KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 29. novembril 2012(1)
Kohtuasi C‑440/11 P
Euroopa Komisjon
versus
Stichting Administratiekantoor Portielje jt
Apellatsioonkaebus – Konkurents – Keelatud kokkulepped – EÜ artikli 81 lõige 1 ja EMP lepingu artikli 53 lõige 1 – Mõiste „ettevõtja” – Äriühingu sõlmitud keelatud kokkuleppe süüks arvamine sihtasutusele, kellele kuulub otseselt või kaudselt 100% osalus selle äriühingu aktsia‑ või osakapitalis, kuid kes ise ei tegele majandustegevusega – „Kolimiskartell” – Belgia rahvusvaheliste kolimisteenuste turg
I. Sissejuhatus
1. Käesolev kohtuasi võimaldab Euroopa Kohtul taas täpsustada oma kohtupraktikat äärmiselt vaieldavas küsimuses, mis puudutab emaettevõtja vastutust 100% ulatuses talle kuuluva tütarettevõtja osalemise eest keelatud kokkuleppes. Peamiselt on siin küsimus selles, kas selline kartelliõigusest tuleneva vastutuse omistamine eeldab, et emaettevõtja tegeleb ise majandustegevusega, st teda ennast tuleb käsitada ettevõtjana Euroopa konkurentsiõiguse tähenduses, või piisab sellest, et tütarettevõtja tegeleb sellise majandustegevusega ja mõlemad – nii ema‑ kui ka tütarettevõtja – moodustavad koos ühe ettevõtja.
2. Kõnealune õigusküsimus kerkib seoses nn kolimiskartelliga, mille avastas Euroopa Komisjon mõne aasta eest Belgia rahvusvaheliste kolimisteenuste turul ja mille suhtes ta tegi 11. märtsil 2008 trahviotsuse(2) (edaspidi ka „vaidlusalune otsus”). Lisaks veel üheksale ettevõtjale või kontsernile süüdistas komisjon keelatud kokkuleppes osalemises äriühingut Gosselin Group NV (edaspidi „Gosselin”) ja määras talle trahvi. Kõnealusest trahvist osa puhul võttis komisjon solidaarselt vastutusele ettevõtja Stichting Administratiekantoor Portielje (edaspidi „Portielje”), kes on perekondlik sihtasutus, kellele kuulub – otseselt või kaudselt – 100% osalus äriühingu Gosselin aktsiakapitalis ja kes peab asutajaperekonna huvides tagama äriühingu Gosselin ühetaolise juhtimise.
3. Euroopa Liidu Üldkohus pidas siiski Portielje kaasvastutust õigusvastaseks ja põhjendas seda oma 16. juuni 2011. aasta otsuses(3) (edaspidi ka „Üldkohtu otsus” või „vaidlustatud kohtuotsus”) eelkõige sellega, et Portielje ise ei tegele majandustegevusega ega ole seega ettevõtja.
4. Selle peale esitab komisjon nüüd apellatsioonkaebuse. Komisjon leiab, et kartelliõigusest tuleneva vastutuse omistamise määrab kindlaks üksnes see, kas ema‑ ja tütarettevõtja – käesolevas asjas seega Portielje ja Gosselin – moodustavad koos ühe ettevõtja Euroopa konkurentsiõiguse tähenduses ja kas sellele majandusüksusele saab süüks panna osalemist kartellikokkuleppes.
5. Euroopa Kohus peab lähemal ajal tegelema veel mitme õigusküsimusega teistes kolimiskartelliga seotud pooleliolevates apellatsioonimenetlustes.(4)
II. Vaidluse taust
6. Gosselin on äriühing, kelle registrijärgne asukoht on Belgias ning kes asutati 1983. aastal ja tegutseb praeguse nime all alates 20. detsembrist 2007 kolimisettevõtjana.(5)
7. Portielje on 2001. aastal asutatud sihtasutus, kelle registrijärgne asukoht on Madalmaades ja kes ühendab Gosselini asutanud perekonda kuuluvaid aktsionäre, et tagada Gosselini ühetaoline juhtimine. Portielje ise ei tegele äritegevusega.
8. Kõnealusele perekondlikule sihtasutusele kuulub alates 1. jaanuarist 2002 osaliselt otseselt ja osaliselt kaudselt 100% osalus äriühingu Gosselin aktsiakapitalis. 92% Gosselini aktsiate omanik on otseselt Portielje kui usaldusisik, ülejäänud 8% kuulub Vivet en Gosselin NV‑le, kusjuures 99,87% viimati nimetatud äriühingust kuulub jällegi Portieljele.
A. Asjaolud ja haldusmenetlus
9. Komisjoni uurimistulemuste kohaselt tegutses Belgia rahvusvaheliste kolimisteenuste turul 1984. aastast kuni 2003. aastani kartell, milles osalesid kümme kolimisettevõtjat(6) eri ajavahemikel(7) ja eri määral.
10. Komisjon märkis vaidlusaluses otsuses, et nimetatud kartell oli ühe ja vältava rikkumise vormis kartell,(8) mis põhines kokku kolme liiki kokkulepetel:(9)
– hinnakokkulepped, millega asjaomased kolimisettevõtjad leppisid kokku oma teenuste eest klientidelt küsitavas tasus;
– kokkulepped tagasilükatud pakkumiste või pakkumise tegemata jätmise pealt rahalise hüvitamise süsteemi kohta (komisjonitasud); nende kaudu pidid rahvusvahelise kolimisteenuse tellimuse saanud ettevõtja konkurendid saama teatava rahalise hüvitise sõltumata sellest, kas nad ise tegid samuti selle tellimuse saamiseks pakkumise; nimetatud komisjonitasud olid klientidele märkamatult kolimisteenuste lõpphinna sisse arvestatud;
– turu jagamise kokkulepped fiktiivsete pakkumiste vahendusel, mille tegi kliendile või kolivale isikule kolimisettevõtja, kellel ei olnud kavatsust kolimisteenust läbi viia – sel eesmärgil teatas ettevõtja oma konkurentidele hinna, kindlustusmäära ja ladustamiskulud, mida nad pidid fiktiivse teenuse eest küsima.
