CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 3 september 2014 (1)
Zaak C‑375/13
Harald Kolassa
tegen
Barclays Bank plc
[verzoek van het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken – Door consumenten gesloten overeenkomsten – In een lidstaat wonende consument die van een in een andere lidstaat gevestigde tussenpersoon effecten op de secundaire markt heeft gekocht, uitgegeven door een in een derde lidstaat gevestigde bank – Bevoegdheid voor vorderingen tegen bank die deze effecten heeft uitgegeven”
I – Inleiding
1. Kan een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde bank die op de primaire markt in Duitsland certificaten heeft uitgegeven, op grond van contractuele aansprakelijkheid en/of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor de Oostenrijke rechter van de woonplaats van een gedupeerde belegger die dergelijke certificaten op de secundaire markt heeft verworven? Dat is de vraag waarom het draait in de onderhavige prejudiciële verwijzing. De heer Kolassa en Barclays Bank plc (hierna: „Barclays Bank”) zijn de partijen in het hoofdgeding.
2. Het Handelsgericht Wien (handelsrechtbank te Wenen, Oostenrijk) heeft het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over vier vragen aangaande de uitlegging van de artikel 5, punt 1, onder a), en punt 3, en artikel 15, lid 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.(2)
3. In deze conclusie zal ik herhaaldelijk verwijzen naar de rechtspraak van het Hof over het verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(3) ( hierna: „Executieverdrag”); aangezien verordening nr. 44/2001 in de plaats is getreden van dat verdrag, geldt de door het Hof gegeven uitlegging met betrekking tot de in dit Verdrag neergelegde bepalingen ook voor de bepalingen van die verordening, wanneer de bepalingen van beide regelingen als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt.(4)
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
4. Overweging 11 van verordening nr. 44/2001 luidt:
„(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Voor rechtspersonen moet de woonplaats autonoom worden bepaald om de gemeenschappelijke regels doorzichtiger te maken en jurisdictiegeschillen te voorkomen.”
5. Hoofdstuk II van deze verordening (artikelen 2‑31) heeft betrekking op de bevoegdheidsregels. Afdeling 1 (artikelen 2‑4) is getiteld „Algemene bepalingen”. Volgens artikel 2, lid 1, worden „[o]nverminderd deze verordening [...] zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat”.
6. Afdeling 2 van hoofdstuk II (artikelen 5‑7) van voornoemde verordening is getiteld „Bijzondere bevoegdheid”. Artikel 5 luidt:
„Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:
1) a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
b) voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt:
– voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden;
– voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden;
c) punt a is van toepassing indien punt b niet van toepassing is;
[...]
3) ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen;
[...]”
7. Artikel 15 van verordening nr. 44/2001, dat is opgenomen in afdeling 4 van hoofdstuk II (artikelen 15‑17), bepaalt in lid 1:
„Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer
a) het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken,
b) het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken,
c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”
8. Volgens artikel 16, lid 1, van dezelfde verordening kan „[d]e rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, [...] worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft”.
9. Artikel 24 van voornoemde verordening, dat deel uitmaakt van afdeling 7 van hoofdstuk II van de verordening, bepaalt:
„Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.”
10. Afdeling 8 van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001, getiteld „Toetsing van de bevoegdheid en de ontvankelijkheid”, bestaat uit de artikelen 25 en 26, die luiden als volgt:
„Artikel 25
Het gerecht van een lidstaat waarbij een geschil aanhangig is gemaakt met als inzet een vordering waarvoor krachtens artikel 22 een gerecht van een andere lidstaat bij uitsluiting bevoegd is, verklaart zich ambtshalve onbevoegd.
Artikel 26
1. Wanneer de verweerder met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat voor een gerecht van een andere lidstaat wordt opgeroepen en niet verschijnt, verklaart het gerecht zich ambtshalve onbevoegd indien zijn bevoegdheid niet berust op deze verordening.
2. Het gerecht is verplicht zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan.
[...]”
B – Oostenrijks recht
11. § 11 van het Oostenrijkse Kapitalmarktgesetz (wet op de kapitaalmarkt), in de versie die op de feiten van het hoofdgeding van toepassing is, bepaalt met name onder welke voorwaarden de instelling die een prospectus heeft uitgegeven, aansprakelijk is voor schade die de belegger heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op de informatie in dat prospectus heeft vertrouwd.
12. § 26 van het Oostenrijke Investmentfondsgesetz (wet op de beleggingsfondsen), in de versie die op de feiten van het hoofdgeding van toepassing is, bepaalt onder meer dat de verkrijger van een aandeel in een buitenlands beleggingsfonds het recht heeft om voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst kosteloos in het bezit te worden gesteld van het fondsreglement en/of de statuten van de beleggingsvennootschap, een prospectus van de buitenlandse beleggingsvennootschap en een kopie van de aanvraag voor het sluiten van een overeenkomst, en dat het prospectus alle informatie dient te bevatten die op het tijdstip van de indiening van de aanvraag van wezenlijk belang is voor de beoordeling van de aandelen in het buitenlandse beleggingsfonds.
III – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
13. Barclays Bank, een in Londen (Verenigd Koninkrijk) gevestigde bank met een filiaal te Frankfurt am Main (Duitsland), heeft certificaten uitgegeven en verkocht aan institutionele beleggers, waaronder DAB Bank AG, gevestigd te München (Duitsland). Barclays Bank heeft geen certificaten aan particulieren verkocht.
14. De certificaten zijn uitgegeven op grond van een basisprospectus van 22 september 2005 en een algemenevoorwaardenoverzicht van 20 december 2005 (met bijlagen). Op verzoek van Barclays Bank is ook in Oostenrijk kennis gegeven van dit basisprospectus. De uitgifte van de certificaten vond plaats in 2006. Terugbetaling geschiedt op de vervaldatum in 2016.
15. Een in Frankfurt am Main gevestigde vennootschap heeft als clearinginstelling de afwikkeling van de aankooptransactie verzorgd. Bij deze vennootschap werd ook de New Global Note (het verzamelstuk) van het certificaat gedeponeerd.
16. DAB Bank AG heeft de certificaten overgedragen aan haar dochtervennootschap in Oostenrijk, direktanlage.at AG, die de certificaten op haar beurt heeft verkocht aan particulieren, onder wie Kolassa, wonende in Oostenrijk, die een bepaald bedrag in deze certificaten heeft geïnvesteerd.
17. De orders werden telkens in naam van de betrokken vennootschappen geplaatst en uitgevoerd. Direktanlage.at AG heeft de door Kolassa geplaatste order overeenkomstig haar algemene voorwaarden „via de effectenrekening” uitgevoerd, dat wil zeggen dat zij de certificaten als onderpand in eigen naam te München in bewaring heeft genomen voor rekening van haar cliënt. Kolassa verkreeg enkel een aanspraak op levering van certificaten naar verhouding van zijn aandeel in de in onderpand gegeven activa; de certificaten zelf werden niet aan hem overgedragen.
18. Het certificaat is gebaseerd op een door een bedrijf uitgegeven obligatielening aan toonder. De terugbetalingsprijs – en dus de waarde van het certificaat – wordt bepaald aan de hand van een index die uit een portefeuille van verschillende onderliggende fondsen bestaat, zodat de waarde van het certificaat rechtstreeks aan deze portefeuille is gekoppeld. Een in Duitsland gevestigde besloten vennootschap moest deze portefeuille samenstellen en beheren.
19. De trading manager van deze vennootschap heeft van zijn invloedrijke positie in dit bedrijf geprofiteerd om nieuw kapitaal naar zijn groots opgezette fraudesysteem van piramidebeleggingen door te sluizen. Hij is in 2011 in Duitsland veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar en acht maanden wegens oplichting, valsheid in geschrifte en belastingontduiking.
20. De gepubliceerde waarde van het certificaat bedraagt op dit moment 0 EUR.
21. Kolassa heeft daarop bij het Handelsgericht Wien een rechtsvordering tegen Barclays Bank ingesteld, waarvoor hij zich beroept op zowel contractuele gronden (de obligatieovereenkomst als zodanig en de verwerving van de obligaties, alsook niet-nakoming van precontractuele beschermings‑ en informatieverplichtingen) als gronden uit onrechtmatige daad (gebreken in het prospectus en het toezicht, in het bijzonder wegens schending van het Kapitalmarktgesetz en het Investmentfondsgesetz). Voor de bevoegdheid van het aangezochte gerecht beroept Kolassa zich primair op artikel 15, lid 1, onder c), van verordening nr. 44/2001, subsidiair op artikel 5, punt 1, onder a), en punt 3, van deze verordening.
22. Barclays Bank betwist zowel de stellingen van Kolassa als de bevoegdheid van het aangezochte gerecht.
23. Gelet op het betoog van partijen en de verschillende parallel lopende procedures heeft het Handelsgericht Wien het nodig en dienstig geacht de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) a) Moet de zinsnede ‚[v]oor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd’ in artikel 15, lid 1, van verordening [nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat
i) een verzoeker die als consument op de secundaire markt een obligatie aan toonder heeft verworven en thans vorderingen instelt tegen de uitgevende instelling uit hoofde van prospectusaansprakelijkheid, wegens niet-nakoming van informatie‑ en toezichtverplichtingen en op grond van de voorwaarden van de obligatielening, zich kan beroepen op deze bevoegdheidsgrond wanneer hij, door het stuk van een derde te kopen, indirect is toegetreden tot de overeenkomst tussen de uitgevende instelling en de oorspronkelijke inschrijver op de obligatielening?
