FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. CRUZ VILLALÓN
fremsat den 15. november 2011 (1)
Sag C-357/10
Duomo Gpa Srl
mod
Comune di Baranzate
Sag C-358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
mod
Comune di Baranzate
Sag C-359/10
Irtel Srl
mod
Comune di Venegono Inferiore
(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien))
»Tjenesteydelser i det indre marked – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – koncessionskontrakt om tjenesteydelser vedrørende fastsættelse, opkrævning og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter – national lovgivning, i medfør af hvilken koncessionshaver skal have en minimumsselskabskapital – anvendelighed af direktiv 2006/123 – artikel 15 og 16 i direktiv 2006/123 – proportionalitet«
I – Indledning
1. De tre sager, som her er forenet, drejer sig om foreneligheden med EU-retten af en national bestemmelse, i medfør af hvilken virksomheder, som ønsker at deltage i en udbudsprocedure om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter, skal råde over et minimumsbeløb for fuld indbetalt selskabskapital på 10 mio. EUR, da de – enkelt udtrykt – ellers ikke kan deltage i proceduren, eller kontrakten i givet fald kan erklæres ugyldig.
2. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om den nævnte nationale bestemmelse er forenelig med artikel 15 og 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked (2) og med primærretten.
3. Indføjelsen af dette direktiv i EU-retten har rejst forskellige spørgsmål. For det første om det tilsigter at fremme harmoniseringen (3), men også om bl.a. dets anvendelighed på rent nationale sager (4) og om rækkevidden og gyldigheden af artikel 16 (5). Den foreliggende sag kræver imidlertid ikke, at alle og ikke engang størstedelen af disse problemer tages op. I tilfælde af, at det drejer sig om levering af tjenesteydelser, hvor etableringsfriheden ikke kan gøres gældende, foreslår jeg Domstolen, at den, uden at det er nødvendigt i denne forbindelse at »gennemgå« alle de nævnte punkter, direkte behandler den pågældende nationale bestemmelses forenelighed med EU-retten set ud fra proportionalitetsprincippets perspektiv.
II – Retsforskrifter
A – EU-retten: Direktiv 2006/123
4. Direktiv 2006/123, kaldet tjenesteydelsesdirektivet, fastsætter »de almindelige bestemmelser med henblik på at lette udøvelsen af etableringsfriheden for tjenesteydere samt den frie bevægelighed for tjenesteydelser og sikrer samtidig et højt kvalitetsniveau for tjenesteydelser« (artikel 1, stk. 1).
5. Direktivets kapitel III handler om etableringsfrihed for tjenesteydere. Artikel 15, stk. 2, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne undersøger, om deres retssystem gør adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed betinget af, at et eller flere ikke-diskriminerende krav er opfyldt«, herunder »krav vedrørende besiddelsen af et selskabs kapital« [litra c)].
6. Artikel 15, stk. 3, bestemmer:
»Medlemsstaterne sikrer sig, at de i stk. 2 omhandlede krav opfylder følgende betingelser:
a) Forbud mod forskelsbehandling: Kravene er hverken direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller – for selskabers vedkommende – det vedtægtsmæssige hjemsteds beliggenhed.
b) Nødvendighed: Kravene er begrundet i et tvingende alment hensyn.
c) Proportionalitet: Kravene sikrer opfyldelsen af det tilsigtede mål, de går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, og dette mål kan ikke nås gennem andre, mindre indgribende foranstaltninger.«
7. Direktivets kapitel IV omhandler fri bevægelighed for tjenesteydelser. Artikel 16 i det kapital har overskriften »Fri udveksling af tjenesteydelser«, og artikel 16, stk. 1, bestemmer følgende:
»Medlemsstaterne respekterer tjenesteyderes ret til at udføre tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, de er etableret i.
Den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen udføres, sikrer fri adgang til at optage eller udøve servicevirksomhed på dens område.
