STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

ELEANOR SHARPSTON

přednesené dne 30. září 2010(1)

Věc C‑34/09

Gerardo Ruiz Zambrano

proti

Office national de l’emploi (ONEM)

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunal du travail de Bruxelles (Belgie)]

„Články 18, 20 a 21 SFEU – Základní práva coby obecné zásady práva Evropské unie – Článek 7 Listiny základních práv Evropské unie – Evropské občanství – Podpora v nezaměstnanosti – Dítě se státní příslušností členského státu – Právo pobytu rodičů, kteří jsou státními příslušníky třetího státu – Překážky plynoucí ze vnitrostátních opatření – Obrácená diskriminace – Vztah mezi Evropskou úmluvou o lidských právech a Soudním dvorem Evropské unie – Pravidla ochrany základních práv“

1.        Tato předběžná otázka Tribunal du travail de Bruxelles se týká rozsahu práva pobytu státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou rodiči nezletilého dítěte, jež je občanem Evropské unie a doposud neopustilo členský stát svého narození.

2.        Při odpovědi na otázky položené vnitrostátní soudem musí Soudní dvůr učinit řadu těžkých a důležitých rozhodnutí. Co přesně obnáší občanství Unie? Představují okolnosti, které zavdaly příčinu k vnitrostátnímu soudnímu řízení, situaci, která je ‚čistě vnitřní‘ ve vztahu k dotčenému členskému státu, v níž právo Evropské unie („EU“) nemá hrát žádnou roli? Anebo plné uznání práv (včetně budoucích práv), která nezbytně plynou z občanství Unie, znamená, že nezletilé dítě, jež je občanem Evropské unie, má právo vycházející z práva EU spíše než z vnitrostátního práva, pobývat kdekoliv na území Unie (včetně členského státu, jehož je občanem)? Pokud by tomu tak bylo, mohlo by být k zajištění efektivního výkonu tohoto práva nezbytné přiznat právo pobytu jeho rodiči, který je státním příslušníkem třetí země, pokud by jinak došlo k podstatnému porušení základních práv.

3.        Na teoretičtější úrovni závisí výkon práv občana Unie – stejně jako výkon klasických hospodářských ‚svobod‘ – na nějakém přeshraničním volném pohybu (jakkoli náhodném, okrajovém nebo vzdáleném), k němuž došlo před tím, než byl nárok uplatňován? Nebo občanství Unie hledí do budoucnosti spíše než do minulosti, aby definovalo práva a povinnosti, jež s sebou nese? Položíme-li stejnou otázku z trochu jiného úhlu: je občanství Unie toliko nehospodářskou verzí stejného obecného typu práv volného pohybu, která dlouho existovala pro hospodářsky činné a finančně nezávislé osoby? Anebo to znamená něco radikálnějšího: pravé občanství, které s sebou nese jednotný soubor práv a povinností v Unii práva(2), jejíž nedílnou součástí je dodržování základních práv?

 Právní rámec

 Relevantní ustanoven práva Unie

4.        Článek 6 SEU (bývalý článek 6 Smlouvy o EU) stanoví:

„1. Unie uznává práva, svobody a zásady obsažené v Listině základních práv Evropské unie ze dne 7. prosince 2000, ve znění upraveném dne 12. prosince 2007 ve Štrasburku, jež má stejnou právní sílu jako Smlouvy.

Listina nijak nerozšiřuje pravomoci Unie vymezené ve Smlouvách.

Práva, svobody a zásady obsažené v Listině se vykládají v souladu s obecnými ustanoveními v hlavě VII Listiny, jimiž se řídí její výklad a použití, a s náležitým přihlédnutím k vysvětlením zmíněným v Listině, jež uvádějí zdroje těchto ustanovení.

2. Unie přistoupí k Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod. Přistoupení k této úmluvě se nedotkne pravomocí Unie vymezených Smlouvami.

3. Základní práva, která jsou zaručena Evropskou úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod a která vyplývají z ústavních tradic společných členským státům, tvoří obecné zásady práva Unie.“

5.        Článek 18 SFEU (bývalý článek 12 ES) stanoví:

„V rámci použití Smluv, aniž jsou dotčena jejich zvláštní ustanovení, je zakázána jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti.

[…]“

6.        Článek 20 SFEU (bývalý článek 17 ES) stanoví:

„1. Zavádí se občanství Unie. Každá osoba, která má státní příslušnost členského státu, je občanem Unie. Občanství Unie doplňuje občanství členského státu, nenahrazuje je.

2. Občané Unie mají práva a povinnosti stanovené Smlouvami.

[…]“

7.        Článek 21 SFEU (bývalý článek 18 ES) stanoví:

„Každý občan Unie má právo svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států s výhradou omezení a podmínek stanovených ve Smlouvách a v opatřeních přijatých k jejich provedení.

[…]“

8.        Články 7, 21 a 24 Listiny základních práv Evropské unie(3) uvádějí:

„Článek 7

Respektování soukromého a rodinného života

Každý má právo na respektování svého soukromého a rodinného života, obydlí a korespondence.

Článek 21

Zákaz diskriminace

1. Zakazuje se jakákoli diskriminace založená zejména na pohlaví, rase, barvě pleti, etnickém nebo sociálním původu, genetických rysech, jazyku, náboženském vyznání nebo přesvědčení, politických názorech či jakýchkoli jiných názorech, příslušnosti k národnostní menšině, majetku, narození, zdravotním postižení, věku nebo sexuální orientaci.

2. V oblasti působnosti Smluv, a aniž jsou dotčena jejich zvláštní ustanovení, se zakazuje jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti.

[…]

Článek 24

Práva dítěte      

1. Děti mají právo na ochranu a péči nezbytnou pro jejich blaho. Mohou svobodně vyjadřovat své názory. V záležitostech, které se jich dotýkají, se k těmto názorům musí přihlížet s ohledem na jejich věk a vyspělost.

2. Při všech činnostech týkajících se dětí, ať už uskutečňovaných veřejnými orgány nebo soukromými institucemi, musí být prvořadým hlediskem nejvlastnější zájem dítěte.

3. Každé dítě má právo udržovat pravidelné osobní vztahy a přímý styk s oběma rodiči, ledaže by to bylo v rozporu s jeho zájmy.“

 Příslušné mezinárodní právní předpisy

9.        Článek 17 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech(4) stanoví:

„1. Nikdo nesmí být vystaven svévolnému zasahování do soukromého života, do rodiny, domova nebo korespondence ani útokům na svou čest a pověst.

Každý má právo na zákonnou ochranu proti takovým zásahům nebo útokům.“

10.      Článek 9 odst. 1 Úmluvy o právech dítěte(5) stanoví:

„1. Státy, které jsou smluvní stranou úmluvy, zabezpečí, aby dítě nemohlo být odděleno od svých rodičů proti jejich vůli, ledaže příslušné úřady na základě soudního rozhodnutí a v souladu s platným právem a v příslušném řízení určí, že takové oddělení je potřebné v zájmu dítěte. Takové určení může být nezbytným v některém konkrétním případě, například jde-li o zneužívání nebo zanedbávání dítěte rodiči nebo žijí-li rodiče odděleně a je třeba rozhodnout o místě pobytu dítěte.“

11.      Článek 8 Evropské úmluvy o lidských právech stanoví následující (‚EÚLP‘) a článek 3 Protokolu 4 k této Úmluvě stanoví následující(6):

„Článek 8

„1. Každý má právo na respektování svého soukromého a rodinného života, obydlí a korespondence.

2. Státní orgán nemůže do výkonu tohoto práva zasahovat kromě případů, kdy je to v souladu se zákonem a nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, hospodářského blahobytu země, předcházení nepokojům a zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo ochrany práv a svobod jiných.“

[…]

Článek 3 Protokolu 4:

„Nikdo nebude, ať individuálně nebo hromadně, vyhoštěn z území státu, jehož je státním příslušníkem.