ii) [indien de eerste vraag, onder a),°i), bevestigend wordt beantwoord] de verzoeker zich ook kan beroepen op de bevoegdheidsgrond van het bovenvermelde artikel 15 wanneer de derde van wie hij de toonderobligatie heeft gekocht, deze obligatie tevoren heeft verworven voor een gebruik dat als bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd, dit wil zeggen dat de verzoeker de obligatieovereenkomst overneemt van een persoon die geen consument is?
iii) [indien de eerste vraag, onder a), i) en ii), bevestigend wordt beantwoord] de verzoeker zich ook kan beroepen op de in het bovenvermelde artikel 15 bedoelde bevoegdheidsgrond voor consumentenovereenkomsten wanneer hij niet zelf de obligatie houdt maar de derde die door hem is belast met de verwerving van de obligatie en zelf geen consument is, die het stuk zoals overeengekomen op eigen naam als trustee voor de verzoeker in bewaring houdt en jegens wie de verzoeker enkel een verbintenisrechtelijke aanspraak op levering heeft?
b) [Indien de eerste vraag, onder a), i), bevestigend wordt beantwoord] Verleent artikel 15, lid 1, van verordening [nr. 44/2001] het gerecht dat kennis neemt van contractuele vorderingen verband houdend met de verwerving van een obligatie, tevens een accessoire bevoegdheid tot kennisneming van vorderingen uit onrechtmatige daad verband houdend met diezelfde verwerving?
2) a) Moet de uitdrukking ‚ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst’ in artikel 5, punt 1, onder a), van verordening [nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat
i) een verzoeker die op de secundaire markt een toonderobligatie heeft verworven en thans vorderingen instelt tegen de uitgevende instelling uit hoofde van prospectusaansprakelijkheid, wegens niet-nakoming van informatie‑ en toezichtverplichtingen en op grond van de voorwaarden van de obligatielening, zich kan beroepen op deze bevoegdheidsgrond wanneer hij, door de obligatie van een derde te kopen, indirect is toegetreden tot de overeenkomst tussen de uitgevende instelling en de oorspronkelijke inschrijver op de obligatielening?
ii) [indien de tweede vraag, onder a), i), bevestigend wordt beantwoord] de verzoeker zich ook kan beroepen op de in het bovenvermelde artikel 5, punt 1, onder a), bedoelde bevoegdheidsgrond wanneer hij niet zelf de obligatie houdt maar de derde die door hem is belast met de aankoop van het stuk, die het zoals overeengekomen op eigen naam als trustee voor de verzoeker in bewaring houdt en jegens wie de verzoeker enkel een verbintenisrechtelijke aanspraak op levering heeft?
b) [Indien de tweede vraag, onder a), i), bevestigend wordt beantwoord] Verleent artikel 5, punt 1, onder a), van verordening [nr. 44/2001] het gerecht dat kennis neemt van contractuele vorderingen verband houdend met de verwerving van een obligatie, tevens een accessoire bevoegdheid tot kennisneming van vorderingen uit onrechtmatige daad verband houdend met diezelfde verwerving?
3) a) Zijn kapitaalmarktrechtelijke, op prospectusaansprakelijkheid gegronde vorderingen en vorderingen wegens niet-nakoming van beschermings‑ en informatieverplichtingen in verband met de uitgifte van een obligatielening aan toonder vorderingen uit hoofde van verbintenissen uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 5, punt 3, van verordening [nr. 44/2001]?
[Indien de derde vraag, onder a), eerste alinea, bevestigend wordt beantwoord] Geldt dat ook wanneer deze vorderingen tegen de uitgevende instelling worden ingesteld door een persoon die niet zelf de obligatie houdt, maar die enkel een verbintenisrechtelijke aanspraak op levering heeft jegens degene die het stuk als trustee voor hem in bewaring houdt?
b) Moet de uitdrukking ‚plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ in artikel 5, punt 3, van verordening [nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat in geval van aankoop van een waardepapier op grond van opzettelijk onjuiste informatie,
i) ervan moet worden uitgegaan dat de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, de woonplaats van de gelaedeerde is, als het centrum van zijn vermogen?
ii) [Indien de derde vraag, onder b), i), bevestigend wordt beantwoord] Geldt dat ook wanneer de kooporder en de overschrijving van het geld kunnen worden herroepen totdat de transactie is afgewikkeld, en de afwikkeling in een andere lidstaat plaatsvond enige tijd na de debitering van de bankrekening van de gelaedeerde?
4) Is het gerecht in het kader van de toetsing van de bevoegdheid overeenkomstig de artikelen 25 en 26, van verordening [nr. 44/2001] verplicht om betwiste feiten die zowel voor de bevoegdheidsvraag als voor het bestaan van het ingeroepen vorderingsrecht relevant zijn (‚dubbel relevante feiten’), te onderwerpen aan een uitgebreide bewijsprocedure of moet het bij zijn uitspraak over de bevoegdheidsvraag ervan uitgaan dat de stellingen van de verzoekende partij juist zijn?”
