KOHTUJURISTI ETTEPANEK

M. POIARES MADURO

esitatud 22. septembril 2009¹(1)

Liidetud kohtuasjad C‑236/08, C‑237/08 ja C‑238/08

Google France

Google Inc.

versus

Louis Vuitton Malletier

Google France

versus

Viaticum

Luteciel

Google France

versus

CNRRH

Pierre‑Alexis Thonet

Bruno Raboin

Tiger, Unicis’i frantsiisivõtja

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Cour de cassation (Prantsusmaa))

1.        Märksõna sisestamine Interneti otsingumootorisse on saanud meie kultuuri osaks ja otsingu tulemusi tajutakse loomulikuna. Tulemuste esitamise tegelik mehhanism on aga enamikule inimestest tõtt-öelda tundmatu. Eeldatakse lihtsalt, et kes küsib, sellele antakse, ja kes otsib, see leiab.(2)

2.        Tegelikult pakutakse iga otsingumootorisse sisestatud märksõna, st mis tahes sõnakogumi kohta tavaliselt kahte liiki tulemusi: märksõnale vastavad veebisaidid (edaspidi „loomulikud tulemused”) ja lisaks teatavate veebisaitide reklaamid (edaspidi „reklaam”).(3)

3.        Loomulikke tulemusi pakutakse otsingumootori määratud objektiivsete kriteeriumide alusel, kuid reklaamiga on teisiti. Otsingu tulemusena pakutakse reklaami, sest reklaamitellijad maksavad selle eest, et vastusena teatavale märksõnaotsingule esitatakse nende veebisaidid; see on võimalik, sest otsingumootori haldaja annab reklaamitellijatele võimaluse neid märksõnu valida.

4.        Arutusel olevates kohtuasjades on tegemist märksõnadega, mis vastavad registreeritud kaubamärkidele. Täpsemalt püüavad kaubamärkide omanikud(4) takistada reklaamitellijatel selliste märksõnade valimist. Samuti püüavad nad takistada otsingumootorite haldajatel kuvada selliste märksõnade vastusena reklaami, sest selle tõttu võivad nende oma veebisaitide loomulike tulemuste kõrvale sattuda veebisaidid, kus pakutakse konkureerivaid või koguni võltsitud tooteid. Euroopa Kohtule esitatud küsimus seisneb selles, kas kaubamärgile vastava märksõna kasutamist võib iseenesest pidada kõnealuse kaubamärgi kasutamiseks, mis eeldab omaniku nõusolekut.

5.        Vastusest oleneb, millises ulatuses võib kaubamärkidele vastavaid märksõnu kasutada kaubamärgiomanike nõusolekuta. Teisisõnu, kui sisestada märksõna, mis vastab kaubamärgile, siis mida võib vastuseks anda ja mida võib küberruumist leida?

I.      Faktilised ja õiguslikud asjaolud

6.        Kohtuasjade aluseks on kolm eelotsusetaotlust, mille on esitanud Cour de cassation (Prantsusmaa) seoses Google’i reklaamisüsteemiga AdWords.

7.        Kohtuasjad puudutavad nii ühenduse kui ka Prantsuse kaubamärke ning seega on eelotsusetaotlustes palutud tõlgendada direktiivi 89/104 kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta(5) ja määrust nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta(6). Lisaks on palutud tõlgendada direktiivi 2000/31 infoühiskonna teenuste kohta.(7)

8.        Kirjeldan kõigepealt AdWords’i tööd, eelkõige selle toimimist koos Google’i otsingumootoriga, ja sedalaadi reklaamisüsteemidega seotud kohtuasju mitmes liikmesriigis. Seejärel esitan iga eelotsusetaotluse tausta ja eelotsuseküsimused. Lõpuks nimetan arutusel olevate kohtuasjadega seotud õigusaktid.

A.      Google’i otsingumootor, selle reklaamisüsteem AdWords ja seonduvad kohtuasjad liikmesriikides

9.        Google Inc. ja Google France SARL (edaspidi koos või eraldi „Google”) pakuvad kasutajatele vaba juurdepääsu Google’i otsingumootorile. Kui veebikasutajad sisestavad otsingumootorisse märksõnu, esitatakse hulk loomulikke tulemusi. Loomulikud tulemused valitakse välja ja järjestatakse selle järgi, kui oluline on nende seos märksõnaga. Seda võimaldavad otsingumootori programmi aluseks olevad automaatsed algoritmid, mis kasutavad üksnes objektiivseid kriteeriume.

10.      Google haldab ka reklaamisüsteemi AdWords, mis võimaldab lisaks loomulikele tulemustele kuvada märksõnade vastusena reklaami. Reklaam sisaldab tavaliselt lühikest kaubanduslikku teadaannet ja linki reklaamitellija veebisaidile; seda eristab loomulikest tulemustest pealkiri „lien(s) commercial(aux)” ja paiknemine kas lehe ülemises servas kollasel taustal või lehe paremas servas.(8) Google’i põhikonkurendid (Microsoft ja Yahoo!) haldavad samalaadseid reklaamisüsteeme.(9)

11.      Google võimaldab reklaamitellijatel valida AdWordsi abil märksõnu, nii et kui veebikasutajad sisestavad sellised märksõnad Google’i otsingumootorisse, kuvatakse vastusena nende reklaam.(10) Iga kord, kui veebikasutaja seejärel reklaamlingil klõpsab, saab Google tasu vastavalt varem kokkulepitud hinnale („klõpsutariif”). Reklaamitellijate arv, kes võivad märksõna valida, on piiramatu ja kui kõiki asjakohase märksõnaga seotud reklaame ei saa korraga kuvada, järjestatakse need klõpsutariifi ja selle alusel, mitu korda on veebikasutajad varem reklaamlingil klõpsanud.

12.      Google on loonud märksõnade valimiseks ja reklaamide koostamiseks automaatse protsessi: reklaamitellijad sisestavad märksõnad, kaubandusliku teadaande ja oma veebisaidi lingi. Selle automaatse protsessi käigus pakub Google valikulist teavet valitud märksõnade abil tema otsingumootoris toimunud otsingute arvu, seonduvate märksõnade ja vastava reklaamitellijate arvu kohta. Seejärel võivad reklaamitellijad oma märksõnavalikut kitsendada, et suurendada reklaami kuvamise võimalust.

13.      AdWordsist saadava sissetulekuga toetab Google oma otsingumootorit ja mitut tasuta rakendust.

14.      Seoses selliste reklaamisüsteemidega nagu AdWords on algatatud kohtuasju mitmes liikmesriigis. Vaidlusi on põhjustanud kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamine. Google on juhtinud tähelepanu mitmele kohtuotsusele, mille kohaselt see on õiguspärane (kuigi eri alustel) Austrias, Belgias, Saksamaal, Itaalias, Madalmaades ja Ühendkuningriigis.

15.      Pooled on kirjalikes märkustes nimetanud ainult üht liikmesriiki – Prantsusmaad –, kus kõnealuse reklaami õiguspärasus on vaidluse all ning alama astme kohtud on selles küsimusel eri arvamusel. Prantsusmaa Cour de cassation, kellel paluti vaidlus lahendada, esitaski kolm arutusel olevat eelotsusetaotlust.

B.      Eelotsusetaotluste taust ja eelotsuseküsimused

16.      Google on väitnud, et ebakindluse tõttu, mille kolm eelotsusetaotluse aluseks olevat kohtuasja on loonud tema tegevuse õiguspärasuse suhtes Prantsusmaal, on ta võtnud reklaamitellijatelt võimaluse valida teatavatele kaubamärkidele vastavaid märksõnu, kuni Euroopa Kohus vastab eelotsuseküsimustele.

i)      Kohtuasi C‑236/08 (edaspidi „esimene eelotsusetaotlus”)

17.      Esimese eelotsusetaotluse aluseks on kohtuasi Google’i ja Louis Vuitton Malletier SA (edaspidi „LV”) vahel. LV on ühenduse kaubamärgi „Vuitton” ning Prantsuse kaubamärkide „Louis Vuitton” ja „LV” omanik; kõiki nimetatud kaubamärke peetakse mainekaks.

18.      Kõnealuses kohtuasjas on tuvastatud, et LV kaubamärkide sisestamisel Google’i otsingumootorisse kuvati LV toodete võltsinguid pakkuvate veebisaitide reklaam. Lisaks on tuvastatud, et Google pakkus reklaamitellijatele võimalust valida sel eesmärgil lisaks LV kaubamärkidele vastavatele märksõnadele ka kõnealuseid märksõnu kombinatsioonis võltsinguid tähistavate sõnadega, nagu „imitatsioon”, „jäljendus” ja „koopia”.(11)

19.      Neil asjaoludel leidis kohus, et Google on rikkunud kaubamärki, ning seda otsust toetas ka apellatsioonikohus. Google esitas seejärel kassatsioonkaebuse Cour de cassationile, kes on esitanud Euroopa Kohtule kolm eelotsuse küsimust.

20.      Cour de cassationi esimene küsimus puudutab võimalust, et ühenduse ja liikmesriigi kaubamärki on rikutud, kuna lubati valida kõnealustele kaubamärkidele vastavaid märksõnu ja reklaamiti võltsitud tooteid pakkuvaid veebisaite; teine küsimus käsitleb kõnealust probleemi seoses mainekate kaubamärkide erikaitsega; kolmas küsimus puudutab võimalikku vastutusest vabastamist teabe talletamise puhul:

„1.      Kas [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkte a ja b ning [määruse nr 40/94] artikli 9 lõike 1 punkte a ja b tuleb tõlgendada nii, et tasulise viitamisteenuse osutaja, kes teeb reklaamitellijatele kättesaadavaks märksõnad, mis kujutavad või imiteerivad registreeritud kaubamärke, ning korraldab viitamislepingu raames nende märksõnade põhjal selliste privilegeeritud reklaamlinkide tekitamist ja kuvamist, mis suunavad veebilehtedele, kus pakutakse võltskaupa, kasutab neid kaubamärke viisil, mida kaubamärkide omanikul on õigus takistada?

2.      Kas juhul, kui asjaomased kaubamärgid on mainekad, on nende kaubamärkide omanikul õigus nende kasutamist takistada direktiivi artikli 5 lõike 2 ja määruse artikli 9 lõike 1 punkti c alusel?

3.      Kas juhul, kui selline kasutamine ei kujuta endast kasutamist, mida kaubamärgi omanikul on direktiivi või määruse alusel õigus takistada, võib tasulise viitamisteenuse osutajat pidada sellise infoühiskonna teenuse pakkujaks, mis seisneb teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamises [direktiivi 2000/31] artikli 14 tähenduses, mistõttu tema vastutus ei teki enne seda, kui kaubamärgiomanik teavitab teda tähise ebaseaduslikust kasutamisest reklaamitellija poolt?”

ii)    Kohtuasi C–237/08 (edaspidi „teine eelotsusetaotlus”)

21.      Teine eelotsusetaotlus on esitatud seoses kohtuasjaga ühelt poolt Google’i ning teiselt poolt Viaticum SA (edaspidi „Viaticum”) ja Luteciel SARL‑i (edaspidi „Luteciel”) vahel. Viaticum ja Luteciel on Prantsuse kaubamärkide „bourse des vols”, „bourse des voyages” ja „BDV” omanikud.

22.      Kõnealuses kohtuasjas on tuvastatud, et Viaticumi ja Lutecieli kaubamärkide sisestamisel Google’i otsingumootorisse kuvati identseid või sarnaseid tooteid pakkuvate veebisaitide reklaam. Samuti on tuvastatud, et Google pakkus reklaamitellijatele võimalust valida selleks kõnealustele kaubamärkidele vastavaid märksõnu. Kuid – selles osas erinevad asjaolud esimese eelotsusetaotluse omadest – reklaamitud veebisaitidel müüdud tooted ei rikkunud asjassepuutuvaid kaubamärke: kogu kohtumenetluse jooksul on neid peetud Viaticumi ja Lutecieli konkurentidele kuuluvaiks.

23.      Sellest asjaolude erinevusest olenemata leiti, et Google on rikkunud kaubamärki ja apellatsioonikohtu otsuse kohaselt on aidanud kaasa kaubamärgi rikkumises. Google esitas seejärel kassatsioonkaebuse Cour de cassationile, kes on esitanud Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust.

24.      Cour de cassationi esimene küsimus puudutab võimalust, et ühenduse ja liikmesriigi kaubamärki on rikutud, kuna lubati valida kõnealustele kaubamärkidele vastavaid märksõnu ja reklaamiti identseid või sarnaseid tooteid pakkuvaid veebisaite; teine küsimus puudutab võimalikku vastutusest vabastamist teabe talletamise puhul (sarnaselt esimese eelotsusetaotluse kolmanda küsimusega):

„1.      Kas [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkte a ja b tuleb tõlgendada nii, et tasulise viitamisteenuse osutaja, kes teeb reklaamitellijatele kättesaadavaks märksõnad, mis kujutavad või imiteerivad registreeritud kaubamärke, ning korraldab viitamislepingu raames nende märksõnade põhjal selliste privilegeeritud reklaamlinkide tekitamist ja kuvamist, mis suunavad veebilehtedele, kus pakutakse kaubamärgiregistreeringutega hõlmatud kaupadega identseid või sarnaseid kaupu, kasutab neid kaubamärke viisil, mida kaubamärkide omanikul on õigus takistada?

2.      Kas juhul, kui selline kasutamine ei kujuta endast kasutamist, mida kaubamärgi omanikul on direktiivi või [määruse nr 40/94] alusel õigus takistada, võib tasulise viitamisteenuse osutajat pidada sellise infoühiskonna teenuse pakkujaks, mis seisneb teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamises [direktiivi 2000/31] artikli 14 tähenduses, mistõttu tema vastutus ei teki enne seda, kui kaubamärgiomanik teavitab teda tähise ebaseaduslikust kasutamisest reklaamitellija poolt?”

iii) Kohtuasi C–238/08 (edaspidi „kolmas eelotsusetaotlus”)

25.      Kolmas eelotsusetaotlus on esitatud seoses kohtuasjaga ühelt poolt Google’i, B. Raboini ja Tiger SARL‑i (edaspidi „Tiger”) ning teiselt poolt P.‑A. Thonet ja Centre national de recherche en relations humaines SARL‑i (edaspidi „CNRRH”) vahel. CNRRH‑l on Prantsuse kaubamärgi „Eurochallenges” litsents ja selle on talle andnud nimetatud kaubamärgi omanik P.‑A. Thonet.

26.      Kõnealuses kohtuasjas on tuvastatud, et kaubamärgi „Eurochallenges” sisestamisel Google’i otsingumootorisse kuvati identseid või samalaadseid tooteid pakkuvate veebisaitide reklaam. Samuti on tuvastatud, et Google pakkus reklaamitellijatele võimalust valida kõnealune sõna sel eesmärgil märksõnaks. Sarnaselt teise eelotsusetaotlusega ei rikkunud kõnealustel veebisaitidel pakutud tooted asjaomast kaubamärki ja neid on peetud konkurentidele kuuluvaiks.