Medlemsstaterne gør ikke adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed på deres område til genstand for opfyldelse af krav, der ikke overholder følgende principper:
a) Ikke-forskelsbehandling: Kravene må ikke være direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller, for juridiske personers vedkommende, på grundlag af den medlemsstat, hvor de er etableret.
b) Nødvendighed: Kravene skal være begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet.
c) Proportionalitet: Kravene skal sikre opfyldelsen af det tilsigtede mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.«
B – De italienske bestemmelser
8. Artikel 32, stk. 7a, i lovdekret nr. 185 af 29. november 2008 (6), der blev tilføjet ved lov om ændring nr. 2 af 28. januar 2009 (7), bestemte følgende:
»Størrelsen af den fuldt indbetalte selskabskapital som omhandlet i artikel 53, stk. 3, i lovdekret nr. 446 af 15. december 1997 som ændret, med henblik på optagelsen i det relevante register over private, der har tilladelse til at udføre virksomhed med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige indtægter for provinserne og kommunerne, fastsættes til minimum 10 mio. EUR, fuldt indbetalt. Selskaber, hvori det offentlige er hoveddeltager, skal ikke være omfattet af den i foregående punktum nævnte grænse. Tildeling af kontrakter om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre lokale indtægter til personer, der ikke opfylder det ovennævnte økonomiske krav, er ugyldig. Personer opført i det nævnte register skal tilpasse deres selskabskapital til det ovennævnte minimum. Før dette er sket, er de afskåret fra at få tildelt nye kontrakter eller deltage i udbud med henblik herpå.«
9. Denne bestemmelse blev ophævet ved artikel 3, stk. 3, i lovdekret nr. 40 af 25. marts 2010 (8), der senere blev ændret til lov nr. 73 af 22. maj 2010 (9). Den nye bestemmelse indeholder krav om forskellige niveauer af minimumsselskabskapital i forhold til antallet af indbyggere i den berørte lokale enhed.
III – Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
10. Sagerne C-357/10 og C-358/10 har deres oprindelse i Comune di Baranzates (Italien) iværksættelse af en åben udbudsprocedure med henblik på tildeling af koncession på tjenesteydelser vedrørende fastsættelse, opkrævning og inddrivelse af visse skatter og afgifter og andre offentlige lokale indtægter i en periode på fem år fra den 1. maj 2009 til den 30. april 2014. Tjenesteydelsernes værdi for hele perioden var anslået til 57 000 EUR. Seks private virksomheder, der alle var etableret i Italien, afgav bud. Blandt disse var virksomhederne Duomo Gpa Srl (herefter »Duomo«), Gestione Servizi Pubblici Srl (herefter »GSP«) og Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (herefter AIPA). Den 1. og den 3. april 2009 meddelte Comune di Baranzate Duomo og GSP, at de var blevet udelukket fra udbudsproceduren, på grund af, at de ikke opfyldte kravet i artikel 32, stk. 7a, i lovdekret nr. 185/08.
11. Sag C-359/10 har sin oprindelse i Comune di Venegono Inferiores iværksættelse af en tilsvarende udbudsprocedure. I dette tilfælde drejede det sig om tildeling af en kontrakt vedrørende levering af tjenesteydelser med opkrævning og almindelig inddrivelse og tvangsinddrivelse af lokale reklameafgifter samt afgifter for offentlige reklameskilte i en periode på fire år fra den 23. februar 2009 til den 31. december 2012 for en anslået sum af 48 765 EUR for hele perioden. Blandt de virksomheder, der afgav bud, var Irtel SpA (herefter »Irtel«) og AIPA. Den 9. marts 2009 besluttede bedømmelsesudvalget at udelukke Irtel fra udbudsproceduren, på grund af, at det ikke opfyldte kravet i artikel 32, stk. 7a, i lovdekret nr. 185/08.
12. Duomo, GSP og Irtel anlagde hver især sag til prøvelse af beslutningerne om udelukkelse fra de ovennævnte udbudsprocedurer.
13. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har udsat behandlingen af de omhandlede udbudsprocedurer og har i forbindelse med hver af dem forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:
»A) Hindres den korrekte anvendelse af artikel 15 og 16 i direktiv 2006/123/EF af bestemmelserne i national ret, der er fastsat i artikel 32, stk. 7a, i lovdekret nr. 185 af 29. november 2008, tilføjet ved lovændring nr. 2 af 28. januar 2009 og efterfølgende ændret ved lov nr.14 af 27. februar 2009, som – med undtagelse for selskaber, hvori det offentlige er hoveddeltager – fastsætter følgende:
– Tildeling af kontrakter om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter til juridiske personer, der ikke opfylder det økonomiske krav om en selskabskapital på minimum 10 mio. EUR, fuldt indbetalt, er ugyldig.
– Det er obligatorisk for juridiske personer, der er opført i det relevante register over private, der har tilladelse til at udøve virksomhed med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige indtægter for provinserne og kommunerne, at tilpasse deres selskabskapital til det nævnte minimum i henhold til artikel 53, stk. 3, i lovdekret nr. 446 af 15. december 1997, som ændret.