IV – Analyse
24. De verwijzende rechter merkt op dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat er een „rechtstreekse” contractuele verhouding tussen partijen bestaat. De uitlegging die hij van het Hof wenst, dient ertoe om te kunnen bepalen in welke van de autonoom uit te leggen categorieën „verbintenissen uit overeenkomst” en „verbintenissen uit onrechtmatige daad” van verordening nr. 44/2001 de vorderingen van Kolassa moeten worden ingedeeld.
A – Eerste vraag
25. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of in een zaak als die in het hoofdgeding aan de voorwaarden van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 is voldaan, hetgeen zou betekenen dat Kolassa krachtens artikel 16, lid 1, van deze verordening in Oostenrijk een rechtsvordering tegen Barclays Bank kan instellen.
26. Voor het vaststellen van bevoegdheid op grond van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet het gaan om een consument, dat wil zeggen een niet bedrijfs‑ of beroepsmatig handelende persoon(5); ten tweede moet het vorderingsrecht verband houden met een consumentenovereenkomst die is gesloten tussen de consument en een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit; en ten derde moet een dergelijke overeenkomst onder een van de in lid 1, onder a)-c), van voornoemd artikel 15 vermelde categorieën vallen.
27. De verwijzende rechter preciseert niet welke van de drie opties van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 van toepassing zou kunnen zijn [onder a), b) of c)]. Ik meen dat het hier enkel om optie c kan gaan, waarvoor is vereist dat de persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit, dat doet in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en dat de overeenkomst onder die activiteiten valt. Toepasselijkheid van de bevoegdheidsregels van artikel 15, lid 1, onder a) (koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken) en onder b) (leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken) van verordening nr. 44/2001 moet worden uitgesloten, om de eenvoudige reden dat de certificaten geen roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 15, lid 1, onder a) of b), zijn.
28. Aan de eerste en de derde voorwaarde lijkt in casu te zijn voldaan. Kolassa heeft als consument gehandeld, aangezien de transactie in kwestie niet met commerciële of beroepsactiviteiten zijnerzijds verband houdt. Verder is het prospectus inzake het betrokken certificaat in Oostenrijk gepubliceerd, zodat Barclays Bank haar activiteit dus op die lidstaat heeft gericht in de zin van artikel 15, lid 1, onder c), van verordening nr. 44/2001.
29. Is er echter ook sprake van een „overeenkomst gesloten door een [...] consument”? Dat is het punt waar de eerste vraag om draait.
30. Volgens de Nederlandse regering kan uit de feiten zoals beschreven door de verwijzende rechter worden opgemaakt dat Kolassa en Barclays Bank inderdaad wederzijds verplichtingen zijn aangegaan. Meer bepaald redeneert de Nederlandse regering langs de volgende lijn: Barclays Bank heeft de verplichting om, met inachtneming van de in het prospectus beschreven berekeningswijze, de obligatielening aan Kolassa terug te betalen. Kolassa heeft de verplichting de prijs van de obligatie te betalen. Kolassa krijgt weliswaar van de trustee niet het certificaat geleverd, en verkrijgt slechts een recht op levering van het toonderstuk, maar dit certificaat vertegenwoordigt desalniettemin een recht op betaling door Barclays Bank van een bepaald bedrag aan de consument. Barclays Bank heeft dus een schuld bij degene die de obligatie heeft gekocht, ook al blijft het certificaat volgens de algemene voorwaarden van de trustee bij deze in bewaring. Dit betekent dat Kolassa in elk geval in economische zin als obligatiehouder is te beschouwen.
31. Kolassa voegt zijnerzijds daaraan toe dat artikel 15 van de verordening beoogt de consument te beschermen en derhalve ruim uitgelegd dient te worden.
32. Deze argumentatie overtuigt mij niet.
33. Het is vaste rechtspraak dat aan de begrippen van verordening nr. 44/2001, met name aan die van artikel 15, lid 1 ervan, een autonome uitlegging moet worden gegeven, waarbij vooral te rade moet worden gegaan bij het stelsel en de doelstellingen van deze verordening, teneinde de uniforme toepassing daarvan in alle lidstaten te verzekeren.(6) Het begrip „overeenkomst gesloten door een [...] consument” staat los van de invulling die daaraan door het nationale recht wordt gegeven.
34. Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet op de bewoordingen van zowel de aanhef van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 als het bepaalde in lid 1, onder c), van dat artikel, dit laatste vereist dat een „overeenkomst” is „gesloten” door een consument met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten uitoefent.(7) Deze vaststelling vindt bovendien steun in het opschrift „[b]evoegdheid voor door consumenten gesloten(8) overeenkomsten” van afdeling 4 van hoofdstuk II van de verordening, waarin dit artikel 15 is opgenomen.(9)
35. Ik ben van mening dat er niet een overeenkomst is gesloten in de zin van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 en dat dit artikel derhalve niet van toepassing is in een geval als het onderhavige.