27.      Kohus leidis, et Google, B. Raboin ja Tiger on rikkunud kaubamärki, ning ka apellatsioonikohus jättis selle otsuse jõusse. Google ja Tiger esitasid seejärel eraldi kassatsioonkaebused Cour de cassationile, kes on esitanud Euroopa Kohtule kolm eelotsuse küsimust.

28.      Cour de cassationi esimene küsimus puudutab võimalust, et kaubamärki on rikutud, kuna reklaami eesmärgil valiti kaubamärgile vastav märksõna; teine küsimus puudutab samuti võimalust, et kaubamärki on rikutud, kuid sellega, et kõnealune valik tehti võimalikuks ja reklaamiti identseid või sarnaseid tooteid pakkuvaid veebisaite (sarnaselt teise eelotsusetaotluse esimese küsimusega); kolmas küsimus puudutab võimalikku vastutusest vabastamist teabe talletamise puhul (sarnaselt esimese ja teise eelotsusetaotluse viimase küsimusega):

„1.      Kas sellise märksõna reserveerimine tasulise veebipõhise viitamise lepingu raames ettevõtja poolt, mis kutsub asjaomast sõna kasutava otsingu korral esile lingi kuvamise, milles pakutakse selle ettevõtja käitatava saidiga ühendamist selleks, et pakkuda kaupu ja teenuseid müügiks, ning milles kujutatakse või imiteeritakse kolmanda isiku poolt identsete või sarnaste kaupade jaoks registreeritud kaubamärki, on iseenesest selle kaubamärgi omaniku loa puudumisel viimasele [direktiivi 89/104] artikliga 5 tagatud õiguse rikkumine?

2.      Kas [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkte a ja b tuleb tõlgendada nii, et tasulise viitamisteenuse osutaja, kes teeb reklaamitellijatele kättesaadavaks märksõnad, mis kujutavad või imiteerivad registreeritud kaubamärke, ning korraldab viitamislepingu raames nende märksõnade põhjal selliste privilegeeritud reklaamlinkide tekitamist ja kuvamist, mis suunavad veebilehtedele, kus pakutakse kaubamärgiregistreeringutega hõlmatud kaupadega identseid või sarnaseid kaupu, kasutab neid kaubamärke viisil, mida kaubamärkide omanikul on õigus takistada?

3.      Kas juhul, kui selline kasutamine ei kujuta endast kasutamist, mida kaubamärgi omanikul on direktiivi või [määruse nr 40/94] alusel õigus takistada, võib tasulise viitamisteenuse osutajat pidada infoühiskonna teenuse pakkujaks, mis seisneb teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamises [direktiivi 2000/31] artikli 14 tähenduses, mistõttu tema vastutus ei teki enne seda, kui kaubamärgiomanik teavitab teda tähise ebaseaduslikust kasutamisest reklaamitellija poolt?”

C.      Asjakohased õigusnormid

29.      Direktiivi 89/104 preambuli põhjendus 6 sätestab:

„…käesolev direktiiv ei välista liikmesriikide muude õigusnormide kui kaubamärke käsitlevate õigusnormide, näiteks kõlvatut konkurentsi, tsiviilvastutust või tarbijakaitset käsitlevate sätete kohaldamist kaubamärkide suhtes”.

30.      Kõigis eelotsusetaotlustes on viidatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõikele 1, milles on määratletud kaubamärgi rikkumine:

„Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

a)      kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;

b)      kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.”

31.      Direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 käsitleb erikaitset, mida on võimalik anda mainekatele kaubamärkidele:

„Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [juhul kui viimati nimetatud kaubamärgil on liikmesriigis maine] ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.” [täpsustatud tõlge]

32.      Direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 3 toob näiteid kasutamisest, mida võib pidada kaubamärgi rikkumiseks:

„Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]

d)      tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.”

33.      Määruse nr 40/94 artikli 9 lõiked 1 ja 2 on direktiivi 89/104 artikli 5 vasteks seoses ühenduse kaubamärkidega:

„1.      Ühenduse kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

a)      kõiki tähiseid, mis on identsed ühenduse kaubamärgiga, kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on registreeritud ühenduse kaubamärk;

b)      kõiki tähiseid, kui identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgi ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et tähist seostatakse kaubamärgiga;

c)      kõiki tähiseid, mis on identsed või sarnased ühenduse kaubamärgiga, seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nende kaupade ja teenustega, mille jaoks ühenduse kaubamärk on registreeritud, kui ühenduse kaubamärgil on ühenduses maine ja kui kõnealuse tähise kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks ühenduse kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.

2.      Lõike 1 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]

d)      tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamis.”

34.      Direktiivi 2000/31 artikkel 14, millele on samuti viidatud kõikides eelotsusetaotlustes, sätestab vastutusest vabastamise teabe talletamise puhul:

„1.      Kui osutatakse infoühiskonna teenust, mis seisneb teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamises, tagavad liikmesriigid, et teenuseosutaja ei vastuta teenuse saaja taotluse põhjal talletatava teabe eest järgmistel tingimustel:

a)      teenuseosutajal ei ole tegelikku teavet ebaseadusliku tegevuse või teabe kohta ja kahjutasunõuete osas ei tea ta fakte või asjaolusid, millest ilmneb ebaseaduslik tegevus või teave, või

b)      sellisest asjaoludest teadlikuks saades kõrvaldab teenuseosutaja kiiresti teabe või tõkestab juurdepääsu sellele.

[…]

3.      Käesolev artikkel ei mõjuta kohtu või haldusasutuse võimalust nõuda vastavalt liikmesriikide õigussüsteemidele teenuse osutajalt rikkumise lõpetamist või vältimist ega liikmesriikide võimalust kehtestada kord, kuidas teave kõrvaldada või juurdepääs sellele tõkestada.”

35.      Direktiivi 2000/31 artikli 2 punkt a määratleb „infoühiskonna teenused” vastavalt direktiivi 98/34,(12) muudetud direktiiviga 98/48,(13) artikli 1 punktile 2 järgmiselt:

„kõik vahemaa tagant elektroonilisel teel ja teenusesaaja isikliku taotluse alusel ning tavaliselt tasu eest osutatavad teenused.”

Direktiivi 98/34 (muudetud direktiiviga 98/48) artikli 1 punkt 2 jätkub:

„Selle määratluse puhul tähendab:

–        „vahemaa tagant”, et teenust osutatakse ilma osapoolte üheaegse kohalolekuta,

–        „elektroonilisel teel”, et teenus saadetakse lähtepunktist ja võetakse sihtkohas vastu elektrooniliste andmetöötlus- (sh pakkimisseadmete) ja säilitusseadmete abil ning seda saadetakse, edastatakse ja võetakse vastu täielikult juhtmete või raadio kaudu, optiliselt või muude elektromagnetiliste vahendite abil,

–        „teenusesaaja isikliku taotluse alusel”, et teenust osutatakse andmeedastusena isikliku taotluse alusel.”

36.      Direktiivi 2000/31 artikkel 15 sätestab, et infoühiskonna teenuse osutajad ei pea jälgima teavet, mida nad edastavad või talletavad:

„1.      Liikmesriigid ei kehtesta artiklites 12, 13 ja 14 käsitletud teenuste osutajatele üldist kohustust jälgida teavet, mida nad edastavad või talletavad, ega üldist kohustust otsida ebaseaduslikku tegevust näitavaid fakte ja asjaolusid.

2.      Liikmesriigid võivad kehtestada infoühiskonna teenuse osutajatele kohustuse kiiresti teatada pädevatele ametivõimudele nende teenuse saajate väidetavalt ebaseaduslikest tegevustest või pakutavast teabest või kohustuse edastada pädevatele asutustele nende taotluse põhjal teavet, mis võimaldab identifitseerida nende teenuse saajaid, kellega teenuseosutajal on talletamise kohta lepingud.”

37.      Direktiivi 2000/31 artikkel 21 sätestab komisjoni kohustuse esitada aruandeid direktiivi kohaldamise kohta:

„1.      Enne 17. juulit 2003 ja seejärel iga kahe aasta järel esitab komisjon Euroopa Parlamendile, nõukogule ning majandus- ja sotsiaalkomiteele aruande käesoleva direktiivi kohaldamise kohta, vajaduse korral koos ettepanekutega seda kohandada vastavalt infoühiskonna teenuste alal toimunud õiguse, tehnika ja majanduse arengule, eriti silmas pidades kuritegude ennetamist, alaealiste kaitset, tarbijakaitset ja siseturu nõuetekohast toimimist.

2.      Käesoleva direktiivi kohandamise vajadust uurides analüüsib see aruanne eriti vajadust ettepanekute järele, mis käsitleksid hüperlinkide ja otsinguvahendi teenuste osutajate vastutust, teatamise ja kõrvaldamise korda (notice and take down) ning vastutust pärast sisu kõrvaldamist. Samuti analüüsib aruanne, tehnika arengut silmas pidades, kas on vaja täiendavaid artiklites 12 ja 13 ettenähtud vastutusest vabastamise tingimusi ning võimalust rakendada siseturu põhimõtteid elektronposti teel edastatavate pealesunnitud kommertsteadaannete suhtes.”

II.    Hinnang

38.      Cour de cassationi kolme eelotsusetaotluse põhiküsimus on sama: kui Google kasutab oma AdWordsi reklaamisüsteemis kaubamärkidele vastavaid märksõnu, siis kas see kujutab endast nende kaubamärkide rikkumist? Kuigi eelotsusetaotlused on sõnastatud pisut erinevalt, on nendes kõigis palutud tõlgendada direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 1 ja seega puudutavad need kõik nimetatud põhiküsimust, kas Google on rikkunud kaubamärki.

39.      Google on väitnud, et kaubamärkide kasutamist ei toimu, sest märksõnad ei ole neid esitavad tähised. Kui nimetatud väide heaks kiidetaks, siis rikkumise küsimust ei tekikski. Arutusel olevad juhtumid ei ole siiski nii lihtsad. On tõsi, et märksõnad ei vasta tähiste tavapärasele mõistele: neid ei kanta kaubale ning ettevõtjate äritegevus ei toimu nende all. Ükski nimetatud tegur ei ole siiski otsustav, kui on vaja kindlaks määrata, kas teatavaid tegevusi tuleks tõlgendada kaubamärgi kasutamisena.

40.      Kaubamärgi kasutamisega on tegemist juhul, kui see on esitatud, ja eelkõige siis, kui kasutatud tähis on asjaomase kaubamärgiga identne või sarnane.(14) Kaubamärkidele vastavaid märksõnu võib samuti pidada kõnealuste märkide esitamiseks. Seetõttu on arutusel olevatel juhtudel erinevalt Google’i väitest tegemist asjaomaste kaubamärkide kasutamisega. Küsimus, kas kasutamine on seotud kaupade või teenustega – veel üks punkt, millega Google ei nõustu –, eeldab lisaks, et hinnatakse ühte tingimustest, mille alusel võib otsustada, kas kõnealune kasutamine rikub kaubamärki.(15)

41.      Enne kui analüüsida kõnealuseid tingimusi, tuleb käsitleda Cour de cassationi kolme eelotsusetaotluse erinevusi, et mõista võimaliku rikkumise ulatust.

42.      Kõik kolm eelotsusetaotlust käsitlevad kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamist Google’i poolt; kolmas eelotsusetaotlus laiendab aga kaubamärgi rikkumise küsimust kasutamisele reklaamitellijate poolt ja selles palutakse hinnata, kas kõnealuste märksõnade valimine on iseenesest selline rikkumine (esimene küsimus). Käsitlen seda küsimust viimasena, kui vastus Google’i poolt kasutamise kohta on juba selge.

43.      Esimesel eelotsusetaotlusel on mitu erijoont. Esiteks käsitleb see nii liikmesriigi kui ka ühenduse kaubamärke; seetõttu palutakse tõlgendada lisaks direktiivile 89/104 ka määrust nr 40/94 (esimene küsimus). Kaubamärgi rikkumise tingimused on direktiivi 89/104 ja määruse nr 40/94 kohaselt samad ja seega vastan küsimusele rikkumise olemasolu kohta mõlemal juhul samamoodi.(16)

44.      Esimeses eelotsusetaotluses palutakse tõlgendada ka mõlema õigusakti sätteid mainekate kaubamärkide kohta (teine küsimus). Oma hinnangus küsimusele, kas on tegemist rikkumisega, käsitlen seetõttu ka kõnealustele kaubamärkidele antud erikaitset.

45.      Lisaks väärib esimene eelotsusetaotlus erilist tähelepanu selle poolest, et asjaolud sisaldavad „võltsingusaite”, st saite, mis pakuvad võltsitud tooteid (esimene küsimus). Teised eelotsusetaotlused seevastu käsitlevad „konkureerivaid saite”, mis pakuvad tooteid, mis ei riku kaubamärke. Kaubamärgiomanikud, keda toetab Prantsusmaa, on rõhutanud, et võltsingusaitide võimalus kasutada AdWordsi, nagu juhtus esimese eelotsusetaotluse asjaolude kohaselt, on kõnekas näide selle kohta, miks peaks kaubamärgiomanikel olema kontroll märksõnade üle. Sellest tulenevalt toon välja mõned olulised erinevused.

46.      Kõik eelotsusetaotlused käsitlevad kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamist AdWordsis; nagu kirjeldatud, seisneb selline kasutamine kõnealuste sõnade valimises, nii et tulemusena esitatakse reklaam, ja reklaami kuvamises nende sõnade puhul esitatavate loomulike tulemuste kõrval. Eelotsusetaotlused ei käsitle kaubamärkide kasutamist reklaamitellijate veebisaitidel ega kõnealustel saitidel müüdavaid tooteid; need ei käsitle ka kaubamärkide kasutamist kuvatud reklaamide tekstis.(17) Need on kõik sõltumatud kasutusviisid, millest igaühe õiguspärasust tuleb hinnata omaette.(18) Arutusel olevatel juhtudel on Euroopa Kohtul palutud hinnata ainult märksõnade kasutamise õiguspärasust.

47.      Kaubamärgiomanikud väidavad, et kuigi eraldiseisvad, on kõik nimetatud kasutusviisid mingil moel seotud: kui näiteks võltsitud tooteid müüval saidil on tegemist kaubamärki rikkuva kasutusega, mõjutab see kõiki kõnealuse saidiga seotud kasutusviise AdWordsis ja kaubamärgiomanik saab seda takistada. Vastasel juhul aitaks AdWords saidil toimepandud rikkumisele kaasa. Kuigi kaubamärgiomanike väide ei ole piiratud kõnealuse näitega, nagu allpool selgub, on see oma mõjuvuse tõttu nende arutluskäigus olulisel kohal.

