CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 6 de Outubro de 2011 (1)
Processo C‑366/10
The Air Transport Association of America e o.
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Administrative Court (Reino Unido)]
«Ambiente – Gases com efeito de estufa – Licenças de emissão – Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União Europeia (‘Regime de comércio de licenças de emissão da UE’) – Inclusão das actividades da aviação – Transporte aéreo internacional – Direito internacional – Compatibilidade do direito derivado da União com os acordos internacionais e o direito internacional consuetudinário – Directivas 2003/87/CE e 2008/101/CE»
Índice
I – Introdução
II – Quadro jurídico
A – Direito internacional
1. Convenção de Chicago
2. Protocolo de Quioto
3. Acordo de Céu Aberto entre a União Europeia e os E.U.A.
B – Direito da União
C – Direito nacional
III – Litígio no processo principal
IV – Pedido de decisão prejudicial e processo no Tribunal de Justiça
V – Apreciação
A – Quanto à utilização de acordos internacionais e de princípios do direito consuetudinário internacional como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101 (primeira questão)
1. Acordos internacionais [primeira questão, alíneas e) a g)]
a) Convenção de Chicago [primeira questão, alínea e)]
i) Não vinculação à Convenção de Chicago ao abrigo do artigo 351.° TFUE
ii) Não vinculação à Convenção de Chicago por meio da sucessão funcional
iii) Conclusão intermédia
b) Protocolo de Quioto e Acordo de Céu Aberto [primeira questão, alíneas f) e g)]
i) Observação preliminar
ii) Protocolo de Quioto [primeira questão, alínea g)]
– Natureza e sistemática do Protocolo de Quioto
– Artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto
iii) Acordo de Céu Aberto [primeira questão, alínea f)]
– Natureza e sistemática do Acordo de Céu Aberto
– Carácter incondicional e suficientemente preciso do conteúdo das disposições em causa do Acordo de Céu Aberto
iv) Conclusão intermédia
2. Direito consuetudinário internacional [primeira questão, alíneas a) a d)]
a) Quanto à existência dos princípios do direito consuetudinário internacional em causa e à vinculação da União Europeia a estes princípios
i) Soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo [primeira questão, alínea a)]
ii) Ilegitimidade das reivindicações de soberania sobre o alto mar [primeira questão, alínea b)]
iii) Liberdade de sobrevoar o alto mar [primeira questão, alínea c)]
iv) Presumível jurisdição exclusiva sobre as aeronaves em alto mar [primeira questão, alínea d)]
b) Quanto à elegibilidade dos princípios do direito consuetudinário internacional em causa como critério para a apreciação da validade no contexto de um processo instaurado por pessoas singulares ou colectivas
3. Conclusão intermédia
B – Quanto à compatibilidade da Directiva 2008/101 com os acordos internacionais e princípios do direito consuetudinário internacional enunciados (segunda a quarta questões)
1. Compatibilidade com determinados princípios do direito consuetudinário internacional (segunda questão)
a) Quanto à ausência de um efeito extraterritorial do regime de comércio de licenças de emissão da UE
b) Quanto à existência de um elemento de conexão territorial suficiente
c) Quanto à ausência de prejuízo para a soberania de países terceiros
d) Conclusão intermédia
2. Compatibilidade com determinados acordos internacionais (terceira e quarta questões)
a) Legalidade da inclusão das partes dos voos efectuadas fora do espaço aéreo da UE no regime de comércio de licenças de emissão da UE (terceira questão)
i) Compatibilidade com os artigos 1.°, 11.° e 12.° da Convenção de Chicago [terceira questão, alínea a)]
ii) Compatibilidade com o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto [terceira questão, alínea b)]
b) Legalidade da acção isolada da União Europeia fora da OACI [quarta questão, alínea a)]
i) Compatibilidade com o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto
ii) Compatibilidade com o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto
– Inexistência de normas ambientais contrárias da OACI
– Não violação da proibição de discriminação do Acordo de Céu Aberto
– Não proibição de uma acção isolada fora do âmbito da OACI
c) Não violação da proibição de encargos sobre o direito de entrada ou de saída das aeronaves [quarta questão, alínea b)]
d) Não violação da proibição de impostos e encargos sobre o combustível [quarta questão, alínea c)]
i) Quanto à proibição de impostos especiais de consumo sobre o combustível
ii) Quanto à proibição de direitos aduaneiros sobre o combustível
iii) Conclusão intermédia
C – Síntese
VI – Conclusão
I – Introdução
1. O regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, adoptado pela União Europeia em 2003, constitui um elemento central da política europeia de protecção do clima (2). Este regime procura, por um lado, concretizar objectivos importantes de política ambiental das instituições europeias e visa, por outro, cumprir os compromissos assumidos pela União e os seus Estados‑Membros desde a década de noventa no âmbito das Nações Unidas, em especial, no denominado Protocolo de Quioto.
2. A Directiva 2008/101/CE (3) prevê, a partir de 1 de Janeiro de 2012, a inclusão igualmente das actividades da aviação neste regime de comércio de licenças de emissão da UE.
3. A isto opõem‑se várias companhias aéreas e associações de companhias aéreas com sede nos Estados Unidos da América (E.U.A.) e no Canadá. Estas contestam perante a High Court of Justice of England and Wales as medidas adoptadas pelo Reino Unido para a transposição da Directiva 2008/101. A este respeito, alegam que, ao incluir o transporte aéreo internacional – em particular, o transporte aéreo transatlântico – no seu regime de comércio de licenças de emissão, a União Europeia viola uma série de princípios do direito internacional consuetudinário, assim como diversos acordos internacionais.
4. O Tribunal de Justiça é agora chamado a pronunciar‑se, a título prejudicial, sobre a validade da Directiva 2008/101. A sua decisão é susceptível de revestir uma importância fundamental não só para a futura configuração da política europeia de protecção do ambiente, mas também, de um modo geral, para a relação existente entre o direito da União e o direito internacional. Em especial, importa analisar se e em que medida os particulares podem invocar em juízo determinados acordos internacionais e princípios do direito internacional consuetudinário para impugnar um acto jurídico da União Europeia.
II – Quadro jurídico
A – Direito internacional
5. No pedido de decisão prejudicial, faz‑se referência, por um lado, a determinados princípios do direito internacional consuetudinário e, por outro, a diversos acordos internacionais, em particular, à Convenção de Chicago, ao Protocolo de Quioto e ao denominado Acordo de Céu Aberto celebrado entre a União Europeia e os Estados Unidos da América.
1. Convenção de Chicago
6. Da Convenção sobre a Aviação Civil Internacional, aberta à assinatura em Chicago em 7 de Dezembro de 1944 (4) (a seguir «Convenção de Chicago»), fazem parte, não a União Europeia, mas sim todos os seus 27 Estados‑Membros. O seu capítulo I («Princípios gerais e campo de aplicação») contém, no artigo 1.°, uma disposição relativa à soberania sobre o espaço aéreo:
«Os Estados contratantes reconhecem que cada Estado tem a soberania completa e exclusiva sobre o espaço aéreo que cobre o seu território.»
7. No capítulo II da Convenção de Chicago («Sobrevoo do território dos Estados Contratantes»), o artigo 11.°, com a epígrafe «Aplicação das regras do ar», prevê o seguinte:
«Sem prejuízo das disposições desta Convenção, as leis e regulamentos de cada Estado contratante relativos à entrada no seu território e à saída dele das aeronaves afectas à navegação aérea internacional, ou relativos à manobra e navegação daquelas aeronaves enquanto permanecem dentro do seu território, aplicar‑se‑ão, sem distinção de nacionalidade, às aeronaves de todos os Estados contratantes, devendo tais aeronaves observá‑los à chegada, à partida e durante a sua permanência no território daquele Estado.»
8. Além disso, relativamente às «Regras do ar», o artigo 12.° da Convenção de Chicago dispõe:
«Cada Estado contratante compromete‑se a adoptar as medidas necessárias para garantir que as aeronaves que sobrevoem o seu território ou nele manobrem e as aeronaves portadoras do distintivo da sua nacionalidade, onde quer que se encontrem, se conformem, umas e outras, com as leis e regulamentos sobre voo ou manobra em vigor no respectivo Estado. Cada Estado contratante compromete‑se a manter, na medida do possível, os seus regulamentos nesta matéria de harmonia com os que forem estabelecidos sempre que for julgado oportuno pela Organização, ao abrigo da presente Convenção. No alto mar, as regras em vigor serão as que se estabeleçam de acordo com esta Convenção. Cada Estado contratante compromete‑se a perseguir os infractores dos regulamentos em vigor.»
9. O artigo 15.° da Convenção de Chicago trata das «Taxas de aeroporto e outras análogas»:
«Os aeroportos de um Estado contratante abertos ao uso público das aeronaves nacionais estarão também […] abertos, nas mesmas condições, às aeronaves de todos os outros Estados contratantes. [...]
Quaisquer taxas lançadas ou cujo lançamento seja permitido por um Estado contratante para a utilização de tais aeroportos e facilidades de navegação aérea pelas aeronaves dos outros Estados contratantes não deverão exceder:
a) Para as aeronaves não afectas a serviços aéreos internacionais regulares, as que foram pagas pelas aeronaves nacionais do mesmo tipo usadas em serviços análogos; e
b) Para as aeronaves afectas a serviços aéreos internacionais regulares, as que forem pagas pelas aeronaves nacionais utilizadas em serviços aéreos internacionais análogos.
Todas estas taxas serão tornadas públicas e comunicadas à Organização da Aviação Civil Internacional […]. Nenhumas taxas, direitos ou outros encargos que visem unicamente o direito de trânsito, entrada ou saída, relativamente ao seu território, serão lançados por um Estado contratante sobre as aeronaves de outro Estado contratante ou sobre as pessoas e bens que se encontrem a bordo.»
10. O artigo 24.°, contido no capítulo IV da Convenção de Chicago («Medidas para facilitar a navegação aérea»), tem por objecto a «Isenção de direitos aduaneiros» e apresenta, resumidamente, o seguinte teor:
«a) As aeronaves que entrem, saiam ou atravessem o território de um Estado contratante serão temporariamente isentas de direitos aduaneiros, sujeitando‑se contudo aos regulamentos aduaneiros desse Estado. Os combustíveis […] existentes a bordo de uma aeronave pertencente a um Estado contratante, à chegada ao território de outro Estado contratante, e que se encontrem ainda a bordo à partida do território desse Estado, serão isentos de direitos aduaneiros, taxas de inspecção ou de quaisquer outros direitos ou taxas do mesmo género, quer nacionais, quer locais. […]
[…]»
11. A Organização da Aviação Civil Internacional (a seguir «OACI») foi criada pela Convenção de Chicago, tendo desde 1947 o estatuto de organismo especializado das Nações Unidas (5). Dela fazem parte todos os 27 Estados‑Membros da União Europeia, ao passo que a União, em si mesma, dentro da OACI, tem apenas um estatuto de observador. A OACI pode adoptar normas jurídicas e ainda apresentar recomendações de política legislativa não vinculativas.
2. Protocolo de Quioto
12. O Protocolo de Quioto à Convenção‑Quadro das Nações Unidas sobre as Alterações Climáticas (Protocolo de Quioto (6)) foi aprovado em 11 de Dezembro de 1997, tendo entrado em vigor em 16 de Fevereiro de 2005. Este Protocolo foi ratificado quer pela então Comunidade Europeia (7), quer por todos os 27 Estados‑Membros da União Europeia.
13. No quadro do Protocolo de Quioto, as partes contratantes consideradas «países desenvolvidos» (8) comprometeram‑se a limitar ou reduzir as suas emissões antropogénicas de gases com efeito de estufa. Neste sentido, no período compreendido entre 2008 e 2012, a União Europeia e os seus Estados‑Membros estão sujeitos a uma obrigação global de redução das suas emissões de gases com efeito de estufa em 8% relativamente aos níveis de 1990 (9).
14. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), vii), do Protocolo de Quioto, entre as possíveis medidas a adoptar pelas partes contratantes deste protocolo no cumprimento dos seus compromissos de limitação e redução das suas emissões incluem‑se igualmente:
«Limitar e/ou reduzir as emissões de gases com efeito de estufa não controlados pelo Protocolo de Montreal, através de medidas no sector dos transportes;»
15. O artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto determina ainda:
«As Partes incluídas no Anexo I comprometem‑se a procurar limitar ou reduzir as emissões de gases com efeito de estufa não controlados pelo Protocolo de Montreal resultantes do combustível usado nos transportes aéreos e marítimos internacionais, por intermédio da Organização de Aviação Civil Internacional e da Organização Marítima Internacional, respectivamente.»
3. Acordo de Céu Aberto entre a União Europeia e os E.U.A.
16. O Acordo de Transporte Aéreo entre a Comunidade Europeia e os seus Estados‑Membros, por um lado, e os Estados Unidos da América, por outro (10) (a seguir «Acordo de Céu Aberto»), foi assinado em Abril de 2007 e alterado em vários pontos mediante um protocolo datado de 24 de Junho de 2010 («Protocolo de Alteração de 2010») (11). A versão original do Acordo de Céu Aberto foi objecto de aplicação, a título provisório, desde de 30 de Março de 2008 (12), sendo que a versão resultante do Protocolo de Alteração de 2010 é aplicável, a título provisório, desde 24 de Junho de 2010 (13).
17. O artigo 2.° do Acordo de Céu Aberto consagra o princípio das «oportunidades justas e equitativas» nos seguintes termos:
«Cada parte oferece às transportadoras aéreas de ambas as partes oportunidades justas e equitativas de concorrência no mercado dos transportes aéreos internacionais regidos pelo presente acordo.»
18. O artigo 3.° do Acordo de Céu Aberto, com a epígrafe «Concessão de Direitos», determina, mais precisamente no seu n.° 4, o seguinte:
«As partes autorizam as companhias aéreas a definir a frequência e capacidade de transporte aéreo internacional oferecidas, segundo considerações comerciais de mercado. Por força desse direito, as partes não limitam unilateralmente o volume de tráfego, frequência ou regularidade do serviço, nem o tipo ou tipos de aeronaves operadas pelas companhias aéreas da outra parte, nem exigem a notificação de horários, programas de voos não regulares ou planos de exploração pelas companhias aéreas da outra parte, excepto por motivos de ordem aduaneira, técnica, operacional ou ambiental (nos termos do artigo 15.°), sob condições uniformes, em conformidade com o artigo 15.° da convenção.»
19. Quanto à «aplicação da legislação», o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto contém a seguinte disposição:
«1. As disposições legislativas e regulamentares de uma parte relativas à entrada ou saída do seu território de aeronaves utilizadas na navegação aérea internacional, ou à exploração e navegação dessas aeronaves enquanto permanecem no seu território, são aplicadas às aeronaves usadas pelas companhias aéreas da outra parte e observadas por essas aeronaves à entrada ou saída e enquanto permanecerem no território da primeira parte.
2. À entrada, durante a sua permanência ou à saída do território de uma parte, os passageiros, tripulação ou carga das companhias aéreas da outra parte, ou terceiros em nome destes, cumprem as disposições legislativas e regulamentares aplicáveis no território dessa parte relativas à entrada ou saída do seu território de passageiros, tripulação ou carga transportada em aeronaves (incluindo a regulamentação relativa à entrada, saída, imigração, passaportes, alfândegas e controlo sanitário ou, no caso do correio, a regulamentação no domínio postal).»
20. Sob a epígrafe «Direitos aduaneiros e taxas», o artigo 11.° do Acordo de Céu Aberto prevê a seguinte disposição:
«1. À chegada ao território de uma parte, as aeronaves utilizadas no transporte aéreo internacional pelas companhias aéreas da outra parte, […] estarão isent[a]s, em condições de reciprocidade, de todas as restrições à importação, impostos sobre a propriedade e sobre o capital, direitos aduaneiros, impostos especiais de consumo e outros emolumentos e taxas equiparadas a) cobrados pelas autoridades nacionais ou pela Comunidade Europeia e b) não baseados no custo dos serviços prestados, na condição de esses equipamentos e provisões permanecerem a bordo da aeronave.
2. Numa base de reciprocidade, são igualmente isentos dos impostos, imposições, direitos, emolumentos e taxas referidos no n.° 1 do presente artigo, à excepção das taxas sobre o custo dos serviços prestados:
[…]
c) Os lubrificantes e consumíveis técnicos introduzidos ou fornecidos no território de uma parte para serem usados numa aeronave de uma transportadora aérea da outra parte utilizada no transporte aéreo internacional, ainda que esses aprovisionamentos se destinem a ser usados num troço da viagem efectuado sobre o território da parte em que foram embarcados;
[…]»
21. No artigo 15.° do Acordo de Céu Aberto, com a epígrafe «Ambiente», encontra‑se uma disposição que – na versão do Protocolo de Alteração de 2010 – dispõe resumidamente o seguinte (14):
«1. As Partes reconhecem a importância da protecção ambiental na definição e aplicação da política de aviação internacional, ponderando cuidadosamente os custos e benefícios das medidas de protecção do ambiente na definição de tal política e propondo conjuntamente, se for caso disso, soluções eficazes à escala mundial. Neste contexto, as Partes tencionam cooperar para limitar ou reduzir, de forma economicamente razoável, o impacto da aviação internacional no ambiente.