36. Het is juist dat Kolassa als Oostenrijkse consument de bedoeling had deel te nemen aan de beleggingstransactie die door Barclays Bank als Engelse uitgevende instelling was opgezet en waaraan via een specifiek prospectus in Oostenrijk bekendheid was gegeven. Kolassa stelt dat de bank waarmee hij een overeenkomst heeft gesloten, direktanlage.at AG, geen enkel financieel risico droeg.
37. Dit kan echter niet tot de conclusie leiden dat tussen Kolassa en Barclays Bank een overeenkomst bestond.
38. De enige overeenkomst die Kolassa heeft gesloten, is een overeenkomst met direktanlage.at AG. Ik ben me ervan bewust dat Barclays Bank krachtens het toepasselijke nationale recht bepaalde verplichtingen jegens Kolassa heeft.(10) Deze verplichtingen vloeien evenwel niet voort uit de sluiting van een overeenkomst tussen Kolassa en direktanlage.at AG.
39. Ik zie ook geen reden voor een ruimere of „economisch gemotiveerde” uitlegging van artikel 15 van verordening nr. 44/2001, die zou indruisen tegen de bewoordingen van deze bepaling, op grond dat de consument als zwakkere partij moet worden beschermd.
40. Artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 wijkt af van zowel de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2, lid 1, van deze verordening, volgens welke de gerechten van de lidstaat van woonplaats van de verweerder bevoegd zijn, als de in artikel 5, punt 1, van deze verordening geformuleerde bijzondere bevoegdheidsregel voor overeenkomsten, die bepaalt dat de bevoegdheid toekomt aan het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.(11)
41. Hoewel artikel 15, lid 1, onder c), van verordening nr. 44/2001 gericht is op bescherming van de consument, betekent dit niet dat deze bescherming absoluut is.(12) Deze bepaling is duidelijk geformuleerd en weegt de belangen van de consument af tegen die van de persoon die commerciële of beroepsactiviteiten uitoefent. Aangezien zij een uitzondering op de algemene regel is, moet zij strikt worden uitgelegd.(13)
42. Verordening nr. 44/2001 heeft primair tot doel de rechtszekerheid met betrekking tot de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid op de interne markt te verzekeren. In overweging 11 van de verordening wordt aldus overwogen dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn.
43. Wordt het gerecht van de woonplaats van de consument bevoegd geacht in een situatie als de onderhavige, dan zou dit ten koste gaan van een dergelijke voorspelbaarheid.
44. Ik geef het Hof in overweging de duidelijke formulering van artikel 15 van verordening nr. 44/2001 en de rationale voor opneming van dit artikel in deze verordening niet op te offeren ten gunste van een „economische” benadering ter bescherming van de consument. Het is aan de wetgever om stappen dienaangaande te nemen, mocht hij daartoe aanleiding zien.(14)
45. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de eerste vraag te beantwoorden als volgt: artikel 15, lid 1, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat het de sluiting van een overeenkomst tussen de partijen in het geding vereist. Wanneer een consument een op een bedrijfsobligatie in de vorm van een obligatie aan toonder gebaseerd certificaat niet heeft verworven van de instelling die het certificaat heeft uitgegeven, maar van een derde die het zelf van laatstgenoemde instelling heeft verkregen, is er geen overeenkomst gesloten tussen de consument en de uitgevende instelling van het certificaat.
B – Tweede vraag
46. Met zijn tweede vraag legt de verwijzende rechter in wezen dezelfde vragen voor als die welke reeds zijn onderzocht, doch ditmaal in relatie tot de regel van artikel 5, punt 1, onder a), van verordening nr. 44/2001 dat een persoon „ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst” kan worden opgeroepen voor de rechter van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.
47. In zijn vraag lijkt de verwijzende rechter ervan uit te gaan dat de gelaedeerde is gesubrogeerd in de rechten van de oorspronkelijke inschrijver op de obligatielening zoals die voortvloeien uit diens overeenkomst met de uitgevende instelling. Zou de verwijzende rechter vaststellen dat Kolassa in de rechten van deze inschrijver is gesubrogeerd in de zin dat hij alle rechten en verplichtingen van direktanlage.at AG heeft overgenomen en dus partij bij de met Barclays Bank gesloten overeenkomst is geworden, dan zou in mijn ogen sprake zijn van een „verbintenis uit overeenkomst” in de zin van artikel 5, punt 1, onder a), van verordening nr. 44/2001. Hieronder ga ik ervan uit dat dit niet het geval is, aangezien de verwijzende rechter in zijn overwegingen in verband met de prejudiciële verwijzing zelf constateert dat Kolassa naar algemeen Oostenrijks burgerlijk recht niet tot de overeenkomst met Barclays Bank is toegetreden.
48. Zowel het Hof als de rechtsleer(15) legt het begrip overeenkomst in de artikelen 15 en 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 verschillend uit.