11. Samal ajal kui komisjonitasusid ja fiktiivseid pakkumisi puudutavaid kokkuleppeid rakendati kartellikokkuleppe kogu kestuse jooksul (1984–2003), ei leidnud tõendamist hinnakokkulepete rakendamine pärast 1990. aasta maid.(10)
12. Lähtudes tuvastatud asjaoludest, järeldas komisjon vaidlusaluses otsuses, et asjaomased ettevõtjad on rikkunud EÜ artikli 81 lõiget 1 ja EMP lepingu artikli 53 lõiget 1, „olles leppinud otse või kaudselt kokku rahvusvaheliste kolimisteenuste hindades Belgias, jaganud omavahel osa sellest turust ja kasutanud mahhinatsioone pakkumismenetlustes”(11) eri ajavahemikel.
13. Vaidlusalune otsus oli adresseeritud kokku 31 juriidilisele isikule, kellele komisjon määras rikkumise eest eri suurusega trahvid,(12) millest osa tuleb tasuda üksinda, osa solidaarselt.
14. Vastavalt komisjoni järeldustele, mis on esitatud vaidlusaluse otsuse artikli 1 punktis c, osales Gosselin ajavahemikul 31. jaanuarist 1992 kuni 18. septembrini 2002 kogu kartellis ja ajavahemikul 1. jaanuarist 2002 kuni 18. septembrini 2002 koos „ettevõtjaga Stichting Administratiekantoor Portielje”. Selle eest määrati Gosselinile vaidlusaluse otsuse artikli 2 punkti e kohaselt 4,5 miljoni euro suurune trahv, kusjuures Portielje vastutas solidaarselt sellest trahvist osa, s.o 370 000 euro eest.
15. Komisjon parandas oma 24. juuli 2009. aasta muutmisotsusega(13) vaidlusalust otsust ja vähendas Gosselinile määratud trahvi 3,28 miljoni euroni, kusjuures Portielje vastutas sellest solidaarselt 270 000 euro eest. Selle muudatuse tingis käibe ümberarvutamine, mida komisjoni sõnul tuli arvesse võtta Gosselinile ja Portieljele määratud trahvi põhisumma kindlaksmääramisel.
B. Menetlus esimeses kohtuastmes
16. Vaidlusaluse otsuse vastu taotles mitu selle adressaati esimeses kohtuastmes Üldkohtus tühistamishagi abil õiguskaitset.(14)
17. Üldkohus liitis Gosselini ja Portielje 4. juunil 2008 esitatud hagid suulise menetluse ja kohtuotsuse tegemise huvides.
18. Kohtuasjas T‑208/08 esitatud hagi alusel tühistas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsusega(15) vaidlusaluse otsuse osas, millega tuvastati Gosselini osalemine rikkumises ajavahemikul 30. oktoobrist 1993 kuni 14. novembrini 1996. Sellele vastavalt vähendas Üldkohus Gosselinile määratud trahvi 2,32 miljoni euroni. Ülejäänud osas jättis Üldkohus Gosselini esitatud hagi rahuldamata ja otsustas, et kõigil pooltel tuleb kanda enda kohtukulud.
19. Kohtuasjas T‑209/08 esitatud hagi alusel tühistas Üldkohus, samuti vaidlustatud kohtuotsusega,(16) vaidlusaluse otsuse seoses Portieljega täies ulatuses ning mõistis kohtukulud välja komisjonilt.
III. Euroopa Kohtu menetlus
20. Komisjon esitas 25. augusti 2011. aasta dokumendiga Üldkohtu otsuse peale käesoleva apellatsioonkaebuse. Apellatsioonkaebuse esemeks on vaidlustatud kohtuotsus üksnes osas, milles Üldkohus rahuldas kohtuasjas T‑209/08 Portielje esitatud tühistamishagi.(17) Komisjon palub
– tühistada vaidlustatud kohtuotsus osas, millega tühistatakse otsus K(2008) 926 otsusega K(2009) 5810 muudetud redaktsioonis Portieljet puudutavas osas;
– jätta Portielje hagiavaldus rahuldamata;
– mõista Portieljelt välja Üldkohtu ja Euroopa Kohtu menetlusega seotud kohtukulud.
21. Portielje palub omakorda Euroopa Kohtul
– jätta komisjoni apellatsioonkaebus põhjendamatuse tõttu rahuldamata, ja
– mõista mõlema astme kohtukulud välja komisjonilt.
22. Euroopa Kohtus toimus apellatsioonkaebuse üle kirjalik menetlus ja 24. oktoobril 2012 kohtuistung.
IV. Hinnang
23. EÜ artiklit 81 (varem EMÜ asutamislepingu artikkel 85, nüüd ELTL artikkel 101)(18) käsitlevas väljakujunenud kohtupraktikas kinnitatakse, et emaettevõtja vastutab solidaarselt oma tütarettevõtja osalemise eest keelatud kokkuleppes, isegi kui asjaomases kartellis osales otseselt üksnes tütarettevõtja. Selline solidaarne vastutus esineb eriti siis, kui tütarettevõtja ei määranud oma tegevust turul kindlaks iseseisvalt, vaid järgis enamjaolt talle emaettevõtja poolt antud juhiseid, st emaettevõtja avaldas talle otsustavat mõju.(19) Kui emaettevõtja omab asjaolude asetleidmise ajal kõiki või peaaegu kõiki oma tütarettevõtja aktsiaid, siis eeldatakse ümberlükatavalt, et tal on kõnealuse tütarettevõtja tegevuse üle turul otsustav mõju(20) (nn „100% eeldus”(21) või „Akzo Nobeli kohtupraktika”).