2. Se uma Parte ponderar a possibilidade de adopção das medidas ambientais propostas a nível regional, nacional ou local, deveria avaliar as suas eventuais repercussões negativas no exercício dos direitos estabelecidos no presente Acordo e, se tais medidas forem adoptadas, deveria envidar os esforços necessários para reduzir essas repercussões. A pedido de uma Parte, a outra Parte deve facultar uma descrição de tais esforços de avaliação e redução.
3. Quando forem estabelecidas medidas ambientais, são cumpridas as normas ambientais aplicáveis à aviação adoptadas pela Organização da Aviação Civil Internacional nos anexos da Convenção, excepto no caso de terem sido notificadas diferenças. Nos termos do artigo 2.° e do n.° 4 do artigo 3.° do presente Acordo, as Partes adoptam as medidas ambientais aplicáveis aos serviços aéreos abrangidos pelo presente Acordo.
4. As Partes reafirmam o compromisso assumido pelos Estados‑Membros e pelos Estados Unidos de aplicarem o princípio da abordagem equilibrada.
[…]
7. Se as Partes o solicitarem, o Comité Misto, com a assistência de peritos, contribuirá para a formulação de recomendações que tratem de questões respeitantes à eventual sobreposição e à coerência entre as medidas de mercado relacionadas com as emissões da aviação aplicadas pelas Partes, a fim de evitar a duplicação de medidas e custos e reduzir, tanto quanto possível, a carga administrativa que pesa sobre as companhias aéreas. A aplicação destas recomendações fica subordinada a uma aprovação ou ratificação interna, conforme exigido por cada uma das Partes.
8. Se uma Parte considerar que uma questão relacionada com a protecção ambiental no sector da aviação, incluindo novas medidas propostas, suscita preocupações em termos da aplicação ou execução do presente Acordo, pode solicitar a realização de uma reunião do Comité Misto, conforme previsto no artigo 18.°, para analisar a questão e encontrar as respostas adequadas às preocupações consideradas legítimas.»
B – Direito da União
22. O regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa em vigor na União Europeia (regime de comércio de licenças de emissão da UE) visa limitar ou reduzir as emissões de gases com efeito de estufa através de instrumentos baseados no mercado. Este regime, designado, por vezes, igualmente por meio da expressão inglesa «cap and trade», foi introduzido pela Directiva 2003/87/CE (15) é aplicável à totalidade do Espaço Económico Europeu (EEE) (16).
23. Em conformidade com o seu quinto considerando, a Directiva 2003/87 destina‑se sobretudo a dar cumprimento aos compromissos decorrentes do Protocolo de Quioto assumidos pela União:
«A Comunidade Europeia e os seus Estados‑Membros decidiram cumprir os seus compromissos de redução das emissões antropogénicas de gases com efeito de estufa abrangidas pelo Protocolo de Quioto, em conformidade com a Decisão 2002/358/CE. A presente directiva destina‑se a contribuir para o cumprimento mais eficaz dos compromissos da União Europeia e dos seus Estados‑Membros, através da implementação de um mercado europeu de licenças de emissão de gases com efeito de estufa que seja eficiente e apresente a menor redução possível do desenvolvimento económico e do emprego.»
24. Inicialmente, o regime de comércio de licenças de emissão da UE não abrangia as emissões de gases com efeito de estufa decorrentes da aviação. Contudo, em 2008, o legislador da União decidiu incluir as actividades da aviação neste regime, nomeadamente, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2012. Portanto, pela primeira vez, em 2012, todas as companhias aéreas – mesmo as sediadas em países terceiros – terão de adquirir e devolver licenças de emissão para os seus voos com destino e a partir de aeroportos europeus. Para esse efeito, a Directiva 2003/87 foi alterada e completada pela Directiva 2008/101 (17).
25. A directiva alterada contém um novo capítulo II com o título «Aviação», o qual é composto pelos artigos 3.°‑A a 3.°‑G. O âmbito de aplicação deste capítulo é definido do seguinte modo no artigo 3.°‑A.
«As disposições do presente capítulo são aplicáveis à atribuição e emissão das licenças de emissão no que se refere às actividades de aviação enumeradas no Anexo I.»
De acordo com a definição constante do Anexo I da directiva alterada, as actividades de aviação na acepção da directiva consistem em «[v]oos com partida ou chegada num aeródromo situado no território de um Estado‑Membro ao qual se aplique o Tratado» (18).
Além disso, no Anexo IV, parte B, da directiva alterada, estabelece‑se que o cálculo das emissões provenientes das actividades de aviação é efectuado utilizando a fórmula «consumo de combustível × factor de emissão». Ademais, desse anexo resulta igualmente que a extensão da actividade de aviação dos operadores de aeronaves deve ser determinada com base na fórmula «toneladas‑quilómetro = distância × carga» e que, neste sentido, por distância entende‑se a distância ortodrómica entre o aeródromo de partida e o aeródromo de chegada mais um factor adicional fixo de 95 km.
26. Quanto à «quantidade total de licenças de emissão atribuídas às actividades de aviação», o artigo 3.°‑C da directiva alterada dispõe:
«1. Para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2012 e 31 de Dezembro de 2012, a quantidade total de licenças de emissão a atribuir aos operadores de aeronaves é equivalente a 97% das emissões históricas da aviação.
2. Para o período […], com início em 1 de Janeiro de 2013, e, à falta de alterações […], para cada período seguinte, a quantidade total de licenças de emissão a atribuir aos operadores de aeronaves é equivalente a 95% das emissões históricas da aviação multiplicadas pelo número de anos do período.
[…]» (19)
27. O artigo 3.°‑D da directiva alterada contém, sob a epígrafe «método de atribuição das licenças de emissão às actividades de aviação por leilão», a seguinte disposição:
«1. No período referido no n.° 1 do artigo 3.°‑C, são leiloados 15% das licenças de emissão.
2. A partir de 1 de Janeiro de 2013, são leiloados 15% das licenças de emissão. Esta percentagem pode ser aumentada por ocasião da revisão geral da presente directiva.
[…]
4. Cabe aos Estados‑Membros determinar a utilização a dar aos proventos gerados pelos leilões das licenças de emissão. Esses proventos deverão ser utilizados para combater as alterações climáticas na UE e nos países terceiros, […]
[…]»
28. No capítulo IV da directiva alterada («Disposições aplicáveis à aviação e às instalações fixas»), o artigo 12.°, n.° 2‑A prevê o seguinte relativamente à transferência, devolução e anulação de licenças de emissão:
«Os Estados‑Membros responsáveis devem assegurar a devolução por cada operador de aeronaves, até 30 de Abril de cada ano, de um número de licenças de emissão equivalente ao total das emissões do ano civil anterior, verificadas nos termos do artigo 15.°, provenientes de actividades de aviação enumeradas no Anexo I em relação às quais é considerado o operador da aeronave. Os Estados‑Membros garantem que as licenças de emissão devolvidas nos termos do presente número são consequentemente anuladas.»
29. De acordo com o artigo 16.° da directiva alterada, os Estados‑Membros devem aplicar eficazmente o regime previsto de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa e prever sanções eficientes, proporcionadas e dissuasivas contra as violações. Estas sanções podem estender‑se até à proibição de operar, a qual poderá eventualmente ser decidida pela Comissão a pedido de um Estado‑Membro. Os Estados‑Membros devem publicar os nomes dos operadores de aeronaves que violem as suas obrigações decorrentes do regime de comércio de licenças de emissão.
30. Sob a epígrafe «medidas de países terceiros para reduzir o impacto da aviação nas alterações climáticas», o artigo 25.°‑A da directiva alterada determina:
«1. Se um país terceiro aprovar medidas para reduzir o impacto nas alterações climáticas dos voos que partem do seu território e aterram na Comunidade, a Comissão, depois de consultar o país terceiro, e os Estados‑Membros […], deve ponderar as opções disponíveis por forma a optimizar a interacção entre o regime comunitário e as medidas desse país.
Se necessário, a Comissão pode aprovar alterações de modo a excluir os voos provenientes do país terceiro em causa das actividades de aviação enumeradas no Anexo I, ou a prever quaisquer outras alterações das actividades de aviação enumeradas no Anexo I […].
[…]
2. A Comunidade e os seus Estados‑Membros continuam a procurar obter um acordo sobre medidas globais para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa provenientes da aviação. À luz de um tal acordo, a Comissão analisa se são necessárias alterações à presente directiva tal como se aplica aos operadores de aeronaves.»
31. A título complementar, importa fazer referência ao preâmbulo da Directiva 2008/101 cujo oitavo, nono, décimo, décimo primeiro e décimo sétimo considerandos contêm as seguintes afirmações:
«8. O Protocolo de Quioto […], exige que os países desenvolvidos se comprometam a procurar limitar ou reduzir as emissões de gases com efeito de estufa não controlados pelo Protocolo de Montreal provenientes dos transportes aéreos, por intermédio da Organização da Aviação Civil Internacional (OACI).
9. Embora a Comunidade não seja Parte contratante na [Convenção de Chicago], todos os Estados‑Membros são Partes contratantes nessa Convenção e membros da OACI, continuando a apoiar, com outros Estados na OACI, o trabalho sobre o desenvolvimento de medidas, incluindo instrumentos baseados no mercado, destinadas a fazer face ao impacto da aviação nas alterações climáticas. Na sexta reunião do Comité da OACI para a Protecção Ambiental na Aviação, realizada em 2004, foi acordado que um sistema de comércio de emissões especificamente concebido para o sector da aviação, baseado num novo instrumento jurídico sob os auspícios da OACI, não se afigurava suficientemente atractivo e deveria por conseguinte ser posto de parte. Consequentemente, a Resolução A35‑5 da 35.ª Assembleia da OACI, realizada em Setembro de 2004, não propôs um novo instrumento jurídico mas apoiou, em vez disso, um regime aberto de comércio de licenças de emissão e a possibilidade de os Estados incorporarem as emissões provenientes da aviação internacional nos respectivos regimes de comércio de licenças de emissão. O Apêndice L da Resolução A36‑22 da 36.ª Assembleia da OACI, realizada em Setembro de 2007, insta os Estados contratantes a não aplicarem um sistema de comércio de emissões aos operadores de aeronaves de outros Estados contratantes a não ser numa base de mútuo acordo entre esses Estados. Recordando que a Convenção de Chicago reconhece expressamente o direito de cada Parte contratante aplicar, numa base não discriminatória, as suas próprias disposições legislativas e regulamentares no domínio aeronáutico às aeronaves de todos os Estados, os Estados‑Membros da Comunidade Europeia e quinze outros Estados europeus apresentaram uma reserva sobre esta resolução e reservaram‑se o direito de, ao abrigo da Convenção de Chicago, tomar e aplicar medidas baseadas no mercado, numa base não discriminatória, a todos os operadores de aeronaves de todos os Estados que prestem serviços com partida ou destino no seu território ou no interior deste.
10. O sexto programa comunitário de acção em matéria de ambiente, estabelecido pela Decisão n.° 1600/2002/CE do Parlamento Europeu e do Conselho […], prevê que a Comunidade defina e empreenda acções específicas para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa provenientes da aviação, se tais medidas não forem acordadas no âmbito da OACI até 2002. Nas suas conclusões de Outubro de 2002, Dezembro de 2003 e Outubro de 2004, o Conselho instou reiteradamente a Comissão a propor acções para reduzir o impacto do transporte aéreo internacional nas alterações climáticas.
11. Para obter as importantes reduções de emissões necessárias, deverão ser aplicadas políticas e medidas, tanto a nível nacional como comunitário, que abranjam todos os sectores económicos da Comunidade. Se o impacto da aviação nas alterações climáticas continuar a crescer ao ritmo actual, irá comprometer de forma significativa as reduções efectuadas por outros sectores para fazer face às alterações climáticas.
[…]
17. A Comunidade e os seus Estados‑Membros deverão continuar a procurar obter um acordo sobre medidas globais para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa provenientes da aviação. O regime comunitário pode servir de modelo à utilização do comércio de emissões em todo o mundo. A Comunidade e os seus Estados‑Membros deverão manter‑se em contacto com os países terceiros durante a aplicação da presente directiva e encorajá‑los a tomar medidas idênticas. Se um país terceiro tomar medidas com efeitos ambientais pelo menos equivalentes aos da presente directiva a fim de reduzir o impacto dos voos com destino à Comunidade no clima, a Comissão deverá ponderar as opções disponíveis para optimizar a interacção entre o regime comunitário e as medidas tomadas por esse país, depois de consultar este último. Os regimes de comércio de emissões em desenvolvimento nos países terceiros começam a permitir optimizar a interacção com o regime comunitário no que se refere à aviação. A tomada de medidas bilaterais sobre a ligação do regime comunitário a outros regimes de comércio para formar um regime comum, ou a tomada em consideração de medidas equivalentes para evitar uma dupla regulamentação, poderão constituir um passo em direcção a um acordo global. Nos casos em que sejam tomadas tais medidas bilaterais, a Comissão pode alterar os tipos de actividades de aviação incluídas no regime comunitário e proceder, inclusivamente, aos consequentes ajustamentos à quantidade total de licenças a atribuir aos operadores de aeronaves.»
C – Direito nacional
32. No direito do Reino Unido, são relevantes as Aviation Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme Regulations 2009 (20) (regulamento de 2009 sobre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa no domínio da aviação, a seguir «Regulations de 2009»), que contêm uma parte das medidas nacionais de transposição da Directiva 2008/101 (21).
III – Litígio no processo principal
33. Na High Court of Justice of England and Wales (Queen’s Bench Division, Administrative Court), órgão jurisdicional de reenvio, está pendente uma acção contra as Regulations de 2009.
34. Esta acção foi intentada em 16 de Dezembro de 2009 por quatro demandantes com sede nos E.U.A.: a Air Transport Association of America (ATAA), a American Airlines (AA), a Continental Airlines (Continental) e a United Air Lines (UAL). A ATAA é uma associação comercial e de prestação de serviços de transportadoras aéreas dos E.U.A. sem fins lucrativos. A AA, a Continental e a UAL são três companhias aéreas com sede nos E.U.A., que operam à escala mundial e que servem igualmente destinos na União Europeia. O Estado responsável por estas companhias aéreas na acepção do regime de comércio de licenças de emissão da UE é o Reino Unido (22).
35. O demandado é o Ministro da Energia e Alterações Climáticas (23) do Reino Unido na qualidade de principal autoridade nacional competente para a aplicação da Directiva 2008/101.
36. Ambas as partes foram apoiadas pelos respectivos intervenientes. A favor das demandantes, no litígio no processo principal intervieram duas outras associações (24): por um lado, a International Air Transport Association (IATA), uma associação internacional de companhias aéreas, e, por outro, o National Airlines Council of Canada (NACC), uma associação canadiana de companhias aéreas. A favor do demandado, intervieram no total cinco organizações ambientais (25), nomeadamente, a Aviation Environment Federation (AEF), a secção britânica do World Wide Fund For Nature (WWF‑UK), a European Federation for Transport and Environment (EFTE), o Environmental Defense Fund (EDF) e a Earthjustice.
37. No essencial, as demandantes alegam, apoiadas pelas suas intervenientes, que a Directiva 2008/101 – cuja transposição é objecto das Regulations de 2009 – não é compatível com o direito internacional, sendo, por conseguinte, inválida. O demandante e os seus intervenientes defendem o ponto de vista diametralmente oposto.
IV – Pedido de decisão prejudicial e processo no Tribunal de Justiça
38. Por despacho de 8 de Julho de 2010, entrado no Tribunal de Justiça em 22 de Julho de 2010, a High Court of Justice of England and Wales (Queen’s Bench Division, Administrative Court) submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais.
1) Podem algumas ou todas as seguintes normas de direito internacional ser invocadas no presente processo para impugnar a validade da Directiva 2003/87/CE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101/CE, de modo a incluir as actividades da aviação no regime de comércio de licenças de emissão na UE (designadas em conjunto por «directiva alterada»):
a) o princípio do direito consuetudinário internacional segundo o qual cada Estado tem soberania completa e exclusiva sobre o seu espaço aéreo;
b) o princípio do direito consuetudinário internacional segundo o qual nenhum Estado pode legitimamente pretender submeter qualquer parte do alto mar à sua soberania;
c) o princípio do direito consuetudinário internacional que afirma a liberdade de sobrevoar o alto mar;
d) o princípio do direito consuetudinário internacional (cuja existência não é aceite pelo demandado) segundo o qual as aeronaves que sobrevoem o alto mar estão sujeitas à jurisdição exclusiva do país onde estiverem registadas, salvo disposição em contrário expressamente prevista num tratado internacional;
e) a Convenção de Chicago (em especial, os artigos 1.o, 11.o, 12.o, 15.o e 24.o);
f) o Acordo de Céu Aberto (em especial, os artigos 7.o, 11.o, n.° 2, alínea c), e 15.o, n.° 3);
g) o Protocolo de Quioto (em especial, o artigo 2.o, n.° 2)?