Nikdo nebude zbaven práva vstoupit na území státu, jehož je státním příslušníkem.“

 Příslušné vnitrostátní právní předpisy

 Královská vyhláška ze dne 25. listopadu 1991

12.       Článek 30 královské vyhlášky ze dne 25. listopadu 1991 ohledně právní úpravy nezaměstnanosti stanoví následující:

„Nárok na podporu v nezaměstnanosti vzniká pracovníku zaměstnanému na plný úvazek, jehož doba předchozího zaměstnání nebo jiné výdělečné činnosti odpovídá níže uvedenému počtu pracovních dnů:

1.      […]

2.      468 za období 27 měsíců přecházejících žádosti o [podporu v nezaměstnanosti], je-li starší 36 let a mladší 50 let;

[…]“

13.      Článek 43 odst. 1 královské vyhlášky stanoví:

„„Aniž jsou dotčena předchozí ustanovení, pracovníci cizí státní příslušnosti nebo bez státní příslušnosti mají nárok na podporu v nezaměstnanosti, splňují-li podmínky stanovené právními předpisy týkajícími se cizinců a zaměstnávání pracovníků cizí státní příslušnosti.

Práce vykonaná v Belgii se zohlední pouze tehdy, byla-li vykonána v souladu s právními předpisy týkajícími se zaměstnávaní pracovníků cizí státní příslušnosti.“

14.      Podle příslušných ustanovení belgické právní úpravy (článku 40 zákona ze dne 15. prosince 1980 a článku 2 královské vyhlášky ze dne 9. června 1999), s manželem nebo manželkou cizího státního příslušníka ES a jejich dětmi nebo dětmi manžela nebo manželky, kteří jsou na něm závislí, bude zacházeno stejně jako s cizím státním příslušníkem ES, pokud přišli, aby se s ním usadili.

15.      Příbuzní belgického státního příslušníka nebo cizích státního příslušníka ES v přímé vzestupné linii, kteří jsou vyživováni, nepotřebují pracovní povolení bez ohledu na jejich státní příslušnost (na základě čl. 2(2)2º(b) královské vyhlášky provádějící zákon ze dne 30. dubna 1999 o zaměstnávání cizích pracovníků a čl. 40(4)(iii) zákona ze dne 15. prosince 1980).

 Belgický zákon o státní příslušnosti

16.      Podle čl. 10 odst. 1 Belgického zákona o státní příslušnosti ve znění použitelném v rozhodné době, mezi osoby s belgickou státní příslušností patřilo:

„[D]ítě narozené v Belgii, které by v jakémkoli okamžiku před dovršením věku osmnácti let nebo před prohlášením za zletilé před dovršením tohoto věku bylo osobou bez státní příslušnosti, kdyby nemělo belgickou státní příslušnost, je belgickým občanem.“

17.      Následně zákon ze dne 27. prosince 2006 znemožnil dítěti narozenému v Belgii státním příslušníkům, kteří nejsou státními příslušníky Belgie, získat belgickou státní příslušnost, „pokud příslušnou správním postupem s diplomatickými nebo konzulárními orgány země státní příslušnosti rodiče nebo rodičů dítěte může právní zástupce dítěte získat pro dítě jinou státní příslušnost.“

 Skutkový stav a původní řízení

18.      G. R. Zambrano a jeho manželka M. López jsou oba kolumbijskými státními příslušníky. Přijeli spolu se svým prvním dítětem do Belgie dne 7. dubna 1999 s vízem vydaným belgickým velvyslanectvím v Bogotě.

19.      O týden později G. R. Zambrano požádal v Belgii o azyl. Svou žádost opřel o nutnost prchnout z Kolumbie poté, co byl od roku 1997 vystaven neustálému vydírání (spojenému s pohrůžkami smrtí) od soukromých milicí, byl svědkem útoků na svého bratra a v lednu 1999 mu byl na týden unesen jeho tříletý syn.

20.      Dne 11. září 2000 Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides (Obecné komisařství pro uprchlíky a osoby bez státní příslušnosti) zamítlo žádost G. R. Zambrana o azyl a vydalo příkaz k opuštění Belgie. K tomuto příkazu však připojilo doložku o nevrácení do země původu uvádějící, že G. R. Zambrano a jeho rodina nemají být posláni zpět do Kolumbie vzhledem ke kritické situaci v této zemi.

21.      I přes tento příkaz požádal G. R. Zambrano dne 20. října 2000 Office des Étrangers (Cizinecký úřad) o povolení k pobytu. Následně podal ještě dvě další žádosti(7). Všechny tři žádosti byly zamítnuty. G. R. Zambrano žádal o zrušení těchto rozhodnutí a v mezidobí požádal o odklad vykonatelnosti příkazu požadujícího, aby opustil Belgii. V době, kdy byla podána projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, řízení o žalobě na zrušení stále ještě probíhalo před Conseil d'État.

22.      Ode dne 18. dubna 2001 byli G. R.Zambrano a jeho žena zaregistrování v obci Schaerbeek.

23.      V říjnu 2001 G. R. Zambrano získal zaměstnání na plný úvazek u belgické společnosti Plastoria S.A. (dále jen „Plastoria“) v její bruselské dílně, kde plnil povinnosti podle pracovní smlouvy na dobu neurčitou. Práce byla řádně nahlášena Office national de la sécurité sociale (Národní úřad sociálního zabezpečení). Na jeho plat se zjevně vztahovaly zákonné odvody na pojistné na sociální zabezpečení a jeho zaměstnavatel byl povinen platit (a platil) odpovídající příspěvky. Předkládací usnesení výslovně neuvádí, zda (jak se často stává), jeho příjmy podléhaly též srážkové dani z příjmu.

24.      G. R. Zambrano v době, kdy byl přijat do zaměstnání společností Plastoria, neměl pracovní povolení. Nezískal jej ani v průběhu pěti let, po které pro tuto společnost pracoval.

25.      Mezitím jeho žena porodila druhé dítě, Diega, dne 1. září 2003 a třetí, Jessicu, dne 26. srpna 2005. Obě děti se narodily v Belgii. Podle čl. 10 prvního pododstavce zákona o státním občanství obě získaly belgické státní občanství (8). Poradce G. R. Zambrana informoval Soudní dvůr na jednání, že Diego i Jessica jsou v současné době zapsáni do školy v Schaerbeeku.

26.      Narození Diega a Jessicy zavdalo podnět k druhé a třetí žádosti u Cizineckého úřadu(9). U každé z těchto žádostí G. R. Zambrano tvrdil, že narozením dítěte, které je belgickým státním příslušníkem, mu vzniká nárok na povolení k pobytu na základě zákona ze dne 15. prosince 1980 a článku 3 Protokolu č. 4 Evropské úmluvy o lidských právech.

27.      Na základě třetí žádosti vydaly belgické úřady rozhodnutí udělující G.R. Zambranovi osvědčení o registraci k pobytu pokrývající jeho pobyt v Belgii od 13. září 2005 do 13. února 2006. Po jeho odvolání proti různým rozhodnutím, kterými mu bylo zamítnuto povolení k pobytu, byl pobyt G. R. Zambrana v Belgii pokryt zvláštním povolením na dobu, než bude toto řízení s konečnou platností skončeno.

28.      Dne 10. října 2005 byla smlouva G. R. Zambrana dočasně přerušena. Ten okamžitě podal k Office national de l’emploi (Národní úřad práce) žádost o podporu v dočasné nezaměstnanosti. Tato žádost byla nakonec zamítnuta z toho důvodu, že nemá pracovní povolení (protože jeho pobyt v Belgii nebyl řádný). Podal první žalobu k Tribunal du travail (Pracovní soud), kterou toto zamítnutí napadl (dále jen „první žaloba“), ale krátce nato byl společností Plastoria znovu přijat do zaměstnání na plný úvazek.