24. Komisjon heidab Üldkohtule ette, et viimane rikkus neid põhimõtteid käesolevas asjas kohaldades õigusnormi. Ta tugineb seejuures kahele väitele: neist üks põhineb EÜ artikli 81 isikulisel kohaldamisalal (vt selle kohta A osa) ja teine 100% eelduse ümberlükkamise võimalusel (vt selle kohta B osa).
A. EÜ artikli 81 isikulise kohaldamisala kindlaksmääramine (apellatsioonkaebuse esimene väide)
25. Esimeses väites tõstatatakse konkurentsiõiguses sätestatud mõistega „ettevõtja” seoses teatavad väga põhimõttelised õigusküsimused, mis puudutavad kokkuvõttes EÜ artikli 81 ja määruse (EÜ) nr 1/2003(22) artikli 23 isikulist kohaldamisala, mis hõlmab ettevõtjaid ja ettevõtjate ühendusi.(23)
26. Komisjon vaidlustab selle väitega vaidlustatud kohtuotsuse punktid 36–50, milles Üldkohus tuvastas, et „[komisjon] ei tõendanud, et Portielje on ettevõtja EÜ artikli 81 tähenduses”(24), ja rahuldas seepärast Portielje poolt vaidlusaluse otsuse suhtes esitatud tühistamishagi. Üldkohus leidis, et Portielje peaks olema ise ettevõtja, et olla solidaarselt vastutav Gosselini osalemise eest kolimiskartellis.(25)
1. Mõiste „ettevõtja” EÜ artikli 81 tähenduses (apellatsioonkaebuse esimese väite esimene osa)
27. Komisjon väidab esimese väite esimeses osas, et Üldkohus tugines õiguslikult valele kriteeriumile. Üldkohus keskendus oma hinnangus ebaõigesti sellele, kas Portielje ise on ettevõtja, selle asemel et küsida, kas Portielje ja Gosselin koos moodustavad ühe ettevõtja. Komisjon leiab, et Üldkohus ei võtnud seega arvesse konkurentsiõiguses sätestatud mõistet „ettevõtja”.
28. On selge, et konkurentsiõiguse raames tähendab mõiste „ettevõtja” majandustegevusega tegelevat üksust, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist.(26) Kindel on ka see, et selline majandusüksus võib koosneda mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust.(27)
29. Sellest ettevõtja mõistest lähtus Üldkohus ka vaidlustatud kohtuotsuses.(28) Üldkohus lisas siiski kohe, et „EÜ artikli 81 rikkumise toime pannud ettevõtja emaettevõtjat ei saa karistada EÜ artikli 81 kohaldamise menetlust käsitleva otsusega, kui see emaettevõtja ei ole iseenesest ettevõtja”(29).
30. See peegeldab mõiste „ettevõtja” põhimõttelist vääriti mõistmist seoses emaettevõtjate vastutusega nende tütarettevõtjate osalemise eest keelatud kokkulepetes.
31. Ema‑ ja tütarettevõtja solidaarset vastutust põhjendatakse nimelt asjaoluga, et kui tütarettevõtja ei ole emaettevõtjast piisavalt sõltumatu, on mõlemad ettevõtjad konkurentsiõiguse mõttes üheskoos ühe ühtse ettevõtja õigussubjektid.(30) Mõlemad koos moodustavad ühe majandusüksuse ja võivad omavahelistes suhetes tugineda nn kontserni privileegile, st nendevaheliste kokkulepete suhtes kartellikeeld ei kehti.(31) Ühtlasi moodustavad ema‑ ja tütarettevõtja ka väliselt ühe majandusüksuse ja peavad seega ühiselt vastutama selle ettevõtja osalemise eest keelatud kokkuleppes, mida nad koos esindavad.(32)
32. Üldkohus eeldas seega vääralt, et ettevõtja mõiste konkurentsiõiguse tähenduses ja emaettevõtjale tütarettevõtja tegevuse süüks arvamine on „kaks erinevat mõistet”.(33) Tegelikult on ettevõtja mõiste ja kartelliõigusest tuleneva vastutuse omistamine ühe medali kaks külge. Ema‑ ja tütarettevõtja solidaarne vastutus keelatud kokkuleppes osalemise eest väljendab – nagu märgitud – seda, et nad mõlemad on ühe ühtse ettevõtja õigussubjektid. Sellise majandusüksuse moodustamine ema‑ ja tütarettevõtjast on vajalik ja samal ajal piisav eeldus selleks, et emaettevõtja oleks solidaarselt vastutav tema tütarettevõtja osalemise eest keelatud kokkulepetes.
33. Vaidlustatud kohtuotsuses väljendatud õiguslik seisukoht, mille kohaselt peab ka emaettevõtjal olema ettevõtja staatus, et solidaarselt vastutada tütarettevõtja osalemise eest keelatud kokkulepetes, viiks kokkuvõttes selleni, et kartelliõigusest tuleneva vastutuse omistamisele ema‑ ja tütarettevõtja vahel seataks täiendav, selles kontekstis varem tunnustamata tingimus.
34. Leian, et senisest kohtupraktikast ei saa sellist lisatingimust kuidagi tuletada. Kui selline tingimus oleks olemas, ei oleks nt kohtuasjas Akzo Nobel –, mis on siin käsitletud probleemi valdkonnas viimaste aastate juhtiv kohtuasi – saanud Akzo Nobel NV kui puhtalt valdusäriühingu(34) kohta teha trahviotsust.