– Det er forbudt at få tildelt nye kontrakter eller at deltage i udbud vedrørende tjenesteydelser med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter, indtil den ovennævnte tilpasning af selskabskapitalen er gennemført?
B) Hindres den korrekte anvendelse af artikel 3, 10, 43, 49 og 81 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab af bestemmelserne i national ret, der er fastsat i artikel 32, stk. 7a, i lovdekret nr. 185 af 29. november 2008, tilføjet ved lovændring nr. 2 af 28. januar 2009 og efterfølgende ændret ved lov nr. 14 af 27. februar 2009, hvorefter:
– tildeling af kontrakter om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter til juridiske personer, der ikke opfylder det økonomiske krav om en selskabskapital på minimum 10 mio. EUR, fuldt indbetalt, er ugyldig
– det er obligatorisk for juridiske personer, der er opført i det relevante register over private, der har tilladelse til at udøve virksomhed med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige indtægter for provinserne og kommunerne, at tilpasse deres selskabskapital til det nævnte minimum i henhold til artikel 53, stk. 3, i lovdekret nr. 446 af 15. december 1997, som ændret
– det er forbudt at få tildelt nye kontrakter eller at deltage i udbud vedrørende tjenesteydelser med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter, indtil den ovennævnte tilpasning af selskabskapitalen er gennemført?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
14. Anmodningerne om præjudiciel afgørelse blev registreret på Domstolens Justitskontor den 19. juli 2010.
15. Comune di Baranzate, den italienske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
V – Vurdering af de præjudicielle spørgsmål
16. De to spørgsmål, der er rejst i de præjudicielle forelæggelser, drejer sig som anført om foreneligheden af en national bestemmelse med etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, sådan som de reguleres i tjenesteydelsesdirektivet, og for det andet sådan som de direkte følger af traktaten.
17. Selv om det andet spørgsmål ikke formelt er underordnet det første, er det ikke urimeligt at antage, at det er de eventuelle vanskeligheder med at anvende direktivet på de foreliggende sager, som har fået den forelæggende ret til for det andet at anmode om en undersøgelse af den pågældende nationale bestemmelse i forhold til de nævnte friheder, sådan som de direkte følger af traktaten.
A – Det første præjudicielle spørgsmål
18. Det første præjudicielle spørgsmål drejer sig om foreneligheden med tjenesteydelsesdirektivets artikel 15 og 16 af den nævnte italienske bestemmelse, hvorefter virksomheder, der ønsker at deltage i en udbudsprocedure om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter, som minimum skal have en selskabskapital på 10 mio. EUR, da de ellers ikke kan deltage i den pågældende udbudsprocedure, eller kontrakten i givet fald erklæres ugyldig.
19. De nævnte direktivbestemmelser indgår i reguleringen af de to mulige »situationer«, som tjenesteyderen kan befinde sig i, nemlig situationen »etableringsfrihed« og situationen »fri udveksling af tjenesteydelser«, der er omfattet af noget forskellige retlige ordninger (10). Inden jeg kommer ind på spørgsmålet om, hvorvidt den ene eller den anden bestemmelse, eller eventuelt begge bestemmelser, må anses for relevante i den foreliggende sag, er det imidlertid nødvendigt at undersøge, om direktivet som sådan finder anvendelse.
1. Spørgsmålet om tjenesteydelsesdirektivets anvendelighed
20. Tjenesteydelsesdirektivet anvendelighed er først og fremmest blevet anfægtet fra to forskellige perspektiver – et tidsmæssigt og et materielt.
a) De tidsmæssige indvendinger: En national bestemmelse vedtaget i løbet af gennemførelsesfristen
21. Både godkendelsen af den omtvistede nationale bestemmelse og indledningen af udbudsprocedurerne og beslutningerne om udelukkelse af de sagsøgende virksomheder fandt sted inden den 28. december 2009, hvor fristen for gennemførelse af tjenesteydelsesdirektivet udløb (artikel 44, stk. 1).
22. Denne omstændighed er imidlertid irrelevant set i perspektivet etableringsfrihed, idet direktivets artikel 15, stk. 6, fastsætter, at »[f]ra den 28. december 2006 må medlemsstaterne kun indføre nye krav af den i stk. 2 omhandlede type, hvis de opfylder betingelserne i stk. 3«. Som følge heraf skal den anfægtede betingelse, der er indført efter den nævnte dato, vurderes i lyset af direktivets artikel 15.