29.      V návaznosti na tuto první žalobu belgické pracovní úřady prověřily podmínky, za kterých byl G. R. Zambrano zaměstnán. Úřední kontrolor navštívil provoz společnosti Plastoria dne 11. října 2006. Nalezl G. R. Zambrana na pracovišti a zjistil, že nemá pracovní povolení. Kontrolor vydal příkaz k okamžitému ukončení jeho zaměstnání na místě. Plastoria řádně vypověděla pracovní smlouvu G. R. Zambrana bez nároku na odstupné s odvoláním na vyšší moc a vydala mu úřední listinu („formulář C4“), která potvrzovala, že pojistné na sociální zabezpečení a nezaměstnanost byly hrazeny po celou dobu jeho zaměstnání od října 2001 do října 2006.

30.      Belgické pracovní úřady se rozhodly, že proti společnosti Plastoria nezahájí trestní řízení, protože kromě skutečnosti, že společnost přijala G. R. Zambrana do pracovního poměru bez pracovního povolení, nebyla zjištěna žádná jiná porušení povinností souvisejících se sociálním zabezpečením, uchovávání dokumentů týkajících se zaměstnání pracovníka, pojištění pro případ pracovních úrazů nebo odměny.

31.      Vzhledem k tomu, že se G. R. Zambrano stal nezaměstnaným, podal novou žádost k Národnímu úřadu práce, tentokrát pro plnou podporu v nezaměstnanosti. Platba podpory mu opět byla odmítnuta. G. R. Zambrano proti tomuto rozhodnutí podal další žalobu k Tribunal du travail de Bruxelles (dále jen „druhá žaloba“). První a druhá žaloba jsou předmětem původního řízení před předkládajícím soudem.

32.      Belgická vláda ve svém písemném vyjádření uvádí, že na základě vládního opatření za účelem legalizace zvláštních situací ilegálních rezidentů v zemi bylo G. R. Zambranovi dne 30. dubna 2009 uděleno dočasné a prodloužitelné povolení k pobytu, jakož i pracovní povolení (typ C). Pracovní povolení nemá zpětnou účinnost a zaměstnání G.R. Zambrana u společnosti Plastoria od roku 2001 do roku 2006 je stále považováno za zaměstnání bez pracovního povolení.

 Položené otázky

33.      V řízení proti dvěma rozhodnutím Národního úřadu práce zamítajícím žádost G. R. Zambrana o podporu v dočasné a plné nezaměstnanosti, Tribunal du travail de Bruxelles (Pracovní soud, v Bruselu) položil následující předběžné otázky:

„1)       Poskytují články 12 [ES], 17 [ES] a 18 [ES], ať již jeden nebo více z nich, vykládané samostatně nebo ve vzájemném spojení, občanu Unie právo pobytu na území členského státu, jehož je tento občan státním příslušníkem, bez ohledu na to, zda předtím vykonal své právo pohybu na území členských států?

2)       Musí být články 12 [ES], 17 [ES] a 18 [ES] ve spojení s ustanoveními článků 21, 24 a 34 Listiny základních práv vykládány v tom smyslu, že právo svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států, jež přiznávají všem občanům Unie bez diskriminace na základě státní příslušnosti, znamená, je-li tímto občanem nezletilé dítě v nízkém věku vyživované příbuzným v přímé vzestupné linii, který je státním příslušníkem třetího státu, že musí být zaručeno právo pobytu tohoto dítěte na území členského státu, ve kterém má bydliště a jehož je státním příslušníkem, bez ohledu na to, zda předtím samo nebo prostřednictvím svého zákonného zástupce vykonalo právo pohybu, a s tímto právem pobytu musí být spojen užitečný účinek, jehož nezbytnost uznala judikatura Společenství [rozsudek ze dne 19. října 2004, Zhu a Chen (C‑200/02)], a to tak, že příbuznému v přímé vzestupné linii, který je státním příslušníkem třetího státu, který má vůči tomuto dítěti vyživovací povinnost a má dostatečné prostředky a je účasten v systému zdravotního pojištění, se přizná odvozené právo pobytu, jakého by jinak požíval tentýž státní příslušník třetího státu, kdyby nezletilé dítě, které vyživuje, bylo občanem Unie, který není státním příslušníkem členského státu, ve kterém má bydliště?

3)       Musí být články 12 [ES], 17 [ES] a 18 [ES] ve spojení s ustanoveními článků 21, 24 a 34 Listiny základních práv vykládány v tom smyslu, že právo pobytu nezletilého dítěte, které je státním příslušníkem členského státu, na jehož území má bydliště, musí znamenat zproštění povinnosti opatřit si pracovní povolení pro příbuzného v přímé vzestupné linii, který je státním příslušníkem třetího státu, má vůči tomuto nezletilému dítěti vyživovací povinnost a – nebýt požadavku na pracovní povolení uloženého vnitrostátním právem členského státu, v němž má bydliště – splňuje výkonem pracovní činnosti v pracovněprávním vztahu, v souvislosti s níž je účasten v systému sociálního zabezpečení uvedeného státu, podmínku dostatečných prostředků a účasti v systému zdravotního pojištění, k tomu, aby s právem pobytu tohoto dítěte byl spojen užitečný účinek, jaký judikatura Společenství (výše uvedený rozsudek Zhu a Chen) přiznala ve prospěch nezletilého dítěte, které je evropským občanem a je státním příslušníkem jiného členského státu, než ve kterém má bydliště, a je závislé na příbuzném v přímé vzestupné linii, který je státním příslušníkem třetího státu?“

34.      Písemná vyjádření předložili G.R. Zambrano, belgická, dánská, německá, řecká, irská, nizozemská, rakouská a polská vláda a Komise.

35.      Poradce G. R. Zambrana a zmocněnci belgické, dánské, řecké, francouzské, irské a nizozemské vlády a Komise se účastnili jednání konaného dne 26. ledna 2010 a podali ústní vyjádření.

 Předchozí postup

36.      Nikdo ze zúčastněných v tomto řízení o předběžných otázkách konkrétně nezpochybnil jeho přípustnost. Jsou zde však dvě záležitosti, kterým se budu krátce věnovat.

37.      První z nich je, zda položené otázky mají skutečný vztah k věci před vnitrostátním soudem.

38.      Z informací obsažených v předkládacím usnesení je zjevné, že G. R. Zambrano splnil hmotněprávní podmínky k podání žádosti o podporu v nezaměstnanosti (tj. že pracoval alespoň po dobu 468 dnů v průběhu 27 měsíců předcházejících žádosti, jak vyžaduje článek 30 královské vyhlášky ze dne 25. listopadu 1991 a hradil příslušné pojistné na sociální zabezpečení). Jeho žádost naráží na dvě vzájemně spjaté překážky. Zaprvé, vnitrostátní právo stanoví(10), že lze zohlednit pouze práci, která je v souladu s právními předpisy o cizincích a zaměstnávání cizinců. Použití této podmínky by znamenalo nebrat v potaz zaměstnání G. R. Zambrana na plný úvazek u společnosti Plastoria od 1. října 2001 do 12. října 2006, protože nikdy v průběhu tohoto období neměl pracovní povolení a osvědčení o registraci k pobytu měl teprve od 13. září 2005(11). Zadruhé, vnitrostátní právo stanoví, že aby mohl získat nárok na podporu, musí cizí pracovník splňovat podmínky stanovené právními předpisy týkajícími se cizinců(12).

39.      Žaloba G. R. Zambrana podaná k vnitrostátnímu soudu se celkově zabývá tím, zda coby státní příslušník třetí země, jenž je otcem dětí s belgickým státním občanstvím, a) jeho postavení může být postaveno na roveň postavení státního příslušníka EU nebo b) vztahuje se na něj odvozené právo pobytu na základě skutečnosti, že jeho děti jsou coby belgičtí státní příslušníci též občany Unie. Jak v případě a), tak v případě b) by mu náleželo právo pobytu na základě práva EU(13) a v případě a) by byl též automaticky zproštěn povinnosti mít pracovní povolení a v případě b) by bylo možné tvrdit, že by byl na základě nezbytné analogie zproštěn povinnosti pracovního povolení, které se podle čl. 2 odst. 2 bodu 2 písm. b) zákona ze dne 30. dubna 1999 vztahuje na závislé příbuzné belgického státního příslušníka v přímé vzestupné linii. Pokud by nešlo o tento případ (což lze obhájit), jednalo by se o obrácenou diskriminaci vůči belgickým státním příslušníkům, kteří nevyužili práva volného pohybu podle práva EU, jelikož by se na ně nemohly vztahovat výhody ustanovení o sloučení rodiny(14), které umožňují jak státnímu příslušníkovi EU, který se přestěhoval do Belgie z jiného členského státu, tak Belgičanovi, který dříve využil svobody volného pohybu, aby se k nim připojil nezávislý příbuzný v přímé vzestupné linii, který je státním příslušníkem třetí země.