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:
2) A directiva alterada é inválida, se e na medida em que aplica o regime de comércio de licenças de emissão às partes dos voos (genericamente ou relativamente às aeronaves registadas em países terceiros) que tenham lugar fora do espaço aéreo dos Estados‑Membros da UE, por violação de um ou mais dos princípios do direito consuetudinário internacional acima referidos?
3) A directiva alterada é inválida, se e na medida em que aplica o regime de comércio de licenças de emissão às partes dos voos (genericamente ou relativamente a aeronaves registadas em países terceiros) que tenham lugar fora do espaço aéreo dos Estados‑Membros da UE:
a) por violação dos artigos 1.o, 11.o e/ou 12.o da Convenção de Chicago;
b) por violação do artigo 7.o do Acordo de Céu Aberto?
4) A directiva alterada é inválida, na medida em que aplica o regime de comércio de licenças de emissão às actividades da aviação:
a) por violação do artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto e do artigo 15.o, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto;
b) por violação do artigo 15.o da Convenção de Chicago, isoladamente ou em conjugação com os artigos 3.o, n.° 4, e 15.o, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto;
c) por violação do artigo 24.o da Convenção de Chicago, isoladamente ou em conjugação com o artigo 11.o, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto?
39. Apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça, as demandantes do litígio no processo principal, os intervenientes de ambas as partes do litígio no processo principal, os Governos da Bélgica, da Alemanha, da Espanha, da França, da Itália, dos Países Baixos, da Áustria, da Polónia, da Suécia, do Reino Unido, da Islândia e da Noruega, assim como o Parlamento Europeu, o Conselho da União Europeia e a Comissão Europeia.
40. Em 5 de Julho de 2011, o Tribunal de Justiça realizou uma audiência, na qual estiveram representados, com excepção dos Governos da Bélgica, da Alemanha, da Itália, dos Países Baixos, da Áustria e da Islândia, todas as partes que participaram na fase escrita, bem como ainda o Governo dinamarquês.
V – Apreciação
41. As demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio consideram que a inclusão do transporte aéreo internacional no regime de comércio de licenças de emissão da União Europeia é incompatível com uma série de princípios do direito consuetudinário internacional, assim como com diversos acordos internacionais. Por conseguinte, a Directiva 2008/101, mediante a qual o regime de comércio de licenças de emissão da UE foi alargado às actividades da aviação, é inválida.
42. No essencial, estas partes do processo impugnam a Directiva 2008/101 com base em três grupos de acusações: em primeiro lugar, alegam que a União Europeia excedeu as suas competências ao abrigo do direito internacional ao não limitar o seu regime de comércio de licenças de emissão a voos meramente intra‑europeus, antes incluindo igualmente neste regime as partes dos voos internacionais que têm lugar no alto mar ou no território de países terceiros (26). Em segundo lugar, estas partes consideram que o regime de comércio de licenças de emissão para o transporte aéreo internacional deve ser negociado e decidido no âmbito da OACI, e não introduzido de forma unilateral (27). Em terceiro lugar, estas partes entendem que o regime de comércio de licenças de emissão deve ser equiparado a um imposto ou encargo proibido pelos acordos internacionais (28).
43. É pacífico que a União Europeia está vinculada pelo direito internacional. Por um lado, a União tem personalidade jurídica (artigo 47.° TUE), podendo, por conseguinte, ser titular de direitos e obrigações de direito internacional. Por outro lado, a União declarou expressamente o objectivo de contribuir para a rigorosa observância e o desenvolvimento do direito internacional (artigo 3.°, n.° 5, segundo período, TUE), bem como promover em todo o mundo o respeito pelos princípios do direito internacional (artigo 21.°, n.° 1, primeiro parágrafo, TUE).
44. Assim, segundo jurisprudência assente, a União deve exercer as suas competências com respeito do direito internacional (29). No âmbito da sua competência nos processos prejudiciais [artigo 19.°, n.° 3, alínea b), TUE e artigo 267.°, n.° 1, alínea b), TFUE], cabe ao Tribunal de Justiça examinar se a validade dos actos adoptados pelas instituições da União é afectada pelo facto de estarem em contradição com uma norma de direito internacional (30).
45. No entanto, isto não significa que, em processos judiciais, os particulares (isto é, as pessoas singulares ou colectivas) possam invocar arbitrariamente disposições ou princípios de direito internacional para impugnar actos jurídicos das instituições da União. Pelo contrário, deve sempre determinar‑se separadamente, tendo em conta cada disposição e princípio de direito internacional concretamente em causa, se e em que medida estes podem ser utilizados, num processo instaurado por uma pessoa singular ou colectiva, como critério para a apreciação da legalidade dos actos jurídicos da União(31). Esta problemática, à qual se dedica a primeira questão prejudicial, precede logicamente a própria apreciação da validade da Directiva 2008/101 (ou seja, a apreciação da validade da Directiva 2003/87 com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101). Consequentemente, deve ser examinada em primeiro lugar.
46. Ao apreciar as questões jurídicas suscitadas, limitar‑me‑ei, além disso, aos princípios e disposições de direito internacional, que são concretamente objecto das questões formuladas pelo órgão jurisdicional nacional. Não se me afigura ser adequado abordar os restantes acordos internacionais invocados, em especial, pelas partes intervenientes em apoio das demandantes do litígio no processo principal (32). É certo que, em termos teóricos, é concebível que, nos processos prejudiciais, o Tribunal de Justiça se pronuncie oficiosamente sobre possíveis fundamentos de invalidade não referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio (33). Porém, no caso de reenvios prejudiciais para apreciação da validade, o Tribunal de Justiça apenas deve fazer um uso moderado desta possibilidade. Quando resulte dos autos que o órgão jurisdicional nacional recusou implicitamente interrogar o Tribunal de Justiça sobre uma disposição, este último deverá igualmente abster‑se da sua análise (34). Assim acontece no caso presente, dado que embora o despacho prejudicial apresentado pela High Court mencione, várias vezes, os restantes acordos internacionais referidos pelas intervenientes, estes não são objecto das questões relativas à validade submetidas ao Tribunal de Justiça.
A – Quanto à utilização de acordos internacionais e de princípios do direito consuetudinário internacional como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101 (primeira questão)
47. O problema fundamental a analisar no âmbito da primeira questão consiste em saber se e em que medida os acordos internacionais e os princípios do direito consuetudinário internacional referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio podem, em geral, ser utilizados como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101, nomeadamente, no que respeita a acções instauradas por pessoas singulares ou colectivas – no caso vertente, por empresas e associações de empresas – nos órgãos jurisdicionais nacionais.
48. Analisarei esta temática, antes de mais, à luz dos três acordos internacionais em causa – a Convenção de Chicago, o Protocolo de Quioto e o Acordo de Céu Aberto – (v., a este respeito, ponto 1, infra) e, em seguida, tendo por referência os diversos princípios do direito consuetudinário internacional mencionados pelo órgão jurisdicional de reenvio (v., a este respeito, ponto 2, infra).
1. Acordos internacionais [primeira questão, alíneas e) a g)]
49. Segundo jurisprudência assente, os acordos internacionais podem ser utilizados como critério para a apreciação da validade dos actos adoptados pelas instituições da União sob duas condições (35):
– Em primeiro lugar, a União Europeia deve estar vinculada pelo acordo em causa.
– Em segundo lugar, a natureza e a sistemática do acordo em causa não podem opor‑se a essa apreciação da validade, e as suas disposições devem, além disso, revelar‑se, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas.
50. A este respeito, no âmbito da segunda condição, importa ter em consideração que a questão da validade da Directiva 2008/101 no caso vertente coloca‑se no quadro de um processo instaurado por particulares (36) – diferentes companhias aéreas e uma associação de companhias aéreas.
a) Convenção de Chicago [primeira questão, alínea e)]
51. No que diz respeito, em primeiro lugar, à Convenção de Chicago, a primeira das condições referidas supra no n.° 49 não está, desde logo, preenchida.
52. De facto, a União Europeia não é parte contratante da Convenção de Chicago. Por conseguinte, do ponto de vista formal, esta convenção não cria para a União quaisquer direitos, nem obrigações.
53. Não obstante, as demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio consideram que a União está materialmente vinculada pela Convenção de Chicago. Para isso baseiam‑se, por um lado, no artigo 351.° TFUE e referem, por outro, a teoria da sucessão funcional.
54. Ambos os argumentos não podem, contudo, ser acolhidos.
i) Não vinculação à Convenção de Chicago ao abrigo do artigo 351.° TFUE
55. Do artigo 351.°, n.° 1, TFUE (então artigo 307.° CE ou artigo 234.° Tratado CEE) resulta que as disposições dos Tratados (isto é, o TUE e o TFUE (37)) não prejudicam os direitos e obrigações dos Estados‑Membros perante países terceiros, se e na medida em que estejam em causa direitos e obrigações decorrentes de convenções internacionais concluídas anteriormente à adesão do respectivo Estado‑Membro à União Europeia.
56. Ao reconhecer, nos termos do artigo 351.°, n.° 1, TFUE, essas convenções antigas concluídas pelos Estados‑Membros com países terceiros, o direito da União tem em conta o princípio do direito internacional pacta sunt servanda (38). Dito de outro modo: a adesão à União Europeia não obriga os Estados‑Membros a violarem os acordos internacionais celebrados anteriormente com países terceiros (39).
57. Por sua vez, as instituições da União têm, porém, simplesmente o dever de não impedir a execução das obrigações dos Estados‑Membros decorrentes dessas convenções antigas; a União, em si mesma, não assume qualquer compromisso a nível jurídico‑internacional perante os países terceiros visados na sequência das convenções antigas dos Estados‑Membros (40). É aplicável o princípio também reconhecido no direito internacional do efeito relativo dos tratados, segundo o qual as disposições dos tratados não criam direitos, nem obrigações para os sujeitos terceiros (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) (41).
58. A falta de vinculação da União às convenções antigas dos Estados‑Membros torna‑se, além disso, evidente quando se comparam as regras aplicáveis a essas convenções antigas contidas no artigo 351.° TFUE àquelas aplicáveis, nos termos do artigo 216.° TFUE, aos acordos celebrados pela própria União. Enquanto nomeadamente o n.° 2 do artigo 216.° TFUE prescreve que os acordos celebrados pela União vinculam as instituições da União e os Estados‑Membros, o artigo 351.° TFUE carece de uma disposição similar no que respeita às convenções antigas dos Estados‑Membros. Do artigo 351.° TFUE não decorre qualquer obrigação para as instituições europeias de adaptarem o direito da União às convenções antigas celebradas pelos seus Estados‑Membros. Em contrapartida, de acordo com o artigo 351.°, n.° 2, do TFUE, os Estados‑Membros deverão recorrer a todos os meios adequados para eliminar eventuais incompatibilidades entre as suas convenções antigas e os tratados fundamentais da União (o TUE e o TFUE). Caso seja necessário, os Estados‑Membros deverão adaptar ou denunciar as suas convenções antigas celebradas com países terceiros (42).
59. Portanto, do artigo 351.° TFUE não decorre qualquer vinculação da União à Convenção de Chicago.
ii) Não vinculação à Convenção de Chicago por meio da sucessão funcional
60. Não é igualmente possível estabelecer qualquer vinculação por parte da União à Convenção de Chicago mediante a teoria da sucessão funcional.
61. A teoria da sucessão funcional remonta ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo International Fruit Company. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça determinou que a então Comunidade Europeia estava vinculada pelas disposições do Acordo GATT 1947, mesmo sem uma adesão formal a esse acordo, na medida em que a Comunidade tinha assumido, por força do Tratado CEE, nos domínios de aplicação desse acordo, competências anteriormente exercidas pelos seus Estados‑Membros (43).
62. Contudo, esta jurisprudência relativa ao Acordo GATT não se pode aplicar, sem mais, a outros acordos internacionais (44). Em particular, esta jurisprudência não se adequa ao sector da aviação aqui em análise.
63. Por um lado, contrariamente ao que sustentam as demandantes e as associações que intervêm em seu apoio, a União assumiu efectivamente numerosas competências dos Estados‑Membros nomeadamente no domínio da aviação, porém, ainda não assumiu todas (45). Assim, por exemplo, os acordos de transporte aéreo eram celebrados, até há pouco tempo, como «acordos mistos», dos quais eram partes contratantes tanto a União, como os seus Estados‑Membros (46).
64. Por outro lado, não existem elementos que corroborem a tese de que a União Europeia ou anteriormente a Comunidade Europeia agiria no contexto da OACI como sucessora dos seus Estados‑Membros ou que uma actuação neste sentido seria aprovada pelas outras partes contratantes, tal como sucedeu no Acordo GATT 1947 (47). Como resulta igualmente dos autos, no âmbito da OACI, a União detém apenas um estatuto de observadora e coordena, antes das reuniões dos órgãos da OACI, as posições defendidas pelos seus Estados‑Membros, não agindo, porém, no quadro destes órgãos – em todo o caso, na situação actual – em substituição dos respectivos Estados‑Membros (48). Esta circunstância foi reconhecida pelas demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio em resposta a uma pergunta na audiência no Tribunal de Justiça.
65. Nestas condições, não se deve admitir a existência de qualquer sucessão funcional com base na qual a União teria assumido no contexto da OACI as funções dos seus Estados‑Membros e estaria, por conseguinte, vinculada ela própria – em termos materiais – pela Convenção de Chicago. O simples facto de todos os Estados‑Membros da União Europeia serem Estados contratantes da Convenção de Chicago não é, por si só, suficiente para a criação de um vínculo por parte da União a esta convenção (49).
iii) Conclusão intermédia
66. Uma vez que a União Europeia não está, deste modo, vinculada pela Convenção de Chicago, esta convenção não pode ser utilizada como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101. O facto de todos os Estados‑Membros da União serem partes contratantes da Convenção de Chicago pode, porém, ter efeitos sobre a interpretação das disposições do direito da União (50); esta circunstância decorre do princípio geral da boa‑fé, que é igualmente aplicável no direito internacional e que encontrou, além disso, no direito da União uma expressão particular no artigo 4.°, n.° 3, TUE (51).
b) Protocolo de Quioto e Acordo de Céu Aberto [primeira questão, alíneas f) e g)]
67. A União Europeia – então Comunidade Europeia – está indubitavelmente vinculada pelo Protocolo de Quioto e pelo Acordo de Céu Aberto na qualidade de parte contratante de ambos os acordos (v., igualmente, artigo 216.°, n.° 2, TFUE em conjugação com o artigo 1.°, n.° 3, terceiro período, TUE). Portanto, a primeira das condições referidas supra no n.° 49 está preenchida. Falta, no entanto, analisar se também a segunda dessas condições está satisfeita, isto é, se o Protocolo de Quioto e o Acordo de Céu Aberto, pela sua natureza e sistemática, são susceptíveis de ser utilizados como critério para a apreciação da validade de um acto jurídico da União, e se as disposições em causa destes acordos são, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas.
i) Observação preliminar
68. Todos os acordos internacionais celebrados pela União Europeia vinculam‑na, do ponto de visto do direito internacional, perante as outras partes contratantes. No entanto, a validade desses acordos no interior da União não se trata de uma questão de direito internacional, mas sim de direito da União. Em jurisprudência assente, o Tribunal de Justiça responde a esta questão no sentido de que, a partir da sua entrada em vigor, os acordos internacionais celerados pela União passaram a ser uma parte essencial («integrante») da ordem jurídica da União (52). Além disso, resulta do artigo 216.°, n.° 2, TFUE que estes acordos vinculam as instituições da União e os Estados‑Membros. Diferente da simples validade de um acordo internacional é, todavia, a questão dos efeitos das suas disposições num litígio concreto. Com efeito, da natureza e sistemática do respectivo acordo pode resultar que, a nível interno da União, as suas disposições não sejam, de modo algum, utilizáveis para efeitos do controlo jurisdicional da validade dos actos adoptados pelas instituições da União, ou apenas o sejam de forma limitada.