48.      Kaubamärgiomanike eesmärk on laiendada kaubamärgi kaitse ulatust isiku tegevusele, mis võib kaasa aidata kolmanda isiku poolt kaubamärgi rikkumisele. Ameerika Ühendriikides tuntakse seda üldiselt „kaasaaitava rikkumisena” (contributory infringement),(19) kuid minu teada Euroopas sellist lähenemist kaubamärgi kaitsele ei kasutata, vaid küsimus lahendatakse tavaliselt vastutust käsitlevate õigusnormide abil.(20)

49.      Kaubamärgiomanikud soovitavad Euroopa Kohtul minna veelgi kaugemale: otsustada, et pelgalt võimalus, et kolmas isik võib mingit süsteemi – arutusel olevatel juhtudel AdWordsi – kasutada kaubamärgi rikkumiseks, tähendab, et kõnealune süsteem on iseenesest rikkumine. Kaubamärgiomanikud ei soovi piirata oma nõudeid juhtudega, kui võltsitud tooteid pakkuvad saidid AdWordsi tegelikult kasutavad; nad tahavad kõrvaldada kõnealuse võimaluse juba eos, nii et Google ei saaks lasta valida nende kaubamärkidele vastavaid märksõnu. Ainuüksi ohust, et AdWordsi saab kasutada kõnealuste võltsingusaitide reklaamimiseks, järeldub nende arvates üldine õigus takistada nende kaubamärkide kasutamist märksõnadena. Kui rikkumine seisneb kõnealuste märksõnade kasutamises AdWordsis, nagu väidavad kaubamärgiomanikud, on see nii olenemata sellest, kas vastusena kuvatud veebisaidid kaubamärki tegelikult rikuvad.

50.      Seega palutakse Euroopa Kohtul oluliselt laiendada kaubamärgi kaitse ulatust. Selgitan, miks minu arvates kohus ei peaks seda tegema. Minu analüüs kaubamärgi rikkumise olemasolu kohta näitab esiteks, et kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamine AdWordsis ei kujuta iseenesest kaubamärgi rikkumist, ja teiseks, et seost teiste kasutusviisidega (mis võivad kaubamärki rikkuda) on parem reguleerida vastutust käsitlevate õigusnormide abil, nagu seda seni on tehtud.

51.      Seetõttu tuleb mul käsitleda küsimust, mis on esitatud kõikides eelotsusetaotlustes teise võimalusena juhuks, kui kaubamärgi rikkumist ei tuvastata: kas Google’i tegevus AdWordsi puhul on hõlmatud direktiivis 2000/31 teabe talletamise puhuks sätestatud vastutusest vabastamisega?

52.      Pooled on kõnealuse teise võimaluse suhtes eri seisukohtadel ja osa neist leiab, et see puudutab Google’i võimalikku vabastamist vastutusest kaubamärgi rikkumise eest. Cour de cassation on siiski selgelt sõnastanud kõnealuse küsimuse nii, et sellele soovitakse vastust ainult juhul, kui kõnealust rikkumist ei tuvastata. Minu arvates on Cour de cassation nii toiminud seetõttu, et juhul kui kaubamärgiomanikel on võimalik takistada AdWordsi kasutamast nende kaubamärkidele vastavaid märksõnu, siis on menetluses olev kohtuasi sama hästi kui lahendatud. Kui Euroopa Kohus siiski otsustab, et rikkumist ei ole ja AdWords tohib praegust tegutsemisviisi jätkata, siis on ikkagi vajalik käsitleda Google’i võimalikku vastutust AdWordsi sisu eest. Sel põhjusel võib arutusel olevates kohtuasjades oluline olla vastutusest vabastamine teabe talletamise puhul.

53.      Sellest tulenevalt jätkan oma arutust käesolevate kohtuasjade kohta nii, et käsitlen kõigepealt A) põhiküsimust, kas see, et Google kasutas AdWordsis kaubamärkidele vastavaid märksõnu, kujutab kaubamärgi rikkumist; seejärel B) teise võimalusena esitatud küsimust, kas teabe talletamise puhul lubatud vastutusest vabastamist kohaldatakse sisu suhtes, mida Google esitas AdWordsis; ja lõpuks C) viimast küsimust, kas see, et reklaamitellijad kasutasid AdWordsis kaubamärkidele vastavaid märksõnu, kujutab kaubamärgi rikkumist.

A.      Esimese ja teise eelotsusetaotluse esimene küsimus ning esimese ja kolmanda eelotsusetaotluse teine küsimus: kas kaubamärgiomanikud võivad takistada Google’it kasutamast AdWordsis nende kaubamärkidele vastavaid märksõnu?

54.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab selleks, et kaubamärgiomanikud võiksid takistada oma kaubamärkide kasutamist direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 alusel (ehk selleks, et oleks tegemist kaubamärgi rikkumisega), täidetud olema neli kumulatiivset tingimust. Üks neist tingimustest on selgelt täidetud: kaubamärgiomanikud on väljendanud vastuseisu sellele, et Google kasutab AdWordsis kaubamärkidele vastavaid märksõnu. Seetõttu tuleb veel kindlaks teha, kas on täidetud ülejäänud kolm tingimust ehk kas: i) kasutamine toimub kaubandustegevuse käigus; ii) kasutamine toimub kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mida hõlmavad kaubamärgid; ja iii) kasutamine mõjutab või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi peamist ülesannet – tagada tarbijatele kaupade või teenuste päritolu – kuna on tõenäoline, et üldsus võib tähised omavahel segi ajada.(21)

55.      Enne kui asun kõnealuseid tingimusi uurima, pean täpsustama Google’i kasutusviiside arvu. Seni olen nimetanud kaubamärkidele vastavate märksõnade „kasutamist” AdWordsis. Tegelikult on tegemist mitte ühe, vaid kahe kasutusviisiga: a) kui Google lubab reklaamitellijatel valida märksõnu (see kasutusviis on AdWordsi tööle teataval määral olemuslik),(22) nii et neid märksõnu sisaldavate otsingute vastusena kuvatakse nende tellijate veebisaitide reklaam; ja b) kui Google kuvab kõnealuse reklaami loomulike tulemuste kõrval, mis kuvatakse märksõnade vastusena. Seetõttu vaatlen eraldi punktides, kas kumbki kasutusviis vastab nimetatud tingimustele.

56.      Need kaks kasutusviisi on tihedalt, kui mitte lahutamatult seotud: just see, et lubatakse valida teatavaid märksõnu, võimaldab kõnealuste märksõnade vahetu vastusena kuvada reklaami. Sellele seosele vaatamata on need eri kasutusviisid. Need toimuvad eri ajal: kasutusviis a siis, kui reklaamitellijad asuvad märksõnu valima, ja kasutusviis b siis, kui veebikasutajatele kuvatakse otsingu tulemused. Neil on eri sihtrühmad: kasutusviisi a sihtrühm on reklaamitellijad, kes soovivad kasutada AdWordsi; kasutusviisi b sihtrühm on veebikasutajad, kes kasutavad Google’i otsingumootorit. Kolmandaks on need seotud eri kaupade või teenustega: kasutusviis a on seotud Google’i enda teenuse AdWordsiga ning kasutusviis b reklaamitavatel veebisaitidel pakutavate kaupade ja teenustega.

57.      Kahe eri kasutusviisi olemasolu ilmneb eelotsuse küsimustest, kuigi neid ei ole selgelt eristatud. Cour de cassationi küsimustes Google’i kohta on kirjas „tasulise viitamisteenuse osutaja, kes teeb reklaamitellijatele kättesaadavaks märksõnad, mis kujutavad või imiteerivad registreeritud kaubamärke, ning korraldab viitamislepingu raames nende märksõnade põhjal selliste privilegeeritud reklaamlinkide tekitamist ja kuvamist, mis suunavad veebilehtedele” (kohtujuristi kursiiv).

58.      Kui need kaks kasutusviisi tunduvad sulanduvat üheks kasutusviisiks, tuleb see minu arvates sellest, et kaubamärgiomanike tõeline kavatsus on tuvastada teatav „kaasaaitav rikkumine”. Nagu eespool osutatud, on Euroopa Kohtul arutusel olevates asjades vaja otsustada, kas kaubamärgi kaitset tuleks sel viisil laiendada. Käsitlen nimetatud aspekti üksikasjalikumalt allpool punktis d, kus ma analüüsin, kas Google’i AdWordsiga seotud võimalik kaasaaitamine kolmandate isikute poolsetele kaubamärgi rikkumistele kujutab iseenesest kaubamärgi rikkumist. Esialgu ma siiski Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast kõrvale ei kaldu ja analüüsin kumbagi kasutusviisi eraldi.

59.      Lisaks uurin allpool punktis c, kas see, kui Google kasutab kaubamärkidele vastavaid märksõnu, mõjutab muid kaubamärkide ülesandeid peale peamise ülesande tagada kaupade ja teenuste päritolu. Nagu märgitud, on kõnealuse peamise ülesande kahjustamine üks kaubamärgi rikkumise olemasolu tingimus. Euroopa Kohus on siiski kõnealust kohtupraktikat täpsustanud, sedastades, et isegi kui nimetatud tingimus ei ole täidetud, võib tegemist olla direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohase rikkumisega, kui kahjustatakse kaubamärkide muid ülesandeid.(23) Nagu ma allpool selgitan, on kõnealustel muudel ülesannetel oma osa nii direktiivi artikli 5 lõike 1 kui ka artikli 5 lõike 2 kohaselt antud kaitse puhul. Seetõttu käsitlen punktis c ka esimese eelotsusetaotluse teist küsimust mainekatele kaubamärkidele antava erikaitse kohta.

a)      Kasutusviis, mis seisneb selles, et Google lubab reklaamitellijatel valida AdWordsis kaubamärkidele vastavaid märksõnu, nii et nende märksõnade abil tehtud otsingute tulemusena esitatakse nende veebisaitide reklaam

i)      Kas kasutamine toimub kaubandustegevuse käigus?

60.      Kaubamärgi rikkumise selle tingimuse eesmärk on eristada eraotstarbeline kasutamine ja „kaubandustegevus, mille eesmärk on majandusliku kasu teenimine”;(24) kaubamärgiomanikul on õigus takistada üksnes viimati nimetatut.

61.      Kui Google pakub reklaamitellijatele AdWordsi abil võimalust valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu, on see tema kaubandustegevus: kuigi ta saab tasu alles hiljem (kui veebikasutajad klõpsavad reklaamlingil), on Google’i teenuse pakkumise eesmärk „majandusliku kasu teenimine”. Seetõttu tuleb kõnealune tingimus lugeda täidetuks.

ii)    Kas kasutamine toimub kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mida hõlmavad kaubamärgid?

62.      Laialt sõnastatud mõiste „kasutamine kaupade või teenuste puhul” selles kaubamärgi rikkumise tingimuses tähendab, et lihtsalt kaubale kaubamärgi paigutamise kõrval on kaubamärgiomanikul õigus takistada paljusid kasutusviise. Sellegipoolest peab kasutamisel olema selle tingimuse täitmiseks seos kaupade või teenustega, mis on identsed või sarnased nendega, mida hõlmab kaubamärk.

63.      Direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 3 sätestab mitteammendava loetelu kasutusviiside kohta, mida võib keelata. Kaubamärgiomanikud on tõlgendanud asjaolu, et artikli 5 lõige 3 nimetab kasutamist „reklaamides”, kinnitusena nende õigusele keelata kõik tegevused, milles Google kasutab AdWordsi. Google’i väitel ei vasta tema tegevus kasutamisele „reklaamides”, sest märksõnad ei ole reklaami enda osa.

64.      Olen seisukohal, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 3 viide kasutamisele „reklaamides” on mõeldud hõlmama tavapärasemat olukorda, kus kaubamärki kasutatakse reklaamis endas. Selline kasutusviis võib AdWordsi abil kuvatud reklaamis tõepoolest ette tulla, kuid nagu eespool mainitud, ei küsita Euroopa Kohtult sellise reklaami teksti kohta; küsitakse ainult märksõnade kohta. Google’i kõikide AdWordsis toimuvate tegevuste kunstlik liigitamine kasutamiseks „reklaamides” ähmastaks selle tingimuse eesmärki: teha kindlaks, milliste kaupade või teenustega on mingi kasutusviis seotud. See võib muidugi eri kasutusviiside puhul erineda.

65.      Seetõttu on oluline hoopis mõiste „kasutamine kaupade või teenuste puhul” – tuleks meeles pidada, et kasutamine „reklaamides” on ainult näide sellise kasutamise kohta. Euroopa Kohus keskendus õigesti sellele mõistele, kui ta selgitas, et kõnealune tingimus on täidetud, kui isik kasutab kaubamärgile vastavat tähist „nii, et luuakse seos tähise [...] ja tema poolt turustatavate kaupade või osutatavate teenuste vahel”.(25)

66.      Oluline tegur on seetõttu seos, mis luuakse kaubamärgi ning müüdava kauba või teenuse vahel. Traditsioonilises reklaamides kasutamise näites luuakse seos kaubamärgi ning avalikkusele müüdava kauba või teenuse vahel. See juhtub näiteks siis, kui reklaamitellija müüb mingit kaupa selle kaubamärgi all. See ei ole nii Google’i kasutusviisi puhul, mis seisneb selles, et reklaamitellijatel lubatakse valida märksõnu, mille tulemusena kuvatakse nende tellijate reklaam. Kaupa ega teenust avalikkusele ei müüda. Kasutamine on piiratud valikuprotseduuriga, mis on omane AdWordsi tööle ning puudutab üksnes Google’it ja reklaamitellijaid.(26) Teenus, mida müüakse ja millega seostub kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamine, on seega Google’i enda teenus AdWords.

67.      Tundub ilmne, et AdWords ei ole identne ega sarnane ühegi kauba või teenusega, mida hõlmavad kaubamärgid. Järelikult see tingimus ei ole täidetud ja seetõttu kasutusviis, mis seisneb selles, et reklaamitellijatel lubatakse AdWordsis valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu, nii et neid märksõnu sisaldavate otsingute tulemusena kuvatakse nende veebisaitide reklaam, ei kujuta kaubamärgi rikkumist.

iii) Kas kasutamine mõjutab või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi peamist ülesannet, kuna on tõenäoline, et üldsus võib tähised omavahel segi ajada?

68.      Asjaolu, et Google kasutab kaubamärke eesmärkidel, mis on vajalikud AdWordsi toimimiseks, mitte kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mida hõlmavad kaubamärgid, mistõttu kasutamine ei vasta seetõttu eelmisele tingimusele, muudab käesoleva tingimuse üksikasjalikuma analüüsi ebavajalikuks. Eelkõige tuleks meeles pidada, et neli kaubamärgi rikkumise tuvastamise tingimust on kumulatiivsed.(27)

69.      Juhtudel, kui eelmine tingimus ei ole täidetud, on lisaks ebatõenäoline, et kaubamärgi peamist ülesannet tagada tarbijatele kaupade või teenuste päritolu on kahjulikult mõjutatud või on oht, et seda kahjulikult mõjutatakse.(28) Kuna Google poolt kasutamine ei hõlma identseid või sarnaseid kaupu või teenuseid, ei saa põhimõtteliselt olla ka tarbija seisukohast segiajamise tõenäosust. Seega ei ole ka see tingimus ühelgi juhul täidetud.

b)      Kasutamine, mis seisneb selles, et lisaks loomulikele tulemustele, mis kuvatakse kaubamärkidele vastavate märksõnade vastusena, kuvab Google AdWordsi abil reklaami

70.      Enne kui analüüsida, kas see kasutusviis rikub kaubamärki, on oluline käsitleda arutusel olevate juhtumite võimalikku mõju Google’i otsingumootorile.