40.      Ačkoliv předmětem žaloby před vnitrostátním soudem je především žádost o podporu v nezaměstnanosti podle pracovněprávních předpisů a předpisů o sociálním zabezpečení spíše než správněprávní žádost o povolení k pobytu, je jasné, že vnitrostátní soud nemůže rozhodnout o věci, která mu byla předložena, aniž ví, a) zda G. R. Zambrano si může činit nárok na odvozená práva podle práva EU na základě skutečnosti, že jeho děti jsou coby státní příslušníci Belgie též občany Unie a b) jakých práv by požíval Belgičan, který by se coby občan Unie přestěhoval do jiného členského státu a poté se vrátil do Belgie (k posouzení argumentace týkající se obrácené diskriminace a použití příslušných vnitrostátních právních předpisů). Dále vnitrostátní soud poměrně podrobně vysvětlil, že vnitrostátní právo(15) odkazuje na právo EU za účelem definice, kdo je považován za „rodinného příslušníka“ občana Unie, a uvedl, že tato definice je relevantní pro rozhodnutí věci, jež před ním probíhá(16).

41.      Druhá otázka spočívá v tom, že poradce G. R. Zambrana sdělil Soudnímu dvoru, že belgická Conseil d’État a belgický Cour Constitutionnelle oba za podobných okolností rozhodly, že z důvodu obrácené diskriminace způsobené právem EU došlo k porušení ústavní zásady rovnosti(17). Možná by tedy bylo možno si myslet, že v důsledku toho se tato žádost o řízení o předběžné otázce stala zbytečnou. Jinými slovy: potřebuje teď ještě předkládající soud odpovědi na své otázky ohledně práva EU, když již má vodítka v rámci vnitrostátního práva od svých nadřízených soudů?

42.      Podle mého názoru je potřebuje.

43.      Před tím, než Tribunal du travail bude moci uplatnit judikaturu vyvinutou Conseil d’État a Cour Constitutionnelle, bude muset ověřit, zda obrácená diskriminace skutečně pramení z interakce mezi právem EU a vnitrostátním právem. Aby tak mohl učinit, potřebuje, aby Soudní dvůr objasnil správný výklad práva EU. Soudní dvůr v minulosti rozhodl v řízeních o předběžné otázce, která sloužila právě tomuto účelu: usnadnit předkládajícímu soudu úlohu spočívající ve srovnání postavení podle práva EU s postavením podle vnitrostátního práva(18). V řadě věcí přijal názor, že by měl vydat rozhodnutí tam, kde „by výklad ustanovení práva Společenství [nyní právo EU] případně mohl být pro vnitrostátní soud užitečný, včetně případů situací kvalifikovaných jako čistě vnitřní, zejména v případě, kdy by právo dotčeného členského státu ukládalo, aby byla vlastním státním příslušníkům přiznána stejná práva jako práva, která státní příslušník jiného členského státu vyvozuje z práva Společenství [nyní právo EU] v situaci, která je uvedeným soudem považována za srovnatelnou(19)“. Zmocněnec belgické vlády ve svém ústním vyjádření připustil, že předkládající soud bude potřebovat odpověď Soudního dvora, aby mohl rozhodnout, zda právo Unie je zdrojem obrácené diskriminace.

44.      Z toho vyplývá, že Soudní dvůr by měl na položené otázky odpovědět.

 Přeformulování otázek, o nichž má být rozhodnuto

45.      Otázky položené vnitrostátním soudem se týkají tří řad argumentů. Vzhledem k tomu, že tyto řady možná nejsou zcela patrné ze znění položených otázek, mohou být odvozeny z podrobnější analýzy poskytnuté v předkládacím usnesení.

46.      Hlavní obavy předkládajícího soudu se týkají toho, zda je k tomu, aby bylo možno použít ustanovení Smlouvy o občanství Unie, nezbytný pohyb. Předkládající soud si je dobře vědom toho, že články 20 a 21 SFEU se koncepčně liší od volného pohybu pracovníků podle článku 45 SFEU, svobody usazování podle článku 49 SFEU nebo vskutku od všech „hospodářských“ svobod zakotvených v článcích 34 SFEU a následujících. Avšak do jaké míry se tato ustanovení o občanství liší?

47.       Vnitrostátní soud se dále táže na roli, již hrají základní práva (zejména základní právo na rodinný život, jak jej Soudní dvůr vyložil v judikatuře ve svých rozsudcích Carpenter(20), MRAX(21) a Zhu a Chen(22)) k určení působnosti článků 20 a 21 SFEU.

48.      Konečně se vnitrostátní soud ptá na funkci článku 18 SFEU při ochraně jednotlivců proti obrácené diskriminaci vytvořené právem EU z důvodu ustanovení týkajících se občanství Unie.

49.      V zájmu jasnosti a za účelem poskytnutí předkládajícímu soudu užitečné odpovědi se k těmto třem otázkám postavím následovně.

50.      Nejprve se budu zabývat otázkou, zda se Diego a Jessica mohou dovolávat práv podle článků 20 SFEU a 21 SFEU jakožto občané Unie, bez ohledu na to, že (dosud) nevykonali pohyb vně členského státu své státní příslušnosti, a zda si tedy G. R. Zambrano může činit nárok na práva odvozená pobytu, aby byl přítomen v Belgii a staral se a živil své malé děti („1.otázka“). Při řešení této otázky budu muset zvážit, zda se jedná – jak bylo důrazně tvrzeno – o „čistě vnitřní“ situaci, nebo zda vskutku existuje dostatečné spojení s právem EU, aby bylo možné dovolávat se práv plynoucích z občanství. To rovněž nastoluje otázku, zda článek 21 SFEU zahrnuje dvě nezávislá práva – právo pohybovat se a samostatné právo pobývat – nebo zda pouze uděluje právo pohybovat se (a pak pobývat).

51.      Zadruhé se budu zabývat otázkou obrácené diskriminace, kterou opakovaně nadnesl vnitrostátní soud. Přezkoumám tudíž působnost článku 18 SFEU a budu se zabývat tím, zda může být uplatňován tak, aby řešil případy obrácené diskriminace vytvořené ustanoveními práva EU týkajícími se občanství Unie („2. otázka“). Ačkoliv na tuto otázku v předchozích letech došlo(23), stále zůstává nedořešena.

52.      Konečně se budu zabývat otázkou základních práv (3. otázka). Vnitrostátní soud se v předkládacím usnesení velmi jasně vyjádřil, že hledá odpověď na to, zda základní právo na rodinný život v projednávané věci hraje nějakou roli, když ani občan Unie ani jeho kolumbijští rodiče nepřesídlili z Belgie. Tato otázka dále vede k základnější otázce: jaký je rozsah základních práv přiznaných právem EU? Lze se jich nezávisle dovolávat? Nebo musí existovat spojení s jiným, klasickým, právem EU?

53.      Vzhledem k tomu, že je jasné, že téma základních práv je leitmotivem všech tří otázek, před započetím analýzy na úvod přezkoumám, zda lze mít za to, že G. R. Zambrano a jeho rodina jsou vystaveni skutečnému nebezpečí porušení základního práva na rodinný život podle práva EU.

 Úvodem: situace rodiny G. R. Zambranových a potenciální porušení základního práva EU na rodinný život

54.      V rozsudku Carpenter(24) Soudní dvůr uznal, že základní právo na rodinný život je součástí základních zásad práva EU. K učinění tohoto závěru vycházel Soudní dvůr z judikatury Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „štrasburský“ soud). V rozsudku Boultif (25) tento soud uvedl, že „vyhoštění osoby ze země, ve které žijí blízcí členové její rodiny, může představovat porušení práva na respektování rodinného života zaručeného čl. 8 § 1 [EÚLP](26)“. Definice „rodiny“ dle EÚLP se převážně omezuje na nukleární rodinu(27), která jasně zahrnuje G. R. Zambrana a M. López jako rodiče Diega a Jessicy.