69. Os efeitos, na União Europeia, das disposições de um acordo celebrado por esta com Estados terceiros não podem ser determinados abstraindo da origem internacional das disposições em causa. Se um acordo – como acontece por regra – não contiver qualquer regulamentação expressa sobre que efeitos devem as suas disposições ter na ordem jurídica interna das partes contratantes, incumbe aos órgãos jurisdicionais competentes determinar esses efeitos por via da interpretação (53), baseando‑se nomeadamente no espírito, na sistemática ou nos termos do acordo (54). Em todo o caso, compete ao Tribunal de Justiça determinar, baseando‑se nomeadamente nos critérios acima referidos, se as disposições de um acordo internacional criam para os particulares da União o direito de as invocarem em juízo, com vista a impugnarem a validade de um acto jurídico da União (55).
70. Assim, no que diz respeito, por exemplo, às regras da OMC e às decisões adoptadas pelos seus órgãos, o Tribunal de Justiça decidiu em jurisprudência assente que, em virtude da sua natureza e sistemática, estas não podem, de modo algum, ser utilizadas como critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos da União. No essencial, o Tribunal de Justiça fundamenta a sua posição com base na grande «maleabilidade» (ou «flexibilidade», em francês: «souplesse») do Acordo GATT (e agora do direito da OMC), o qual foi concebido para soluções negociadas e assenta na ideia de reciprocidade (56).
71. Além disso, em termos gerais, nos processos instaurados por particulares (isto é, por pessoas singulares ou colectivas), um acordo internacional normalmente só pode constituir um critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos adoptados pelas instituições da União, quando, pela sua natureza e sistemática, seja susceptível de criar direitos invocáveis por um particular em juízo (57). Por outras palavras, o acordo internacional em causa deve, portanto, afectar a situação jurídica do particular (58).
72. A situação jurídica do particular é especialmente afectada quando, num acordo internacional, lhe são conferidos direitos e liberdades autónomas (59), como acontece, por exemplo, em numerosos acordos de associação, cooperação ou parceria celebrados pela União Europeia (60). Os acordos em matéria de protecção do meio ambiente podem, do mesmo modo, conter disposições invocáveis por qualquer parte interessada em juízo(61).
73. A possibilidade limitada de os particulares invocarem em juízo acordos internacionais como critério de validade pode explicar‑se através do objectivo de protecção dos direitos dos indivíduos: no direito da União – como também na maioria das ordens jurídicas internas –, os particulares beneficiam, em geral, de protecção jurídica, na medida em que tal seja necessário para salvaguardar os direitos ou liberdades que lhes são garantidos (v., igualmente, artigo 47.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia).
74. Neste contexto, também no caso vertente, o Acordo de Céu Aberto e o Protocolo de Quioto devem, num primeiro momento, ser objecto de análise quanto à questão de saber se, pela sua natureza e sistemática, estes acordos são susceptíveis de criar direitos invocáveis por um particular em juízo; num segundo momento, deve avaliar‑se em termos concretos se as respectivas disposições em causa desses acordos são, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas, para que um particular possa invocá‑las em juízo.
75. No caso vertente não é necessário averiguar se se deveriam aplicar outras condições mais favoráveis quando partes privilegiadas com legitimidade judiciária na acepção do artigo 263.°, n.° 2, TFUE invocam, através de recurso de anulação, que um acto jurídico da União viola as suas obrigações decorrentes do direito internacional (62). Neste sentido milita o facto de o direito internacional ser parte integrante do ordenamento jurídico da União e de, no sistema dos Tratados fundamentais da União Europeia, as partes privilegiadas com legitimidade judiciária poderem fazer valer não só os seus próprios direitos, mas também contribuir, no interesse geral, para a fiscalização da legalidade dos actos adoptados pelas instituições da União. Nos termos do artigo 3.°, n.° 5, segundo período, TUE, isto inclui igualmente a garantia de uma rigorosa observância do direito internacional.
ii) Protocolo de Quioto [primeira questão, alínea g)]
76. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao Protocolo de Quito, só as demandantes no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio defendem a possibilidade de uma aplicação directa deste protocolo. As instituições e Governos intervenientes no processo prejudicial, bem como as organizações ambientais sustentam o ponto de vista diametralmente oposto e partem do princípio de que o Protocolo de Quioto não pode constituir um critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101.
77. Este último entendimento é convincente. Nem a natureza e sistemática do Protocolo de Quioto, em geral, nem a disposição concretamente em causa (o seu artigo 2.°, n.° 2), em particular, permitem inferir quaisquer elementos a favor de uma aplicabilidade directa.
– Natureza e sistemática do Protocolo de Quioto
78. O Protocolo de Quioto constitui um acordo para a protecção do ambiente e do clima. Trata‑se de um Protocolo Adicional à Convenção‑quadro das Nações Unidas relativa às alterações climáticas (63).
79. O objectivo final da convenção‑quadro e de todos os instrumentos legais com ela relacionados consiste na estabilização das concentrações na atmosfera de gases com efeito de estufa a um nível que evite uma interferência antropogénica perigosa com o sistema climático (64). O preâmbulo da convenção‑quadro sublinha, designadamente, a preocupação da Humanidade com os efeitos adversos das alterações climáticas a nível planetário (65), apela à mais ampla cooperação possível entre todos os países (66), e salienta a soberania dos Estados na cooperação internacional relativa às alterações climáticas (67).
80. Este objectivo e o contexto geral, em que o Protocolo de Quioto se insere, indicam tratar‑se de um instrumento legal, que regula unicamente as relações entre os Estados (68) e as suas respectivas obrigações no âmbito dos esforços envidados, a nível mundial, no combate às alterações climáticas.
81. Esta impressão consolida‑se ao analisarem‑se as disposições mais importantes do próprio Protocolo de Quioto: este apresenta, em prol do desenvolvimento sustentável, um catálogo não exaustivo de políticas e medidas, que determinadas partes contratantes (em especial, os países desenvolvidos) devem implementar no cumprimento das suas respectivas obrigações de limitação e de redução das emissões (69).
82. É certo que se pode presumir que as medidas de protecção do clima adoptadas pelas partes contratantes no contexto do Protocolo de Quioto afectarão favoravelmente o indivíduo a médio e longo prazo, visto que visam a conservação do ambiente. Do mesmo modo, é provável que algumas das medidas adoptadas possam estar ligadas a encargos para os indivíduos. Porém, esses efeitos têm apenas natureza indirecta. Nem a convenção‑quadro, nem o Protocolo de Quioto contêm disposições concretas susceptíveis de dizer directamente respeito à situação jurídica do particular. Nestes instrumentos legais, não é possível encontrar mais do que algumas referências gerais à «Humanidade» e ao «Homem» (70).
83. Todos estes factos são contrários à hipótese de que os particulares possam invocar o Protocolo de Quioto em juízo, sobretudo quando pertencem a Estados que não ratificaram este protocolo (71).
84. Acresce que embora as obrigações acordadas no Protocolo de Quioto relativas à limitação e redução das emissões sejam quantificadas, estas deixam às partes contratantes uma ampla margem de apreciação quanto às políticas e às medidas a implementar em termos concretos de acordo com as suas especificidades nacionais (72). As obrigações decorrentes do Protocolo de Quioto necessitam todas de transposição para o direito interno e não são, além disso, suficientemente precisas para que possam produzir directamente efeitos em benefício ou em detrimento dos particulares (73).
– Artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto
85. A disposição específica do artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto, referida pelo órgão jurisdicional de reenvio, insere‑se perfeitamente na ideia geral acabada de descrever. As partes contratantes comprometem‑se (na parte aqui relevante) a procurar limitar ou reduzir as emissões de determinados gases com efeito de estufa resultantes do combustível usado nos transportes aéreos, por intermédio da OACI.
86. Consequentemente, a disposição em questão limita‑se a regular determinadas relações jurídicas entre as partes contratantes do Protocolo de Quioto. Esta disposição descreve o quadro organizativo em que as partes contratantes pretendem cooperar com o objectivo de limitar ou reduzir as emissões de determinados gases com efeito de estufa. Contudo, a situação jurídica dos particulares não é afectada por esta circunstância. Em especial, o procedimento indicado no artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto – cooperação das partes contratantes no âmbito da OACI – não tem a natureza de uma garantia processual, que se destinaria ou apenas seria adequada à protecção de quaisquer direitos ou interesses dos particulares.
87. Assim, os particulares não podem invocar o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto em juízo, pelo que, no caso vertente, esta disposição não pode ser utilizada como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101.
iii) Acordo de Céu Aberto [primeira questão, alínea f)]
88. No que respeita, em seguida, ao Acordo de Céu Aberto, a maioria das instituições e Governos intervenientes no processo prejudicial negam, em geral, também a este acordo a possibilidade de afectar a situação jurídica dos particulares. Contudo, a Comissão e o Governo francês admitem, em princípio, que as pessoas singulares e colectivas podem invocar o Acordo de Céu Aberto em juízo (74).
89. Compartilho deste último entendimento. Este corresponde melhor tanto à natureza e sistemática do Acordo de Céu Aberto, como às diferentes disposições em causa deste acordo.
– Natureza e sistemática do Acordo de Céu Aberto
90. É certo que algumas formulações específicas do Acordo de Céu Aberto podem sugerir que este acordo de transporte aéreo regula as relações entre as partes contratantes, isto é, entre a União Europeia – então Comunidade Europeia –, e os seus Estados‑Membros, por um lado, e os E.U.A., por outro (75).
91. No entanto, um grande número de outras formulações do Acordo de Céu Aberto faz referência explícita aos direitos e deveres dos particulares, dirigindo‑se, em especial, directamente às companhias aéreas e a outros prestadores de serviços (76). Em algumas partes, este acordo prevê mesmo direitos para «qualquer pessoa» (77). Essas formulações sugerem que o Acordo de Céu Aberto afecta, pelo menos, também a situação dos particulares, sobretudo a das empresas.
92. Esta impressão consolida‑se se se incluir o preâmbulo do Acordo de Céu Aberto no raciocínio. Este preâmbulo refere‑se à «concorrência entre companhias aéreas no mercado», a qual deve ser promovida «com um mínimo de intervenção e de regulamentação governamentais» (78), reforçada (79) e protegida contra falseamentos provocados por auxílios governamentais (80). É formulada a intenção de «abrir o acesso aos mercados» (81), e expresso o desejo de «permitir que as transportadoras aéreas ofereçam a passageiros e expedidores preços e serviços competitivos em mercados abertos» (82); além disso, deve ser facilitado o acesso das companhias aéreas aos mercados globais de capitais (83). Trata‑se, portanto, da concretização das liberdades económicas clássicas. Tais objectivos são característicos dos acordos internacionais cujo conteúdo não se esgota na regulamentação das relações entre as partes contratantes, tendo antes, além disso, igualmente em consideração a situação jurídica dos operadores económicos individuais. O papel do indivíduo no Acordo de Céu Aberto é particularmente evidente, em especial sempre que se faz referência às companhias (aéreas), aos passageiros, aos expedidores, aos consumidores ou até mesmo aos trabalhadores (84).
93. O acórdão Intertanko (85), para o qual remeteram várias instituições e Governos nas suas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, não se opõe à consideração de que o Acordo de Céu Aberto afecta a situação jurídica dos particulares.
94. É verdade que, no processo Intertanko, o Tribunal de Justiça conclui, pela natureza e sistemática da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (86), que esta convenção regula apenas as relações entre as partes contratantes e não confere aos particulares quaisquer direitos e liberdades autónomas, ainda que, por vezes, seja feita referência aos navios e seus direitos (87). No acórdão Intertanko, os direitos e deveres daqueles que navegam em navios por águas marinhas são entendidos simplesmente como um reflexo dos direitos e deveres dos respectivos Estados da sua bandeira (88).
95. Contudo, o simples facto do exercício de determinados direitos decorrentes de um acordo internacional estar ligado à nacionalidade da pessoa visada ou à nacionalidade de um navio ou aeronave, não se opõe à aplicabilidade directa de uma determinada disposição do acordo (89). De igual modo, o princípio amplamente reconhecido de que cada Estado deve estabelecer os requisitos necessários para a atribuição da sua cidadania ou da sua nacionalidade (90), não exclui, por si só, que as disposições ligadas à cidadania ou à nacionalidade constantes de acordos internacionais afectem a situação jurídica dos particulares.
96. A grande maioria dos acordos internacionais prevêem direitos e deveres apenas em relação aos nacionais das partes contratantes. Caso se pretenda excluir a aplicabilidade directa devido, simplesmente, a esta conexão com a nacionalidade, será quase impossível aos particulares invocar as disposições dos acordos internacionais que lhes digam respeito.
97. Porém, independentemente desta circunstância, a solução encontrada no acórdão Intertanko para a Convenção sobre o Direito do Mar não pode ser aplicada, sem mais, ao Acordo de Céu Aberto relevante no caso vertente.
98. Com efeito, a Convenção sobre o Direito do Mar dá uma maior ênfase à regulamentação das relações entre os Estados e atribui uma importância muito mais reduzida à situação jurídica do particular do que acontece no Acordo de Céu Aberto. A Convenção de Montego Bay tem por objectivo principal, nomeadamente, codificar, precisar e desenvolver regras de direito internacional geral relativas à cooperação pacífica da comunidade internacional na exploração, utilização e aproveitamento dos espaços marítimos (91), bem como criar uma «constituição dos mares» (92). Deve estabelecer‑se um justo equilíbrio entre os interesses dos Estados na sua qualidade de Estados costeiros e os interesses dos Estados na sua qualidade de Estados da bandeira, que podem entrar em conflito; a este respeito, as partes contratantes prevêem fixar os limites materiais e territoriais dos seus direitos de soberania respectivos (93).
99. No Acordo de Céu Aberto, as referências aos particulares e às empresas manifestam‑se de forma mais evidente do que na Convenção sobre o Direito do Mar (94), e, como já foi referido (95), o preâmbulo do Acordo de Céu Aberto sublinha a importância do indivíduo e das empresas com uma clareza que não encontra correspondência na Convenção sobre o Direito do Mar.
100. Além disso, a existência de um comité misto e de um processo de arbitragem para diferendos entre as partes contratantes relativos à aplicação ou interpretação do presente acordo (96) não exclui, de igual modo, necessariamente a possibilidade de este acordo afectar a situação jurídica dos particulares e a possibilidade de que algumas das suas disposições sejam directamente aplicáveis às pessoas singulares e colectivas (97). Efectivamente, ao contrário do direito da OMC, o Acordo de Céu Aberto baseia‑se nas negociações entre as partes contratantes e na reciprocidade de uma forma muito menos significativa (98).
101. Tudo ponderado, considero, portanto, que o Acordo de Céu Aberto, pela sua natureza e a sua sistemática, pode afectar a situação jurídica dos particulares. Nos litígios instaurados por particulares, o Acordo de Céu Aberto pode, por conseguinte, em princípio, ser utilizado como critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos da União.
– Carácter incondicional e suficientemente preciso do conteúdo das disposições em causa do Acordo de Céu Aberto
102. O órgão jurisdicional de justiça questiona‑se, em especial, sobre três disposições do Acordo de Céu Aberto: o artigo 7.°, o artigo 11.°, n.° 2, alínea c) e o artigo 15.°, n.° 3. Relativamente a cada uma destas disposições, importa analisar separadamente se estas são, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas para serem utilizadas como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101.
103. O artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto prevê – dito em termos mais simples –, que as disposições legislativas e regulamentares de uma parte previstas no contexto do seu território são igualmente aplicáveis às aeronaves, bem como aos passageiros, tripulação ou carga transportada pelas aeronaves das outras partes e devem ser por estas observadas. Esta disposição é, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicional, não pressupondo, em particular, necessariamente quaisquer normas internas de execução por parte das partes contratantes do Acordo de Céu Aberto. Além disso, esta disposição é suficientemente precisa para que dela se possam retirar consequências jurídicas para os particulares: esta descreve detalhadamente qual o tipo de disposições legislativas e regulamentares em causa (99), e ordena categoricamente a «aplicação» e «observância» dessas disposições legislativas e regulamentares. Ademais, este artigo dirige‑se, em concreto, aos particulares como destinatários, visto que as disposições legislativas e regulamentares em causa são aplicáveis e devem ser observadas especialmente pelas companhias aéreas (ou seja, as suas aeronaves e carga), bem como pelos passageiros e pela tripulação. Deste modo, o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto preenche todas as condições para uma aplicação directa.
104. O artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto prevê – dito em termos mais simples – uma isenção de impostos, direitos, taxas e emolumentos sobre o combustível, lubrificantes e consumíveis técnicos para as aeronaves das partes contratantes. Esta disposição é, de facto, suficientemente precisa para ser aplicada directamente, uma vez que determina em concreto quais os bens que beneficiam da isenção e qual o conteúdo da isenção. No entanto, a mesma não tem carácter incondicional, visto que apenas concede a isenção «em condições de reciprocidade» (100). A questão de saber se uma companhia aérea pode, num dado momento, invocar esta isenção perante uma determinada parte contratante do Acordo de Céu Aberto, depende, consequentemente, do comportamento da outra parte contratante nesse momento. Uma companhia aérea norte‑americana apenas poderá invocar a isenção prevista pelo Acordo de Céu Aberto perante as autoridades europeias, se e na medida em que, nesse momento, as autoridades do seu próprio Estado de estabelecimento concedam igualmente às empresas europeias isenções equivalentes. Face à existência desta condição, os requisitos para uma aplicação directa do artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto não se encontram preenchidas.