49. Wat artikel 5, punt 1, betreft, volgt het Hof een autonome en ruime uitlegging aan het begrip „verbintenissen uit overeenkomst”.(16) Meer bepaald vereist dit artikel volgens het Hof niet dat een overeenkomst is gesloten.(17) Wel moet er voor de toepassing van deze bepaling een contractuele verbintenis zijn, aangezien de rechterlijke bevoegdheid krachtens deze bepaling wordt bepaald door de plaats waar de contractuele verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.
50. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest Handte(18) kan de formulering „verbintenissen uit overeenkomst” in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001(19) niet aldus worden uitgelegd dat zij ziet op een situatie waarin niet een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis bestaat. Deze zaak draaide om een keten van internationale overeenkomsten inzake roerende lichamelijke zaken waarin de contractuele verbintenissen van de partijen van de ene overeenkomst tot de andere verschilden, zodat de rechten die de latere verkrijger uit hoofde van de overeenkomst jegens zijn directe verkoper geldend kon maken, niet noodzakelijk dezelfde waren als die welke de eerste koper in zijn betrekkingen met de fabrikant kon inroepen.(20)
51. In het onderhavige geval zijn de transacties die tussen de verschillende partijen hebben plaatsgevonden moeilijker in een categorie onder te brengen. Net zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Handte (EU:C:1992:268), hebben wij hier echter te maken met een keten van overeenkomsten en kan niet ervan worden uitgegaan dat tussen Kolassa en Barclays Bank sprake is van een „door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis”.
52. Uit deze rechtspraak volgt dat tussen Kolassa en Barclays Bank geen contractuele betrekking bestaat in de zin van artikel 5, punt 1, onder a), van verordening nr. 44/2001.
53. Ik teken hierbij nogmaals aan dat Barclays Bank, zoals de verwijzende rechter heeft benadrukt, bepaalde verplichtingen jegens Kolassa heeft krachtens het toepasselijke nationale recht. Deze verplichtingen zijn echter niet van contractuele aard in de zin van voornoemde bepaling.
54. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de tweede vraag te beantwoorden als volgt: artikel 5, punt 1, onder a), van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat het een contractuele betrekking in de zin van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis vereist. Een dergelijke betrekking bestaat niet in een situatie waarin een particulier een op een bedrijfsobligatie in de vorm van een obligatie aan toonder gebaseerd certificaat niet heeft verworven van de instelling die dit certificaat heeft uitgegeven, maar van een derde die het zelf van de uitgevende instelling heeft verkregen.
C – Derde vraag
55. De derde vraag betreft de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001. De verwijzende rechter wenst vastgesteld te zien of een vordering op grond van het beweerdelijk onvolledige of onduidelijke prospectus inzake de transactie en het gestelde ontoereikende toezicht op het beheer van de fondsen waaraan de waarde van de certificaten was gekoppeld, kan worden aangemerkt als een vordering uit hoofde van een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 5, punt 3, van voornoemde verordening.
56. De belangrijkste rationale voor de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 is volgens vaste rechtspraak van het Hof het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de rechterlijke instantie van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd is.(21) De rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, is immers normaliter het best in staat is om uitspraak te doen, met name omdat de afstand geringer en de bewijsvoering gemakkelijker is.(22)
57. In de eerste plaats vraagt de verwijzende rechter of kapitaalmarktrechtelijke, op prospectusaansprakelijkheid gegronde vorderingen en vorderingen wegens niet-nakoming van beschermings‑ en informatieverplichtingen in verband met de uitgifte van een obligatielening aan toonder vorderingen uit hoofde van „verbintenissen uit onrechtmatige daad” in de zin van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 zijn.
58. Deze subvraag moet zonder meer bevestigend worden beantwoord. Allereerst valt onder dit – autonome – begrip elke rechtsvordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001.(23) Artikel 5, punt 3, van deze verordening op zich sluit niet bepaalde gebieden uit. Dit wordt bevestigd door de rechtsleer, waarin wordt benadrukt dat dit artikel in beginsel van toepassing is op door beleggers geleden schade(24) en in het bijzonder op prospectusaansprakelijkheid.(25)
59. Wat de vaststelling van de plaats betreft waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, vraagt de verwijzende rechter of ervan moet worden uitgegaan dat de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, de woonplaats van de gelaedeerde is, als het centrum van zijn vermogen, te weten diens woonplaats in Oostenrijk.