23. Hvad angår bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser findes der ikke en modstående standstill-klausul i direktivet, men på trods heraf gælder ovenstående konklusion også her. I henhold til dom af 18. december 1997, Inter-Environnement Wallonie (11), og af 5. april 2011, Société fiduciaire nationale d’expertise comptable (12), skal medlemsstaterne afholde sig fra at vedtage bestemmelser, som »kan bringe virkeliggørelsen af det i et direktiv foreskrevne resultat i alvorlig fare«.
24. Det skal i øvrigt bemærkes, at i den foreliggende sag synes den nationale bestemmelse ikke at være vedtaget som et midlertidigt forhold (den blev faktisk vedtaget, da der kun var et år til, at direktivets gennemførelsesfrist udløb) (13). At den omtvistede bestemmelse kun var i kraft i kort tid, er således ikke tilstrækkeligt til at antage, at det blot drejede sig om en »etape« i direktivets gennemførelse (14), eller til at hævde, at den ikke kunne »bringe det af direktivet foreskrevne resultat i alvorlig fare«. Hvis man ser på, hvordan de to domme er affattet, er det afgørende ikke, om foranstaltningen i sidste instans har bragt direktivets resultat i fare, men om den kunne have bragt det i fare (hvis den var forblevet i kraft).
b) De materielle indvendinger: Tilfælde, der er »udelukket« fra tjenesteydelsesdirektivets anvendelsesområde
25. Som Kommissionen meget rigtigt har erindret om, udgør fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre indtægter for de lokale myndigheders regning i Italien en »tjenesteydelse« som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 1, og er derfor omfattet af direktivets anvendelsesområde (artikel 2, stk. 1).
26. Der er imidlertid fremført flere indvendinger af materiel karakter mod tjenesteydelsesdirektivets anvendelighed, hvorved flere undtagelser til dets anvendelsesområde er påberåbt. Som undtagelsesklausuler skal disse undtagelser fortolkes snævert og under alle omstændigheder uden anvendelse af analogislutninger. Ingen af de undtagelser, der er blevet påberåbt, er efter min mening relevante i den foreliggende sag.
27. For det første skal det påpeges, at selv om den har en klar tilknytning til udøvelse af beskatningskompetence, kan fastsættelse og inddrivelse af skatter ikke anses for at være en virksomhed, der er udelukket fra direktivets anvendelsesområde, på grund af, at den er »forbundet med udøvelse af offentlig myndighed« som omhandlet i artikel 51 TEUF [artikel 2, stk. 2, litra i) i tjenesteydelsesdirektivet]. I henhold til fast retspraksis omfatter den i den nævnte artikel fastsatte undtagelse ikke funktioner, som er rent vejledende og forberedende i forhold til det organ, der faktisk udøver offentlig myndighed ved at træffe den endelige beslutning. Domstolen har yderligere præciseret, at muligheden for at påberåbe sig artikel 51 TEUF er udelukket, når private organer udøver offentlig myndighed »under de kompetente offentlige myndigheders tilsyn« (15). Det er åbenbart, at i det italienske retssystem er udøvelsen af beskatningskompetencen i egentlig forstand forbeholdt de offentlige organer, og at inddrivelse af visse afgifter betragtes som en forberedende virksomhed, der kan udføres som indirekte forvaltning under tilsyn af de offentlige organer, og som derfor er omfattet af direktivets anvendelsesområde.
28. Det foreliggende tilfælde kan heller ikke udelukkes fra tjenesteydelsesdirektivets anvendelsesområde på baggrund af dets artikel 2, stk. 3, som fastsætter, at direktivet ikke finder anvendelse »på skatte- og afgiftsområdet«. Som det fremgår af 29. betragtning, er formålet med denne undtagelse at udelukke direktivets anvendelse på de skatte- g afgiftsforanstaltninger, der er vedtaget af medlemsstaterne, og som reguleres af særlige traktatbestemmelser. Den administrative virksomhed, der som den foreliggende derimod udøves på »skatte- og afgiftsområdet«, er omfattet af direktivets anvendelsesområde, hvilket også gælder skattemæssig rådgivning, der udtrykkeligt nævnes i 33. betragtning til direktivet.
29. Endelig synes undtagelsen i direktivets artikel 17, stk. 5, hvorefter artikel 16 ikke finder anvendelse på »retslig inkasso«, heller ikke relevant, da virksomheden i den foreliggende sag udøves uden retslige myndigheders medvirken.
30. På baggrund af ovenstående må det derfor konkluderes, at tjenesteydelsesdirektivet finder anvendelse på den foreliggende sag.