105. O artigo 15.°, n.° 3, primeiro período, do Acordo de Céu Aberto impõe, aquando do estabelecimento de medidas ambientais, a observância das normas ambientais aplicáveis à aviação adoptadas pela OACI, «excepto no caso de terem sido notificadas diferenças». Esta disposição não se afigura nem incondicional, nem suficientemente precisa para ser directamente aplicável: na sua parte final («excepto […]»), a mesma remete para o direito da OACI, não regulando ela própria em que condições as normas ambientais adoptadas pela OACI podem ser derrogadas. Além disso, não se vislumbra que esta disposição pudesse, de algum modo, afectar a situação jurídica dos particulares: está em causa o «estabelecimento» de medidas ambientais levado a cabo no interesse geral e não, ao contrário, a sua aplicação face às companhias aéreas.
106. No artigo 15.°, n.° 3, segundo período, do Acordo de Céu Aberto, as partes contratantes comprometem‑se a adoptar todas as medidas ambientais aplicáveis aos serviços aéreos em conformidade com o artigo 2.° e com n.° 4 do artigo 3.° do Acordo de Céu Aberto. Esta disposição diz especialmente respeito, ao contrário do que acontece com o artigo 15.°, n.° 3, primeiro período, à aplicação das medidas ambientais às companhias aéreas, podendo, portanto, produzir efeitos em termos concretos na sua situação jurídica. Do ponto de vista do conteúdo, esta disposição refere que as medidas ambientais devem ser adoptadas em conformidade com o princípio das oportunidades justas e equitativas das transportadoras aéreas (artigo 2.° do Acordo de Céu Aberto). Deve ainda em especial ser respeitado o direito de as companhias aéreas definirem a frequência e capacidade de transporte aéreo internacional oferecidas, segundo considerações comerciais de mercado (artigo 3.°, n.° 4, primeiro período, do Acordo de Céu Aberto). Além disso, devem adoptar‑se condições uniformes, em conformidade com o artigo 15.° da Convenção de Chicago («Convenção OACI») (artigo 3.°, n.° 4, segundo período, do Acordo de Céu Aberto). Todas estas exigências têm em comum, em última análise, o facto de as medidas ambientais deverem ser aplicadas às companhias aéreas de forma não discriminatória e de as possibilidades de concorrência das companhias aéreas não poderem ser prejudicadas. Tais exigências têm carácter incondicional e suficientemente preciso. À semelhança das proibições de discriminação conhecidas de diversos acordos de associação, cooperação ou parceria e dos princípios da concorrência aplicáveis no mercado interno europeu (101), estas exigências podem ser objecto de uma aplicação directa.
iv) Conclusão intermédia
107. Deste modo, no caso vertente, apenas os artigos 7.° e 15.°, n.° 3, segundo período, do Acordo de Céu Aberto podem ser utilizados como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101.
2. Direito consuetudinário internacional [primeira questão, alíneas a) a d)]
108. O facto de a União Europeia, para além de estar vinculada pelos acordos internacionais que lhe são aplicáveis, também o estar igualmente pelo direito consuetudinário internacional, é reconhecido em geral (102) e é confirmado pelo artigo 3.°, n.° 5, do segundo período, TUE («a rigorosa observância e o desenvolvimento do direito internacional»). Os princípios do direito consuetudinário internacional em causa são parte integrante do ordenamento jurídico da União (103).
109. No entanto, da jurisprudência dos órgãos jurisdicionais da União não é possível, até ao momento, retirar quaisquer critérios claros, com base nos quais se possa julgar se e em que medida um princípio do direito consuetudinário internacional pode ser considerado um critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos da União. Tanto quanto é possível depreender, os órgãos jurisdicionais da União não tiveram, no passado, oportunidade de proceder a uma apreciação da validade neste sentido; até ao momento, o direito consuetudinário internacional foi utilizado pela jurisprudência apenas para interpretar disposições e princípios de direito da União (104).
110. Como várias instituições e Governos intervenientes no processo alegaram acertadamente, estes critérios não devem ser diferentes dos aplicáveis quando se trata de analisar se e em que medida a validade dos actos jurídicos da União pode ser apreciada à luz dos acordos internacionais.
111. De facto, por um lado, não se vislumbra qualquer razão válida para que os particulares estejam autorizados a invocar os princípios do direito consuetudinário internacional em condições menos restritivas do que os acordos internacionais. As demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio não apresentaram igualmente qualquer argumento neste sentido no processo no Tribunal de Justiça.
112. Por outro lado, numerosos princípios do direito consuetudinário internacional foram, entretanto, codificados em acordos internacionais (105). Não faria sentido se, à invocação pelos particulares de um mesmo princípio de direito internacional, fossem aplicáveis condições distintas consoante ele fosse invocado como princípio do direito consuetudinário internacional ou como princípio de um acordo internacional.
113. Em linha com a jurisprudência relativa aos acordos internacionais já examinada (106), proponho, assim, ao Tribunal de Justiça que apenas reconheça os princípios do direito consuetudinário internacional como critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos da União quando estiverem preenchidos dois requisitos:
– Em primeiro lugar, deve estar em causa um princípio do direito consuetudinário internacional ao qual a União Europeia esteja vinculada.
– Em segundo lugar, a natureza e sistemática do princípio do direito consuetudinário internacional em causa não devem constituir obstáculo a essa apreciação da validade, devendo o respectivo princípio, além disso, revelar‑se, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicional e suficientemente preciso.
114. No âmbito da segunda condição, importa, por sua vez, ter em consideração que a questão da validade da Directiva 2008/101 no caso vertente coloca‑se no quadro de um processo instaurado por particulares (107) – diferentes companhias aéreas e uma associação de companhias aéreas .
a) Quanto à existência dos princípios do direito consuetudinário internacional em causa e à vinculação da União Europeia a estes princípios
115. Como é possível inferir nomeadamente do artigo 38.°, n.° 1, alínea b), do Estatuto do TIJ (108), o direito consuetudinário internacional é uma das fontes geralmente aceites do direito internacional. Para a sua constituição, é necessária uma prática geral por parte dos sujeitos de direito internacional respectivamente em questão (consuetudo; elemento objectivo), que é reconhecida como direito (opinio iuris sive necessitatis; elemento subjectivo) (109).
116. Certos princípios do direito consuetudinário internacional encontram‑se, por vezes, codificados em acordos multilaterais, nos quais participou um grande número representativo de sujeitos de direito internacional. É o caso, designadamente, de algumas disposições da Convenção de Chicago (110), da Convenção sobre o Alto Mar (111) e de partes da Convenção sobre o Direito do Mar (112).
117. As partes intervenientes neste processo prejudicial estão, em princípio, de acordo quanto ao facto de, pelo menos, a Convenção de Chicago e a Convenção quanto ao Direito do Mar poderem fornecer informações sobre a existência ou inexistência dos princípios de direito consuetudinário internacional em questão e ao seu carácter vinculativo para a União Europeia.
i) Soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo [primeira questão, alínea a)]
118. O princípio da soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo (por vezes, também designado por «soberania aérea») resulta da soberania dos Estados sobre os seus respectivos territórios (113). Este princípio foi consagrado logo em 1919 no artigo 1.° da Convenção de Paris relativa à Navegação Aérea (114); hoje, encontra‑se codificado no artigo 1.° da Convenção de Chicago, da qual são actualmente partes contratantes 190 Estados, entre os quais todos os Estados‑Membros da União Europeia. Como tal, a disposição de direito internacional consagrada na Convenção de Chicago expressa simplesmente, como reconheceu também o Tribunal Internacional de Justiça, um princípio do direito consuetudinário internacional há muito assente (115).
119. O facto de a União Europeia não ser, ela própria, parte contratante da Convenção de Chicago, não se opõe à sua vinculação ao princípio de direito consuetudinário internacional da soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo codificado na referida convenção (116). Com efeito, um princípio do direito consuetudinário internacional subsiste de forma autónoma a par do acordo internacional em que foi codificado (117).
ii) Ilegitimidade das reivindicações de soberania sobre o alto mar [primeira questão, alínea b)]
120. O princípio segundo o qual nenhum Estado pode legitimamente pretender submeter qualquer parte do alto mar à sua soberania é um corolário da liberdade do mar alto cujas origens em termos conceptuais remontam até ao ano de, pelo menos, 1609 (118). A liberdade do alto mar é internacionalmente reconhecida, o mais tardar, desde início do século XX (119).
121. Em 1958, o princípio segundo o qual nenhum Estado pode legitimamente pretender submeter qualquer parte do alto mar à sua soberania foi codificado no artigo 2.°, primeiro período, da Convenção sobre o Alto Mar, tendo posteriormente sido introduzido, sob a epígrafe «Ilegitimidade das reivindicações de soberania sobre o alto mar», no artigo 89.° da Convenção sobre o Direito do Mar. Esta última convenção tem, presentemente, 162 partes contratantes, entre as quais a União Europeia – então Comunidade Europeia – (120), bem como todos os seus Estados‑Membros.
122. Atendendo à prática dos Estados que remonta, pelo menos, a um século atrás – senão mesmo mais – e ao seu amplo reconhecimento com a participação da União Europeia e de todos os seus Estados‑Membros, pode admitir‑se que o artigo 89.° da Convenção sobre o Direito do Mar se trata da codificação de um princípio do direito consuetudinário internacional (121), ao qual a União está vinculada. Nenhuma das partes do presente processo prejudicial contestou esta circunstância.
123. Por vezes, no decurso do processo prejudicial, foi posta em causa a pertinência do princípio da ilegitimidade das reivindicações de soberania sobre o alto mar para a apreciação da validade da Directiva 2008/101. No entanto, a este respeito basta referir que, segundo jurisprudência constante, as questões relativas à interpretação do direito da União colocadas pelo juiz nacional gozam de uma presunção de pertinência (122). Uma vez que não é manifesto que a primeira questão, alínea b) não seja pertinente para a decisão do litígio no processo principal, incumbe ao Tribunal de Justiça responder à questão submetida.
iii) Liberdade de sobrevoar o alto mar [primeira questão, alínea c)]
124. A liberdade de sobrevoar o alto mar («liberdade de sobrevoo») é mencionada, de igual modo, logo em 1958 no artigo 2.°, terceiro período, ponto 4, da Convenção sobre o Alto Mar e está, actualmente, codificada no artigo 87.°, n.° 1, terceiro período, alínea b), da Convenção sobre o Direito do Mar.
125. Pelos mesmos motivos acabados de expor em relação à ilegitimidade das reivindicações de soberania sobre o alto mar (123), também a liberdade de sobrevoar o alto mar deve ser considerada um princípio do direito consuetudinário internacional, ao qual a União está vinculada.
iv) Presumível jurisdição exclusiva sobre as aeronaves em alto mar [primeira questão, alínea d)]
126. Ao contrário do que sucedeu em relação aos princípios do direito consuetudinário internacional discutidos até ao momento, a existência do quarto princípio referido pelo órgão jurisdicional de reenvio é controversa.
127. As demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio alegam decorrer do direito consuetudinário internacional que as aeronaves que sobrevoem o alto mar estão sujeitas à jurisdição exclusiva do país onde estiverem registadas, salvo disposição em contrário expressamente prevista num tratado internacional. Enquanto alguns Governos e instituições não examinaram mais aprofundadamente esta questão, outras partes intervenientes no processo – nomeadamente, os Governos da Alemanha, da França, do Reino Unido e da Noruega, assim como a Comissão e as organizações ambientais – estão convictos de que não existe qualquer princípio do direito consuetudinário internacional neste sentido.
128. De facto, existe um princípio, segundo o qual – por outras palavras – as embarcações em alto mar estão sujeitas à jurisdição exclusiva do seu Estado de bandeira, porém, este foi codificado apenas em relação aos navios e não às aeronaves. Isto revela‑se numa simples leitura do artigo 92.°, n.° 1, primeiro período, da Convenção sobre o Direito do Mar, bem como da sua disposição precedente constante do artigo 6.°, n.° 1, primeiro período, da Convenção de 1958 sobre o Alto Mar.
129. As disposições do artigo 6.°, n.° 1, da Convenção sobre o Alto Mar e do artigo 92.° da Convenção sobre o Direito do Mar não são imediatamente aplicáveis, por analogia, às aeronaves. Como resulta, designadamente, de uma leitura conjunta destes dois acordos multilaterais, os seus autores fizeram uma distinção clara entre navios e aeronaves e em variadas disposições, aplicáveis a ambos ou, em especial, às aeronaves, fizeram uma referência expressa a essas aeronaves (124).
130. Nestas circunstâncias, o artigo 6.° da Convenção sobre o Alto Mar e o artigo 92.° da Convenção sobre o Direito do Mar não podem ser considerados, tendo em conta que não mencionam as aeronaves, uma prova sólida para a existência de um suposto princípio de direito consuetudinário internacional. Isto é tanto mais assim quanto na Convenção de Chicago, a qual é especificamente dirigida à aviação, não está, igualmente, consagrado qualquer princípio relativo à jurisdição exclusiva dos Estados de registo sobre as suas aeronaves que sobrevoem o alto mar. Além disso, a Convenção de Tóquio (125), que à semelhança da Convenção de Chicago é aplicável quase em todo o mundo, contém no seu artigo 4.° uma disposição que, dentro de certos limites, autoriza efectivamente os Estados, para efeitos do direito penal, a impedirem o voo de aeronaves, mesmo quando estas estejam registadas noutro Estado.
131. A jurisprudência pertinente proferida até ao momento a respeito do princípio controvertido concerne – tanto quanto é possível depreender – apenas os navios e não, porém, as aeronaves (126).
132. Atentas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça decidir que, face ao estado actual do direito, não há elementos suficientes para a existência de um princípio de direito consuetudinário internacional, segundo o qual «as aeronaves que sobrevoem o alto mar estão sujeitas à jurisdição exclusiva do país onde estiverem registadas, salvo disposição em contrário expressamente prevista num tratado internacional».
133. Consequentemente, esse princípio não pode igualmente ser invocado como critério para a apreciação da validade de actos jurídicos da União, como a Directiva 2008/101.
b) Quanto à elegibilidade dos princípios do direito consuetudinário internacional em causa como critério para a apreciação da validade no contexto de um processo instaurado por pessoas singulares ou colectivas
134. Ainda que todos os princípios do direito consuetudinário internacional, aos quais a União Europeia está ligada, a vinculem do ponto de vista do direito internacional, pode resultar da natureza e sistemática do respectivo princípio que, a nível interno da União, esse princípio não seja de modo algum utilizável, ou apenas o seja de forma limitada, para efeitos do controlo jurisdicional da validade dos actos adoptados pelas instituições da União (127), em especial, em litígios instaurados por pessoas singulares ou colectivas.
135. Os três princípios do direito consuetudinário internacional, objecto do pedido de decisão prejudicial da High Court através das alíneas a) a c) da sua primeira questão, têm em comum o facto de determinarem o alcance dos direitos soberanos dos Estados e de delimitarem as respectivas jurisdições.
136. Esses princípios não são, de modo algum, pela sua natureza e sistemática, susceptíveis de afectar a situação jurídica dos particulares (128). As instituições e a maioria dos Governos intervenientes no processo assinalaram com razão esta circunstância.
137. Assim sendo, em litígios instaurados por pessoas singulares ou colectivas, esses princípios não podem ser utilizados como critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos adoptados pela União (129).
3. Conclusão intermédia
138. Em suma, das disposições e princípios internacionais referidos na primeira questão prejudicial, no âmbito de um processo instaurado por pessoas singulares ou colectivas, apenas o artigo 7.° e o artigo 15.°, n.° 3, segundo período, do Acordo de Céu Aberto podem, portanto, ser utilizados como critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos da União.
B – Quanto à compatibilidade da Directiva 2008/101 com os acordos internacionais e princípios do direito consuetudinário internacional enunciados (segunda a quarta questões)
139. A segunda a quarta questões são dedicadas à compatibilidade da Directiva 2008/101 com os acordos internacionais e os princípios do direito consuetudinário internacional referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio. Estas questões são colocadas unicamente para o caso de ser dada uma resposta afirmativa à primeira questão. De acordo com as minhas considerações acima tecidas, estas questões colocam‑se então unicamente em relação ao artigo 7.° e ao artigo 15.°, n.° 3, segundo período, do Acordo de Céu Aberto. Não obstante, a título subsidiário e de forma a complementar o exposto, analisarei igualmente a compatibilidade da Directiva 2008/101 com as restantes disposições e princípios de direito internacional referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio.