35. Üldkohus ei käsitle selles punktis kohtuotsust Akzo Nobel(35) ega põhjenda ka muul viisil sellise lisatingimuse väidetavat olemasolu. Ta viitab üksnes kolmele suuremal või vähemal määral juhuslikult valitud Euroopa Kohtu otsusele,(36) milles tema arvates „ei olnud vaidlust selles”, et „emaettevõtja oli ettevõtja”.(37)
36. Ettevõtja karistamine keelatud kokkulepetes osalemise eest EÜ artikli 81 (nüüd ELTL artikkel 101) alusel koostoimes määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punktiga a ei sõltu siiski sellest, kas kõik seda ettevõtjat õiguslikult esindavad füüsilised või juriidilised isikud on majanduslikult aktiivsed ja kas neid endid saab seega käsitada ettevõtjana.
37. Otsustav on üldiselt võttes üksnes see, et üks ettevõtja on toime pannud rikkumise ja kõik füüsilised või juriidilised isikud, kelle kohta tehakse selle rikkumise eest karistamiseks trahviotsus, on selle ühise ettevõtja õigussubjektid. Seda seetõttu, et määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavad karistused peavad tagama, et isikud, kellel on otsustav mõju keelatud kokkuleppes osalevale ettevõtjale, võetakse isikliku vastutuse põhimõtte kohaselt vastutusele ja nad tagavad, et see ettevõtja ei pane enam kunagi sellist rikkumist toime.(38) Seda eesmärki arvesse võttes ei oma tähtsust, kas need füüsilised või juriidilised isikud teostavad ka muidu – st sõltumatult oma mõjust keelatud kokkuleppes osalevale ettevõtjale – majanduslikku tegevust.
38. Kokkuvõtvalt võib seega öelda, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta leidis, et ettevõtja emaettevõtjat ei saa karistada, kui viimane ise ei ole ettevõtja, ja järgnevalt uuris, kas Portielje ise oli ettevõtja.(39)
39. Järelikult on apellatsioonkaebuse esimese väite esimene osa põhjendatud.
2. 100% eelduse kohaldamine Portielje ja Gosselini suhtele (apellatsioonkaebuse esimese väite teine osa)
40. Täielikkuse huvides käsitlen ma järgnevalt ka esimese väite teist osa, mille komisjon esitas teise võimalusena. See käsitleb peamiselt küsimust, kas Portielje ja Gosselini suhtele saab kohaldada 100% eeldust, mis tuleneb Akzo Nobeli kohtupraktikast.(40) Komisjon leiab, et Üldkohus eitas käesolevas asjas vääralt 100% eelduse kohaldatavust.
41. See etteheide puudutab vaidlustatud kohtuotsuse punktides 46–49 esitatud Üldkohtu järeldusi, milles lähtuti sellest, et Portieljel „puudub majandustegevus”.(41) Neil tingimustel võis Portielje ettevõtja staatus tuleneda Üldkohtu arvates parimal juhul „kaudsest osalemisest” Gosselini majandustegevuses. Seepärast nõuab Üldkohus riigiabiõigust puudutava kohtuotsuse Cassa di Risparmio di Firenze(42) punktidele 111–113 viidates, et komisjon esitaks konkreetseid tõendeid selle kohta, et Portielje „sekkus” Gosselini „juhtimisse”, ja ei luba 100% eeldust kohaldada.(43)
42. Üldkohus tugineb sellega seoses konkreetselt kohtuotsuse Cassa di Risparmio di Firenze sõnastusele, mille kohaselt ei piisa üksnes osaluste, isegi kontrollosaluste omamisest, et nende osaluste omaniku tegevust majandustegevuseks lugeda.(44) Pigem tuleb äriühingus kontrollosalust omavat sihtasutust pidada kontrollitava „ettevõtja” majandustegevuses osalevaks siis, kui ta seda kontrolli äriühingu juhtimisse otsese või kaudse „sekkumise” kaudu tegelikult kasutab.(45)
43. Üldkohus järeldas sellest kohtuotsuse Cassa di Risparmio di Firenze punktist, et sellise majanduslikult mitteaktiivse sihtasutuse nagu Portielje sekkumist sellise turul tegutseva äriühingu nagu Gosselin juhtimisse peab tõendama komisjon ja komisjon ei saa oma tõendamiskohustuse täitmisel piirduda – Akzo Nobeli kohtupraktikat kohaldades – viitega sellele, et sihtasutusel on (peaaegu) 100% kontroll äriühingu üle.(46)
44. See Üldkohtu hinnang kujutab endast õigusnormi rikkumist.
45. Erinevalt Üldkohtu arvamusest on kohtuotsus Cassa di Risparmio di Firenze ja Akzo Nobeli kohtupraktika kooskõlas. Mõlemas asjas seab Euroopa Kohus oletuse, et tegemist on majandusüksusega, ja seega emaettevõtja ja tema tütarettevõtja vahelise ühe ühtse ettevõtja olemasolu sõltuvusse sellest, kas emaettevõtja avaldab tegelikult tütarettevõtjale otsustavat mõju.(47)
46. Akzo Nobeli kohtupraktika tunnistab küll, et juhul kui emaettevõtja omab kõiki või peaaegu kõiki tütarettevõtja aktsiaid, esineb ümberlükatav eeldus, et nimetatud emaettevõtja avaldab tegelikult otsustavat mõju oma tütarettevõtja käitumisele (100% eeldus),(48) samal ajal kui kohtuotsuses Cassa di Risparmio di Firenze(49) sellist eeldust ei käsitleta.
47. Asjaolu, et 100% eeldust ei ole kohtuotsuses Cassa di Risparmio di Firenze mainitud, saab siiski selgitada asjaomase menetluse liigiga: tegemist oli eelotsusemenetlusega, milles tõendamisküsimusi üldse ei käsitletud. Lisaks tuleb märkida, et Euroopa Kohus ei käsitlenud kohtuasjas Cassa di Risparmio di Firenze konkreetselt teatavat 100% või peaaegu 100% kontrolli puudutavat juhtumit, vaid üksnes üldiselt „kontrollosalust”, mis hõlmab ka tunduvalt alla 100% jäävaid osalusi.