55.      Ustálená judikatura štrasburského soudu rovněž stanoví, že odloučení osoby od členů její rodiny je přípustné pouze tehdy, když se ukáže jako „nezbytné v demokratické společnosti, tedy odůvodněné naléhavou sociální potřebou, a zejména přiměřené sledovanému legitimnímu cíli(28)“. Použití čl. 8 odst. 2 EÚLP odchylujícího se od práva zaručeného čl. 8 odst. 1 EÚLP vyžaduje ověření splnění kritéria přiměřenosti, při kterém se zohlední např. skutečnosti, kdy se rodina usadila, dobrá vůle žalobce, kulturní a společenské rozdíly státu, do něhož by rodinní příslušníci byli přijati a jejich stupeň integrace do společnosti přijímajícího státu(29).

56.      Soudní dvůr, ačkoliv se přísně držel judikatury štrasburského soudu, vyvinul svůj vlastní právní názor. Shrneme-li jej, Soudní dvůr přizná ochranu v následující případech nebo odkazem na následující faktory(30).

57.      Zaprvé Soudní dvůr k tomu, aby se občan Unie mohl dovolávat ochrany, nevyžaduje, aby byl žalobcem v původním řízení. Základní právo na rodinný život podle práva EU tudíž již nepřímo posloužilo k ochraně státních příslušníků třetích států, kteří byli blízkými rodinnými příslušníky občana Unie. Protože by došlo k porušení práva občana Unie na rodinný život, na státního příslušníka třetího státu, jenž byl rodinným příslušníkem, se také vztahovala ochrana(31).

58.      Zadruhé, základního práva se lze dovolávat i tehdy, když rodinný příslušník, jemuž je nařízeno opustit zemi, není legálním rezidentem(32).

59.      Zatřetí Soudní dvůr zohlední, zda rodinný příslušník představuje nebezpečí pro veřejný pořádek nebo veřejnou bezpečnost (což by odůvodnilo vyhoštění z území)(33).

60.      Začtvrté Soudní dvůr přijme odůvodnění založené na zneužití práv pouze tehdy, může-li členský stát předložit jasné důkazy o zlém úmyslu na straně žalobce(34).

61.      Tyto a další rysy základních práv, jichž se projednávaná věc týká – právo na rodinný život a práva dítěte – se odrážejí v článku 7 a čl. 24 odst. 3 listiny základních práv. V době rozhodné z hlediska skutečností byla Listina tzv. „soft law“ a nebyla pro belgické úřady závazná. Nicméně Soudní dvůr ji již používal jako pomůcku při výkladu, včetně případů týkajících se práva na rodinný život(35). Od vstupu Lisabonské smlouvy v platnost získala Listina status primárního práva(36).

62.      Dle mého názoru představuje rozhodnutí belgických úřadů nařídit G. R. Zambranovi, aby opustil Belgii, následované jejich neustálým odmítáním udělení povolení k pobytu, potenciální porušení práv jeho dětí na rodinný život a na ochranu jejich práv jakožto dětí a tudíž (při použití rozsudků Carpenter a Zhu a Chen) odpovídajícího práva G. R. Zambrana na rodinný život jako jejich otce. Říkám „potenciální“, protože G. R. Zambrano stále pobývá na belgickém území. Je nicméně zjevné, že výkonem příkazu k vyhoštění by došlo k porušení těchto práv.

63.      Je rovněž zjevné, že toto porušení by nejspíš bylo vážné. Pokud by byl G. R. Zambrano vyhoštěn, byla by vyhoštěna taktéž jeho žena. Účinek, který by tato opatření měla na jeho děti, by byl radikální. Vzhledem k jejich věku by děti nebyly schopny vést v Belgii nezávislý život. Menším zlem by pro ně tudíž nejspíš bylo, aby opustili Belgii spolu se svými rodiči. To by však znamenalo vykořenit je ze společnosti a kultury, do které se narodily a do níž se začlenily. Ačkoliv je koneckonců na vnitrostátním soudu, aby učinil podrobné posouzení v konkrétní věci, zdá se mi vhodné vycházet z toho, že by porušení mohlo být vážné.

64.      Je pravda, že se děti G. R. Zambrana narodily v době, kdy jeho situace již nebyla legální. Nicméně informace obsažené v předkládacím usnesení nasvědčují tomu, že G. R. Zambrano se plně začlenil do belgické společnosti a nepředstavuje pro ni hrozbu ani nebezpečí. Ač je na vnitrostátním soudu, který je jediný příslušný posuzovat skutkové otázky, aby v tomto ohledu učinil nezbytná zjištění, zdá se mi, že následující skutečnosti podpírají tento názor.

65.      Zaprvé, G. R. Zambrano po příchodu do Belgie pravidelně pracoval, řádně přispíval do belgického systému sociálního zabezpečení a nikdy nežádal o finanční podporu(37). Zadruhé se jeví, že se svou ženou M. López vedli normální rodinný život a jejich děti nyní chodí v Belgii do školy. Zatřetí byly belgické úřady ochotny od G. R. Zambrana přijímat příspěvky na sociálního zabezpečení do belgické státní pokladny po dobu pěti let, kdy pracoval ve společnosti Plastoria – ochota, která podivuhodně kontrastuje s neochotou jiného belgického ministerstva udělit mu povolení k pobytu(38). Začtvrté, skutečnost, že Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides vydal příkaz k nevrácení, svědčí o tom, že G. R. Zambrano a jeho rodina nemohou být vráceni do Kolumbie, protože by je to vystavilo skutečnému nebezpečí. Proto kdyby po nich bylo požadováno, aby opustili Belgii, museli by najít nějaký třetí stát, který by byl ochoten je přijmout, se kterým by možná měli, možná neměli, existující vazby. Zapáté belgické úřady tím, že G. R. Zambranovi udělili prodloužitelné povolení k přechodnému pobytu v roce 2009, mlčky potvrdily, že jeho přítomnost v Belgii nepředstavuje pro společnost žádné nebezpečí a že neexistují naléhavé důvody veřejného pořádku, které by odůvodnily to, že musí okamžitě opustit zemi.

66.      Z těchto důvodů se jeví, že pokud by belgické úřady pokračovaly v odmítání udělit G. R. Zambranovi povolení k pobytu po narození jeho prvního belgického dítěte (Diega) tím, že by vykonaly příkaz k opuštění země, jehož výkon byl v současnosti pozastaven(39), je pravděpodobné, že by na toto jednání bylo nahlíženo jako na závažné porušení Diegova – a tudíž nepřímo G. R. Zambranova – základního práva na rodinný život podle práva EU.

 1. otázka – občanství Unie

 Úvodní poznámky

67.      V roce 1992 Maastrichtská smlouva zavedla Evropské občanství nový a doplňkový status pro všechny státní příslušníky členských států. Nová smlouva tím, že každému občanovi udělila právo volného pohybu a pobytu na území členských států, uznala zásadní roli jednotlivců, bez ohledu na to, zda byli ekonomicky činní či nikoliv, v rámci nově vytvořené Unie. Každý občan požívá práva a je vázán povinnostmi, které společně tvoří nový status – status, o němž Soudní dvůr v roce 2001 prohlásil, že byl „předurčen k tomu, aby se stal základním statusem státních příslušníků členských států“(40).

68.      Důsledky tohoto prohlášení jsou dle mého názoru stejně důležité a dalekosáhlé jako důsledky dřívějších milníků judikatury Soudního dvora. Jsem totiž toho názoru, že popis občanství Unie učiněný Soudním dvorem ve věci Gryzelczyk je potenciálně stejně důležitý jako jeho zásadní prohlášení ve věci Van Gend en Loos, že „Společenství představuje nový právní řád mezinárodního práva, v jehož prospěch Státy omezily svá suverénní práva... a mezi jehož subjekty patří nejen členské státy, ale také jejich státní příslušníci“(41).