140. No processo perante o Tribunal de Justiça, foram defendidas posições jurídicas extremamente opostas a este respeito. Ao passo que, designadamente, as demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio consideram terem sido violados todos os acordos internacionais e princípios do direito consuetudinário internacional em questão, as instituições e Governos intervenientes no processo, bem como as organizações ambientais defendem unanimemente o ponto de vista diametralmente oposto.
1. Compatibilidade com determinados princípios do direito consuetudinário internacional (segunda questão)
141. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter esclarecimentos sobre se os princípios do direito consuetudinário internacional enunciados pelas demandantes do litígio no processo principal conduzem à invalidade da Directiva 2008/101, na medida em que esta directiva alarga o regime de comércio de licenças de emissão da UE às partes dos voos que tenham lugar fora do espaço aéreo dos Estados‑Membros da União Europeia.
142. É amplamente reconhecido que a União Europeia deve exercer as suas competências no respeito pelo direito consuetudinário internacional (130).
143. No caso vertente, as demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio acusam o legislador da União, no essencial, de se ter colocado em contradição com os princípios do direito consuetudinário internacional relativos à delimitação das competências dos Estados. Ao incluir as partes dos voos que têm lugar fora do espaço aéreo da União Europeia, o legislador da União adoptou, designadamente, uma regulamentação extraterritorial que viola, por um lado, os direito soberanos dos países terceiros e, por outro, a liberdade do alto mar.
144. Esta acusação não é sustentável. A mesma baseia‑se numa leitura errada e extremamente superficial das disposições previstas pela Directiva 2008/101.
a) Quanto à ausência de um efeito extraterritorial do regime de comércio de licenças de emissão da UE
145. Como muitas instituições e Governos intervenientes no processo correctamente assinalaram, a Directiva 2008/101 não contém quaisquer disposições extraterritoriais. A actividade das companhias aéreas não está sujeita, por meio desta directiva, nem no espaço aéreo de países terceiros, nem no alto mar, a quaisquer disposições vinculativas de direito da União. Em particular, a Directiva 2008/101 não conduz a nenhum tipo de obrigação por parte das companhias aéreas de seguir determinadas rotas com as suas aeronaves, de respeitar uma determinada velocidade máxima ou de cumprir certos valores‑limite relativos ao consumo de combustível e às emissões poluentes.
146. O objecto de regulamentação da Directiva 2008/101 consiste exclusivamente nas descolagens e aterragens em aeródromos situados na União Europeia, e é só no que respeita a essas descolagens e aterragens que haverá lugar ao exercício de poderes soberanos sobre as companhias aéreas: consoante o voo, estas companhias têm de devolver licenças de emissão em diferentes quantidades (131), sendo que, no caso de incumprimento, há o risco de sanções que podem chegar até à proibição de operar (132).
147. O facto de o cálculo dos direitos de emissão a devolver ter por base a distância total percorrida por um voo em particular não confere às disposições da Directiva 2008/101 qualquer carácter extraterritorial. De facto, é inegável que, deste modo, são parcialmente tidos em consideração acontecimentos ocorridos em alto mar ou no território de países terceiros. Isto pode indirectamente incentivar as companhias aéreas a, ao sobrevoarem o alto mar ou o território de países terceiros, adoptarem um determinado comportamento, em especial, consumir o menos possível de combustível e emitir o menos possível de gases com efeito de estufa. No entanto, não se verifica uma regulamentação concreta da sua conduta no espaço aéreo fora da União Europeia.
148. Está longe de ser pouco usual que, no exercício dos seus poderes soberanos, um Estado ou uma organização internacional tenha em consideração circunstâncias que ocorrem ou ocorreram fora do respectivo domínio territorial de competência. Assim, em matéria de imposto sobre o rendimento, muitos Estados aplicam o princípio do rendimento mundial. Em matéria de direito da concorrência e de controlo das concentrações, é igualmente prática corrente a nível mundial que as autoridades da concorrência intervenham contra acordos concluídos entre empresas, ainda que estes acordos tenham sido celebrados fora do seu domínio territorial de competência e eventualmente produzam efeitos substanciais fora desse domínio de competência (133). Num caso relativo à pesca, o Tribunal de Justiça decidiu mesmo que o peixe pescado em alto mar podia ser apreendido, assim que o navio visado, que arvora pavilhão de um Estado terceiro, entrasse num porto situado dentro da União Europeia (134).
149. Do ponto de vista do direito internacional, o decisivo é que a respectiva situação apresente um nexo suficiente com o Estado ou a organização internacional em causa. O respectivo elemento de conexão pode basear‑se no princípio da territorialidade (135), no princípio da personalidade (136) ou – mais raramente – no princípio da universalidade.
b) Quanto à existência de um elemento de conexão territorial suficiente
150. No caso vertente, a União Europeia pode apoiar‑se no princípio da territorialidade.
151. Em termos gerais, a União pode exigir a todas as empresas, que pretendem prestar serviços no seu território, que cumpram determinadas normas definidas pelo direito da União. Assim, a União pode exigir às companhias aéreas que, aquando de cada descolagem e aterragem num aeródromo situado no território da União Europeia, participem nas medidas de protecção do ambiente e do clima prescritas pelo direito da União (137), no caso em apreço, no regime de comércio de licenças de emissão da UE.
152. Efectivamente, a descolagem e a aterragem são partes integrantes essenciais e especialmente características de todos os voos. Se o local de partida ou de destino é um aeródromo situado no território da União Europeia, então, existe um elemento de conexão territorial suficiente para incluir o respectivo voo no regime de comércio de licenças de emissão da UE.
153. Na aplicação do regime de comércio de licenças de emissão da UE, pode exigir‑se às respectivas companhias aéreas que, na descolagem e aterragem num aeroporto europeu, devolvam licenças de emissão tanto mais elevadas quanto o ponto de partida de um voo seja afastado do respectivo local de destino. Esta tomada em consideração da distância total percorrida é, em última análise, expressão do princípio da proporcionalidade e é conforme ao princípio do poluidor‑pagador de direito do ambiente.
154. O princípio da territorialidade não proíbe que, na aplicação do regime de comércio de licenças de emissão da UE, sejam igualmente tidas em consideração as partes dos voos que tenham lugar fora do território da União Europeia. Pelo contrário, este procedimento é conforme à natureza, bem como ao espírito e à finalidade das medidas destinadas à protecção do ambiente e do clima. A poluição atmosférica não conhece, como é sabido, fronteiras e os gases com efeito de estufa contribuem, independentemente do local onde são emitidos, para as alterações climáticas a nível mundial; estes gases podem afectar o ambiente e o clima de qualquer Estado ou união de Estados, incluindo a União Europeia.
155. Neste contexto, vale igualmente a pena proceder a uma comparação com o caso relativo à pesca, já mencionado. Quando, de acordo com o princípio da territorialidade, é permitido apreender o peixe pescado fora da União Europeia a bordo de um navio que arvora pavilhão de um Estado terceiro e que se encontra num porto dentro da União Europeia (138), então, não é possível proibir que as emissões poluentes produzidas por uma aeronave fora do espaço aéreo da União Europeia sejam tomadas em consideração aquando da sua descolagem ou aterragem num aeródromo situado na União Europeia para efeitos do cálculo das licenças de emissão a devolver.
c) Quanto à ausência de prejuízo para a soberania de países terceiros
156. Contrariamente ao defendido pelas demandantes do litígio no processo principal e pelas associações que intervêm em seu apoio, a Directiva 2008/101 não impede, nem de direito nem de facto, os países terceiros de, eventualmente, introduzirem e aplicarem o seu próprio regime de comércio de licenças de emissão ao sector do transporte aéreo.
157. Na verdade, ao incluírem-se as partes dos voos que têm lugar em alto mar e no território de países terceiros, há o risco de uma «dupla regulamentação», isto é, de uma dupla consideração de um mesmo trajecto no regime de comércio de licenças de emissão de dois países. Isto poderá acontecer, nomeadamente, quando tanto no local de partida como no local de destino de um voo internacional seja aplicável um regime de comércio de licenças de emissão, que – como a Directiva 2008/101 – tenha em conta a distância total do voo.
158. No entanto, uma dupla consideração neste sentido, por mais onerosa que possa ser para as companhias aéreas visadas, não é proibida pelos princípios do direito consuetudinário internacional aqui em causa. Pelo contrário, essa dupla consideração é aceite pelo direito consuetudinário internacional, tal como o fenómeno altamente generalizado da dupla tributação é aceite no âmbito dos impostos directos (139).
159. Apenas é possível evitar a dupla consideração de um mesmo voo em dois regimes de comércio de licenças de emissão diferentes através de medidas unilaterais ou através de acordos contratuais entre os Estados e as organizações internacionais visadas. O legislador da União – apesar de o direito consuetudinário internacional não lhe impor qualquer obrigação neste sentido – manifestou expressamente a sua vontade a este respeito na Directiva 2008/101 e previu igualmente uma cláusula de abertura em termos concretos (140).
d) Conclusão intermédia
160. Em suma, a inclusão no regime de comércio de licenças de emissão da UE das partes dos voos que têm lugar fora do território da União Europeia não suscita, portanto, quaisquer dúvidas quanto à compatibilidade da Directiva 2008/101 com os princípios do direito consuetudinário internacional aqui em discussão.
2. Compatibilidade com determinados acordos internacionais (terceira e quarta questões)
161. Com a sua terceira e quarta questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se a Directiva 2008/101 é compatível com diversas disposições previstas em acordos internacionais. Neste sentido, a inclusão da aviação internacional no regime de comércio de licenças de emissão da UE, como foi feita pela Directiva 2008/101, é submetida à apreciação do Tribunal de Justiça para fiscalização da legalidade sob quatro aspectos: em primeiro lugar, no que respeita à consideração das partes dos voos efectuadas fora do espaço aéreo da UE (terceira questão); em segundo lugar, no que respeita à acção isolada da União Europeia fora da OACI [quarta questão, alínea a)]; em terceiro lugar, no que respeita à proibição de encargos sobre a entrada ou a saída [quarta questão, alínea b)] e, em quarto lugar, no que respeita à proibição de impostos e direitos aduaneiros sobre o combustível utilizado no transporte aéreo internacional [quarta questão, alínea c)].
a) Legalidade da inclusão das partes dos voos efectuadas fora do espaço aéreo da UE no regime de comércio de licenças de emissão da UE (terceira questão)
162. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter esclarecimentos sobre se certas disposições previstas pela Convenção de Chicago e pelo Acordo de Céu Aberto conduzem à invalidade da Directiva 2008/101, na medida em que esta directiva inclui no regime de comércio de licenças de emissão da UE as partes dos voos que têm lugar fora do espaço aéreo dos Estados‑Membros da União Europeia.
i) Compatibilidade com os artigos 1.°, 11.° e 12.° da Convenção de Chicago [terceira questão, alínea a)]
163. Como já foi referido no âmbito da primeira questão, a União Europeia não está vinculada pela Convenção de Chicago; esta convenção não pode, por conseguinte, constituir um critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos adoptados pela União (141). No entanto, uma vez que todos Estados‑Membros da União Europeia são partes contratantes da Convenção de Chicago, esta última deve, não obstante, ser tida em consideração na interpretação dos textos de direito derivado da União (142). Consequentemente, a Directiva 2008/101 (ou seja, a Directiva 2003/87 com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101) deve ser interpretada, na medida do possível, em conformidade com a Convenção de Chicago.
164. Ora, uma análise das disposições da Convenção de Chicago enunciadas pelo órgão jurisdicional de reenvio revela que estas não se opõem, em caso algum, à Directiva 2008/101.
165. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao artigo 1.° da Convenção de Chicago, este dá simplesmente expressão ao princípio da soberania dos Estados e, em especial, à sua soberania sobre o espaço aéreo (143). Como já foi referido supra (144) em relação ao direito consuetudinário internacional, a Directiva 2008/101 não contém quaisquer disposições extraterritoriais e não viola os direitos soberanos de países terceiros. Estas considerações são aplicáveis, sem mais, ao artigo 1.° da Convenção de Chicago.
166. Em relação ao artigo 11.° da Convenção de Chicago, importa observar que, desde logo de acordo com a sua redacção, a regulamentação aí contida refere‑se somente à entrada e à saída do território dos Estados contratantes das aeronaves afectas à navegação aérea internacional, bem como à manobra e navegação daquelas aeronaves que permanecem no território dos Estados contratantes. Isto é igualmente confirmado por uma leitura do contexto global em que se insere o referido artigo 11.°: esta disposição pertence ao Capítulo II da Convenção de Chicago, que é dedicado aos voos sobre o território dos Estados contratantes. Do artigo 11.° da Convenção de Chicago não é possível retirar nenhuma indicação sobre se um regime de comércio de licenças de emissão aplicado por um Estado contratante pode ter em conta as partes dos voos efectuadas fora do território desse Estado.
167. O único requisito material imposto pelo artigo 11.° da Convenção de Chicago às leis e aos regulamentos dos Estados contratantes relativamente à entrada ou saída das aeronaves e à sua manobra é a proibição de discriminação das aeronaves em razão da sua nacionalidade: as leis e os regulamentos em causa devem ser aplicados, «sem distinção de nacionalidade, às aeronaves de todos os Estados contratantes». Nenhum dos intervenientes no processo contestou o facto de o regime de comércio de licenças de emissão da UE satisfazer esta exigência.
168. Da última parte do artigo 11.° da Convenção de Chicago não decorre igualmente qualquer proibição de, no âmbito do regime de comércio de licenças de emissão de um Estado contratante, ter em consideração as partes dos voos efectuadas fora do seu território. Nesta última parte do artigo 11.°, refere‑se apenas que as leis e os regulamentos de um Estado contratante devem ser observados «à chegada, à partida e durante a sua permanência no território daquele Estado». É apenas e exactamente isto – a observância da regulamentação à entrada e à saída – que a União Europeia exige às companhias aéreas no contexto do seu regime de comércio de licenças de emissão. O regime de comércio de licenças de emissão da UE não contém regulamentação a ter em conta relativamente às partes dos voos efectuadas fora do território da União Europeia.
169. Por último, no que concerne ao artigo 12.° da Convenção de Chicago, este ocupa‑se das regras do ar. No entanto, a Directiva 2003/87 com a que redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101 não contém quaisquer regras do ar, nem no que se refere ao território da União Europeia, nem no que se refere ao espaço aéreo de países terceiros ou ao alto mar mencionado especificamente no terceiro período do artigo 12.° da convenção. Em especial, o regime de comércio de licenças de emissão não impõe às companhias aéreas e às aeronaves por elas operadas, como referido, nem uma determinada rota, nem uma velocidade máxima ou valores‑limite relativos ao consumo de combustível e às emissões poluentes.
170. Tão‑pouco a referência feita pelas demandantes do litígio no processo principal ao Anexo 2 da Convenção de Chicago (145), que contém certas regras do ar, é susceptível de sustentar a sua tese. É certo que o seu ponto 3.1.4 contém uma disposição sobre o «Lançamento de objectos ou pulverizações» (146) de aeronaves em voo. Porém, o regime de comércio de licenças de emissão da UE não é, de modo algum, comparável a uma regulamentação relativa ao lançamento ou pulverizações de substâncias, não contendo, precisamente, quaisquer disposições ou valores‑limite em relação à emissão de gases com efeitos de estufa provocada por motores de aeronaves individuais nos seus voos de e para aeródromos situados na União Europeia.
171. Por conseguinte, uma vez que não se deve temer qualquer conflito com os artigos 1.°, 11.° e 12.° da Convenção de Chicago, não existe também qualquer motivo para, à luz desta convenção, interpretar e aplicar de forma restritiva a Directiva 2008/101. Em particular, tendo em conta esta convenção, não é necessário limitar o âmbito de aplicação do regime de comércio de licenças de emissão da UE às partes dos voos que tenham lugar no território da União Europeia.
ii) Compatibilidade com o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto [terceira questão, alínea b)]
172. Ao contrário das disposições da Convenção de Chicago acabadas de examinar, o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto pode ser directamente utilizado como critério para a apreciação da validade da Directiva 2008/101 (147).