2. De berørte friheder: To mulige situationer for tjenesteyderen
31. Den omtvistede nationale bestemmelse indebærer klart et »krav« som omhandlet i tjenesteydelsesdirektivet rettet til de pågældende tjenesteydere. Med andre ord indeholder reguleringen af betingelserne for at levere tjenesteydelser et tvingende krav, som skal bestå en kontrol af foreneligheden med direktivet som »krav«. I direktivet behandles disse »krav« imidlertid separat for de to situationer, i hvilke tjenesteydelsen kan finde sted, nemlig situationen »etableringsfrihed« og situationen »fri udveksling af tjenesteydelser«. Dette fremgår allerede af selve formuleringen af det første af den forelæggende rets spørgsmål med henvisningen til både artikel 15 og 16 i direktivet. Det skal således undersøges, om den omtvistede bestemmelse udelukkende skal undersøges vedrørende den ene frihed eller ej.
32. Ved første blik opfylder det foreliggende tilfælde de betingelser, som retspraksis kræver for at anvende etableringsfriheden. (16) Dels havde de anfægtede koncessioner en længere varighed (henholdsvis fire og fem år); dels kan en virksomhed som inddrivelse af skatter vanskeligt gennemføres uden en etablering eller en »fast indretning« i den pågældende kommune eller i det mindste på det nationale område.
33. Hvad angår aktivitetens varighed skal der tages hensyn til, at begrebet tjenesteydelse i traktatens forstand kan omfatte tjenesteydelser, »der udføres over et længere tidsrum« (17). »[E]n virksomhed, som udøves permanent eller i hvert fald uden forudseelig tidsbegrænsning, [kan] ikke være omfattet af fællesskabsbestemmelserne om tjenesteydelser« (18). At virksomheden skal udøves i fire eller fem år er således ikke tilstrækkeligt.
34. Det er heller ikke helt afgørende, at man har en vis fysisk basis i den stat, hvor virksomheden udøves. I henhold til Gebhard-dommen udelukker »ydelsens midlertidige karakter [...] ikke, at tjenesteyderen – i den forstand udtrykket er anvendt i traktaten – i værtsmedlemsstaten kan indrette visse faciliteter (herunder et kontor, en praksis eller et lokale), for så vidt som disse faciliteter er nødvendige for at udføre den pågældende tjenesteydelse« (19).
35. På baggrund af ovenstående og for så vidt som det i denne sag ikke kan udelukkes, at tjenesteydelsen kan udøves såvel i den ene som den anden situation, mener jeg, at den omtvistede bestemmelse, i overensstemmelse med den italienske domstols ønske, skal analyseres i lyset af såvel etableringsfriheden som i lyset af den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 15 og 16 i tjenesteydelsesdirektivet) (20).
3. Prøvelse af den omtvistede bestemmelse på baggrund af tjenesteydelsesdirektivets artikel 15 (etableringsfrihed)
36. Tjenesteydelsesdirektivet opregner begrænsningerne af etableringsfriheden ved at sondre mellem dem, der med Domstolens klassiske terminologi ikke kan begrundes og dem, der kan begrundes, forudsat at de opfylder en række betingelser. Artikel 14 opregner således de såkaldte »forbudte krav«, herunder bl.a. diskriminerende krav baseret på nationalitet eller bopæl. Medlemsstaterne må ikke gøre adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed betinget af opfyldelsen af nogen af disse krav. Artikel 15, stk. 2, opregner derimod en række krav, som medlemsstaterne kan stille, betinget af, at de opfylder betingelserne i stk. 3.
37. Blandt de krav, der skal »evalueres« eller efterprøves, nævner artikel 15, stk. 2, litra c), krav vedrørende »besiddelsen af et selskabs kapital«. Det krav, som den omtvistede bestemmelse pålægger deltagerne i den pågældende udbudsprocedure (besiddelse af en fuldt indbetalt minimumskapital på 10 mio. EUR), kan let opfattes som indeholdt i dette begreb. Det skal derfor undersøges, om det opfylder betingelserne i direktivets artikel 15, stk. 3, nemlig forbud mod forskelsbehandling, nødvendighed og proportionalitet.
a) Forbud mod forskelsbehandling
38. Som tidligere anført finder den omtvistede bestemmelse anvendelse på den pågældende medlemsstats statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater. Kravet er derfor hverken direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet (eller det vedtægtsmæssige hjemsteds beliggenhed) (21).