48. Seda arvesse võttes omistas Üldkohus liiga suurt tähtsust asjaolule, et Euroopa Kohus „ei loonud” kohtuotsuses Cassa di Risparmio di Firenze „ümberlükatavat sekkumise presumptsiooni”,(50) mida tuntakse Akzo Nobeli kohtupraktikast.
49. Eelkõige puuduvad pidepunktid selle kohta, et Euroopa Kohus ei tunnistanud 100% eeldust kohtuasjas Cassa di Risparmio di Firenze just seetõttu, et „emaettevõtja” ei olnud ettevõtja, või seetõttu, et tegemist oli sihtasutusega.
50. Olgugi et Euroopa Kohus ei ole viimasel ajal täielikult välistanud, et majandusüksuse mõiste riigiabi valdkonnas on erinev sellest, mida kohaldatakse konkurentsiõiguse muudes valdkondades,(51) on ta siiani siiski alati leidnud, et ettevõtja mõistet tuleb tõlgendada täiesti ühetaoliselt konkurentsiõiguse kõigis valdkondades,(52) eelkõige ka kohtuotsuses Cassa di Risparmio di Firenze.(53) Samasuguse lähenemisviisi peaks Euroopa Kohus tagama ka käesolevas asjas.
51. Seda, et Euroopa Kohus lähtub eriti kohtuotsuses Cassa di Risparmio di Firenze ja Akzo Nobeli kohtupraktikas samasugusest ettevõtja mõistest, tõendavad muu hulgas teatavad ristviited nende kahe kohtupraktika suuna vahel.(54) Sellele viitas komisjon käesolevas menetluses õigesti.
52. Kokkuvõttes ei tulene seega ka kohtuotsusest Cassa di Risparmio di Firenze ühtegi takistust 100% eelduse kohaldamisele sellise sihtasutuse nagu Portielje ja sellise äriühingu nagu Gosselin vahelises suhtes.
53. Muuseas ei vii 100% eeldus vastupidi Portielje arvamusele tõendamiskoormise ümberpööramiseni. Pigem sisaldub selles üksnes tõendite hindamise eeskiri seoses kartelliõigusest tuleneva vastutuse omistamisega ema‑ ja tütarettevõtja vahelises suhtes. Kuna emaettevõtja 100% osalus (või peaaegu 100% osalus) oma tütarettevõtjas võimaldab prima facie järeldada, et emaettevõtja avaldab tegelikult otsustavat mõju, siis on emaettevõtja kohustatud selle järelduse paikapidavate vastutõendite esitamise teel ümber lükkama, vastasel juhul vastab nimetatud järeldus õigusriiklikele tõendamisnõuetele. Teisisõnu leiab aset objektiivse tõendamiskoormise küsimusele eelnev põhjendamiskohustuste vastastikune mõjutamine.(55)
54. Vastupidi Portielje arvamusele ei ole käesolevas asjas 100% eelduse kohaldamise tõttu ületatud selle kohaldamisala piire. Kõnealuse eelduse eesmärk on nimelt toetada aluslepingute konkurentsieeskirjade tõhusat rakendamist, austades samal ajal isikliku vastutuse põhimõtet, ja luua õiguskindlus.(56) Sellest seisukohast lähtudes ei tule sellise sihtasutuse nagu Portielje olukorda, mille ülesanne on tagada tema kontrolli all oleva äriühingu „juhtimise ühetaolisus”, hinnata teistmoodi kui „klassikalist” emaettevõtjat seoses tema tütarettevõtjaga või valdusettevõtjat seoses tema kontrolli all olevate kontserni kuuluvate äriühingutega. Kõigil sellistel emaettevõtjatel on erakordselt suur majanduslik huvi oma tütarettevõtjate konkreetse tegevuse vastu turul. Nende eristamine kartelliõigusest tuleneva vastutuse osas oleks vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega.
55. Seoses emaettevõtjate vastutusega neile alluvate äriühingute äritavade eest ei ole oluline, kas kontrolli teostavad üksused – olgu need sihtasutused, valdusettevõtjad või muus vormis emaettevõtjad – teostavad ise majandustegevust või mitte. Vastupidi, kui 100% eelduse kohaldamisalast jäetaks üldiselt välja majanduslikult mitteaktiivsed sihtasutused või valdusettevõtjad, kuigi nad kontserni sees tegelikult „niite tõmbavad”, annaks see kontserni juhtivale ettevõtjale soodsa võimaluse tõhusalt vältida solidaarset vastutust talle alluvate kontserni kuuluvate äriühingute osalemise eest keelatud kokkulepetes.(57)
56. Eesmärgipärane ei ole kokkuvõttes ka Portielje väide, et 100% eelduse kohaldamine käesoleva asjaga sarnase juhtumi suhtes viiks muudel juhtudel, kus riik osaleb äriühinguna, absurdsete tulemusteni. Seda seetõttu, et see on täiesti hüpoteetiline probleem, mida käesolevas asjas üldse ei teki. Portielje ei ole mingil juhul samasuguses olukorras, kui riik on investorina, kuna tema tegevus – niivõrd kui see on teada – piirdub üheainsa perekondliku ettevõtja ühetaolise juhtimise tagamisega. Pealegi on Euroopa Kohus juba järeldanud, et ta võtab täielikult arvesse riigi erilist olukorda seoses vastutusega tema kontrolli all olevate ettevõtjate osalemise eest keelatud kokkulepetes.(58) Portielje väljendatud mure on seega alusetu.