173. De facto, não existem quaisquer dúvidas quanto à compatibilidade do regime de comércio de licenças de emissão da UE com esta disposição de direito internacional. Com efeito, o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto prescreve, no essencial, que no território de uma parte contratante são aplicáveis e devem ser observadas as suas disposições legislativas e regulamentares relativas à entrada, à saída e à exploração das aeronaves utilizadas na navegação aérea internacional. Deste modo, o artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto contém, no que ao presente caso interessa, uma disposição com um conteúdo essencialmente idêntico ao artigo 11.° do Convenção de Chicago. As considerações (148) tecidas a respeito desta última disposição podem, portanto, ser aplicadas, sem mais, ao artigo 7.° do Acordo de Céu Aberto.
b) Legalidade da acção isolada da União Europeia fora da OACI [quarta questão, alínea a)]
174. A primeira parte da quarta questão [quarta questão, alínea a)] visa esclarecer se a União Europeia podia estender unilateralmente o seu regime de comércio de licenças de emissão à aviação internacional, sem primeiro aguardar a elaboração de uma solução multilateral no seio da OACI. Para este efeito, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça para apreciar a validade da Directiva 2008/101 sob dois aspectos: por um lado, tendo em conta a sua compatibilidade com o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto e, por outro, tendo em conta uma eventual violação do artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto.
i) Compatibilidade com o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto
175. De acordo com a leitura efectuada pelas demandantes do litígio no processo principal e pelas associações que intervêm em seu apoio, o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto proíbe a União Europeia de, fora do âmbito da OACI, perseguir a limitação ou a redução dos gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo.
176. Este entendimento não pode ser acolhido. Como salientaram com razão nomeadamente várias instituições e Governos intervenientes no processo, o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto não inclui a limitação ou redução dos gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo no domínio da competência exclusiva da OCIA. É o que se pode depreender tanto da redacção da referida disposição, como do seu contexto e dos seus objectivos.
177. A própria redacção do artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto não contém nenhuma referência a um qualquer tipo de exclusividade. O esforço em limitar ou reduzir os gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo não deve ser prosseguido «exclusivamente» ou «apenas» no âmbito da OACI. Se as partes contratantes do Protocolo de Quioto tivessem pretendido fundar uma competência exclusiva da OACI, seria de esperar que a redacção da disposição o expressasse com a devida clareza.
178. Além disso, o Protocolo de Quioto insere‑se no contexto geral da Convenção‑Quadro das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas, para cuja execução este protocolo foi celebrado (149) e à luz da qual deve, portanto, ser interpretado. Esta convenção‑quadro admite não só políticas e medidas multilaterais para limitar e reduzir os gases com efeito de estufa, como também políticas e medidas nacionais e regionais.
179. Assim, o artigo 4.°, n.° 1, alínea b), da convenção‑quadro prevê expressamente que as partes contratantes devem «formular, aplicar, publicar e actualizar regularmente programas nacionais e, quando apropriado, regionais, contendo medidas para mitigar as alterações climáticas, considerando as emissões antropogénicas […] de todos os gases com efeito de estufa não regidos pelo protocolo de Montreal […]». No mesmo sentido, o artigo 4.°, n.° 2, alínea a), da convenção‑quadro determina que cada uma das partes contratantes pertencente aos países desenvolvidos deverá adoptar «políticas nacionais» e tomar «medidas para a mitigação das alterações climáticas», esclarecendo‑se expressamente numa nota de rodapé que isto abrange igualmente as políticas e medidas adoptadas pelas organizações de integração económica regional.
180. Ao contrário da opinião expressa pelas demandantes do litígio no processo principal na audiência no Tribunal de Justiça, nada indica que com o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto se tenha pretendido derrogar os princípios enunciados no artigo 4.° da convenção‑quadro.
181. Com efeito, seria contrário aos objectivos da convenção‑quadro, em geral, e aos do Protocolo de Quioto, em particular, adoptar eventuais medidas para limitar e reduzir os gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo somente a nível multilateral no contexto da OACI. Não existe, nomeadamente, correspondência entre o círculo das partes da convenção‑quadro e do Protocolo de Quioto, por um lado, e o das partes da Convenção de Chicago e da OACI baseada nesta última, por outro. Se a OACI tivesse competência exclusiva, os membros desta organização, não vinculados ao Protocolo de Quioto, poderiam impedir a concretização dos objectivos deste protocolo. Inversamente, seria mais difícil às partes contratantes do Protocolo de Quioto contribuir activamente para a concretização dos objectivos de Quioto, quando ela próprias – como a União Europeia – não sejam membros da OACI.
182. Neste contexto, deve partir‑se do princípio de que as partes contratantes do Protocolo de Quioto não se comprometeram no seu artigo 2.°, n.° 2 a prosseguir os seus esforços de limitação ou redução dos gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo exclusivamente no âmbito da OACI.
183. É certo que o artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto expressa a preferência das partes contratantes em encontrar uma solução multilateral para limitar ou reduzir os gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo. A União Europeia não pode ignorar esta circunstância na concepção e implementação da sua política de protecção do ambiente e do clima, apesar de ela própria não fazer parte da OACI, mas sim apenas os seus Estados‑Membros (150).
184. No entanto, a preferência das partes contratantes por uma solução multilateral no âmbito da OACI é traduzida pelo artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto numa simples obrigação de meios extremamente genérica (em francês: «obligation de moyen», em inglês: «obligation of conduct»). Não havendo acordo no âmbito da OACI num prazo razoável, as partes contratantes do Protocolo de Quioto devem permanecer livres de adoptar a nível nacional ou regional as medidas necessárias para a concretização dos objectivos de Quioto (151). De outro modo, correr‑se‑ia o risco sério de não se poder atingir esses objectivos.
185. Se, e em que momento, a União Europeia deve adoptar, fora do contexto da OACI, medidas unilaterais destinadas a limitar ou reduzir os gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo, trata‑se, em última análise, de uma questão de oportunidade cuja apreciação compete às instâncias políticas da União. É certo que isto não significa que as instituições da União visadas possam agir a este respeito livres de fiscalização jurisdicional. Contudo, importa ter em consideração que estas usufruem de um amplo poder discricionário no caso de decisões que exigem uma apreciação de contextos económicos e sociais complexos, assim como no caso de decisões complexas no domínio da acção externa (152). É precisamente na ponderação das vantagens e desvantagens de uma acção isolada a nível regional para limitar ou reduzir os gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo, bem como na escolha do momento dessa acção isolada que se deve atribuir um poder discricionário às instituições da União competentes.
186. No caso vertente, é pacífico que os Estados‑Membros da União Europeia participaram, ao longo de vários anos, nas negociações multilaterais desenvolvidas no âmbito da OACI a respeito de eventuais medidas para limitar ou reduzir os gases com efeito de estufa provenientes do transporte aéreo (153). Não seria possível exigir de forma razoável às instituições da União que concedessem aos órgãos da OACI um prazo indeterminado para elaborar uma solução multilateral. Devem ter‑se em conta, nomeadamente, os condicionalismos temporais que o Protocolo de Quioto impõe à União Europeia e a numerosas outras partes contratantes para atingirem os seus objectivos quantificados de limitação ou redução das emissões: o Protocolo de Quioto estabelece um período de cumprimento muito preciso, que se estende de 2008 a 2012.
187. Nestas circunstâncias, não pode, de forma alguma, considerar‑se prematuro o facto de, em 2008, o legislador da União ter decidido incluir, a partir de 2012, as actividades da aviação no regime de licenças de emissão da UE, especialmente porque a porta para uma solução multilateral posterior no âmbito da OACI não ficou, de modo algum, fechada com a Directiva 2008/101. Pelo contrário, a União e os seus Estados‑Membros continuam «a procurar obter um acordo sobre medidas globais para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa provenientes da aviação» (154). A cláusula de abertura prevista na directiva alterada (155) permite, além disso, adoptar a curto prazo medidas para evitar uma dupla regulamentação.
188. Tudo ponderado, ao adoptar a Directiva 2008/101, o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia não ultrapassaram, portanto, os limites da margem de apreciação que lhes foi concedida à luz do artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto. A directiva não representa qualquer violação do artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto.
ii) Compatibilidade com o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto
189. O Acordo de Céu Aberto prevê que, no estabelecimento das medidas ambientais, devem ser cumpridas as normas ambientais aplicáveis à aviação adoptadas pela Organização da Aviação Civil Internacional nos anexos à Convenção de Chicago (156), excepto no caso de terem sido notificadas diferenças (artigo n.° 15, n.° 3, primeiro período, do Acordo de Céu Aberto). Além disso, as medidas ambientais devem ser adoptadas em conformidade com os artigos 2.° e 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto (artigo n.° 15, n.° 3, segundo período, do Acordo de Céu Aberto).
– Inexistência de normas ambientais contrárias da OACI
190. No que se refere, em primeiro lugar, ao artigo 15.°, n.° 3, primeiro período, do Acordo de Céu Aberto, basta observar que actualmente – pelo menos, segundo as informações fornecidas ao Tribunal de Justiça neste processo prejudicial – a OACI não contém quaisquer normas ambientais aplicáveis à aviação que sejam contrárias à inclusão das actividades da aviação num regime de comércio de licenças de emissão como o da UE; isto é igualmente válido relativamente ao Anexo 16 da Convenção de Chicago.
191. É certo que a 36.ª Assembleia da OACI, realizada em Setembro de 2007, insta os Estados contratantes a não aplicarem um sistema de comércio de emissões aos operadores de aeronaves de outros Estados contratantes a não ser numa base de mútuo acordo entre esses Estados (157). No entanto, este texto não estabeleceu uma norma vinculativa aplicável à aviação, e por maioria de razão uma norma ambiental na acepção do artigo 15.°, n.° 3, primeiro período, do Acordo de Céu Aberto. Pelo contrário, trata‑se simplesmente de uma declaração política não vinculativa feita pelos Estados contratantes representados na Assembleia da OACI.
192. Porém, ainda que se pretendesse atribuir efeitos jurídicos à referida resolução da 36.ª Assembleia da OACI, esta seria, em todo o caso, desprovida de pertinência para a União Europeia, visto que todos os seus Estados‑Membros na sua qualidade de partes contratantes da Convenção de Chicago apresentaram uma reserva contra esta resolução; estes reservaram‑se expressamente o direito de tomar e aplicar medidas baseadas no mercado, numa base não discriminatória, a todos os operadores de aeronaves de todos os Estados que prestem serviços com partida ou destino no seu território ou no interior deste (158).
193. Além disso, a referida resolução da 36.ª Assembleia da OACI de 2007 foi, entretanto, ultrapassada por uma resolução mais recente da 37.ª Assembleia da OACI de 2010 (159). Esta última resolução, que foi, em princípio, igualmente apoiada pelos membros europeus da OACI, reconhece o papel fundamental das medidas baseadas no mercado como os regimes de comércio de licenças de emissão e recomenda, no seu anexo, directrizes para a implantação de um regime desse tipo pelos Estados contratantes da Convenção de Chicago. Independentemente de a resolução da 37.ª Assembleia da OACI não ser, de igual modo, vinculativa, nenhum dos intervenientes no presente processo prejudicial invocou a incompatibilidade da Directiva 2008/101 com esta resolução. Ademais, esta última resolução indica que dentro da OACI se começa agora a impor uma posição de princípio mais favorável à inclusão da aviação em regimes nacionais e regionais de comércio de licenças de emissão.
194. Em termos gerais, da remissão feita no artigo 15.°, n.° 3, primeiro período, do Acordo de Céu Aberto para as normas ambientais adoptadas pela OACI não é, por conseguinte, possível deduzir nada que se opusesse à validade da Directiva 2008/101.
– Não violação da proibição de discriminação do Acordo de Céu Aberto
195. No que se refere, em seguida, ao artigo 15.°, n.° 3, segundo período, do Acordo de Céu Aberto, a adopção de medidas ambientais aplicáveis à aviação está aqui subordinada ao respeito do princípio das oportunidades justas e equitativas das companhias aéreas (artigo 2.° do Acordo de Céu Aberto) e do direito das companhias aéreas de definirem a frequência e capacidade dos seus serviços de transporte aéreo internacional (artigo 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto). Como já foi referido (160), todas estas exigências têm em comum, em última análise, o facto de as medidas ambientais deverem ser aplicadas às companhias aéreas de forma não discriminatória (161) e de não deverem afectar as oportunidades das companhias aéreas que se encontram numa relação de concorrência.
196. A proibição de discriminação constante dos artigos 2.° e 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto é expressão de um princípio geral de direito reconhecido também pelo direito da União e consagrado nos artigos 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais (162). Não existem quaisquer elementos que indiquem que este princípio deveria, no contexto do Acordo de Céu Aberto, ser compreendido de um modo diferente do que acontece no direito da União. Neste último, o princípio da não discriminação exige, segundo jurisprudência assente, que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, excepto se esse tratamento for objectivamente justificado (163).
197. A Directiva 2008/101 inclui no regime de comércio de licenças de emissão da UE os voos de todas as companhias aéreas com partida ou com chegada num aeródromo europeu, sem fazer a este respeito qualquer distinção em razão da sua nacionalidade ou do local de partida e de destino do respectivo voo. Por conseguinte, a directiva apenas poderia provocar uma discriminação proibida nos termos dos artigos 2.° e 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto, caso as situações em causa não fossem comparáveis.
198. A este respeito, importa sublinhar que o carácter comparável das situações deve ser apreciado à luz do objecto e da finalidade do acto da União que institui a distinção em causa (164). Como medida de redução do impacto do transporte aéreo internacional nas alterações climáticas, a Directiva 2008/101 tem por objectivo diminuir as emissões de gases com efeito de estufa provocadas por este sector da economia (165). Esta directiva visa transpor a Convenção‑Quadro das Nações Unidas sobre as Alterações Climáticas e o Protocolo de Quioto (166). Tendo em conta estes objectivos, é irrelevante saber qual a nacionalidade da companhia aérea em causa. Tão‑pouco tem importância, para efeitos dos referidos objectivos, qual o local de partida de um voo com chegada num aeródromo europeu e qual o local de destino de um voo com partida de um aeródromo europeu. As situações em causa são comparáveis. Consequentemente, ao abrigo dos artigos 2.° e 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto, era necessário tratar de modo igual as situações em causa, como acontece na Directiva 2008/101.
199. Se o legislador da União tivesse excluído do regime de comércio de licenças de emissão da UE as companhias aéreas nacionais de um país terceiro, essas companhias teriam obtido face aos seus concorrentes europeus uma vantagem concorrencial não justificada. Este procedimento não teria sido compatível com o princípio das oportunidades justas e equitativas, como é consagrado no artigo 2.° do Acordo de Céu Aberto e no qual se baseia, além disso, a Directiva 2008/101 (167).
200. Se o legislador da União tivesse excluído do regime de comércio de licenças de emissão da UE os voos com partida de um aeródromo de um país terceiro ou com chegada num aeródromo situado num país terceiro, ter‑se‑ia corrido o risco – por exemplo, relativamente aos voos transatlânticos – de favorecer os voos de longo curso face aos voos de pequeno curso. Esse favorecimento não teria sido, também, justificado à luz do objectivo da Directiva 2008/101: o legislador da União procurou proceder a uma inclusão tão completa quanto possível da aviação no regime de comércio de licenças de emissão da UE com o objectivo de reduzir as emissões de gases com efeito de estufa produzidos pelo transporte aéreo.
201. Em termos gerais, não é, portanto, possível verificar qualquer violação do princípio da não discriminação consagrado nos artigos 2.° e 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto.
– Não proibição de uma acção isolada fora do âmbito da OACI
202. As demandantes do litígio no processo principal invocam ainda o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto, visto que este artigo – através da remissão para o artigo 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto – faz referência ao artigo 15.° da Convenção de Chicago. Apoiadas nesta cadeia de remissões, as demandantes defendem, à semelhança do que sucedeu anteriormente no âmbito do artigo 2.°, n.° 2, do Protocolo de Quioto, que a União Europeia não deveria ter submetido unilateralmente o transporte aéreo a um regime de comércio de licenças de emissão, mas deveria antes ter aguardado uma solução multilateral dentro da OACI.
203. A este respeito, importa salientar que o artigo 15.° da Convenção de Chicago, que se ocupa das taxas de aeroporto e outros encargos análogos, bem como, em termos gerais, do acesso aos aeroportos, não contém qualquer regulamentação concreta quanto à validade ou invalidade de um procedimento unilateral no caso da introdução de um regime de comércio de licenças de emissão para a aviação. Por conseguinte, é pouco plausível que as partes do Acordo de Céu Aberto tenham pretendido, mediante uma mera referência ao artigo 15.° da Convenção de Chicago, inserir uma regulamentação deste tipo «pela porta das traseiras», tanto mais quanto é certo que entre elas não existia, além disso, qualquer unanimidade neste ponto (168).
204. Pelo contrário, uma simples leitura do novo artigo 15.°, n.° 7, do Acordo de Céu Aberto com a redacção que lhe foi dada pelo Protocolo de Alteração de 2010 revela que as partes contratantes não pretendiam, de modo algum, excluir a aplicação das «medidas de mercado relacionadas com as emissões da aviação», ainda que estas tenham sido introduzidas unilateralmente. Com efeito, este novo parágrafo refere‑se expressamente às sobreposições e às recomendações do Comité Misto para evitar «a duplicação de medidas e custos».