b) Betingelsen vedrørende »nødvendighed« eller det påberåbte mål
39. Under overskriften »nødvendighed« omhandler tjenesteydelsesdirektivet den klassiske betingelse, at kravet kan begrundes med et lovligt mål (22). På området etableringsfrihed drejer betingelsen vedrørende »nødvendighed« sig nærmere bestemt om, at »kravene er begrundet i et tvingende alment hensyn« (artikel 15, stk. 3, litra b). I henhold til direktivets artikel 4, stk. 8, forstås ved »tvingende almene hensyn« ethvert hensyn, der »er anerkendt som sådan i Domstolens praksis«, herunder dem, som derefter opregnes (23). Denne liste indeholder imidlertid kun nogle eksempler, og det er klart, at direktivet ikke har haft til formål at begrænse viften af tvingende almene hensyn til dem, der udtrykkeligt nævnes i dets artikel 4, men at henvise til en generisk kategori, der i retspraksis altid har været anset for åben.
40. I den foreliggende sag har de italienske myndigheder gjort gældende, at det her anfægtede krav om en minimumsselskabskapital er nødvendigt for at beskytte de finansielle interesser for de kommuner, der udliciterer tjenester i form af fastsættelse og inddrivelse mod risikoen for, at koncessionshaverne ikke kan overføre de inddrevne beløb til statskassen på grund af insolvens.
41. Denne af de italienske myndigheder påberåbte begrundelse kan således anses for et »tvingende alment hensyn« i tjenesteydelsesdirektivets artikel 15’s forstand og derfor i princippet berettige det anfægtede krav på baggrund af etableringsfriheden.
c) Proportionalitetsprøvelsen
42. Anderledes forholder det sig med proportionalitetsbetingelsen.
43. I tråd med retspraksis vedrørende begrundelse for restriktioner for de traktatsikrede friheder skal kravene i direktivets artikel 15, stk. 3, litra c), sikre opfyldelsen af det tilsigtede mål, de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, og dette mål vil ikke kunne nås gennem andre, mindre indgribende foranstaltninger.
44. Der er intet at indvende imod, at det anfægtede krav sikrer det af de italienske myndigheder påberåbte mål, dvs. beskyttelsen af kommunernes finansielle interesser. Det bemærkes, at de inddrevne beløb ikke indbetales til kommunen med det samme, men at der mellem inddrivelsen og indbetalingen går en vis tid (24), hvor koncessionshaveren kan anvende midlerne til finansielle transaktioner, som kan give ham en fortjeneste, og som eventuelt indebærer en risiko. I så fald udgør koncessionshaverens selskabskapital en garanti for den fordringshavende kommune.
45. Til trods for denne »sikring« af opfyldelsen af målet er den anfægtede foranstaltning af to forskellige grunde behæftet med manglende forholdsmæssighed.
46. For det første går kravet om at have et minimumsbeløb for fuldt indbetalt selskabskapital på 10 mio. EUR ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde målet om at beskytte den offentlige forvaltning mod koncessionshaverens eventuelle manglende opfyldelse af sin forpligtelse. Efter min opfattelse består problemet ikke så meget i det høje beløb, der er fastsat, som i kravets helt udifferentierede karakter, idet det kvantitative krav er det samme uanset størrelsen af de beløb, der skal inddrives, og uanset hvilken økonomisk risiko den fordringshavende kommune udsættes for.
47. Det er faktisk vanskeligt abstrakt at afgøre, om 10 mio. EUR har en størrelse, der sikrer den finansielle »garanti«, som den private koncessionshaver skal stille for kommunen, men det er under alle omstændigheder åbenbart, at hvis det tilsigtede mål er, at den offentlige forvaltning skal have en slags »sikkerhedsstillelse« mod risikoen for, at de af koncessionshaveren faktisk inddrevne beløb ikke indbetales til statskassen til tiden, bør størrelsen af sikkerhedsstillelsen eller garantien variere i forhold til risikoens størrelse. I betragtning af, at vurderingen af den subjektive risiko for, at koncessionshaveren misligholder sin forpligtelse, ikke er en variabel, der er let at bedømme eller forudsige (25), vil det mest hensigtsmæssige være at tage udgangspunkt i en vurdering af den objektive risiko, dvs. af hvor store beløb den pågældende kommune potentielt kan inddrive, idet jo større det beløb er, som koncessionshaveren kan inddrive, jo større kan den skade være, der forvoldes den lokale forvaltning i tilfælde af manglende eller forsinket betaling.