57. Seega on apellatsioonkaebuse esimese väite teine osa kokkuvõttes samuti põhjendatud.
B. Otsustava mõju avaldamise eelduse ümberlükkamine (apellatsioonkaebuse teine väide)
58. Teine väide on suunatud vaidlustatud kohtuotsuse punktide 51–59 vastu, milles Üldkohus järeldab, et Portielje esitas käesolevas asjas tõendid, mis lükkasid 100% eelduse ümber.(59) Üldkohus leiab, et Portielje ei avaldanud Gosselinile otsustavat mõju ega olnud üldse suuteline sellist mõju avaldama.
59. Vaidlustatud kohtuotsuse nende punktide puhul on küll tegemist osaga, milles Üldkohus üksnes „täiendavalt” uurib, kas Gosselini tegevust saab Portieljele süüks arvata.(60) Kuna vaidlustatud kohtuotsuse esimese osaga, milles käsitletakse ettevõtja mõistet, ei saa aga nõustuda,(61) sõltub käesoleva kohtuasja lahendus otsustaval määral kõnealuse teise osa õiguslikust kontrollist.
60. Vaieldamatult on eelduse puhul, et emaettevõtja avaldab oma 100% või peaaegu 100% tütarettevõtjale (100% eeldus) tegelikult otsustavat mõju, Akzo Nobeli kohtupraktika kohaselt tegemist ümberlükatava eeldusega.(62)
61. Komisjon väidab siiski oma teises väites, et Üldkohus rikkus Portielje poolt selle eelduse ümberlükkamiseks esitatud väiteid hinnates õigusnormi. Komisjon kritiseerib peamiselt seda, et Üldkohus ei pööranud piisavalt tähelepanu Portielje ja Gosselini vahelistele isiklikele sidemetele. Seoses sellega esitab ta kokku kolm etteheidet, mida ta käsitleb oma teise väite kolmes osas. Järgnevalt uurin ma neid etteheiteid, kusjuures väite teist ja kolmandat käsitlen ma koos.
62. Kõigepealt tuleb märkida, et Euroopa Kohtul ei ole apellatsioonimenetluses – välja arvatud juhul, kui on moonutatud esitatud tõendeid – küll õigust Üldkohtu hinnangut faktiliste asjaolude ja tõendite kohta kahtluse alla seada.(63) Üks Euroopa Kohtu ülesandeid apellatsioonimenetluses on siiski kontrollida faktiliste asjaolude õiguslikku kvalifitseerimist Üldkohtu poolt.(64) See hõlmab küsimuse hindamist, kas Üldkohus kohaldas faktiliste asjaolude ja tõendite hindamisel korrektseid õiguslikke kriteeriume.(65)
1. Etteheide, mis puudutab tõendite moonutamist seoses Portielje ja Gosselini vaheliste isiklike sidemete laadi ja ulatusega (apellatsioonkaebuse teise väite esimene osa)
63. Komisjon heidab teise väite esimeses osas Üldkohtule ette „ilmset tõendite moonutamist” seoses samal ajal Portielje juhatusse kuuluva kolme Gosselini juhatuse liikme positsiooni ja mõjuga.
64. Komisjon viitab konkreetselt Üldkohtu järeldusele, et „Portielje juhatuse kuuest liikmest kuuluvad vaid pooled ka Gosselini juhatusse”(66) ja vastupidi kujutavad endast „Gosselini juhatuse kõik kolm liiget […] vaid poolt Portielje juhatusest”.(67) Üldkohus eeldas seega komisjoni arvates ekslikult, et kõnealused kolm Gosselini juhatuse liiget „ei saanud koos Portielje poliitikale mõju avaldada”.
65. Tõendite moonutamisega on tegemist siiski vaid juhul, kui ilma uusi tõendeid uurimata on selge, et olemasolevatele tõenditele antud hinnang on ilmselgelt väär.(68)
66. Käesolevas asjas ei ole Üldkohus üheski vaidlustatud kohtuotsuse punktis, samuti mitte selle punktides 56 ja 57, jõudnud komisjoni väidetud järeldustele, et kõnealused kolm Gosselini juhatuse liiget „ei saanud koos Portielje poliitikale mõju avaldada”. Etteheide asjaomaste tõendite moonutamise kohta tuleb seega tagasi lükata.
67. Seega on apellatsioonkaebuse teise väite esimene osa põhjendamatu.
2. Portielje ja Gosselini organite ametlike otsuste puudumine (apellatsioonkaebuse teise väite teine ja kolmas osa)
68. Teise väite teises ja kolmandas osas kritiseerib komisjon peamiselt seda, et Üldkohus hindas Portielje võimalusi Gosselinile mõju avaldada üksnes äriõiguse seisukohast.
69. Tõepoolest tugineb Üldkohus oma järelduses selle kohta, et 100% eeldus on ümber lükatud, olulisel määral asjaolule, et Portielje juhatus tegi ametlikud otsused alles pärast rikkumise lõppu; seetõttu peab Üldkohtu arvates „pelgalt sel põhjusel [olema] välistatud” Portielje poolt otsustava mõju avaldamine Gosselinile.(69) Lisaks märgib Üldkohus, et ajavahemikul 1. jaanuarist 2002 kuni 18. septembrini 2002, mille osas arvati Portieljele vaidlusaluse otsuse alusel süüks keelatud kokkulepetes osalemine, ei toimunud ühtegi Gosselini aktsionäride üldkoosolekut, mille raames oleks Portielje saanud Gosselini äripoliitikale mõju avaldada.(70) Kõnealusel ajavahemikul ei avaldanud Portielje ka mingit mõju Gosselini juhatuse koosseisule, samuti ei ole seda koosseisu Portielje soovil muudetud.(71)
70. Need Üldkohtu järeldused väljendavad 100% eelduse ja selle ümberlükkamise õiguslike eelduste põhimõttelist vääriti mõistmist.