205. Em última análise, o artigo 15.° da Convenção de Chicago só é susceptível de ter relevância no âmbito do artigo 3.°, n.° 4 em conjugação com o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto, na medida em que uma parte contratante, por razões atinentes à protecção do ambiente, proceda unilateralmente à limitação do volume de tráfego, da frequência ou da regularidade do serviço ou do tipo de aeronaves operadas ou, ainda, exija a notificação de horários, programas de voos não regulares ou planos de exploração pelas companhias aéreas. Nesses casos, o artigo 3.°, n.° 4, do Acordo de Céu Aberto prevê «condições uniformes em conformidade com [o artigo 15.° da Convenção de Chicago]», dando, portanto, apenas expressão à proibição de discriminação, a qual – como foi acima analisado (169) – não é violada pela Directiva 2008/101.
206. No que concerne, por último, à questão de saber se o regime de comércio de licenças de emissão da UE deve ser qualificado como uma taxa de aeroporto ou outro encargo análogo na acepção do artigo 15.° da Convenção de Chicago, remeto para as considerações que tecerei a seguir a respeito da segunda parte da quarta questão [quarta questão, alínea b)] (170).
c) Não violação da proibição de encargos sobre o direito de entrada ou de saída das aeronaves [quarta questão, alínea b)]
207. A segunda parte da quarta questão tem por objecto saber se o alargamento do regime de comércio de licenças de emissão da UE à aviação internacional viola a proibição de encargos sobre o direito de entrada ou de saída das aeronaves prevista pelo direito internacional, como resulta do artigo 15.° da Convenção de Chicago, sendo que esta disposição é abordada «isoladamente ou em conjugação» com o artigo 3.°, n.° 4 e o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto.
208. Como já foi referido, a Convenção de Chicago não constitui, por si só, qualquer critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos adoptados pela União (171). Porém, o seu artigo 15.° é aplicável por meio da remissão feita no artigo 3.°, n.° 4 em conjugação com o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto.
209. No presente contexto, assume uma importância particular o último período do artigo 15.° da Convenção de Chicago, segundo o qual os Estados contratantes não lançarão nenhumas taxas, direitos ou outros encargos que visem unicamente o direito de trânsito, entrada ou saída, relativamente ao seu território […] ou sobre as aeronaves de outro Estado contratante ou sobre as pessoas e bens que se encontrem a bordo.
210. As demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio consideram que o regime de comércio de licenças de emissão da UE introduz, exactamente, uma taxa sobre o direito de entrada ou de saída, o que viola o último período do artigo 15.° da Convenção de Chicago.
211. A este respeito, importa observar que o último período do artigo 15.° da Convenção de Chicago não pode ser tido em consideração do contexto geral da disposição em que se insere. Como resulta nomeadamente do primeiro parágrafo do artigo 15.°, esta disposição visa, no seu conjunto, conceder acesso aos aeroportos dos Estados Contratantes abertos ao uso público, «nas mesmas condições», a todas as aeronaves independentemente da sua nacionalidade. Na sua senda, o segundo parágrafo do artigo 15.° prescreve que as taxas lançadas para a utilização dos aeroportos e facilidades de navegação aérea pelas aeronaves de outros Estados contratantes não deverão exceder as taxas cobradas às aeronaves nacionais. Em última análise, o artigo 15.° consagra, assim, em relação ao acesso aos aeroportos dos Estados contratantes, uma proibição de discriminação das aeronaves em razão da sua nacionalidade. A isto associa‑se perfeitamente o terceiro parágrafo do artigo 15.° com a expressão «todas estas taxas [...]».
212. Se o artigo 15.° for entendido, na sua globalidade, como mera expressão da proibição de discriminação em razão da nacionalidade, então, não existem quaisquer dúvidas quanto à compatibilidade do regime de comércio de licenças de emissão da UE com esta disposição, uma vez que este regime é aplicável, de igual modo, a todas as aeronaves independentemente da sua nacionalidade.
213. Porém, esta disposição continua a não se opor ao regime de comércio de licenças de emissão da UE, mesmo no caso de o último período do artigo 15.° da Convenção de Chicago ser entendido como algo mais do que a mera expressão da proibição de discriminação e de dele resultar uma proibição mais ampla relativa a determinadas taxas e encargos. Com efeito, no âmbito deste regime, às companhias aéreas não são exigidas quaisquer taxas ou outros encargos análogos, muito menos aqueles «que visem unicamente o direito de trânsito, entrada ou saída».
214. As taxas são cobradas como contrapartida pela utilização de um serviço público (172). O seu montante é fixado unilateralmente pelas autoridades públicas e pode ser determinado previamente. Outros encargos análogos, em especial os impostos, são igualmente fixados unilateralmente pelas autoridades públicas em função de critérios estabelecidos previamente, como, por exemplo, a taxa de imposto e a matéria colectável.
215. No caso de um regime de comércio de licenças de emissão como o da União Europeia, trata‑se, pelo contrário, de uma medida baseada no mercado. Não estão previstas quaisquer taxas ou encargos para a aquisição das licenças de emissão. Pelo contrário, por enquanto 85% das licenças são distribuídas de forma completamente gratuita, sendo apenas leiloados os restantes 15% (artigo 3.°‑D, n.os 1 e 2, da Directiva 2003/87). O preço a pagar por estas últimas licenças também não é fixado previamente, dependendo antes unicamente da oferta e da procura. Se, após a sua atribuição pelas autoridades competentes, as licenças de emissão forem posteriormente negociadas no mercado, também neste caso o preço se regula pela oferta e pela procura, não sendo fixado previamente.
216. Seria, no mínimo, invulgar designar como taxa ou imposto o preço de aquisição pago por uma licença de emissão, o qual se baseia na interacção das forças de mercado livres assentes na oferta e na procura, ainda que os Estados‑Membros disponham de uma certa margem de apreciação no que diz respeito à utilização a dar aos proventos gerados (artigo 3.°‑D, n.° 4, da Directiva 2003/87).
217. Além disso, o preço pago pelas licenças de emissão não é devido «unicamente pelo direito de trânsito, entrada ou saída», como exigiria uma aplicação do artigo 15.° da Convenção de Chicago. Na verdade, todas as descolagens e aterragens de uma aeronave em aeroportos da União Europeia obrigam o operador da aeronave a devolver, num determinado prazo, as licenças de emissão necessárias para tal (artigo 12.°, n.° 2‑A, da Directiva 2003/87). Porém, não se trata, deste modo, de «pagar» as respectivas descolagens e aterragens enquanto tais, mas sim de ter em conta as emissões de gases com efeito de estufa provocadas pelos voos em questão, independentemente de estarem em causa voos internos da União ou voos que atravessem as fronteiras da mesma.
218. Os órgãos da OACI distinguem igualmente entre encargos ambientais, por um lado, e regimes de comércio de licenças de emissão, por outro (173). Várias instituições e Governos intervenientes no processo prejudicial chamaram a atenção para este facto.
219. Caso a OACI incluísse os regimes de comércio de licenças de emissão na proibição de taxas e outros encargos análogos na acepção do artigo 15.° da Convenção de Chicago, dificilmente esta organização poderia recomendar, através dos seus órgãos, directrizes para a eventual implantação de um regime desse tipo pelos seus Estados contratantes (174).
220. As partes contratantes do Acordo de Céu Aberto partem, de igual modo, do princípio como revela o novo artigo 15.°, n.° 7, deste acordo com a redacção que lhe foi dada pelo Protocolo de Alteração de 2010, de que as medidas baseadas no mercado são admissíveis. Esta nova disposição não faria qualquer sentido se as partes contratantes considerassem essas medidas uma violação ao artigo 15.° da Convenção de Chicago, para o qual remete, como é sabido, o Acordo de Céu Aberto.
221. Neste contexto, não é possível afirmar que o regime de comércio de licenças de emissão da UE viola o artigo 15.° da Convenção de Chicago em conjugação com o artigo 3.°, n.° 4 e o artigo 15.°, n.° 3, do Acordo de Céu Aberto.
d) Não violação da proibição de impostos e encargos sobre o combustível [quarta questão, alínea c)]
222. Por último, com a terceira parte da quarta questão, deve esclarecer‑se se o legislador da União, ao incluir a aviação internacional no regime de comércio de licenças de emissão da UE, violou a proibição prevista pelo direito internacional de cobrar impostos e direitos aduaneiros sobre o combustível utilizado no transporte aéreo internacional, como resulta do artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago e do artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto.
223. Uma vez que a Convenção de Chicago, como já foi referido, não constitui qualquer critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos adoptados pela União (175), esta última questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio só pode ser respondida no que toca ao Acordo de Céu Aberto (176). No entanto, o seu artigo 11.°, n.° 2, alínea c) deve ser interpretado à luz do artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago, da qual são Estados contratantes tanto os E.U.A., como todos os Estados‑Membros da União Europeia (177).
224. Nos termos do artigo 11.°, n.° 2, alínea c) em conjugação com o n.° 1 do mesmo artigo do Acordo de Céu Aberto, o combustível, introduzido ou fornecido para ser usado numa aeronave utilizada no transporte aéreo internacional, está isento numa base de reciprocidade de determinados encargos, em particular de direitos aduaneiros e de impostos especiais de consumo. Por sua vez, o segundo período da alínea a) do artigo 24.° da Convenção de Chicago determina que os combustíveis que se encontrem a bordo de uma aeronave serão isentos de direitos aduaneiros, taxas de inspecção ou de quaisquer outros direitos ou taxas do mesmo género, quer nacionais, quer locais. Portanto, no essencial, ambas as disposições proíbem, entre outras coisas, a oneração do combustível utilizado pelas aeronaves no transporte aéreo internacional com direitos aduaneiros e impostos especiais de consumo.
i) Quanto à proibição de impostos especiais de consumo sobre o combustível
225. As demandantes do litígio no processo principal e as associações que intervêm em seu apoio consideram que o regime de comércio de licenças de emissão da UE introduz um imposto especial de consumo sobre o combustível proibido nos termos do artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto e do artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago.
226. Este entendimento não me convence.
227. O regime de comércio de licenças de emissão da UE não pode, desde logo, ser considerado um imposto, aliás, pelos mesmos motivos pelos quais não pode ser qualificado como uma taxa (178).
228. De resto, a finalidade e o objecto das normas do artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto e do artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago distinguem‑se dos do regime de comércio de licenças de emissão da UE.
229. No que diz respeito, em primeiro lugar, à finalidade destas normas, o artigo 11.° do Acordo de Céu Aberto e o artigo 24.° da Convenção de Chicago protegem as companhias aéreas de um Estado contratante no sentido de que as suas aeronaves e as suas provisões não sejam tratadas como «importadas» aquando de uma simples aterragem noutros Estados contratantes; estas aeronaves e provisões devem, portanto, ser isentas de determinados encargos a que os produtos importados estão, normalmente, sujeitos. Ao contrário, o regime de comércio de licenças de emissão da UE prossegue uma finalidade totalmente diferente: este regime visa a protecção do ambiente e do clima, não estando, de modo algum, ligado à importação ou à exportação de bens. Consequentemente, as licenças de emissão, que devem ser devolvidas em relação aos voos com partida ou com chegada nos aeroportos situados na União Europeia, são cobradas devido à emissão de gases com efeito de estufa e não devido ao simples consumo do combustível.
230. Quanto ao objecto normativo, importa observar que o artigo 11.° do Acordo de Céu Aberto e o artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago dizem respeito à quantidade de combustível que se encontra a bordo da respectiva aeronave ou que foi fornecida para essa aeronave, isto é, à sua reserva de combustível. Em contrapartida, o regime de comércio de licenças de emissão da UE tem por base a quantidade de combustível utilizada efectivamente por uma aeronave num voo em concreto. A reserva de combustível de uma aeronave, da qual se ocupam o Acordo de Céu Aberto e a Convenção de Chicago, não permite, enquanto tal, tirar quaisquer conclusões directas sobre a emissão efectiva de gases com efeito de estufa provocada por essa aeronave num voo concreto (179). A licenças de emissão não têm ser devolvidas pelo facto de uma aeronave ter a bordo combustível ou se abastecer de combustível, mas sim pelo facto de essa aeronave provocar emissões de gases com efeito de estufa através da combustão desse combustível durante um voo.
231. A hipótese de que, com o regime de comércio de licenças de emissão da UE, o combustível utilizado pelas aeronaves é sujeito, enquanto tal, a um imposto especial de consumo não encontra tão‑pouco fundamento no acórdão Braathens (180) invocado pelas demandantes do litígio no processo principal e pelas associações que intervêm em seu apoio. Na verdade, no referido processo, o Tribunal de Justiça decidiu, a respeito de um imposto ecológico sueco sobre o tráfego aéreo interno, que este deveria ser considerado um imposto especial de consumo, visto que se baseava – pelo menos em parte – no consumo de combustível das aeronaves. No entanto, o acórdão Braathens não pode ser aplicado ao caso vertente por duas razões.
232. Em primeiro lugar, o acórdão Braathens dizia respeito a duas directivas relativas à criação de um mercado único europeu, que harmonizam a nível interno da União as características estruturais do imposto especial sobre o consumo de óleos minerais (181). A interpretação comparativamente extensa do conceito de imposto especial de consumo feita pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão deve ser entendida à luz desse objectivo político relativo a um mercado único. No caso em apreço não existe essa necessidade, visto que nem o Acordo de Céu Aberto, nem a Convenção de Chicago procedem a uma harmonização das características estruturais internas do imposto especial de consumo dos Estados comparável às directivas da UE sobre o mercado interno.
233. Em segundo lugar, no caso Braathens, existia uma ligação directa e indissociável entre o consumo de carburante e as substâncias poluentes emitidas pelas aeronaves, motivo pelo qual foi precisamente cobrado o imposto ecológico sueco (182). Em contrapartida, no regime de comércio de licenças de emissão da UE, não se verifica qualquer ligação directa e indissociável nesse sentido. Com efeito, o consumo de combustível, por si só, não permite tirar quaisquer conclusões directas sobre os gases com efeito de estufa emitidos por um voo em particular, devendo, pelo contrário, ter‑se adicionalmente em conta um factor de emissão consoante o combustível utilizado. No caso dos combustíveis considerados pelo legislador da União como particularmente respeitadores do ambiente, este factor de emissão pode ser igual a zero, como acontece no caso da biomassa (183).
234. Em suma, o regime de comércio de licenças de emissão da UE não pode, portanto, ser considerado um imposto especial de consumo sobre o combustível proibido nos termos do artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto ou do artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago.
ii) Quanto à proibição de direitos aduaneiros sobre o combustível
235. Apenas para completar o acima exposto, acrescento que, mediante o regime de comércio de licenças de emissão da UE, não podem igualmente ser cobrados quaisquer direitos aduaneiros sobre o combustível. Com efeito, os direitos aduaneiros constituem encargos, aos quais uma mercadoria está sujeita devido à sua passagem na fronteira, isto é, devido à sua importação ou exportação. Em contrapartida, as licenças de emissão não têm de ser devolvidas devido à passagem do combustível nas fronteiras aduaneiras; pelo contrário, estas são aplicáveis devido à emissão de gases com efeito de estufa provocada durante um determinado voo. As licenças de emissão devem ser devolvidas mesmo no caso de voos internos da União, nos quais não foram, de modo algum, sobrevoadas quaisquer fronteiras aduaneiras.
iii) Conclusão intermédia
236. A Directiva 2008/101 não viola o artigo 11.°, n.° 2, alínea c), do Acordo de Céu Aberto, interpretado à luz do artigo 24.°, alínea a), da Convenção de Chicago.
C – Síntese
237. Tudo ponderado, a Directiva 2008/101 (ou seja, a Directiva 2003/87 com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101) é, portanto, compatível como todas as disposições e princípios de direito internacional enunciados no pedido de decisão prejudicial.
238. Consequentemente, as questões examinadas no presente processo não dão igualmente lugar a uma interpretação ou aplicação restritiva da directiva tendo em conta qualquer uma das disposições ou dos princípios referidos.
239. Em termos gerais, há que responder ao órgão jurisdicional de reenvio que a apreciação das questões colocadas não revelou nenhum elemento susceptível de afectar validade da Directiva 2003/87 com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101.
VI – Conclusão
240. Atentas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao pedido de decisão prejudicial da High Court of Justice nos seguintes termos:
1) Das disposições e princípios de direito internacional mencionados na primeira questão prejudicial apenas podem ser utilizados como critério para a apreciação da validade dos actos jurídicos da União, num processo instaurado por pessoas singulares ou colectivas, os artigos 7.° e 15.°, n.° 3, segundo período, do Acordo de Transporte Aéreo, assinado em Abril de 2007, entre a Comunidade Europeia e os seus Estados‑Membros, por um lado, e os Estados Unidos da América, por outro.
2) A apreciação das questões colocadas não revelou nenhum elemento susceptível de afectar validade da Directiva 2003/87/CE com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2008/101/CE.