71.      Küsimus on reklaami kuvamises, mille kutsub esile kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamine. Juhul kui kõnealune kasutusviis otsustatakse lugeda kaubamärgi rikkumiseks, võib olla raske vältida otsuse kohaldamist ka märksõnade kasutamisele Google’i otsingumootoris. Kuigi eelotsuseküsimused piirduvad AdWordsiga, näitavad poolte väited, et nad on nimetatud ohust teadlikud. Neil on õigus, et Google’i praegune AdWordsiga seotud tegevus on eristatav tema tegevusest otsingumootori pakkujana. Sellegipoolest ei erine oluliselt märksõnade kasutamine Google’i poolt otsingumootoris ja AdWordsis: vastusena kõnealustele märksõnadele kuvab Google teatava sisu.

72.      On tõsi, et sidudes reklaami AdWordsi abil teatavate märksõnadega, tagab Google reklaamitellijate veebisaitide täiendava nähtavuse. Siiski tuleks meeles pidada, et kõnealused veebisaidid, isegi võltsingusaidid, võivad esineda samade märksõnade loomulike tulemuste hulgas (olenevalt nende asjakohasusest, mille teevad kindlaks otsingumootori automaatsed algoritmid). Lisaks tuleks meeles pidada, et reklaami ja loomulike tulemuste tunnused on väga sarnased: lühike teade ja link. Seega ei seisne reklaami ja loomulike tulemuste erinevus niivõrd selles, kas reklaam tagab nähtavuse või mitte, kuivõrd nähtavuse tasemes. Ma kahtlen, kas kaubamärgi kaitse seisukohast on nimetatud taseme erinevus piisav, et eristada ühelt poolt reklaami ja teiselt poolt loomulike tulemuste kuvamist, kui mõlemad kuvatakse vastusena samadele märksõnadele.

73.      Minu arvates on eriti raske kõnealust eristust toetada, kui lähtuda kaubamärgi rikkumise tuvastamisel Euroopa Kohtu tingimustest, mis ei olene tegevuse laadist, kui kasutamine toimub kaubandustegevuse käigus. Tahaksin siiski selgeks teha, et nimetatud raskus ei ole iseenesest piisav, et välistada arutusel olevatel juhtudel kaubamärgi rikkumise võimalus. Juhin Euroopa Kohtu tähelepanu sellele küsimusele, et rõhutada arutusel olevate juhtude kõiki võimalikke tagajärgi. Kui Euroopa Kohus otsustab, et see, kui Google kuvab vastusena teatavatele märksõnadele veebisaite, on kaubamärgi rikkumine, võib olla raske eristada AdWordsiga seotud olukorda ja Google’i otsingumootoriga seotud olukorda.

74.      Selleks et näidata, milline on nende kahe olukorra „kattumise” oht, võrdlen kaubamärgi rikkumise tingimuste kohaldamist nii reklaami kui ka loomulike tulemuste kuvamise suhtes kaubamärkidele vastavate märksõnade vastusena. Selline võrdlus on kasulik ka seonduva segiajamise tõenäosuse hindamiseks.

i)      Kas kasutamine toimub kaubandustegevuse käigus?

75.      Nagu eespool mainitud, on see tingimus täidetud alati, kui kasutamine toimub kui „kaubandustegevus, mille eesmärk on majandusliku kasu teenimine”.(29)

76.      Just nii on see reklaami kuvamisel Google’is: kui veebikasutajad klõpsavad reklaamlinkidel, saab Google reklaamitellijatelt tasu. Seetõttu tuleb kõnealune tingimus lugeda täidetuks.

77.      Võrdluseks, loomulike tulemuste kuvamine samade märksõnade vastusena toimub samuti „majandusliku kasu teenimiseks”. Loomulikke tulemusi ei pakuta heategevusena: seda tehakse sellepärast, et nagu eespool mainitud, samas raamistikus toimib AdWords ja pakub teatavatele veebisaitidele täiendavat nähtavust. Sellise nähtavuse väärtus oleneb otsingumootori kasutamisest veebikasutajate poolt. Kuigi Google ei saa selle kasutamise eest otseselt midagi, on see ilmselgelt aluseks sissetulekule, mida Google saab AdWordsist ja mis omakorda võimaldab tal toetada oma otsingumootorit. Seega vastab vaadeldavale tingimusele ka loomulike tulemuste kuvamine Google’i otsingumootoris.

ii)    Kas kasutamine on seotud kaupade või teenustega, mis on identsed või sarnased nendega, mida hõlmavad kaubamärgid?

78.      Nagu märgitud, oleneb see tingimus seose loomisest kaubamärgi kasutamise ning turustatavate kaupade või pakutavate teenuste vahel.(30)

79.      Just seda teeb Google AdWordsi abil: kuvades kaubamärkidele vastavate märksõnade vastusena reklaami, loob ta seose kõnealuste märksõnade ja reklaamitavate saitide, kaasa arvatud nende kaudu müüdavate kaupade või teenuste vahel. Kuigi märksõnad ei esine reklaamis endas, kuulub see kasutusviis „reklaamides” kasutamise mõiste alla vastavalt direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 3 punktile d: seos luuakse kaubamärgi ja reklaamitavate kaupade või teenuste vahel. Asjaomased veebisaidid müüvad kaupu, mis on identsed või sarnased nendega, mida hõlmab kaubamärk (sealhulgas võltsitud tooteid). Seetõttu tuleb kõnealune tingimus lugeda täidetuks.

80.      Sama seos luuakse kaubamärkidele vastavate märksõnade ja loomulike tulemustena kuvatavate veebisaitide vahel. Võib väita, et see seos on teistsugune, sest reklaam ja loomulikud tulemused esitatakse erinevalt. Nii see siiski ei ole: mõlemad koosnevad lühikesest teatest ja veebisaidi lingist. AdWords imiteerib sihilikult Google’i otsingumootorit, sest otsingumootori ülesanne on just nimelt luua seos märksõnade ja saitide vahel.

81.      Võib väita ka, et kuna Google ei saa loomulike tulemuste kuvamise eest tasu või kuna veebisaidi omanikud ei mõjuta lühikese saateteksti sisu, ei kujuta see kasutamist „reklaamides” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 3 punkti d tähenduses. Seda küsimust ei ole vaja käsitleda:(31) seos luuakse märksõnade ja kaupade või teenuste vahel, mida müüakse loomulike tulemustena kuvatavate veebisaitide kaudu, ning see on piisav, et loomulike tulemuste kuvamine vastaks kõnealusele tingimusele.

iii) Kas kasutamine mõjutab või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi peamist ülesannet, kuna on tõenäoline, et üldsus võib tähised omavahel segi ajada?

82.      Nagu eespool märgitud, hõlmab see tingimus hinnangut küsimusele, kas on olemas oht, et tarbijad võivad kaupade või teenuste päritolu segi ajada.(32)

83.      Tuleb meenutada, et Euroopa Kohtult on küsitud üksnes kaubamärkidele vastavate märksõnade kohta; küsimust ei ole esitatud kaubamärkide kasutamise kohta reklaamis või reklaamitavate veebisaitide kaudu müüdavates toodetes. Mõlemal viimati nimetatud juhul võib kasutamine kolmanda isiku poolt põhjustada segiajamist ja kujutada iseenesest kaubamärgi rikkumist. See mõjutaks märksõnade kasutamist Google’i poolt siiski üksnes siis, kui nõustutaks „kaasaaitava rikkumise” doktriiniga: Google’i kasutusviis kujutaks rikkumist ainult seetõttu, et aitab kaasa kolmanda isiku toimepandud rikkumisele. Nagu eespool osutatud, analüüsitakse seda võimalust eraldi. Praegu keskendun võimalikule segiajamise tõenäosusele, mis tuleneb märksõnade kasutamisest reklaami kuvamiseks, olenemata reklaami ja asjassepuutuvate veebisaitide laadist.

84.      Nagu märgitud, loob reklaami kuvamine seose kaubamärgile vastavate märksõnade ja reklaamitavate veebisaitide vahel. Küsimus on selles, kas tarbijad võivad selle seose tõttu kõnealustel saitidel pakutavate kaupade või teenuste päritolu segi ajada juba enne seda, kui jõutakse nende saitide sisuni. Et selline oht võiks eksisteerida, peaksid tarbijad üksnes asjaolu põhjal, et teatavad saidid on seotud teatavate märksõnadega, eeldama, et need saidid pärinevad „samalt ettevõtjalt [kui kaubamärgiomanik] või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt”.(33)

85.      Segiajamise tõenäosust ei saa eeldada; selle olemasolu tuleb tõendada.(34) Segiajamise tõenäosuse üle otsustamine jäetakse tavaliselt eelotsusetaotluse esitanud kohtule, kuna see võib eeldada keerukaid hinnanguid faktilistele asjaoludele.(35) Sellegipoolest on pooled palunud Euroopa Kohtul kõnealune tõenäosus kindlaks määrata, nimelt hinnata, kas veebikasutajad „ajavad segi” reklaami ja loomulikud tulemused.(36) Isegi kui Euroopa Kohus saaks konkreetseid faktilisi asjaolusid hinnata, ei oleks sellel minu arvates mõtet – tegelikult on küsimus iseenesest eksitav.

86.      Võrreldes reklaami loomulike tulemustega, eeldavad pooled, et loomulikud tulemused esindavad „tõelisi” tulemusi, st pärinevad kaubamärgiomanikelt endilt. Kuid see pole nii. Sarnaselt kuvatud reklaamile on loomulikud tulemused lihtsalt teave, mida Google kuvab teatavate kriteeriumide alusel vastusena märksõnadele. Paljud kuvatud veebisaitidest ei vasta tegelikult kaubamärgiomanike veebisaitidele.

87.      Pooli mõjutab uskumus, millele ma päris alguses osutasin: kui veebikasutaja midagi Google’i otsingumootori abil otsib, siis ta selle ka leiab. See ei ole siiski pime uskumus; veebikasutajad teavad, et nad peavad otsingute loomulikud ja sageli väga arvukad tulemused läbi sõeluma. Nad võivad oodata, et osa neist loomulikest tulemustest vastab kaubamärgiomaniku (või majanduslikult seotud ettevõtja) veebisaidile, kuid kahtlemata ei oota nad seda kõikidest loomulikest tulemustest. Lisaks ei pruugi nad mõnikord isegi otsida kaubamärgiomaniku veebisaiti, vaid teisi saite, mis seonduvad kaubamärgi all müüdavate kaupade või teenustega: näiteks ei pruugi neid huvitada kaubamärgiomaniku kauba ostmine, vaid üksnes juurdepääs kõnealuseid kaupu tutvustavatele veebisaitidele.

88.      Google’i otsingumootor pakub loomulike tulemuste läbisõelumisel abi, järjestades need vastavalt nende asjakohasusele kasutatud märksõna suhtes. Veebikasutajatel võib olla Google’i otsingumootori kvaliteedi hindamisele rajanev ootus, et asjakohasemad tulemused sisaldavad kaubamärgiomaniku veebisaiti või mis tahes veebisaiti, mida nad otsivad. See on siiski üksnes ootus. Kinnitus saadakse alles siis, kui ilmub veebisaidi link, selle kirjeldus läbi loetakse ja lingile klõpsatakse. Sageli ootus ei täitu ning veebikasutajatel tuleb minna tagasi ja proovida järgmist asjakohast tulemust.

89.      Google’i otsingumootor on kõigest töövahend: seos, mille see loob kaubamärkidele vastavate märksõnade ja loomulike tulemuste, isegi kõige asjakohasemate veebisaitide vahel, ei ole piisav, et põhjustada segiajamist. Veebikasutajad otsustavad saitidel pakutavate kaupade või teenuste päritolu üle, kui nad loevad saidi kirjeldust ning lõpuks väljuvad Google’ist ja sisenevad nendele saitidele.

90.      Veebikasutajad käituvad reklaamiga samamoodi kui loomulike tulemustega. Reklaamitellijad püüavad AdWordsi abil oma reklaami jaoks ära kasutada sedasama asjakohaste otsingutulemuste ootust – seepärast reklaam kuvataksegi kõrvuti asjakohasemate loomulike tulemustega. Kuid isegi eeldades, et veebikasutajad otsivad kaubamärgiomaniku veebisaiti, ei ole segiajamise ohtu, kui neile esitatakse lisaks reklaami.

91.      Nagu ka loomulike tulemuste puhul, hindavad veebikasutajad reklaamitavate kaupade ja teenuste päritolu üksnes reklaami sisu põhjal ja reklaamitavaid saite külastades; ükski hinnang ei põhine ainult sellel, et reklaami kuvatakse vastusena märksõnadele, mis vastavad kaubamärkidele. Segiajamise tõenäosus peitub reklaamis ja reklaamitavates saitides, kuid nagu juba osutatud, ei ole Euroopa Kohtule esitatud küsimust sellise kasutamise kohta kolmandate isikute poolt, vaid ainult selle kohta, kui Google kasutab kaubamärkidele vastavaid märksõnu.

92.      Seetõttu tuleb järeldada, et reklaami ega loomulike tulemuste kuvamine vastusena kaubamärkidele vastavatele märksõnadele ei põhjusta kaupade ja teenuste päritolu osas segiajamise tõenäosust. Järelikult ei kahjusta AdWords ega Google’i otsingumootor kaubamärgi peamist ülesannet ning kummagi puhul puudub ka kõnealuse kahjustamise oht.

c)      Kas kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamine Google’i poolt kahjustab muid kaubamärkide ülesandeid peale peamise ülesande, eelkõige, kas sellega kasutatakse ebaõiglaselt ära või kahjustatakse kaubamärkide eristusvõimet või mainet?

93.      Mainekaid kaubamärke kaitstakse võrreldes tavaliste kaubamärkidega eriliselt: nende kasutamist võib takistada mitte üksnes identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul, vaid iga kauba või teenuse puhul, kui sellega kasutatakse ebaõiglaselt ära või kahjustatakse kaubamärgi eristusvõimet või mainet.(37)

94.      Euroopa Kohus on kinnitanud, et mainekate kaubamärkide erikaitse ei olene sellest, kas tarbijate seisukohast on olemas segiajamise tõenäosus.(38) Järelikult on nimetatud erikaitse sõltumatu kaubamärgi peamisest ülesandest tagada kaupade või teenuste päritolu ja seotud kaubamärgi muude ülesannetega.