71. Seda, kas tütarettevõtja saab oma tegutsemise üle turul sõltumatult otsustada või avaldab emaettevõtja talle otsustavat mõju, ei saa hinnata üksnes kohaldatava äriõiguse alusel. Vastasel juhul oleks asjaomastel emaettevõtjatel lihtne puhtalt äriõiguslikele sündmustele tuginedes vältida vastutust oma 100% tütarettevõtjate osalemise eest keelatud kokkulepetes.
72. Arvestada tuleb küll seda, millised volitused osalusi omavate äriühingute organitel on, kas ja millal nad võtsid vastu otsuseid ning milline oli nende otsuste sisu. Määrava tähtsusega on kokkuvõttes siiski majanduslik tegelikkus. Seda seetõttu, et konkurentsiõiguse aluseks ei ole vorminõuded, vaid ettevõtjate tegelik käitumine.
73. Nagu komisjon õigesti märgib, oleks see ülemäära formaalne ega vastaks kuidagi majanduslikule tegelikkusele, kui hinnata ema- ja tütarettevõtja vahelise mõju küsimust üksnes äriõigusel põhineva tegutsemise alusel.
74. Üldkohus kaldus siiski just sellisesse formaalsusesse, kui ta pidas hageja poolt esimeses kohtuastmes esitatud väiteid järgides Portielje poolt Gosselinile avaldatava otsustava mõju küsimuses oluliseks üksnes äriõiguslikku perspektiivi. Üksnes äriõigusel põhinevatele hindamiskriteeriumidele tuginedes rikkus Üldkohus õigusnormi. Eelkõige leidis Üldkohus vääralt, et ema‑ ja tütarettevõtjast koosneva majandusüksuse olemasolu eeldamiseks ei ole tingimata vaja äriühingu organite ametlikke otsuseid. Sellise üksuse saab moodustada ka mitteametlikult, nimelt mõlema äriühingu vaheliste isiklike sidemete alusel.
75. Üldkohus käsitles küll muu hulgas ka Gosselini ja Portielje vahelisi isiklikke sidemeid, kuid lähtus seejuures taas üksnes äriõiguslikust seisukohast. Seejuures oli tegemist kahe üsna teoreetiliselt kõlava küsimusega, nimelt esiteks sellega, kas „Portielje peamised juhid avaldavad Gosselini üldkoosoleku vahendusel mõju Gosselini juhatusele”, ja teiseks sellega, kas „kõiki ettevõtjaid, milles Gosselini juhatuse need kolm liiget on samuti esindatud selles funktsioonis, tuleb samuti lugeda seetõttu Gosselini emaettevõtjateks”.(72)
76. Määrava tähtsusega oleks aga olnud see, kui kõigi äriõigusel põhinevate formaalsete kaalutluste asemel oleks uuritud Portielje ja Gosselini vaheliste isiklike sidemete tegelikku mõju igapäevasele äritegevusele ja üksnes faktide alusel hinnatud, kas Gosselin sai – vastupidi 100% eeldusele – oma äripoliitika üle tegelikult sõltumatult otsustada. Selle kohta ei ole vaidlustatud kohtuotsuses kahjuks sõnagi öeldud.
77. Viimaks tuleb tagasi lükata Portielje vastuväide, et 100% eeldust „ei saa ümber lükata”, kui võtta arvesse mõju avaldamise võimalusi väljaspool asjaomaste juriidiliste isikute organeid. Esiteks ei ole Portielje seda vastuväidet millegagi põhjendanud. Teiseks on ilmne, et igapäevase äritegevuse raames toimuvate sündmuste, samuti väljaspool juriidiliste isikute organeid toimuva tegevuse kohta saab kindlasti leida tõendeid, näiteks sisemisest kirjavahetusest ja dokumentidest, koosolekutel tehtud märkmetest ja tunnistustest.(73) Olenevalt selliste tõendite sisust võivad need 100% eelduse ümber lükata või seda kinnitada.
78. Apellatsioonkaebuse teise väite teine ja kolmas osa on seega põhjendatud.
C. Vahejäreldus
79. Kokkuvõttes võib seega öelda, et apellatsioonkaebuse esimese väite mõlemad osad ning teise väite teine ja kolmas osa on põhjendatud.
80. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 61 esimene lõik sätestab, et kui apellatsioonkaebus on põhjendatud, tühistab Euroopa Kohus Üldkohtu otsuse. Järelikult tuleb vaidlustatud kohtuotsuse resolutsiooni punktid 4 ja 6, milles Üldkohus tegi otsuse kohtuasjas T‑209/08 Portielje esitatud hagi kohta, tühistada. See ei mõjuta vaidlustatud kohtuotsuse ülejäänud osa, mis ei ole käesoleva apellatsioonimenetluse esemeks.
V. Otsus Portielje tühistamishagi kohta
81. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 61 esimesest lõigust tuleneb, et Euroopa Kohus võib juhul, kui menetlusstaadium lubab, teha ise asja suhtes lõpliku kohtuotsuse või suunata asja tagasi Üldkohtusse otsustamiseks.
82. Käesolevas asjas hindas Üldkohus oma otsuses põhjalikult Portielje poolt kohtuasja T‑209/08 menetlemisel esimeses kohtuastmes esitatud väiteid. Pooltel oli Üldkohtu menetluses võimalus esitada oma seisukohad kõigi käesoleva asja lahendamiseks oluliste küsimuste kohta. Ka faktilisi asjaolusid ei ole vaja täiendavalt selgitada. Menetlusstaadium lubab seega teha otsuse.