48. Hvor stort et beløb den berørte kommune potentielt kan inddrive (og dermed hvor stor en objektiv risiko kommunen udsættes for), kan beregnes mere eller mindre nøjagtigt, enten alene på grundlag af antallet af kommunens skatteydere eller ved tilføjelse af andre faktorer (f.eks. skøn over inddrevne beløb i tidligere skatteår) og tilpasning af kravet hertil. Alternativt kan der stilles krav til grupper eller perioder, men det er under alle omstændigheder åbenbart, at kun en garanti, hvis beløb fastsættes i forhold til den potentielle risiko, der tilsigtes dækket, kan anses for at være forholdsmæssig.
49. Med en løsning af denne type vil konklusionen være, at en garanti på 10 mio. EUR ikke altid er nødvendig (26). Det indebærer, at det anfægtede krav er uforholdsmæssigt, i det omfang det udelukker små virksomheder fra at få adgang til denne virksomhed.
50. For det andet mener jeg, at målet at sikre de berørte kommuners økonomiske interesser kan nås med andre, mindre indgribende foranstaltninger, som i øvrigt synes at være reguleret i den italienske lovgivning om offentlige indkøb. Den forelæggende ret har henvist til lovdekret nr. 163 af 12. april 2006 (27), som indeholder de generelle krav for deltagelse i udbudsprocedurer, såsom sikkerhedsstillelse, godtgørelse for teknisk og finansiel formåen, solvens og troværdighed osv., som også kan fungere som garanti.
51. På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at tjenesteydelsesdirektivets artikel 15 er til hinder for en national bestemmelse som den anfægtede.
4. Prøvelse af den omtvistede bestemmelse på baggrund af tjenesteydelsesdirektivets artikel 16 (fri udveksling af tjenesteydelser)
52. Undersøgelsen af den omtvistede bestemmelse i lyset af reguleringen af den frie udveksling af tjenesteydelser i direktivets artikel 16 er i en vis grad parallel med ovenstående undersøgelse af etableringsfriheden og fører til den samme konklusion om uforenelighed med direktivet på grund af manglende forholdsmæssighed. Der er imidlertid visse forskelle mellem bestemmelserne om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser, som skal påpeges.
53. Den første forskel består i, at til forskel fra tjenesteydelsesdirektivets artikel 15, indeholder artikel 16, stk. 2, kun en liste med seks typer krav (28), blandt hvilke kravet vedrørende selskabskapital ikke findes. Intet er imidlertid til hinder for at anse dette krav for generelt at være omfattet af de omhandlede krav i artikel 16, stk. 1, hvis tredje afsnit bestemmer, at »[m]edlemsstaterne gør ikke adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed på deres område til genstand for opfyldelse af krav, der ikke overholder« principperne om ikke-forskelsbehandling, nødvendighed og proportionalitet. Analysen må derfor også her bestå i en undersøgelse af disse tre betingelser.
54. Den anden forskel drejer sig om definitionen af betingelsen »nødvendighed«, der er langt strengere på området for fri udveksling af tjenesteydelser end på området for etableringsfrihed. Til forskel fra direktivets artikel 15, stk. 3, henviser artikel 16, stk. 1, litra b), ikke generelt til de i retspraksis definerede »tvingende almene hensyn«. I stedet findes der en åbenbart udtømmende liste over mål, der kan begrunde det pågældende krav: »hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet« (29).
55. Dermed opstår spørgsmålet, om et mål som det, der er gjort gældende i forhold til det anfægtede krav, kan anses for at indgå i nogen af de fire nævnte kategorier. Endvidere kan der sættes spørgsmålstegn ved, om denne liste i artikel 16, stk. 1, litra b), er udtømmende, eller om dens forenelighed med traktatbestemmelserne og i sidste instans om direktivets gyldighed på dette punkt (30).
56. Proportionalitetsprøvelsen anvendes i forbindelse med fri udveksling af tjenesteydelser på samme måde som i forbindelse med etableringsfrihed, og som tidligere anført består den omtvistede bestemmelse ikke denne prøvelse i forbindelse med fri udveksling af tjenesteydelser. Af ovennævnte grunde foreslår jeg Domstolen, at den i forbindelse med fri udveksling af tjenesteydelser anvender proportionalitetsprøvelsen direkte på de i punkt 45-50 i dette forslag til afgørelse nævnte betingelser, uden at det er nødvendigt først at behandle spørgsmålet om det påberåbte måls lovlighed.
57. Direktivets artikel 16 er således under alle omstændigheder til hinder for en national bestemmelse som den her anfægtede.