 Lze se dovolávat práv odvozených z občanství Unie pouze na základě pobytu v členském státě své státní příslušnosti?

 Pohyb a klasická (hospodářská) práva volného pohybu

69.      Je obecně známo, že aby bylo možné se dovolávat klasických hospodářských práv spojených se čtyřmi svobodami, je obvykle vyžadován nějaký pohyb mezi členskými státy. I v tomto kontextu je však třeba poznamenat, že Soudní dvůr uznal důležitost toho, že výkonu těchto práv nemá být narušen nebo mu nemají být kladeny překážky, a díval se úkosem na vnitrostátní opatření, která mohla mít odrazující účinek z hlediska potenciálního výkonu práva na volný pohyb.

70.      V rozsudku Dassonville(42) Soudní dvůr slavně prohlásil, že „každou obchodní právní úpravu členských států, která by mohla ať přímo, nebo nepřímo, skutečně, nebo potenciálně narušit obchod v rámci Společenství, je třeba považovat za opatření s účinkem rovnocenným množstevním omezením“. Šíře tohoto prohlášení Soudnímu dvoru umožnila podrobně zkoumat diskriminační a nediskriminační vnitrostátní opatření, i když k žádnému pohybu zboží nezbytně nedošlo(43). Odrazující účinek vnitrostátního opatření může být dostatečný k tomu, aby došlo na použití článku 34 SFEU (bývalý článek 28 ES). V rozsudku Carbonati Apuani(44) se tak Soudní dvůr ztotožnil s názorem generálního advokáta Poiarese Madura a došel k závěru, že poplatky uvalené na zboží v rámci členského státu byly v rozporu se Smlouvou(45). Soudní dvůr jasně uvedl, že čl. 26 odst. 2 SFEU (bývalý čl. 14 odst. 2 ES), který tak při vymezení vnitřního trhu jako „prostoru bez vnitřních hranic, v němž je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu“, činí „bez rozlišování mezi hranicemi mezi státy a uvnitř státu“(46).

71.      Podobný test byl rozšířen na volný pohyb osob a služeb v rozsudku Säger(47), kde Soudní dvůr vysvětlil, že článek 59 EHS (nyní článek 56 SFEU) vyžaduje „nejen odstranění jakékoli diskriminace poskytovatele služeb z důvodu jeho státní příslušnosti, ale rovněž odstranění jakéhokoli omezení, byť uplatňovaného bez rozdílu jak na tuzemské poskytovatele, tak na poskytovatele z jiných členských států, pokud může zakázat výkon činnosti poskytovatele usazeného v jiném členském státě, kde legálně poskytuje obdobné služby, nebo být na překážku tomuto výkonu“(48). Tato argumentace byl završena v rozsudku Kraus(49), kde Soudní dvůr rozhodl, že opatření, „která mohou bránit příslušníkům [EU], včetně příslušníků členského státu, který je autorem daného opatření, ve výkonu základních svobod zaručených Smlouvou nebo jej učinit méně přitažlivým“, také spadají do působnosti práva Společenství(50).

72.      Nyní je tedy ustálenou judikaturou, že osoba, jejíž možnosti pohybu v rámci EU je „bráněno“ nebo je „učiněna méně přitažlivou“ a to i členským státem své státní příslušnosti, se může dovolávat práv zakotvených Smlouvou(51).

73.      Soudní dvůr již totiž uznal určité oslabení požadavku, že výkon práv vyžaduje skutečný fyzický pohyb přes hranice. V rozsudku Alpine Investments(52) tak rozhodl, že zákaz telefonování potenciálním zákazníkům v jiném členském státě spadá do působnosti ustanovení Smlouvy o volném pohybu služeb, ačkoliv k žádnému fyzickému pohybu nedošlo. V rozsudku Carpenter(53) Soudní dvůr uznal, že právo EU je určující pro výsledek odvolání proti příkazu k vyhoštění, který vydaly úřady Velké Británie proti filipínské státní příslušnici. Základem pro uplatnění práva EU bylo, že manžel M. Carpenter, britský státní příslušník, příležitostně cestoval do jiných členských států, kde prodával reklamní prostor v britském časopise. Soudní dvůr přijal argument, že by pro manžela M. Carpenter bylo jednodušší poskytovat a přijímat služby, protože se starala o jeho děti z prvního manželství. Soudní dvůr tedy dospěl k závěru, že by vyhoštění M. Carpenter omezilo právo jejího manžela poskytovat a přijímat služby(54), a rovněž jeho základní právo na rodinný život.

74.      V novějším rozsudku Metock(55) Soudní dvůr uznal, že dřívější výkon práv volného pohybu B.B. Metock, kamerunskou státní příslušnicí, která následně získala britskou státní příslušnost byla již usazena a pracovala v Irsku, když si vzala svého manžela (rovněž kamerunské státní příslušnosti, se kterým se v této zemi seznámila o 12 let dříve) stačil k tomu, aby jejímu manželovi umožnil získat odvozené právo pobytu v Irsku, přestože nesplňoval požadavek stanovený vnitrostátním právem, že měl před příchodem do Irska legálně pobývat v jiném členském státě(56).

 Pohyb a občanství Unie

75.      V mnoha věcech týkajících se občanství existuje jasně identifikovatelný přeshraniční prvek, který je rovnoběžný s výkonem klasických hospodářských práv volného pohybu. Ve věci Bickel a Franz(57), byli dvěma odpůrci rakouský a německý státní příslušník, proti nimž bylo vedeno trestní řízení v italském regionu Trentinu – Alto Adige (tj. v bývalém jižním Tyrolsku), a kteří doufali, že budou souzeni spíše v němčině než v italštině. Ve věci Martínez Sala(58) byla žalobkyní španělská státní příslušnice, která přesídlila do Německa. Ve věci Bidar(59) přesídlil Dany Bidar z Francie do Spojeného království, kde bydlel se svou babičkou, aby dokončil studia po smrti své matky, a před tím, než žádal o studentskou půjčku k financování svých vysokoškolských studií.

76.      Krom toho, když se státní příslušníci členského státu dovolávají práv plynoucích z občanství Unie vůči svému členskému státu, obvykle tento členský stát před svým návratem do něj opustily. Ve věci D’Hoop(60) se Marie-Nathalie D’Hoop odstěhovala z Belgie do Francie, kde dokončila své vzdělání, a následně se vrátila do Belgie, kde požádala o „čekací příspěvky“, příspěvky, které se poskytují mladým lidem, kteří právě ukončili studium a hledají své první zaměstnání. Ve věci Grunkin a Paul(61) cestoval Leonhard Matthias Grunkin Paul mezi Dánskem (kde se narodil, žil a chodil do školy) a Německem (zemí, jejímž byl státním příslušníkem), aby tam trávil čas se svým rozvedeným otcem. Potřeboval, aby mu by vydán německý pas se stejným jménem, které mu bylo zákonně dáno v Dánsku, a nikoli s jiným jménem.

77.      Nemyslím si však, že výkon práv odvozených z občanství Unie je vždy nedílně a nezbytně vázán na fyzický pohyb. Existují také případy týkající se občanství, kdy je skutečný pohyb těžko rozpoznatelný nebo, upřímně řečeno, neexistující.