A. Kohtuasjas T‑209/08 Portielje esitatud hagi esimene väide
83. Kohtuasjas T‑209/08 esitatud hagi esimeses väites märgib Portielje, et ta ei ole ettevõtja konkurentsiõiguse tähenduses, mistõttu ei esine tema ja Gosselini vahel ema‑ ja tütarettevõtja suhet.(74)
84. See väide tuleb eespool(75) esitatud põhjustel tagasi lükata.
B. Kohtuasjas T‑209/08 Portielje esitatud hagi teine väide
85. Kohtuasjas T‑209/08 esitatud hagi teises väites märgib Portielje, et teda ei saa pidada vastutavaks Gosselini tegevuse eest, sest ta ei avaldanud sellele äriühingule otsustavat mõju.(76)
86. Selle kohta tuleb märkida, et vaieldamatult kontrollib Portielje kõiki või peaaegu kõiki Gosselini aktsiaid.(77) Vastavalt Akzo Nobeli kohtupraktikale(78) tuleb seega ümberlükatavalt eeldada, et Portielje avaldab Gosselinile tegelikult otsustavat mõju.
87. Selle eelduse ümberlükkamiseks esitab hageja puhtformaalseid sihtasutuste‑ ja äriõiguse sätetel põhinevaid väiteid Portielje ja Gosselini organite kohta. Ta viitab Gosselini juhatuse liikmete seadusest tulenevale kohustusele tegutseda üksnes selle äriühingu huvides ja rõhutab, et Portielje ja Gosselini juhatuste puhul on tegemist kollegiaalsete organitega, mille liikmed kattuvad vaid osaliselt.
88. Nagu eespool siiski märgitud,(79) ei piisa üksnes sellest väitest, kuna määrava tähtsusega on tegelikud suhted ja majanduslik tegelikkus. See kehtib eriti käesoleva juhtumiga sarnases olukorras, kus Portielje ja Gosselini juhatused ei olnud küll täiesti identsed, kuid mõlema juriidilise isiku vahel oli kolme ühise juhatuse liikme tõttu oluline isikuline side. Seda sidet arvesse võttes tugevneb veelgi esialgne mulje, et Gosselin ei olnud Portieljest sõltumatu ja nende huvid kattusid.
89. Hageja ülesanne(80) oleks olnud tõendada, et käesolevas asjas hoidis „emaettevõtja” Portielje end oma „tütarettevõtja” Gosselini suhtes tagasi, nii et viimane otsustas esimese 100% kontrollist hoolimata sõltumatult oma tegutsemise üle turul.(81)
90. Seejuures ei ole mingil juhul tegemist probatio diabolica’ga, mille puhul nõutakse emaettevõtjalt negatiivsete faktide tõendamist.(82) Pigem saab, nagu eespool märgitud,(83) igapäevasest äritegevusest tulenevate konkreetsete tõendite alusel selgitada, kas ja mil määral tütarettevõtja ise oma äripoliitika ja turul tegutsemise üle otsustas ning seega oma emaettevõtjast sõltumatu oli.
91. Kuna Portielje ei esitanud – peale selle, et ta jäi kindlaks sihtasutuste‑ ja äriõigusest tulenevale kontekstile – 100% eelduse ümberlükkamiseks siiski ühtegi konkreetset fakti ega käsitlenud eelkõige seda, millist mõju tema isiklikud sidemed Gosseliniga tegelikult avaldasid, on tema hagi teine väide samuti põhjendamatu.
C. Muud küsimused
92. Mis puudutab teisi kohtuasjas T‑209/08 Portielje esitatud väiteid, siis leidis juba Üldkohus, et kõik need on põhjendamatud. Ma uurisin ka ise neid väiteid ja leian samuti – peamiselt samadel põhjustel, mida Üldkohus nimetas oma vaidlustatud kohtuotsuses –, et need on põhjendamatud.
93. Ka trahvi vähendamise otsus, mille Üldkohus Gosselini suhtes tegi, ei saa Portieljele mõju avaldada. Seda seetõttu, et karistuse vähendamine puudutab ajavahemikku 30. oktoobrist 1993 kuni 14. novembrini 1996, kuid Portielje oli vaidlusaluse otsuse järgi solidaarselt vastutav üksnes ajavahemikul 1. jaanuarist 2002 kuni 18. septembrini 2002.
94. Lisaks ei nähtu minu arvates ühtegi asjaolu, mis viitaks sellele, et Portieljele määratud trahv oleks vääralt arvutatud, et see oleks ebaproportsionaalne või lihtsalt asjakohatu. Sellest tulenevalt ei ole käesoleval juhul mingit põhjust selle trahvi tühistamiseks või muutmiseks, isegi kui võtta arvesse Euroopa Kohtu täielikku pädevust (ELTL artikkel 261 koostoimes määruse nr 1/2003 artikliga 31).
D. Vahejäreldus
95. Kokkuvõttes tuleb seega Portielje esitatud tühistamishagi kohtuasjas T‑209/08 jätta põhjendamatuse tõttu täies ulatuses rahuldamata.
VI. Kohtukulud
96. Kodukorra artikli 184 lõige 2 sätestab, et kui apellatsioonkaebus on põhjendatud ja Euroopa Kohus teeb ise kohtuasjas lõpliku otsuse, otsustab ta kohtukulude jaotamise.(84)
97. Vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artikli 138 lõikele 1 koosmõjus artikli 184 lõikega 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon palus mõista kohtukulud välja Portieljelt ja Portielje on kohtuasja mõlemas kohtuastmes kaotanud, tuleb temalt välja mõista mõlema kohtuastme kulud.
VII. Ettepanek
98. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku langetada järgmine otsus:
1. Tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 16. juuni 2011. aasta otsuse liidetud kohtuasjades T‑208/08 ja T‑209/08: Gosselin Group NV jt vs. komisjon resolutsiooni punktid 4 ja 6.
2. Jätta kohtuasjas T‑209/08 ettevõtja Stichting Administratiekantoor Portielje esitatud tühistamishagi rahuldamata.
3. Jätta ettevõtja Stichting Administratiekantoor Portielje poolt kohtuasjas T‑209/08 kantud esimese kohtuastme kulud ja käesoleva apellatsioonimenetluse kulud tema enda kanda.