60. Het is vaste rechtspraak dat wanneer de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen, en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan, niet samenvallen, de uitdrukking „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” twee plaatsen kan omvatten, te weten de plaats waar de schade is ingetreden(26) en de plaats van de gebeurtenis die deze schade heeft veroorzaakt(27).(28)
61. Daarnaast heeft het Hof in het arrest Kronhofer (EU:C:2004:364) voor recht verklaard dat artikel 5, punt 3, Executieverdrag aldus moest worden uitgelegd dat de uitdrukking „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” niet ook de plaats omvat waar de verzoeker woont, als plaats waar zich het „centrum van zijn vermogen” bevindt, op de enkele grond dat hij aldaar financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit het in een andere verdragsluitende staat ingetreden en door hem geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen.(29) Wat deze bijzondere bevoegdheid van artikel 5, punt 3, betreft heeft het Hof het standpunt van advocaat-generaal Léger gevolgd, die in zijn conclusie in deze zaak had opgemerkt dat niets rechtvaardigde dat bevoegdheid wordt toebedeeld aan de gerechten van een andere verdragsluitende staat dan die op het grondgebied waarvan zowel de veroorzakende gebeurtenis als het intreden van de schade, dat wil zeggen alle voor de aansprakelijkheid noodzakelijke elementen, hebben plaatsgevonden.(30) Een dergelijke bevoegdheid is noch voor de bewijslevering noch voor de procesinrichting objectief noodzakelijk.(31)
62. De vraag rijst derhalve wat in de onderhavige zaak de voor eventuele aansprakelijkheid noodzakelijke elementen zijn.
63. Hoewel de feiten die in de verwijzingsbeslissing worden vermeld onvoldoende concrete aanwijzingen bevatten om met zekerheid te kunnen uitmaken wat de plaats is waar de schade is ingetreden, is het duidelijk dat de feiten van de onderhavige zaak niet vergelijkbaar zijn met die van de zaak die heeft geleid tot het arrest Kronhofer (EU:C:2004:364). Ik herinner eraan dat in laatstgenoemde zaak de verzoeker in het hoofdgeding, Kronhofer, woonachtig in Oostenrijk, telefonisch een call-optietransactie voor aandelen had gesloten met in Duitsland wonende particulieren en daarop het verschuldigde bedrag naar een beleggingsrekening in Duitsland had overgemaakt.
64. In de onderhavige zaak echter heeft Barclays Bank in Oostenrijk een prospectus gepubliceerd. Dat is een aanwijzing voor een schadebrengend feit dat een rechterlijke bevoegdheid krachtens artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan scheppen.
65. Ik meen dat wanneer een prospectus in een of meer lidstaten wordt gepubliceerd, in elk van de gevallen sprake kan zijn van een schadebrengend feit dat een rechterlijke bevoegdheid krachtens artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan scheppen.
66. Ik ben geneigd, zoals de Commissie in haar opmerkingen voorstelt, in dit verband te verwijzen naar het arrest Shevill e.a.(32), waarin het Hof de formulering „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” aldus heeft uitgelegd dat in geval van belediging door middel van een in verschillende verdragsluitende staten verspreid artikel, de gelaedeerde tegen de uitgever ook een schadevordering kon instellen voor de gerechten van elke staat waar de publicatie was verspreid en waar de gelaedeerde stelde in zijn goede naam te zijn aangetast, zij het dat de rechtsvordering enkel betrekking kon hebben op de in de staat van het aangezochte gerecht geleden schade. Deze uitlegging wordt door het arrest eDate Advertising e.a. bevestigd.(33)
67. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de derde vraag te beantwoorden als volgt: artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat daaronder elke rechtsvordering valt die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001. De eerstgenoemde bepaling heeft ook betrekking op vorderingen uit hoofde van wettelijke prospectusaansprakelijkheid. De uitdrukking „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in de zin van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat daarmee ook de woonplaats van de houder van certificaten wordt bedoeld indien de publicatie van het prospectus inzake die certificaten in de woonstaat van de houder de financiële schade heeft veroorzaakt.
D – Vierde vraag
68. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid verplicht is een uitgebreide bewijsprocedure te volgen of ervan moet uitgaan dat de stellingen van uitsluitend de verzoekende partij juist zijn.
69. Om te beginnen zou ik eraan willen herinneren dat de rechterlijke bevoegdheid wordt bepaald door de autonome regels van verordening nr. 44/2001, terwijl de zaak ten gronde wordt beslist volgens het toepasselijke nationale recht, dat wordt bepaald volgens de collisieregels inzake verbintenissen uit overeenkomst(34) of niet-contractuele verbintenissen(35).
70. De verwijzende rechter legt niet uit waarom hij naar de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 44/2001 verwijst. Mijns inziens houden deze artikelen geen verband met de gestelde vraag. Volgens de bewoordingen van artikel 25 heeft deze bepaling enkel betrekking op de exclusieve bevoegdheid krachtens artikel 22 van voornoemde verordening.
71. De vraag naar de omvang van de toetsing is van belang voor alle bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001.
72. Het komt mij voor dat de bestaande rechtspraak reeds verschillende aanknopingspunten biedt om deze vraag te beantwoorden, aanknopingspunten die ook in de verwijzingsbeslissing terug te vinden zijn.
