mít takový účinek.
81. Na účastnících kartelové dohody se prostřednictvím uvedeného započtení účinků cenového deštníku do jejich povinnosti nahradit škodu vyžaduje pouze náhrada té škody, kterou na příslušném trhu (spolu) zavinili svými protisoutěžními činnostmi, na rozdíl od toho, co je běžné při trestněprávní náhradě škody. K nadměrnému vyrovnání této škody nedochází.
82. Celkově je tedy třeba vycházet z toho, že náhrada škod způsobených účinky cenového deštníku je v souladu s cílem článku 81 ES, respektive článku 85 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU).
3. Shrnutí
83. Souhrnně řečeno, je třeba škody způsobené účinky cenového deštníku tedy považovat pro účastníky kartelové dohody za obecně předvídatelné a jejich náhrada je v souladu s cílem článku 81 ES, respektive článku 85 Smlouvy o E(H)S (nyní článek 101 SFEU). Bylo by v rozporu s užitečným účinkem těchto pravidel hospodářské soutěže, kdyby se náhrada této škody v rámci vnitrostátního občanského práva od začátku kategoricky vyloučila.
C – Závěrečná poznámka
84. Řešení, které navrhuji, nevede automaticky a v každém jednotlivém případě k povinnosti účastníků kartelové dohody nahradit škodu zákazníkům subjektu neúčastnícího se kartelové dohody, ale takovou povinnost nahradit škodu ani automaticky nevylučuje. Spíše je třeba na základě podrobného posouzení všech relevantních okolností vždy zjistit, zda v konkrétním případě nastaly účinky cenového deštníku podmíněné kartelovou dohodou.
85. Přesunutí problematiky cenového deštníku z výlučně teoretické roviny na úroveň dokazování se mi jeví jako nejvhodnější způsob, jak přispět k účinnému prosazování evropských pravidel hospodářské soutěže a náležitě přitom zohlednit zájmy všech tržních subjektů.
86. Zajisté se vždy nenajdou studie s výpovědní hodnotou nebo jiné důkazní prostředky, které logicky umožní závěr, že na příslušném trhu vznikl účinek cenového deštníku podmíněný kartelovou dohodou. Na druhé straně však takový účinek není vůbec vyloučený a škody, které s ním souvisí, nejsou vůbec tak „spekulativní“ a „nejisté“(47), jak se dosud argumentuje. V projednávaném případě například rakouský Oberster Gerichtshof ve svém usnesení o předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce uvádí, že prostřednictvím kartelové dohody o výtazích došlo ke zkreslení očekávaného vývoje cen(48), a ÖBB-Infrastruktur odkazuje na studii, která má dokázat přítomnost účinků cenového deštníku(49).
87. Jen na okraj je třeba poznamenat, že potvrzení občanskoprávní odpovědnosti účastníků kartelové dohody za účinky cenového deštníku nemá navzdory určitým kritikám ani větší ani menší „pozitivní účinek na hospodářství“ než kategorické vyloučení jakékoliv povinnosti nahradit škodu, jak se pravděpodobně domnívá předkládající soud. K hospodářským subjektům totiž nepatří jen účastníci kartelové dohody, ale i zákazníci, od kterých se požadovaly příliš vysoké ceny, a to bez ohledu na to, zda měli smluvní vztahy se samotnými účastníky kartelové dohody nebo se subjekty neúčastnícími se kartelové dohody. Bylo by doslova nespravedlivé, kdyby se právě účastníci kartelové dohody, kteří se provinili závažným porušením pravidel hospodářské soutěže, měli kategorickým vyloučením účinků cenového deštníku jednostranně zvýhodnit stran jejich občanskoprávní odpovědnosti, protože by to – jak již bylo uvedeno(50) – vedlo k nesprávným podnětům s ohledem na účinné prosazování pravidel hospodářské soutěže.
88. Řešení, které navrhuji, je slučitelné i s legislativním záměrem částečné harmonizace žalob na náhradu škody podle vnitrostátního práva, který nedávno předložila Evropské komise. Jak bylo objasněno na jednání s účastníky řízení, návrh směrnice Komise nebrání přiznání náhrady škod způsobených účinky cenového deštníku(51).
89. Okolnost, že judikatura Spojených států amerických je v souvislosti s takzvanými „umbrella claims“ nejednotná(52) a vysvětlení na nejvyšší úrovni ze strany nejvyššího soudu Spojených států ještě neexistuje, by Soudnímu dvoru neměla bránit v tom, aby se problematice cenového deštníku věnoval.
V – Závěry
90. Na základě výše uvedeného navrhuji Soudnímu dvoru, aby o žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce rakouského Oberster Gerichtshof rozhodl následovně:
„Článek 85 Smlouvy o E(H)S a článek 81 ES brání výkladu a použití vnitrostátního práva členského státu, podle kterého je z právních důvodů kategoricky vyloučeno, aby byly podniky, které jsou účastníky kartelové dohody, občanskoprávně odpovědné za škody, které vyplývají z toho, že podnik neúčastnící se kartelové dohody stanovil pod vlivem jejích činností ceny výše, než by bylo jinak možné očekávat za podmínek hospodářské soutěže.“