5. Forslag til afgørelse vedrørende det første præjudicielle spørgsmål
58. På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at tjenesteydelsesdirektivets artikel 15 og 16 er til hinder for en national bestemmelse, i henhold til hvilken virksomheder, som ønsker at få tildelt en kontrakt om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter, skal have en selskabskapital på minimum 10 mio. EUR, fuldt indbetalt.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
59. I det andet præjudicielle spørgsmål anvender den forelæggende ret primærretten som kriterium for lovligheden og ønsker oplyst, om den omtvistede bestemmelse er forenelig med artikel 3 EF, 10 EF, 43 EF, 49 EF og 81 EF.
60. Efter min mening bør den del af det andet præjudicielle spørgsmål, der henviser til artikel 3 EF (31), 10 EF (32) og 81 EF (artikel 101 TEUF), afvises på grund af manglende tilstrækkelig præcisering af den faktiske og retlige baggrund for koblingen af den omtvistede bestemmelse og traktatens konkurrencebestemmelser. Dette krav om præcision, der følger af fast retspraksis, »gælder ganske særligt på konkurrencerettens område, der er karakteriseret ved komplekse faktiske og retlige forhold« (33). Såfremt disse bestemmelser udelukkes, er det andet præjudicielle spørgsmål begrænset til artikel 43 EF og 49 EF (artikel 49 TEUF og 56 TEUF), dvs. til den omtvistede bestemmelses forenelighed med etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
61. Såfremt spørgsmålet begrænses til disse punkter, og for så vidt som det er fastslået, at tjenesteydelsesdirektivet finder anvendelse på den foreliggende sag, er det ufornødent at besvare det andet præjudicielle spørgsmål. Det skal nemlig erindres, at ifølge en omfattende retspraksis (34) anvendes reglerne om friheder i traktaten ikke længere på de områder, der er blevet harmoniseret af EU-lovgiver (35).
62. Selv om tjenesteydelsesdirektivet ikke skulle anses for at være anvendeligt, vil en analyse af den omtvistede bestemmelse på baggrund af traktaten ikke være væsentligt forskellig fra det anførte i det foregående punkt. Problemet er fortsat den restriktive foranstaltnings proportionalitet.
63. At tvisterne i hovedsagen er rent nationale kan naturligvis ikke være til hinder for en »direkte« anvendelse af traktaten. Det forholder sig ganske vist sådan, at »[t]raktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder […] principielt kun [finder] anvendelse på en national lovgivning, såfremt lovgivningen vedrører situationer, der har forbindelse med samhandelen inden for Fællesskabet«. Retspraksis anerkender imidlertid også, at Domstolens besvarelse af et spørgsmål om foreneligheden af denne type bestemmelser med traktaten kan være relevant for den forelæggende ret, når den pågældende bestemmelse anvendes uden forskel på landets egne statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater (36).
64. Efter min opfattelse påvirker den omstændighed, at den omtvistede nationale bestemmelse er blevet ophævet, ikke ovenstående konklusion, idet det ikke kan udelukkes, at personer, der er etableret i en anden medlemsstat, er blevet påvirket af bestemmelsen, mens den var gældende. Den italienske regerings argumenter om, at det præjudicielle spørgsmål skal afvises, må nødvendigvis imødegås af Domstolens svar for at afgøre de verserende nationale sager, herunder dem, der er indledt af Duomo, GSP og Irtel.
65. Sammenfattende og under alle omstændigheder subsidiært skal artikel 49 TEUF og 56 TEUF anses for at være til hinder for en national bestemmelse som den her omtvistede, som er behæftet med manglende forholdsmæssighed af de grunde, der er anført i punkt 45-50 i dette forslag til afgørelse.
VI – Forslag til afgørelse
66. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia forelagte spørgsmål således:
»1) Artikel 15 og 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked er til hinder for en national bestemmelse, som – med undtagelse for selskaber, hvori det offentlige er hoveddeltager – fastsætter følgende:
– Tildeling af kontrakter om levering af tjenesteydelser vedrørende fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter til juridiske personer, der ikke opfylder det økonomiske krav om en selskabskapital på minimum 10 mio. EUR, fuldt indbetalt, er ugyldig.
– Det er obligatorisk for juridiske personer, der er opført i det relevante register over private, der har tilladelse til at udøve virksomhed med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige indtægter for provinserne og kommunerne, at tilpasse deres selskabskapital til det nævnte minimum.
– Det er forbudt at få tildelt nye kontrakter eller at deltage i udbud vedrørende tjenesteydelser med fastsættelse og inddrivelse af skatter og andre offentlige lokale indtægter, indtil den ovennævnte tilpasning af selskabskapitalen er gennemført.
2) Subsidiært er artikel 49 TEUF og 56 TEUF til hinder for en national bestemmelse som den, der er beskrevet i punkt 1).«