78.      Ve věci García Avello(62) byli rodiče španělskými státními příslušníky, kteří se usídlili v Belgii, ale jejich děti Esmeralda a Diego (kteří měli dvojí španělské a belgické státní občanství a jejichž napadnuté příjmení bylo subjektem řízení) se narodily v Belgii a podle toho, co lze ze zprávy k této věci vyčíst, tento stát nikdy neopustily. Ve věci Zhu a Chen(63) se Catherine Chen narodila v jedné části Spojeného království (Severním Irsku) a pouze se přemísťovala v rámci Spojeného království (cestujíc do Anglie). Zákony, které tehdy přiznávaly irské státní občanství každému, kdo se narodil na Irském ostrově (včetně Severního Irska), jí ve spojení s dobrou právní radou umožnily dovolávat se občanství Unie k získání práva pobytu ve Spojeném království pro sebe a svou čínskou matku, protože jinak by pro ni jakožto batole nebylo možné účinně vykonávat svá práva jako občan Unie. Ve věci Rottmann(64) získal Dr. Rottmann dotčené občanství (německé občanství naturalizací, a nikoli rakouské občanství získané dříve narozením) poté, co přesídlil z Německa do Rakouska. Nicméně rozsudek nebere v potaz tento dřívější pohyb a zohledňuje výhradně budoucí účinky, které by mělo odnětí německého občanství, čímž by se z Dr. Rottmanna stala osoba bez státní příslušnosti. (K tomuto nedávnému velmi důležitému rozsudku se vrátím dopodrobna později(65)).

79.      Zkoumáme-li různá práva, jež Smlouva přiznává občanům Unie, je jasné, že některých práv – zejména práva volit a být volen v místních volbách a volbách do Evropského parlamentu – se lze dovolávat pouze v jiném členském státě než v tom, jehož je dotčená osoba státním příslušníkem(66). Jiná práva – petiční právo u Evropského parlamentu v souladu s článkem 227SFEU nebo právo obrátit se na evropského veřejného ochránce práv podle článku 228 SFEU – lze podle všeho vykonávat bez geografického omezení(67). Právo na diplomatickou nebo konzulární ochranu podle článku 23 SFEU / bývalý článek 20 ES) lze vykonávat v jakékoliv třetí zemi, kde členský stát, jehož je dotčená osoba státním příslušníkem, nemá zastoupení.

80.      Co je snad „základním“ právem – „právo svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států“(68) – je těžší vymezit. Jedná se o kombinované právo (právo „pohybovat se a pobývat“)? Nebo o několikafázové právo („právo pohybovat se a poté, co došlo v minulosti k pohybu, právo pobývat“)? Nebo o dvě nezávislá práva (právo pohybovat se“ a „právo pobývat“)?

 Dopad základních práv

81.      Co by měl Soudní dvůr učinit, stojí-li před volbou mezi omezením výkladu „práva svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států“ zakotveného v čl. 20 odst. 2 písm. a) a čl. 21 odst. 1 SFEU, v situacích, kdy se občan EU prvně odstěhoval do jiného členského státu, a přijetím skutečnosti, že pojmy „pohybovat se“ a „pobývat“ mohou být vykládány samostatně, takže občanu EU není znemožněno dovolávat se těchto práv, když pobývá (bez předchozího pohybu) v členském státě své státní příslušnosti?

82.      V tomto stádiu je nezbytné vrátit se k otázce ochrany základních práv v právním řádu EU.

83.      Důležitost základních práv v klasickém kontextu volného pohybu byla neobšírněji rozebrána generálním advokátem Jacobsem ve věci Konstantinidis(69), v níž se jednalo o řeckého maséra pracujícího v Německu, který tvrdil, že nesprávným úředním přepisem jeho jména došlo k porušení jeho práva podle práva EU. Přístup generálního advokáta Jacobse k existující judikatuře Wachauf měl dalekosáhlé důsledky. Případ Konstantinidis přestal být pouhým případem týkajícím se diskriminace na základě státní příslušnosti a stal se případem o základním právu na osobní identitu. Uznání žalobcova práva (jak Soudní dvůr učinil ve svém rozsudku) znamená uznání principu, že státní příslušník EU, který se odstěhuje do jiného členského státu, je oprávněn se domnívat, „že kamkoliv si v EU půjde vydělávat na živobytí, bude s ním zacházeno v souladu se společným kodexem základních hodnot […]. Jinými slovy, je oprávněn říci ,civis europeus sum‘ a dovolávat se tohoto statusu k obraně proti jakémukoliv porušení svých základních svobod“(70). Občan Unie vykonávající práva volného pohybu se může dovolávat celé řady základních práv chráněných právem EU (ať jsou spojena s ekonomickou aktivitou, za jejímž výkonem se mezi členskými státy pohybuje, či nikoliv). Pokud by se nejednalo o tento případ, mohl by být odrazen od výkonu těchto práv na volný pohyb.

84.      Bylo by (přinejmenším) paradoxní, kdyby se občan Unie mohl dovolávat základních práv podle práva EU, když vykonává hospodářské právo volného pohybu jako pracovník, když vnitrostátní právní předpisy spadají do působnosti Smlouvy (např. předpisy o stejné odměně) nebo když se dovolává sekundárních právních předpisů EU (např. směrnic o službách), ale nemohl by tak učinit v případě, že by v daném členském státě pouze „pobýval“. Ponecháme-li pro ilustrační účely stranou jakoukoliv ochranu, již lze odvodit ze samotného vnitrostátního právního řádu při dovolání se článku 8 EÚLP, představme si (dost nepravděpodobně), že vnitrostátní pravidlo v členském státě A zaručuje zvýšenou ochranu svobody náboženského vyznání pouze osobám, které v tomto státě pobývaly nepřetržitě po dobu 20 let. Státní příslušník členského státu A (jako Marie-Nathalie D’Hoop), který v minulosti vykonal práva na volný pohyb a odstěhoval se do sousedního členského státu B a až nedávno se vrátil do členského státu A, by mohl uplatnit svá základní práva vůči členskému státu své státní příslušnosti v kontextu svého občanství Unie (dovoláním se jak článku 9 EÚLP, tak článku 10 Listiny). Totéž by mohl učinit osmnáctiletý občan Unie, který je státním příslušníkem členského státu B, ale narodil se a vždy žil v členském státě A? [Napadené vnitrostátní pravidlo nezakládá diskriminaci, která se přímo nebo nepřímo zakládá na státní příslušnosti, takže se nelze dovolávat článku 18 SFEU (bývalý článek 12 ES)].Vyjdeme-li z rozsudku Garcia Avello, je odpověď jistě „ano“ – ale poskytnutí této odpovědi znamená, že „právo pobývat“ je samostatným právem spíše než právem, jež je s právem pohybu spojeno nějakou právní pupeční šňůrou. Konečně (a tady také předzvěstuji diskusi o obrácené diskriminaci), co s osmnáctiletým občanem Unie, jenž je státním příslušníkem členského státu A, pobývá zde a nemůže se dovolávat žádného jiného spojení s právem EU, ať již náhodné nebo záměrné (např. že do členského státu B odcestoval na školní výlet)?

85.      Na tomto pozadí se vrátím k existující judikatuře Soudního dvora o občanství.

86.      Trvá-li se na principu, že ke vzniku možnosti dovolávat se práv pobytu jako občan Unie je nutné fyzicky se přemístit do jiného členského státu než členského státu své státní příslušnosti, existuje riziko, že výsledek bude podivný a nelogický. Řekněme, že přátelský soused vzal Diega a Jessicu na jednu nebo dvě návštěvy do Parc Astérix v Paříži nebo na bretaňské pobřeží(71). Pak by byli příjemci služeb v jiném členském státě. Pokud by se poté dovolávali práv vznikajících z jejich „pohybu“, nebylo by možné tvrdit, že jejich situace je ve vztahu k Belgii „čistě vnitřní“(72). Stačila by jedna návštěva? Dvě? Několik? Stačil by jednodenní výlet, nebo by ve Francii museli zůstat jednu nebo dvě noci?

87.      Pokud by se rodina poté, co by byla donucena opustit Belgii a Evropskou unii, snažila nalézt útočiště například v Argentině, Diego a Jessica by se jakožto občané Unie mohli dovolávat diplomatické a konzulární ochrany od misí jiných členských států v této třetí zemi. Mohli by žádat o přístup k dokumentům a obrátit se na veřejného ochránce práv. Ale nemohli by se za tohoto předpokladu dovolávat svých práv, která jim jakožto občanům Unie přísluší, aby tak mohli dále pobývat v Belgii.

88.      Jen stěží se lze vyhnout pocitu znepokojení z takového výsledku. Zdá se, že výkon občanských práv EU se řídí spíše loterií než logikou.