95.      Euroopa Kohus on leidnud, et selliste kaubamärgi muude ülesannete hulka kuuluvad kaupade või teenuste kvaliteedi tagamine ning teabe, investeeringute või reklaamiga seotud ülesanded; lisaks on Euroopa Kohus leidnud, et kõnealused ülesanded ei ole piiratud mainekate kaubamärkidega, vaid kehtivad kõigi kaubamärkide puhul.(39)

96.      Selles kontekstis selgitas Euroopa Kohus kahte olulist asjaolu. Kõigepealt kinnitas kohus, et lisaks eesmärgile takistada tarbijate eksitamist on kaubamärkide ülesanne ergutada innovatsiooni ja kaubanduslikke investeeringuid. Kaubamärk kaitseb investeeringuid, mida kaubamärgiomanik on teinud asjaomasesse kaupa või teenusesse, ning pakub sellega majanduslikke stiimuleid innovatsiooni ja investeeringute jätkamiseks. Euroopa Kohtu nimetatud muud kaubamärgi ülesanded seonduvad mainitud innovatsiooni ja investeeringute ergutamisega.

97.      Teises selgituses määratles Euroopa Kohus innovatsiooni ja investeeringute kaitse skaala. Sellist skaalat ei ole olemas tarbijate eksitamise takistamise jaoks: kui on olemas segiajamise tõenäosus, on alati tegemist kaubamärgi rikkumisega.(40) Väljaspool segiajamise tõenäosust on rikkumise tuvastamise tingimused erinevad.

98.      Skaala ülemisel astmel on direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 2 antud erikaitse mainekatele kaubamärkidele. „[Asjaomase] kaubamärgiomaniku äriline panus selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel” võimaldab tal takistada mitmesuguseid seoseid, nii negatiivseid, mis võivad kahjustada kaubamärgi mainet või eristusvõimet, kui ka positiivseid, millega kasutatakse ebaõiglaselt ära kaubamärgiomaniku investeeringuid.(41)

99.      Skaala keskosas on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohane kaitse kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mida hõlmab kaubamärk. Nimelt seoses identsete kaupade või teenustega leidis Euroopa Kohus, et kaubamärgiomanik võib takistada kasutamist, mis kahjustab selliseid ülesandeid nagu „kauba või teenuse kvaliteedi tagamine või teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesanded”.(42)

100. Skaala alumisel astmel on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b kohane kaitse kaupade või teenuste puhul, mis on sarnased nendega, mida hõlmab kaubamärk. Euroopa Kohtu arvates ei ole see kaitse sama, mis artikli 5 lõike 1 punkti a kohane kaitse: kuna tegemist on kõigest kaupade või teenuste sarnasusega, siis „on kaitse eritingimuseks segiajamise tõenäosuse olemasolu”.(43) Seega on kaubamärgi muude ülesannete kahjustamine võimalik üksnes väga erilistel juhtudel, mis tuleb Euroopa Kohtul alles määratleda.

101. Kõik nimetatud kaitse liigid, olenemata nende asukohast skaalal, on seotud innovatsiooni ja investeeringute ergutamisega. Selliste seoste hulk, mida on võimalik takistada, erineb vastavalt sellele, mida peetakse innovatsiooni ja investeeringute seisukohalt õigustatuks: mainekate kaubamärkide kaitse on ulatuslikum kui tavaliste kaubamärkide kaitse ning identsete kaupade või teenuste puhul on kaitse tugevam kui sarnaste kaupade või teenuste puhul.(44)

102. Kuid olenemata sellest, milline kaitse innovatsioonile ja investeeringutele antakse, ei ole see kunagi absoluutne. See tuleb alati tasakaalustada muude huvidega, nii nagu ka kaubamärgi kaitse nendega tasakaalustatakse. Minu arvates on arutusel olevates asjades vajalik tasakaal sõnavabaduse ja kaubandusvabadusega.(45)

103. Nimetatud vabadused on praegusel juhul eriti olulised, sest innovatsiooni ja investeeringute ergutamine eeldab ka konkurentsi ning vaba juurdepääsu ideedele, sõnadele ja tähistele. Kõnealune ergutamine on alati sellise tasakaalu tulemus, mis on saavutatud novaatoritele ja investoritele erahüvede kujul antavate stiimulite ning innovatsiooni ja investeeringute toetamiseks ja säilitamiseks vajalike hüvede avaliku laadi vahel. Kõnealune tasakaal on kaubamärgi kaitse keskmes. Kuigi kaubamärgiõigused on seotud kaubamärgiomaniku huvidega, ei saa neid seega tõlgendada klassikaliste omandiõigustena, mis võimaldaksid kaubamärgiomanikul keelata kõik muud kasutusviisid.(46) Teatavate väljendite ja tähiste – mis oma olemuselt on avalikud hüved – muutmine erahüvedeks lähtub õigusnormidest ning on piiratud õigustatud huvidega, mida õigusnormides on peetud kaitsmisväärseks. Nimelt sel põhjusel võib kaubamärgiomanik keelata üksnes teatavaid kasutusviise ning peab paljude teistega nõustuma.(47)

104. Kasutusviiside hulgas, millega tuleb nõustuda, on teatavad üksnes kirjeldamisega seotud kasutusviisid. Euroopa Kohus on sedastanud, et kaubamärgiomanik ei saa keelata kaubamärgi kasutamist kaupade või teenuste omaduste kirjeldamiseks, kui seejuures osutatakse selgelt asjaomaste kaupade või teenuste päritolule.(48) Nii väites tegi Euroopa Kohus selgeks, et üksnes kirjeldamisega seotud kasutusviisid „ei kahjusta (direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 1) kaitstud huvisid”;(49) siia alla kuuluvad sisuliselt kaubamärgi ülesanded, mis on seotud innovatsiooni ja investeeringutega.(50) Seega on üksnes kirjeldamisega seotud kasutusviisid lubatud isegi siis, kui need seonduvad mainekate kaubamärkidega.(51)

105. Teine sedalaadi olukord on võrdlev reklaam vastavalt direktiivile 84/450,(52) mis lubab ettevõtjatel kasutada kaupade ja teenuste võrdlemiseks tähiseid, mis on identsed konkurentide kaubamärkidega.(53) Võrdlev reklaam kasutab konkureerivate toodete propageerimiseks kaubamärgiomanike eelnevat innovatsiooni ja investeeringuid. Asjaolu, et see on lubatud, tõendab, kui olulised on sõnavabadus ja kaubandusvabadus, mis elavdavad konkurentsi ja toovad kasu tarbijatele.(54) Nii ei ole selline reklaam välistatud isegi investeeringute puhul, mis on seotud mainekate kaubamärkidega.(55)

106. Arutusel olevates asjades on küsimus selles, kas seoses kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamisega Google’i poolt tuleks sõnavabadust ja kaubandusvabadust samuti pidada kaubamärgiomanike huvidest olulisemaks. Kõnealused kasutusviisid ei ole üksnes kirjeldavad;(56) nende puhul ei ole tegemist ka võrdleva reklaamiga. Sellegipoolest loob AdWords kõnealuste olukordadega võrreldavalt seose kaubamärgiga, et tarbijad saaksid teavet, mille puhul puudub segiajamise tõenäosus. AdWords teeb seda nii kaudselt, lubades valida märksõnu, kui ka otseselt, kuvades reklaami.

107. Google’i kasutusviisid kaubamärkidele vastavate märksõnade puhul ei sõltu kaubamärgi kasutamisest kuvatavas reklaamis ja AdWordsis reklaamitavatel veebisaitidel; need piirduvad kõnealuse teabe edastamisega tarbijale. Google teeb seda viisil, mida võib nimetada isegi vähem kaubamärgiomanike huve riivavaks kui üksnes kirjeldavaid kasutusviise või võrdlevat reklaami. Nagu ma kohe näitan, saab see mõte selgemaks, kui järele mõelda, kui absurdne oleks lubada veebisaitidel kasutada kaubamärki üksnes kirjeldaval eesmärgil või võrdlevas reklaamis, kuid mitte lubada Google’il kuvada nende veebisaitide linki. Seetõttu tuleks minu arvates kohaldada sama põhimõtet: kuna puudub vähimgi segiajamise tõenäosus, ei ole kaubamärgiomanikel üldiselt õigust kõnealuseid kasutusviise keelata.

108. Ma kardan, et kui kaubamärgiomanikel lubataks kõnealuseid kasutusviise kaubamärgi kaitse põhjendusel keelata, kehtestaksid nad absoluutse õiguse kontrollida oma kaubamärkide kasutamist märksõnadena. Selline absoluutne kontrolliõigus hõlmaks tegelikult kõike, mida küberruumis võib näidata ja öelda kaubamärgiga seotud kauba või teenuse kohta.

109. On tõsi, et arutusel olevatel juhtudel piirduvad kaubamärgiomanike nõuded Google’i kasutusviisidega AdWordsis. Kui aga reklaami ja loomulike tulemuste „segiajamise” mõte ära langeb, saab sellest vaatenurga küsimus. Kaubamärgiomanikud võivad püüda takistada lisaks reklaamile ka loomulike tulemuste kuvamist. Kontrolliõigus, mida nad nõuavad, hõlmab kõiki nende kaubamärkidele vastavate märksõnade tulemusi.

110. Selline absoluutne kontrolliõigus ei arvestaks Interneti olemust ja märksõnade osa selles. Internet toimib keskse kontrollita ning ilmselt see ongi tema kasvu ja edu võti: Internet sõltub sellest, mida erinevad kasutajad sinna vabalt sisestavad.(57) Märksõnad on ühed või koguni peamised töövahendid selle teabe korrastamiseks ja veebikasutajatele kättesaadavaks tegemiseks. Seetõttu on märksõnad iseenesest sisult neutraalsed: need võimaldavad veebikasutajatel jõuda nende sõnadega seotud veebisaitidele. Paljud neist veebisaitidest on täiesti seaduslikud, isegi kui need ei ole kaubamärgiomaniku veebisaidid.

111. Seega ei peaks veebikasutajate juurdepääsu kaubamärki puudutavale teabele piirama kaubamärgiomanik ning see teave ei peaks piirduma temaga. See tõdemus ei kehti ainult otsingumootorite puhul nagu Google; nõudes õigust kontrollile kaubamärkidele vastavate märksõnade üle sellistes reklaamisüsteemides nagu AdWords, võiksid kaubamärgiomanikud tegelikult takistada veebikasutajaid vaatamast teiste isikute reklaami täiesti seaduslikele kaubamärkidega seotud tegevustele. See mõjutaks näiteks veebisaite, mis pakuvad tootetutvustusi või hinnavõrdlusi või müüvad kasutatud kaupa.

112. Tuleb meeles pidada, et nimetatud tegevused on õiguspärased just seetõttu, et kaubamärgiomanikel ei ole absoluutset õigust kontrollida oma kaubamärkide kasutamist. Euroopa Kohtul oli selle tagamisel määrav osa, kui ta otsustas, et kaubamärgiomanike huvid ei ole piisavad, et takistada tarbijaid kasutamast konkurentsil põhinevat siseturgu.(58) Oleks paradoksaalne, kui Euroopa Kohus piiraks nüüd tarbijate kui veebikasutajate võimalust pääseda märksõnu kasutades juurde kõnealustele eelistele.

113. Seetõttu tuleb järeldada, et Google’i kasutusviisid AdWordsis märksõnade puhul, mis vastavad kaubamärkidele, ei kahjusta kaubamärgi muid ülesandeid, eelkõige kauba või teenuse kvaliteedi tagamise või teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesandeid. Mainekatel kaubamärkidel on nende ülesannete tõttu õigus erikaitsele, kuid sellest olenemata ei saa leida, et neid ülesandeid kahjulikult mõjutataks. Seega ei või Google’i kasutusviise keelata, isegi kui need puudutavad mainekaid kaubamärke.

d)      Kas Google’i AdWordsiga seotud võimalik mõju kolmandate isikute poolt kaubamärgi rikkumisele kujutab iseenesest kaubamärgi rikkumist?

114. On juba märgitud, et kaubamärgiomanikud ei erista oma argumentides seda, kui nende kaubamärke kasutab Google ja kui seda teevad kolmandad isikud. Väites, et Google on süüdi kaubamärgi rikkumises, rõhutavad kaubamärgiomanikud võimalust, et kaubamärk satub võltsingusaitidel „valedesse kätesse”, kui Google lubab valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu või kuvab vastusena neile märksõnadele reklaami.

115. Kaubamärgiomanikel ei ole õiguslikult keeruline võltsingusaitide vastu võidelda, kuna kõnealused saidid on selgelt seotud kaubamärgi rikkumistega; sellega seotud praktilisi raskusi ei tohiks siiski arvestamata jätta. Sageli on raske kindlaks teha veebisaitide omanikku, kohaldatavaid õigusnorme ja kohtualluvust ning algatada asjakohaseid menetlusi. Lisaks usuvad kaubamärgiomanikud ilmselt, et teised veebisaidid asendavad kiiresti need, mille puhul tuvastatakse rikkumine. Seetõttu keskendub nende tähelepanu AdWordsile. Tuntud metafoori kasutades võib öelda, et nende arvates on kindlaim viis sõnumi peatamiseks peatada sõnumitooja.

116. Järeldasin eespool, et ükski viisidest, kuidas Google AdWordsis kaubamärgile vastavaid märksõnu kasutab, ei kujuta kaubamärgi rikkumist. Kõnealused kasutusviisid on selgelt eristatavad kolmandate isikute kasutusviisidest nende veebisaitidel, seal müüdavates toodetes ja AdWordsis kuvatavate reklaamide tekstis. Euroopa Kohtul on palutud hinnata üksnes kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamist; kaubamärgiomanike eesmärk on, et kõnealusel hindamisel saaksid otsustavaks võimalikud kolmandate isikute kasutusviisid.

117. Kaubamärgiomanikud panevad ette lähtuda järgmisest põhimõttest: kuna Google’i kasutusviisid võivad kaasa aidata kolmandate isikute poolsetele rikkumistele, tuleks kõnealuseid kasutusviise käsitada samuti rikkumistena, olenemata asjaolust, et need kasutusviisid iseenesest ei vasta rikkumise tuvastamise tingimustele. Nagu mainitud, tähendaks see kaubamärgi kaitse olulist laiendamist õigusliku käsitluse poole, mida Ameerika Ühendriikides nimetatakse „kaasaaitavaks rikkumiseks”.(59) Selline laiendamine oleks uus enamiku liikmesriikide jaoks, kus tavapäraselt käsitletakse sedalaadi olukordi vastutust käsitlevate õigusnormide alusel; see oleks võõras ka Euroopa Kohtu praktikas, mis on seni keskendunud eraldi individuaalsetele kasutusviisidele.(60)

118. On ilmne, miks kaubamärgiomanikud on keskendunud kolmandate isikute võimalikele rikkumistele: kui seada tingimuseks, et võltsingusaidid kaubamärke tõesti rikuvad, jäävad sekkumisega seotud praktilised raskused suures osas alles.(61) Kuid isegi juhul, kui kaubamärgiomanikud ei ole seda juba teinud, tuleks arusaam kaubamärgi rikkumisest, mis põhineb kolmandate isikute tegelikel rikkumistel, ikkagi kõrvale jätta. Järgnevale kasutamisele tugineda ei ole tingimata vajalik. Kui Google lubab valida märksõnu või kuvab nende märksõnade vastusena reklaami, on tema kasutusviis sama, olenemata sellest, kas on tegemist võltsingusaitidega või mitte. Nagu eespool osutatud, on Euroopa Kohus oma praktikas õigesti eelistanud käsitleda eraldi individuaalseid kasutusviise, ja minu arvates ei ole mingit põhjust seda lähenemist oluliselt muuta, sest tulemused oleksid suures osas ettenägematud.