73. Verordening nr. 44/2001 maakt niet duidelijk tot hoever de controleverplichtingen reiken die een nationale rechter in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid in acht dient te nemen. Volgens vaste rechtspraak had het Executieverdrag niet tot doel het formele recht van de verdragsluitende staten een te maken, maar de rechterlijke bevoegdheden voor de beslechting van geschillen in burgerlijke en handelszaken tussen de verdragsluitende staten te verdelen en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen te vergemakkelijken.(36) Ook is het vaste rechtspraak dat voor de regels van procesrecht te rade moet worden gegaan bij de nationale regels die door de geadieerde rechter moeten worden toegepast, mits de toepassing van die regels geen afbreuk doet aan het nuttig effect Executieverdrag.(37)
74. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een verzoekende partij zich krachtens artikel 5, punt 1, Executieverdrag ook tot het gerecht van de plaats van uitvoering van de overeenkomst kon wenden in een situatie waarin de totstandkoming van de overeenkomst waarop de vordering was gebaseerd, tussen partijen in geding was.(38) Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat het de rechtszekerheid ten goede kwam dat de aangezochte nationale rechter zich gemakkelijk over zijn bevoegdheid kon uitspreken op basis van de regels van het Executieverdrag, zonder dat hij gedwongen was de zaak ten gronde te onderzoeken.(39)
75. Meer recent heeft het Hof geoordeeld dat de aangezochte rechter in de fase van het onderzoek van zijn internationale bevoegdheid geen beoordeling maakt van de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de negatief declaratoire vordering volgens de regels van nationaal recht, maar uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat identificeert die zijn bevoegdheid op grond van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 rechtvaardigen.(40) Ook heeft het vastgesteld dat de aangezochte rechter voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 mag uitgaan van de stellingen van de verzoeker inzake de voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zij het enkel om na te gaan of hij krachtens die bepaling bevoegd is.(41)
76. Anders dan de verwijzende rechter lijkt voor te stellen, kan een rechter bij wie een zaak is aangebracht, zich voor het vaststellen van zijn bevoegdheid echter niet uitsluitend baseren op de stellingen van de verzoekende partij. Om het nuttig effect van verordening nr. 44/2001 te waarborgen, moet hij acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens.
77. Tegen die achtergrond ben ik van oordeel dat artikel 24 van verordening nr. 44/2001 zijn normatieve waarde zou verliezen indien de verwerende partij de mogelijkheid ontnomen wordt haar argumenten met betrekking tot de bevoegdheid van het aangezochte gerecht naar voren te brengen. Deze bepaling voorziet juist uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de verwerende partij om haar standpunt omtrent de bevoegdheid uiteen te zetten.
78. Anderzijds mag de aangezochte rechter het onderzoek van de bevoegdheid niet door een bewijsprocedure vertragen. Hij moet zijn bevoegdheid prima facie beoordelen.
79. Het lijkt mij derhalve dat nationale procesregels als die welke door de verwijzende rechter worden beschreven, die bepalen dat de aangezochte rechter zich uitsluitend dient te vergewissen van de gegrondheid van de stellingen van de verzoekende partij zonder acht te slaan op eventueel door de verwerende partij aangevoerde gegevens, indruisen tegen het nuttig effect van verordening nr. 44/2001.
80. Ik geef het Hof derhalve in overweging de vierde vraag te beantwoorden als volgt: het gerecht waarbij een geschil aanhangig is gemaakt, moet, om zijn bevoegdheid krachtens verordening nr. 44/2001 vast te stellen, in het kader van een prima facie controle alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking te nemen, met inbegrip van eventueel door de verwerende partij aangevoerde gegevens.
V – Conclusie
81. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door het Handelsgericht Wien gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 15, lid 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat het de sluiting van een overeenkomst tussen de partijen in het geding vereist. Wanneer een consument een op een bedrijfsobligatie in de vorm van een obligatie aan toonder gebaseerd certificaat niet heeft verworven van de instelling die het certificaat heeft uitgegeven, maar van een derde die het zelf van laatstgenoemde instelling heeft verkregen, is er geen overeenkomst gesloten tussen de consument en de uitgevende instelling van het certificaat.
2) Artikel 5, punt 1, onder a), van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat het een contractuele betrekking in de zin van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis vereist. Een dergelijke betrekking bestaat niet in een situatie waarin een particulier een op een bedrijfsobligatie in de vorm van een obligatie aan toonder gebaseerd certificaat niet heeft verworven van de instelling die dit certificaat heeft uitgegeven, maar van een derde die het zelf van de uitgevende instelling heeft verkregen.
3) Artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat daaronder elke rechtsvordering valt die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001. De eerstgenoemde bepaling heeft ook betrekking op vorderingen uit hoofde van wettelijke prospectusaansprakelijkheid. De uitdrukking „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in de zin van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat daarmee ook de woonplaats van de houder van certificaten wordt bedoeld indien de publicatie van het prospectus in de woonstaat van de houder de financiële schade heeft veroorzaakt.
4) Het gerecht waarbij een geschil aanhangig is gemaakt, moet, om zijn bevoegdheid krachtens verordening nr. 44/2001 vast te stellen, in het kader van een prima facie controle alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking te nemen, met inbegrip van eventueel door de verwerende partij aangevoerde gegevens.”