119. Oluline on, et ma jätan kõrvale idee, mille kohaselt kolmanda isiku poolsele kaubamärgi tegelikule või võimalikule rikkumisele kaasaaitamine peaks iseenesest kujutama kaubamärgi rikkumist. Sellise kaasaaitamisega kaasnevad ohud on omased enamikule süsteemidele, mis võimaldavad juurdepääsu teabele ja teabe edastamist; kõnealuseid süsteeme saab kasutada nii headel kui ka halbadel eesmärkidel.

120. Olukord on samasugune seoses Google’i otsingumootoriga, kuid me ei pruugi vaadelda üksnes digitaalseid näiteid. Näiteks trükikunsti leiutamine mitmekordistas intellektuaalomandi õiguste rikkumise võimalusi, ent ikkagi oleks absurdne väita, et selliste võimaluste tõttu peaksid näiteks ajalehed või vähemalt nende reklaam- või erakuulutuste leheküljed olema keelatud.(62) „Kaasaaitava rikkumise” loogika ja tagajärjed saavad ilmseks, kui meenutada, et ühes kuulsamas kohtuasjas, mis on Ameerika Ühendriikides selle doktriini alusel seoses autoriõigusega algatatud, sooviti keelata videomagnetofonid.(63)

121. Kaubamärgiomanike nõuded looksid tõsiseid takistusi mis tahes teabeedastussüsteemile. Igaüks, kes sellise süsteemi loob või seda haldab, peaks selle kohe halvama, et kõrvaldada pelk võimalus, et kolmandad isikud võiksid toime panna rikkumise; tulemus võib olla ülepakutud kaitse vastutuse tekkimise või koguni kulukate kohtuasjade ohu vähendamiseks.

122. Kui palju sõnu peaks Google AdWordsis blokeerima, et kaubamärke ei saaks rikkuda? Ja kui märksõnade kasutamine võib kaasa aidata kaubamärgi rikkumisele, kui kaugel oleks võimalus, et Google peab blokeerima need sõnad otsingumootoris? Liialdus ei ole öelda, et kui Google’ile määrataks selline piiramatu kohustus, muutuks meile tuntud Interneti ja otsingumootorite olemus.

123. See ei tähenda, et kaubamärgiomanike muret ei saa leevendada, ainult et seda tuleb teha väljaspool kaubamärgi kaitset. Vastutust käsitlevad õigusnormid on asjakohasemad, sest need ei muuda oluliselt Interneti detsentraliseeritud olemust, andes kaubamärgiomanikele üldise – ja praktiliselt täieliku – kontrolli nende kaubamärkide kasutamise üle küberruumis. Selle asemel, et saada võimalus takistada kaubamärgi kaitse abil mis tahes kasutusviisi, sealhulgas paljusid eespool nimetatud ja isegi soovitavaid kasutusviise, peaksid kaubamärgiomanikud osutama konkreetsetele juhtudele, mis tooksid kaasa Google’i vastutuse seoses nende kaubamärkidele õigusvastase kahju tekitamisega. Neil tuleks täita vastutuse tekkimise tingimused, mis selles valdkonnas on kindlaks määratud liikmesriikide õigusega.

124. Just võimaliku vastutuse raamistikus oleks võimalik arvesse võtta konkreetseid aspekte Google’i tegevuses, nagu protseduur, mille kohaselt ta lubab reklaamitellijatel valida AdWordsis märksõnu. Näiteks pakub Google reklaamitellijatele valikulist teavet, mis võib aidata neil suurendada reklaami nähtavust. Nagu mõned pooltest on rõhutanud, võib kaubamärkidele vastavate märksõnade kohta antava teabe tulemuseks olla ka (seonduvate märksõnade kujul) teave võltsinguid märkivate väljendite kohta.(64) Nimetatud teabe põhjal võivad reklaamitellijad valida need väljendid märksõnadeks, et ahvatleda veebikasutajaid. Sel viisil võib Google kaasa aidata veebikasutajate suunamisele võltsingusaitidele.

125. Kõnealuses olukorras võib Google’il tekkida vastutus kaubamärgi rikkumisele kaasaaitamise eest. Kuigi tegemist on automaatse protsessiga, ei ole Google’il ühtki takistust, et jätta reklaamitellijatele pakutavast teabest piirangutega välja väljendid, mis märgivad selgelt võltsinguid. Tingimused, mille alusel võiks tekkida Google’i vastutus, on siiski liikmesriikide õiguse küsimus. Need ei kuulu direktiivi 89/104 ega määruse nr 40/94 kohaldamisalasse ja väljuvad seega arutusel olevate kohtuasjade raamidest.

B.      Esimese ja kolmanda eelotsusetaotluse kolmas küsimus ning teise eelotsusetaotluse teine küsimus: kas sisu suhtes, mida Google esitas AdWordsis, kohaldatakse vastutusest vabastamist teabe talletamise puhul?

126. Google esitab AdWordsis kahte liiki sisu: reklaami tekstid ja reklaami lingid. Mõlemad loob automaatne protsess, mille käigus reklaamitellijad teatavaid juhiseid järgides kavandavad teksti ja sisestavad soovitud lingi.

127. Nagu märgitud, võib Google’il tekkida liikmesriikide õiguse alusel vastutus sellise sisu esitamise eest, mis hõlmab kaubamärgi rikkumisi. Google’i vastutus ei ole aga piiratud kaubamärgi rikkumistega; see võib tekkida mis tahes tsiviil- või kriminaalasjas.

128. Küsimus on selles, kas Google oleks kõnealusest vastutusest vabastatud direktiivi 2000/31 artikli 14 alusel.(65) Kõnealust vabastust kohaldatakse juhul kui: i) tegemist on infoühiskonna teenusega; ii) kõnealune teenus seisneb teenusesaaja poolt pakutava teabe talletamises teenusesaaja taotluse alusel; ja iii) teenuseosutajal ei ole tegelikku teavet teabe ebaseaduslikkuse kohta ega faktide kohta, millest ilmneb kõnealune ebaseaduslikkus, ning teabe ebaseaduslikkusest teadlikuks saades kõrvaldab ta kiiresti teabe.

129. Kaubamärgiomanikud, keda toetab Prantsusmaa, on väitnud esimese kahe tingimuse kohta: i) hüperlinkide ja otsingumootorite teenuse pakkumine – ning seega Google’i otsingumootori ja sellega seotud AdWordsi teenuse pakkumine – ei kuulu direktiivi 2000/31 kohaldamisalasse ja ii) AdWordsi reklaamitegevus ei saa olla kõnealuse direktiivi artikli 14 kohane teabe talletamine. Kolmanda tingimusega seoses ei ole nad väitnud, et Google’il on tegelik teave kaubamärgi rikkumise kohta või et kõnealused rikkumised on ilmsed – küsimused, mida peaks igal juhul hindama eelotsusetaotluse esitanud kohus.(66) Käsitlen kaubamärgiomanike kumbagi argumenti eraldi.

i)      Kas hüperlinkide ja otsingumootorite ning seega AdWordsi teenuse pakkumine kuulub direktiivi 2000/31 kohaldamisalasse?

130. Direktiivi 2000/31 kohaldatakse infoühiskonna teenuste suhtes. Need on määratletud direktiivi 98/34 artikli 1 punktis 2 kui „kõik vahemaa tagant elektroonilisel teel ja teenusesaaja isikliku taotluse alusel ning tavaliselt tasu eest osutatavad teenused”.(67)

131. Infoühiskonna teenuste määratluse sõnastus ei välista selle kohaldamist hüperlinkide ja otsingumootorite pakkumise suhtes, st Google’i otsingumootori ja AdWordsi suhtes. Määratluse osa „tavaliselt tasu eest osutatavad” võib tekitada mõningat kahtlust Google’i otsingumootori puhul, kuid nagu märgitud, pakutakse otsingumootorit tasuta, eeldades, et tasu saadakse AdWordsi kaudu.(68) Kuna kumbagi teenust osutatakse ka „vahemaa tagant elektroonilisel teel ja teenusesaaja isikliku taotluse alusel”, on nende puhul kõik infoühiskonna teenuseks liigitamise nõuded täidetud.

132. Õigusakti kujunemislugu annab siiski mitmetahulisema pildi,(69) nagu näitab komisjoni esimene aruanne direktiivi 2000/31 kohaldamise kohta, milles on kirjutatud:

„komisjon jätkab kooskõlas [direktiivi 2000/31] artikliga 21 vahendajate vastutusega seotud edasise arengu, sealhulgas liikmesriikide õigusnormide, kohtupraktika ja haldustavade jälgimist ja põhjalikku analüüsimist ning uurib võimalikku tulevikus kujunevat vajadust kohandada käesolevat raamistikku vastavalt toimunud arengule, näiteks lisapiirangute vajadust seoses vastutusega muude tegevuste nagu hüperlinkide ja otsingumootorite teenuse pakkumise puhul.”

133. Kõnealuse aruande koostas komisjon vastavalt direktiivi 2000/31 artiklile 21, millega on ette nähtud komisjoni kohustus analüüsida „vajadust ettepanekute järele, mis käsitleksid hüperlinkide ja otsinguvahendi teenuste osutajate vastutust”. Artikli 21 puhul on kaks tõlgendusvõimalust: et hüperlinkide ja otsingumootorite pakkumine ei kuulu direktiivi kohaldamisalasse ning komisjon peaks hindama, kas direktiivi kohaldamisala tuleks asjakohase sättega täiendada; või kõnealused teenused kuuluvad juba direktiivi kohaldamisalasse ning komisjoni ettepanekud peaksid käsitlema õigusnormide kohandamist nende konkreetsete vajadustega.

134. Minu arvates on õige teine tõlgendus. Direktiiv 2000/31 ja direktiiv 98/34 on mõlemad sõnaselgelt jätnud palju tegevusi infoühiskonna teenuste valdkonnast välja;(70) vaatamata selgele viitele direktiivi 2000/31 artiklis 21, ei ole hüperlinkide ja otsingumootorite teenuste pakkumine kõnealuste sõnaselgete väljajättude hulgas. Nii või teisiti on hüperlinkide ja otsingumootorite teenuste pakkumine selgelt hõlmatud infoühiskonna teenuste mõistega ja mis kõige olulisem, nende hõlmamine on kooskõlas direktiivi 2000/31 eesmärkidega, nagu ma järgmisena näitan.

135. Komisjon on muutnud oma arvamust direktiivi 2000/31 kohaldamisala kohta, sest ta on seoses arutusel olevate asjadega väitnud, et artiklis 14 sätestatud vabastus on kohaldatav AdWordsi suhtes. Komisjoni seisukoht, mida on väljendatud tema aruandes, ei saa aga mingil juhul mõjutada Euroopa Kohtu tõlgendust direktiivi kohta, ja kaubamärgiomanikud ei ole esitanud muid olulisi argumente peale kõnealuse aruande.

136. Seetõttu tuleks kaubamärgiomanike argument tagasi lükata ning lugeda nii Google’i otsingumootor kui ka AdWords infoühiskonna teenusteks, mis kuuluvad direktiivi 2000/31 kohaldamisalasse.

ii)    Kas AdWordsi reklaamiteenus on direktiivi 2000/31 artikli 14 kohane teabe talletamine?

137. Otsustav küsimus on seega, kas Google’i teenuseid saab liigitada direktiivi 2000/31 artikli 14 kohaseks teabe talletamiseks ehk teisisõnu, kas AdWords on teenus, mis seisneb teenusesaaja poolt pakutava teabe talletamises teenusesaaja taotluse alusel.

138. Nagu märgitud, esitab AdWords teatava sisu, täpsemalt reklaami teksti ja lingid, mille edastavad teenusesaajad (reklaamitellijad) ja mida nende palvel talletatakse. Järelikult on tingimused direktiivi 2000/31 artiklis 14 määratletud teabe talletamise mõiste alla kuulumiseks vormiliselt täidetud.

139. Kaubamärgiomanikud väidavad seevastu, et teabe talletamine tähendab üksnes tehnilist toimingut. AdWords ei kuulu direktiivi 2000/31 artikli 14 kohaldamisalasse, kuna selles ühendatakse teabe talletamine reklaamitegevusega.

140. Õigustatult võib küsida, miks peaks reklaamitegevusel olema selline mõju. Fakt on see, et infoühiskonna teenuste abil talletatakse teatavat sisu kas reklaami või mõne muu tegevuse eesmärgil, mis kuulub asjaomaste teenuste alla. Infoühiskonna teenused seisnevad harva ainult tehnilistes tegevustes ning need on tavaliselt seotud teiste tegevustega, mis pakuvad rahalist toetust.

141. Arutusel olevad juhtumid on aga seotud konkreetse reklaamiolukorraga, mis eristub teabe talletamisest eraldi tegevusena. See on põhjus, miks ma nõustun kaubamärgiomanikega – kuigi ei kiida automaatselt heaks nende argumente – selles, et direktiivi 2000/31 artikli 14 kohast vastutusest vabastamist ei peaks kohaldama AdWordsi suhtes. See seisukoht lähtub artikli 14 ja kogu direktiivi aluseks olevast eesmärgist.

142. Direktiivi 2000/31 eesmärk on minu arvates luua Internetis vaba ja avatud avalik piirkond. Selleks piirab direktiiv nende isikute vastutuse, kes edastavad või talletavad teavet vastavalt artiklitele 12–14 juhtudega, kui nad on teadlikud ebaseaduslikust tegevusest.(71)

143. See eesmärk ilmneb direktiivi 2000/31 artiklist 15, mis keelab liikmesriikidel kehtestada infoühiskonna teenuste osutajatele kohustust jälgida teavet, mida nad edastavad või talletavad, või kontrollida aktiivselt selle seaduslikkust. Tõlgendan kõnealuse direktiivi artiklit 15 selliselt, et see mitte ainult ei kehtesta liikmesriikidele negatiivset kohustust, vaid väljendab selgelt põhimõtet, et teenuseosutajad, kes soovivad kasutada vastutusest vabastust, peaksid jääma nende edastatava või talletatava teabe suhtes neutraalseks.

144. Seda mõtet näitlikustab kõige paremini võrdlus Google’i otsingumootoriga, mis on neutraalne teabe suhtes, mida ta edastab.(72) Selle loomulikud tulemused saadakse automaatsete algoritmide abil, mis kasutavad objektiivseid kriteeriume selliste veebisaitide valimiseks, mis võiksid veebikasutajale huvi pakkuda. Kõnealuste veebisaitide esitamine ja järjestus oleneb nende asjakohasusest sisestatud märksõnade suhtes, mitte aga Google’i huvist konkreetsete saitide vastu või tema seosest nendega. On selge, et Google’il on huvi ja koguni rahaline huvi kuvada veebikasutajale asjakohasemaid saite; tal ei ole aga huvi juhtida veebikasutaja tähelepanu mõnele konkreetsele veebisaidile.

145. AdWordsis esitatava sisu puhul on teisiti. Google kuvab reklaami lähtuvalt oma seosest reklaamitellijatega. Seetõttu ei ole AdWords enam neutraalne teabekandja: Google on otseselt huvitatud, et veebikasutajad klõpsaksid reklaamlinkidel (erinevalt otsingumootori esitatavatest loomulikest tulemustest).

146. Sellest tulenevalt ei peaks AdWordsis esitatava sisu suhtes kohaldama direktiivi 2000/31 artiklis 14 sätestatud vastutusest vabastamist teabe talletamise puhul. Küsimus, kas kõnealune vastutus on üldse tekkinud, tuleb lahendada, nagu eespool osutatud, liikmesriigi õigusnormide alusel.

C.      Kolmanda eelotsusetaotluse esimene küsimus: kas kaubamärgiomanikud võivad keelata kasutada AdWordsis märksõnu, mis vastavad nende kaubamärkidele?

147. Järeldasin eespool, et kumbki Google’i kasutusviis, mis on seotud kaubamärkidele vastavate märksõnadega, ei kujuta kõnealuste kaubamärkide rikkumist ning et selline rikkumine ei peaks olenema järgnevatest kolmandate isikute kasutusviisidest. Tuleb veel hinnata üksnes küsimust, kas rikkumist kujutab endast see, kui reklaamitellijad valivad kõnealuseid märksõnu AdWordsis.

148. Nimetatud küsimus taandub sellele, kas kasutamine toimub kaubandustegevuse käigus. Nagu eespool osutatud, tähendab see tingimus, et kasutamine ei ole eraotstarbeline, vaid osa „kaubandustegevusest, mille eesmärk on majandusliku kasu teenimine”.(73)

149. Samuti on eespool osutatud, et kui Google lubab reklaamitellijatel valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu, teeb ta seda seoses oma AdWordsi teenusega. Google müüb kõnealust teenust reklaamitellijatele; seega reklaamitellijad tegutsevad lihtsalt tarbijatena.

150. Võib öelda, et reklaamitellijad ostavad AdWordsi teenust selleks, et kasutada seda seoses oma kaubandustegevusega ning et kõnealune tegevus katab hiljem kuvatavat reklaami. Kõnealune kuvamine (ja kaubamärgi kasutamine, mis võib sellega kaasneda või mitte) erineb märksõnade valimisest mitte üksnes seetõttu, et see toimub hiljem, vaid ka seetõttu, et vaid kuvamine on suunatud tarbijaskonnale ehk veebikasutajatele.(74) Seda tarbijaskonda ei ole siis, kui reklaamitellijad valivad märksõnu. Seetõttu ei ole märksõnade valimine kaubandustegevus, vaid kasutamine eraotstarbel.

151. Kõnealune eraotstarbel kasutamine reklaamitellijate poolt on eespool õiguspäraseks tunnistatud Google’i kasutusviisi teine külg, mis seisneb selles, et reklaamitellijatel lubatakse valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu. Oleks vastuoluline välistada rikkumine ühel juhul ja kinnitada seda teisel juhul. Samaväärne oleks öelda, et Google’il peaks olema võimalik lubada valida märksõnu, mida kellelgi ei ole lubatud valida.

152. Tuleb taas meenutada, et kui reklaamitellijad valivad AdWordsis kaubamärkidele vastavaid märksõnu, võib sellel olla palju õiguspäraseid eesmärke (üksnes kirjeldavad kasutusviisid, võrdlev reklaam, tootetutvustused jne). Kui kõnealune valimine iseenesest lugeda kaubamärgi rikkumiseks, oleks selle tagajärjel välistatud kõik nimetatud õiguspärased kasutusviisid.(75)

153. Kaubamärgiomanikud ei ole ka jäetud nende kaubamärkidele vastavate märksõnade kasutamise suhtes täiesti kaitsetuks. Nad saavad sekkuda alati, kui reklaami kuvatakse veebikasutajatele ja selle mõju on tõepoolest kahjulik. Kuigi Euroopa Kohtult ei ole küsitud kaubamärgi kasutamise kohta reklaamis, tuleks märkida, et kaubamärgiomanikud võivad nimetatud kasutamist takistada, kui see on seotud segiajamise tõenäosusega. Isegi kui segiajamise tõenäosust ei esine, võib kõnealust kasutamist takistada, kui see mõjutab kaubamärgi muid ülesandeid, nagu innovatsiooni ja investeeringute kaitset. Kasutamine reklaamis või reklaamitavatel veebisaitidel ei ole siiski arutusel olevate kohtuasjade ese.

154. Nagu ma olen käesolevas ettepanekus korduvalt rõhutanud, on oluline mitte lubada, et teatavate kaubamärgi rikkumiste takistamise õigustatud eesmärk võimaldaks keelata kõik kaubamärgi kasutusviisid küberruumis.

III. Ettepanek

155. Eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Cour de cassationi esitatud küsimustele järgmiselt:

1.      Tasulise veebipõhise viitamise lepingu raames ettevõtja poolt sellise märksõna valimine, mis kutsub asjaomast sõna kasutava otsingu korral esile lingi kuvamise, milles pakutakse selle ettevõtja käitatava saidiga ühendamist selleks, et pakkuda kaupu ja teenuseid müügiks, ning mis kujutab või imiteerib kolmanda isiku poolt identsete või sarnaste kaupade jaoks registreeritud kaubamärki selle omaniku loata, ei ole iseenesest selle kaubamärgi omanikule nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikliga 5 tagatud õiguse rikkumine.

2.      Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkte a ja b ning nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõike 1 punkte a ja b tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiomanik ei või takistada tasulise viitamisteenuse osutajal teha reklaamitellijatele kättesaadavaks märksõnu, mis kujutavad või imiteerivad registreeritud kaubamärke, ning korraldada viitamislepingu raames nende märksõnade põhjal privilegeeritud reklaamlinkide tekitamist ja kuvamist.

3.      Juhul kui asjaomased kaubamärgid on mainekad, ei ole nende kaubamärkide omanikul õigus nende kasutamist takistada direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 ja määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti c alusel.

4.      Tasulise viitamisteenuse osutajat ei või pidada sellise infoühiskonna teenuse pakkujaks, mis seisneb teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamises Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul („direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta”) artikli 14 tähenduses.

1 – Algkeel: inglise.

2 – Parafraseerides Piibli kirjakohta, Matteus 7:7.

3 – Käesolevas ettepanekus, st seoses veebireklaamiga, tähendab sõna „reklaam” just sellist reklaami, mitte tavalisi reklaamkuulutusi.

4 – Kasutan terminit „omanikud” ka kaubamärgiomanike antud litsentside omanike kohta, kes tohivad kaubamärki kasutada vastavalt litsentsitingimustele.

5 – Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).

6 – Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146).

7 – Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiiv 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul („direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta”) (EÜT 2000, lk 178, lk 1; ELT eriväljaanne 13/25, lk 399).

8 – Pooled on esitanud dokumente oma vastandlike seisukohtade toetuseks küsimuses, kas veebikasutajad tegelikult eristavad loomulikke tulemusi ja reklaami.

9 – Microsofti ja Yahoo! reklaamisüsteemides on reklaam eristatud loomulikest tulemustest samal viisil, kuid kasutatakse erinevat taustavärvust ja pealkirja „liens sponsorisés”.

10 – Kuigi kolmanda eelotsusetaotluse esimene küsimus nimetab märksõnade „reserveerimist” reklaamitellija poolt, tundub sõna „valimine” sobivam, kuna tegemist ei ole ainuõigusega.

11 – Kirjeldatud märksõnade valimise protsessis võis reklaamitellija saada teavet Google’i otsingumootori abil tehtud otsingute kohta, milles kasutati LV kaubamärke ja seonduvaid märksõnu, viimaste hulgas kõnealuste kaubamärkide ja võltsinguid tähistavate sõnade kombinatsioonid. Kaubamärgiomanikud väidavad, et sellise teabe pakkumine tähendab sisuliselt, et reklaamitellijatel soovitatakse valida märksõnadeks kõnealused sõnakombinatsioonid.

12 – Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. juuni 1998. aasta direktiiv 98/34/EÜ, millega nähakse ette tehnilistest standarditest ja eeskirjadest teatamise kord (EÜT 1998, L 204, lk 37; ELT eriväljaanne 13/20, lk 337).

13 – Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. juuli 1998. aasta direktiiv 98/48/EÜ, millega muudetakse direktiivi 98/34/EÜ, millega nähakse ette tehnilistest standarditest ja eeskirjadest teatamise kord (EÜT 1998, L 217, lk 18; ELT eriväljaanne 13/21, lk 8).

14 – See kehtib nii direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kui ka lõike 2 kohaldamisel; vt 12. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑533/06: O2 Holdings ja O2 (UK) (EKL 2008, lk I‑4231, punkt 34). Sagedamini on see seotud siiski artikli 5 lõikega 2, sest kolmandad isikud püüavad sageli mainekaid kaubamärke ära kasutada tähiste abil, mis ei ole nendega identsed, kuid on väga sarnased, nii et on põhjust uurida, kas selline esitamine tekitab „avalikkusele tajutava seose” kaubamärgiga (vt 18. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑487/07: L’Oréal jt (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 36).

15 – Teisisõnu, kas kasutamine on seotud kaupade või teenustega, mis on identsed või sarnased kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega. Seda küsimust analüüsin käesolevas ettepanekus allpool. Kaubamärgi esitamine on kasutamise eeltingimus; esitamisest ei järeldu siiski vältimatult, et on täidetud ükski tingimustest, mille alusel võib kasutamise tunnistada rikkumiseks, ja eelkõige see, et kasutamisega kaasneb oht, et tarbija ajab segi kauba või teenuse päritolu (vt kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 37, ja seoses „segiajamise tõenäosusega” direktiivi 89/104 artikli 4 tähenduses, 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: SABEL (EKL 1997, lk I‑6191, punkt 26).

16 – Seos direktiivi 89/104 artikli 5 ja määruse nr 40/94 artikli 9 vahel on selge (vt kohtuotsus SABEL, punkt 13). Seetõttu tõlgendatakse mõlemat sätet seoses rikkumise tuvastamise tingimustega samamoodi (vt 19. veebruari 2009. aasta määrus kohtuasjas C‑62/08: UDV, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 42).

17 – Eelotsusetaotlusest ei selgu, kas, reklaamides endas on kaubamärki kasutatud, nagu väidab LV ja millega Google ei nõustu.

18 – Kuna Cour de cassation kasutab sõna „contrefaçons” (võltsingud), siis eeldatakse, et esimeses eelotsusetaotluses nimetatud veebisaidid müüvad kaubamärki rikkuvaid tooteid.

19 – Vastutus kaubamärgi rikkumisele kaasaaitamise eest (contributory liability) on kujunenud juristide tõlgendustes 1946. aasta Lanham Act’i kohta, mis reguleerib Ameerika Ühendriikides kaubamärgivaidlusi, ent seda ei ole nimetatud õigusaktis otsesõnu sätestatud. Vt 15 U.S.C. § 1051 jj; Inwood Laboratories, Inc. vs. Ives Laboratories Inc., 456 US 844, 853‑55 (1982). Kohtuasjast Ives alates on kaasaaitavat rikkumist puudutavates kohtuasjades tuginetud pigem Lanham Act’ile kui deliktiõigusele (tort law). Vt nt Optimum Technologies, Inc. vs. Henkel Consumer Adhesives, Inc., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA vs. Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998); Hard Rock Cafe Licensing Corp. vs. Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Siiski peetakse isegi Ameerika Ühendriikides vastutust kaubamärgi rikkumisele kaasaaitamise eest tihedalt seotuks üldise vastutusõigusega. Nagu Ameerika Ühendriikide Supreme Court väljendus kohtuotsuses Ives, on kohtud „käsitlenud kaubamärgi rikkumist delikti liigina ning võtnud vastutuse asjakohaste piiride uurimisel aluseks common law” (kohtuotsus Hard Rock Café, 955 F.2d, lk 1148). Selle tulemusena eristavad kohtud kaasaaitavat rikkumist ja otsest rikkumist ning nõuavad kaasaaitavast tegevusest tuleneva vastutuse puhul üldjuhul tõenduseks deliktiõigusest üle võetud lisategureid. Vt nt kohtuotsus Optimum Technologies, 496 F.3d, lk 1245.

20 – Vt Prantsusmaa ja Beneluxi riikide kohta Pirlot de Corbion, S., „Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises”, Google et les nouveaux services en ligne, toim. Strowel, A. ja Triaille, J.‑P., Larcier, 2009, lk 143.

21 – Vt kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punkt 57; 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I‑10273); 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑245/02: Anheuser‑Busch (EKL 2004, lk I‑10989); 6. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑120/04: Medion (EKL 2005, lk I‑8551); 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑48/05: Adam Opel (EKL 2007, lk I‑1017); ja 11. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑17/06: Céline (EKL 2007, lk I‑7041). Nimetatud kohtuasjad käsitlesid kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkte a (kasutamine identsete toodete jaoks) ja b (kasutamine sarnaste toodete jaoks) või ühte neist ning järelikult kohaldatakse kõnealuseid tingimusi mõlema sätte suhtes.

22 – Google’i valikuprotseduur lubab reklaamitellijatel sisestada märksõnad, mida nad soovivad valida. See pakub vastava soovi korral teavet Google’i otsingumootoris tehtud otsingute kohta, milles on kasutatud valitud või seonduvaid märksõnu. Kaubamärgiomanike arvates tähendab see, et reklaami tellijatel soovitatakse valida seonduvaid märksõnu, mida sageli otsitakse (vt 11. joonealune märkus eespool). Kuna eelotsusetaotluste küsimused keskenduvad asjaolule, et lubatakse valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu, tähendab kasutamine käesolevas ettepanekus, et reklaamitellijatel lubatakse märksõnu valida, olenemata sellest, kas reklaamitellijad valivad märksõnad iseseisvalt või AdWordsi „soovitusel”.

23 – Vt kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 63, kus Euroopa Kohus märgib, et muude ülesannete hulka kuuluvad kaupade ja teenuste kvaliteedi tagamine ning teabe, investeeringute või reklaamiga seotud ülesanded. Nimetatud muude ülesannete olemasolu on mainitud juba mõnes eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses seoses direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a (kasutamine identsete toodete jaoks), kuid ilma neid otseselt nimetamata (vt kohtujurist Mengozzi 10. veebruari 2009. aasta ettepanek kohtuasjas L’Oréal jt, punkt 50). Kohtuasjades, mis puudutavad artikli 5 lõike 1 punkti b (kasutamine sarnaste toodete jaoks), ei ole siiski muid ülesandeid mainitud. Mõlemat sätet ühendavat kriteeriumi kehtestades piiras Euroopa Kohus seetõttu kaubamärgi rikkumise tuvastamise tingimused kaupade ja teenuste päritolu tagamise peamise ülesandega.

24 – Vt kohtuotsus Céline, punkt 17, ja kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 40.

25 – Vt kohtuotsus Céline, punkt 23 (lisaks lihtsamale olukorrale, mis hõlmab ainult tähise kinnitamist toodetele). Kohtuotsuses Céline leidis Euroopa Kohus, et kaubamärgile vastava tähise kasutamine ettevõtte tähistamiseks kujutab endast kasutamist kaupade või teenuste puhul üksnes juhul, kui see on seotud nende turustamisega, mitte aga juhul, kui seda kasutati ainult ettevõtte tähistamiseks.

26 – Eelotsusetaotlust, milles on väidetud, et „viitamisteenuse osutaja ei kasuta kaubamärki kujutavat või imiteerivat märksõna omaenese kaupade või teenuste tähistamiseks” tuleks mõista just selles tähenduses: avalikkust sellega ei seostata.

27 – Vt 21. joonealune märkus eespool.

28 – Vt kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punktid 57–59.

29 – Vt 24. joonealune märkus eespool.

30 – Vt 25. joonealune märkus eespool.

31 – Nimelt, kas artikli 5 lõike 3 punkt d kohaldamisalasse kuuluvad Google’i otsingumootori tasuta ja automaatsed teadaanded või peab selleks teenus olema tasuline nagu AdWords.

32 – Vt 28. joonealune märkus eespool.

33 – Kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punkt 59; 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 17); ja kohtuotsus Medion, punkt 26.

34 – Vt 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑425/98: Marca Mode (EKL 2000, lk I‑4861, punktid 33 ja 39).

35 – Olukordades, kus asjaolud on teatavate eristuste tegemiseks piisavalt selged, võib Euroopa Kohus siiski kõnealuse hinnangu ise anda (vt kohtuotsus Céline, punktid 21 ja 25–28) või küsimuse otse lahendada (vt kohtuotsus Arsenal Football Club, punktid 56–60). Nagu näeme, on arutusel olevates asjades tegemist just sellise olukorraga.

36 – Vt 8. joonealune märkus eespool.

37 – Vt kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 34; kohtuotsus Marca Mode, punkt 36; 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux (EKL 2003, lk I‑12537, punkt 27); ja 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑102/07: adidas ja adidas Benelux (EKL 2008, lk I‑2439, punkt 40). Vt ka seoses direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 4 punktiga a 27. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑252/07: Intel Corporation (EKL 2008, lk I‑8823, punkt 26).

38 – Kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 50. Kuigi Euroopa Kohus tegi asjakohase otsuse ainult seoses ebaõiglase ärakasutamisega, tuleks seda järeldust kohaldada ka kaubamärgi eristusvõime või maine suhtes.

39 – Vt kohtuotsus L’Oréal jt, punktid 63 ja 64.

40 – Vt 23. joonealune märkus eespool.

41 – Vt kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 50.

42 – Vt 39. joonealune märkus eespool.

43 – Vt kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 59.

44 – Vt kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 54: „kaubamärgi omanik [ei saa] keelata kaubamärgiga identse tähise kasutamist kaupade puhul, mis on identsed kaupadega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kui kaubamärgi ülesandeid arvestades ei kahjusta selline kasutamine tema huve kaubamärgi omanikuna”.

45 – Euroopa Kohus on käsitlenud nimetatud üldise huvi eesmärke väljaspool kaubamärkide konteksti 25. märtsi 2004. aasta otsuses kohtuasjas C‑71/02: Karner (EKL 2004, lk I‑3025, punkt 50) ja 10. juuli 2003. aasta otsuses liidetud kohtuasjades C‑20/00 ja C‑64/00: Booker Aquaculture ja Hydro Seafood (EKL 2003, lk I‑7411, punkt 68).

46 – Vt kohtuotsus Arsenal Football Club, punktid 51–54.

47 – Eelkõige kasutusviisid, mis ei vasta Euroopa Kohtu praktikast tulenevatele kaubamärgi rikkumise tingimustele, vt 21. joonealune märkus eespool.

48 – 14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑2/00: Hölterhoff (EKL 2002, lk I‑4187, punktid 16 ja 17).

49 – Kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 54.

50 – Euroopa Kohus oleks võinud kohtuasjas Hölterhoff arutusel olnud üksnes kirjeldamisega seotud kasutusviiside suhtes kohaldada direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punkti b. Nimetatud sätte kohaselt ei saa kaubamärgi omanik keelata kolmandal isikul kasutada kaubandustegevuse käigus muu hulgas „tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti [ja] otstarvet”, kui kolmas isik kasutab neid kooskõlas „ausa tööstus- või kaubandustavaga” (vt kohtujurist Jacobsi 20. septembri 2001. aasta ettepanek kohtuasjas Hölterhoff, punktid 47–61. Selle asemel otsustas Euroopa Kohus, et kõnealused kasutusviisid on täielikult väljaspool kaubamärgi kaitse kohaldamisala.

51 – Kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 62. Vaatamata sellele, et nimetatud kohtuasi käsitles mainekaid kaubamärke, eristas Euroopa Kohus selle faktiliste asjaolude põhjal kohtuasja Hölterhoff lihtsalt kirjeldamisega seotud kasutusviisidest.

52 – Nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiiv 84/450/EMÜ, mis käsitleb eksitava reklaamiga seotud liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamist (EÜT 1984, L 250, lk 17; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227), muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ (EÜT 1997, L 290, lk 18; ELT eriväljaanne 15/03, lk 365) ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiviga 2005/29/EÜ (ELT 2005, L 149, lk 22).

53 – Vt kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punktid 41–45.

54 – Vt kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punktid 38–40, ja kohtuotsus L’Oréal jt, punkt 68.

55 – Võrdlev reklaam ei ole iseenesest ebaõiglane ärakasutamine direktiivi 84/450 artikli 3 punkti f alusel; kohtuasjas L’Oréal jt tugines Euroopa Kohus direktiivi artikli 3 punkti g kohastele imitatsioonidele, et tuvastada selline ebaõiglane ärakasutamine.

56 – Google’i kasutusviis, mis võimaldab reklaamitellijatel valida kaubamärkidele vastavaid märksõnu, on mõneti sarnane üksnes kirjeldavate kasutusviisidega: sellist võimalust pakkudes kirjeldab Google, kuidas AdWordsi teenus töötab, kui kõnealused märksõnad sisestatakse tema otsingumootorisse. Kui aga kohtuasjas Hölterhoff kasutati kirjeldamiseks identset kaupa (üht vääriskivide kaubamärgiga lihvimisviisi kasutati teise kirjeldamiseks), siis käesoleval juhul see nii ei ole (eri kaupade ja teenustega seotud kaubamärke kasutatakse Google’i reklaamisüsteemi töö kirjeldamiseks). See tõendab, et tegemist on rohkem kui üksnes kirjeldava kasutusviisiga: see pakub reklaami näitamise võimalust otsingumootoris.

57 – On märgitud, et Interneti oleks võinud kavandada teisiti: kesksema kontrolli, sisu filtreerimise ja salastatud protokollidega (vt kriitiliselt Boyle, J., The Public Domain, Yale University Press, 2008, lk 80).

58 – Nimelt, kui ta kõrvaldas konkurentsi- ja kaubamärgipiirangud, et võimaldada paralleelimporti edasimüüjate poolt (vt 13. juuli 1966. aasta tähtis otsus liidetud kohtuasjades 56/64 ja 58/64: Consten ja Grundig (EKL 1966, 299, lk 345)), ja kehtestas ammendumise põhimõtte, mis võimaldab müüa kasutatud kaupa (vt paljude hulgas 17. oktoobri 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑10/89: HAG II (EKL 1990, lk I‑3711, punkt 12)).

59 – Vt 19. joonealune märkus eespool.

60 – Rikkumise tuvastamise tingimused eeldavad individuaalset kasutusviisi, vt 21. joonealune märkus eespool. Näiteks kohtuotsuses Céline eristas Euroopa Kohus sama ettevõtja puhul eri kasutusviise, vt 25. joonealune märkus eespool.

61 – Kaubamärgiomanike nõuded kajastuvad eelotsuseküsimustes, mis keskenduvad kaubamärkidele vastavate märksõnade valimise võimaldamisele – võimalus, mis eelneb igasugusele kolmanda isiku rikkumisele ja on sellest sõltumatu.

62 – Tegelikult sarnaneb arutusel olev olukord mõnes mõttes ajalehtede erakuulutuste olukorraga: nende puhul ei kohaldata enamasti kaubamärgi kaitset (ajalehe suhtes), kuid need võivad teatud tingimustel kaasa tuua vastutuse tekkimise.

63 – Kohtuasi Sony Corp. of America vs. Universal City Studios, Inc., 464 US 417 (1984). Teistest Ameerika Ühendriikide kohtuasjadest selguvad kaasaaitava rikkumise laia tõlgendamise võimalikud tagajärjed. Vt nt kohtuasi Fonovisa, Inc. vs. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), milles hageja püüdis üürileandjat kohtusse kaevates sulgeda vahetusturgu (ingl k swap meet), kus müüdi autoriõigust rikkuvat materjali, ja kohtuasi Perfect 10, Inc. vs. Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), milles hageja taotles krediitkaardiettevõtjate vastutust selle eest, et nende kliendid ostsid Interneti kaudu autoriõigust rikkuvat materjali.

64 – Vt 11. joonealune märkus eespool.

65 – Komisjoni aruanne Euroopa Parlamendile, nõukogule ning Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteele – Esimene aruanne Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul (elektroonilise kaubanduse direktiiv) kohaldamise kohta, KOM(2003) 0702 (lõplik), punkt 4.6: „Direktiivis sätestatud vastutuse piirangud kehtestatakse horisontaalselt, nii et need hõlmavad nii tsiviil- kui ka kriminaalvastutust iga liiki ebaseadusliku tegevuse eest, mille on algatanud kolmas isik”.

66 – Direktiivi 2000/31 artikli 14 kohast vabastust kohaldatakse üksnes kolmanda isiku sisu suhtes; seda ei kohaldata teabe talletaja teenusega seotud tegevuse suhtes, mis on kõnealusest sisust sõltumatu. Seega ei näe direktiiv 2000/31 ette kõikehõlmavat vabastust mis tahes kohustustest, millega on seotud teenus, mille raames teabe talletamist pakutakse.

67 – Eespool tsiteeritud direktiivi 98/34 artikli 1 punkt 2 jätkub asjakohaste tingimuste üksikasjalikuma määratlemisega.

68 – Igal juhul ei puudutaks see AdWordsi, mis on tasu eest osutatav teenus.

69 – Seoses direktiivi 2000/31 artikli 13 kohase vastutusest vabastamisega „vahemällu salvestamise” puhul on kirjutatud, et „aruteludes [osalenud] teavad, et kõnealust vabastust ei kavatsetud kohaldada Google’i suhtes” (Triaille, J.‑P., „La question des copies „cache” et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google, Field v. Google”, Google et les nouveaux services en Ligne (op. cit.), lk 261). Kuid seoses direktiivi artikli 14 kohase vastutusest vabastamisega teabe talletamise puhul on väidetud, et kuigi otsingumootori pakkujaid ei ole konkreetselt nimetatud õigusnormides, millega kõnealune direktiiv võetakse üle Prantsuse õigusesse, on nende õigusnormide kohaldamine analoogia alusel soovitav ja õiglane, arvestades teenusepakkujate olulist rolli Interneti jaoks ja seda, et neil puudub kontroll pakutava teabe üle, samuti seda, et kõnealune analoogia on Prantsuse õiguskirjanduses ja kohtupraktikas „üldtunnustatud” (Pirlot de Corbion, S., (op. cit.), lk 127). Võrreldes õigusnormidega, millega direktiiv võetakse üle Prantsuse õigusesse, näeb Ameerika Ühendriikide Digital Millennium Copyright Act ette konkreetse vabastuse otsingumootoritele (kuigi see on piiratud autoriõigusega ega ole konkreetselt ette nähtud vahemällu salvestamise või teabe talletamise puhul).

70 – Vt direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 2 viide direktiivi V lisas esitatud loendile teenuste kohta, mis ei kuulu nimetatud sätte määratluse alla, ja direktiivi 2000/31 artikli 1 lõikes 5 esitatud loend teemade kohta, mis ei kuulu kõnealuse direktiivi kohaldamisalasse.

71 – Direktiivi 2000/31 preambuli põhjendus 46 sätestab: „Piiratud vastutuse kasutamiseks peab teabe talletamisega tegelev infoühiskonna teenuse osutaja ebaseaduslikest tegevustest teada saades kiiresti kõrvaldama kõnealuse teabe või tõkestama sellele juurdepääsu; kõrvaldamise või juurdepääsu tõkestamise korral peab järgima sõnavabaduse põhimõtet ja siseriiklikul tasandil sel eesmärgil kehtestatud korda”. Vt asjakohase siseriikliku korra õiguspärasuse kohta Prantsuse konstitutsioonikohtu 10. juuni 2009. aasta otsus nr 2009–580.

72 – Minu arvates oleks direktiivi 2000/31 eesmärgiga kooskõlas, kui Google’i otsingumootor kuuluks vastutusest vabastamise kohaldamisalasse. Väidetavalt ei kuulu Google’i otsingumootor kõnealuse direktiivi artikli 14 kohaldamisalasse, sest ta ei talleta teavet (loomulikke tulemusi) seda pakkuvate veebisaitide taotlusel. Sellegipoolest võib minu arvates pidada neid veebisaite Google’i poolt osutatava (tasuta) teenuse saajateks, sest Google teeb neid käsitleva teabe kättesaadavaks veebikasutajatele, ja see tähendab, et Google’i otsingumootori suhtes võib kohaldada direktiivi artiklis 13 sätestatud vastutusest vabastamist „vahemällu salvestamise” puhul. Vajaduse korral võimaldaks ka direktiivi 2000/31 aluseks olev eesmärk kohaldada analoogia alusel kõnealuse direktiivi artiklites 12–14 sätestatud vastutusest vabastamist.

73 – Vt 24. joonealune märkus eespool.

74 – Kõik direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 3 kirjeldatud kasutusviisid on seotud tarbijaskonnaga, välja arvatud üks, nimelt artikli 5 lõike 3 punktis a nimetatud kasutusviis: tähise kandmine kaupadele. Nimetatud erandit tuleks pidada ettevaatusabinõuks, mida ei tohiks tõlgendada nii, et see laieneb olukordadele, kui kaubamärki kaubale ei kinnitata.

75 – Seoses kolmanda eelotsusetaotlusega võib olla huvitav meenutada, et asjaomased reklaamitellijad haldavad arutusel olevaid veebisaite kaubamärgiomanike konkurentidena ning kõnealused saidid iseenesest ei riku kaubamärke. Seega soovivad kaubamärgiomanikud, et teiste ettevõtjate veebisaidid ei saaks kasutada seost nende kaubamärkidega kui konkureerimise vahendit (nii nagu ettevõtjad võivad konkureerimiseks maksta võimaluse eest avaldada reklaami konkurentide reklaami kõrval). Selline tulemus oleks vaevalt kooskõlas kaubamärkide osaga „süsteemis, mille loomine ja säilitamine on asutamislepingu eesmärk” (kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 47).