89.      Bylo by nezbytné přistoupit k radikálnímu rozšíření judikatury o občanství, aby v této věci bylo možné rozhodnout, že děti G. R. Zambrana jakožto občané Unie se již mohly dovolávat svých práv – bez ohledu na to, že neopustily členský stát své státní příslušnosti – a (pokud by tomu tak bylo) aby se dále přezkoumalo, zda si G. R. Zambrano může nárokovat odvozené právo pobytu?

90.      Myslím si, že není potřeba příliš velký krok.

 Jedná se o čistě vnitřní situaci?

91.      V tomto řízení členské státy, které předložily vyjádření, jednohlasně tvrdily, že situace G. R. Zambrana je „čistě vnitřní“ situací Belgie a že se tudíž neuplatní ustanovení práva EU, včetně ustanovení týkajících se občanství Unie. Komise argumentovala v podobném smyslu. Ve větším či menším rozsahu všichni odkazují na potenciální ochranu, která by mohla být poskytnuta G. R. Zambranovi a jeho rodině buď vnitrostátním právem nebo EÚLP, a s různými stupni vehemence vyzývají Soudní dvůr, aby nezvažoval možnost, že by se mohla uplatnit ustanovení o občanství.

92.      Nesdílím jejich názor.

93.      Stojí za poznámku, že ve věci Rottmann, jak Německo (stát naturalizace Dr. Rottmanna), tak Rakousko (jeho členský stát původu) podporované Komisí tvrdily, že „v okamžiku rozhodnutí o zrušení aktu, na jehož základě bylo žalobci v původním řízení uděleno státní občanství, byl [Dr. Rottmann] německým státním příslušníkem s bydlištěm v Německu, kterému byl určen správní akt vydaný německým orgánem. […] [Jedná se tedy] o čistě vnitřní situaci, která nemá žádnou vazbu s právem Unie, které se nepoužije již proto, že členský stát přijme opatření ve vztahu k jednomu ze svých státních příslušníků. Okolnost, že dotyčný, tak jako ve věci v původním řízení, využil před tím, než mu bylo uděleno státní občanství, své právo volného pohybu, nemůže sama o sobě představovat přeshraniční prvek, který by mohl sehrát roli, pokud jde o zrušení aktu, jímž bylo žalobci v původním řízení uděleno státní občanství“(73).

94.      Při posuzování tohoto argumentu Soudní dvůr přijal vyzvání, aby nebral ohled na dřívější výkon práva volného pohybu Dr. Rottmanna (z Rakouska do Německa) a díval se do budoucnosti, ne do minulosti. Vehementně zdůraznil, že ač udělení a odnětí státního občanství jsou záležitostmi spadajícími do pravomoci členských států, v situacích, na něž se vztahuje právo EU, však vnitrostátní pravidla musí brát na právo EU ohled. Soudní dvůr měl za to, že „situace občana Unie, vůči […] němuž bylo orgány členského státu přijato rozhodnutí o zrušení aktu, jímž mu bylo uděleno státní občanství, na základě kterého se dostal do situace, že může […] přijít o status, který mu přiznává článek 20 SFEU, a o s ním spojená práva, spadá svojí povahou a důsledky do práva Unie“(74).

95.      Jeví se mi, že odůvodnění Soudního dvora ve věci Rottmann, nahlížené ve spojení s jeho dřívějším rozsudkem ve věci Zhu a Chen, mohou být snadno použita na projednávanou věc. V této věci bylo udělení belgického státního občanství dětem G. R Zambrana Diegovi a Jessice záležitostí, která spadala do pravomoci toho členského státu. Jakmile však tato státní příslušnost byla jednou udělena, děti staly se občany Unie, kteří jsou oprávněny vykonávat práva jim přiznaná coby občanům Unie, společně s jejich právy belgických státních příslušníků. Ještě se neodstěhovaly z vlastního členského státu. Po své naturalizaci tak neučinil ani Dr. Rottmann. V případě, že rodiče nezískají odvozené právo pobytu a bude jim nařízeno opustit Belgii, budou děti se vší pravděpodobností muset odjet s nimi. To by Diega a Jessicu prakticky postavilo do „situace, že mohou přijít o status, který jim poskytuje [jejich občanství Unie], a o s ním spojená práva“. Z toho vyplývá – stejně jako pro Dr. Rottmanna – že situace dětí „spadá svojí povahou a důsledky do práva Unie“.

96.      Krom toho, stejně jako Catherine Zhu, nemohou Diego a Jessica vykonávat svá práva coby občané Unie (konkrétně své právo volně se pohybovat a pobývat v kterémkoli členském státě) plně a účinně bez přítomnosti a podpory svých rodičů. Uplatněním stejné souvislosti, již Soudní dvůr uznal ve věci Zhu a Chen (umožnit malému dítěti účinně vykonávat práva vyplývající z občanství) z toho vyplývá, že situace G. R Zambrana rovněž není „čistě vnitřní“ situací dotčeného členského státu. Také spadá do práva působnosti práva EU.

97.      Z toho tedy rovněž vyplývá (jako ve věci Rottmann), že „za těchto okolností Soudní dvůr rozhodne o otázkách položených vnitrostátním soudem“ – nebo abychom v zásadě stejný názor formulovali jinak, že okolnosti této věci nepředstavují čistě vnitřní situaci, která nemá žádnou vazbu k právu EU. Až tak bude činit, bude Soudní dvůr dle mého názoru muset rozhodnout o následujících problémech: a) Je pravděpodobné, že dojde k zásahu do práv dětí G. R. Zambrana jako občanů Unie volně se pohybovat a pobývat na území členských států? b) Existuje-li takový zásah, je v zásadě přípustný? c) Je-li v zásadě přípustný, vztahují se na něj však nějaká omezení (např. z důvodů přiměřenosti)?

 Dochází k zásahu do práv?

98.      Jakožto občané Unie mají děti G. R. Zambrana nepochybně „právo volně se pohybovat a pobývat na území členských států“. Teoreticky mohou toto právo vykonávat. Prakticky tak rodičích vzhledem ke svému věku nemohou učinit nezávisle na svých.

99.      Pakliže G. R. Zambrano nebude moci požívat odvozeného práva pobytu v Belgii (otázka, na níž závisí jeho nárok na podporu v nezaměstnanosti), bude dříve či později muset opustit členský stát, jehož jsou jeho děti státními příslušníky. Vzhledem k jejich věku (a samozřejmě pod podmínkou, že odjezd by byl natolik opožděn, že by děti dosáhly zletilosti), budou jeho děti muset odjet s ním(75). Nebudou moci vykonat právo volně se pohybovat a pobývat na území Evropské unie. Podobnosti s věcí Rottmann jsou zjevné. Práva Dr. Rottmanna jakožto občana Unie byla vážně ohrožena, neboť zrušení aktu, jímž mu bylo v Německu uděleno státní občanství, by mu znemožnilo vykonat tato práva ratione personae. V projednávané věci čelí děti G. R. Zambrana podobnému ohrožení svých práv ratione loci. Musí mít možnost fyzicky zůstat na území Evropské Unie, aby se mohly pohybovat mezi členskými státy nebo pobývat v nějakém členském státě(76).

100. Jak je vidno (nejzřetelněji ve věcech Garcia Avello, Zhu a Chen a Rottmann), existující judikatura již umožňuje, že některých práv vyplývajících z občanství Unie se lze dovolávat nezávisle na předchozím přeshraničním pohybu dotčeného občana EU. Mám za to, že kdyby se žalobce (žalobci) v prvních dvou z těchto věcí potřebovali dovolat nezávislého práva pobytu vůči orgánům dotčených členských států (španělští státní příslušníci v Belgii, irský státní příslušník ve Spojeném království), Soudní dvůr by takové právo jistě uznal. Ve věci Rottmann již Soudní dvůr zašel dále v tom, že ochránil budoucí práva občanství německého státního příslušníka s bydlištěm v Německu. V tomto kontextu by bylo vykonstruované, kdybychom otevřeně neuznali, že (ačkoliv v praxi je právo pobytu ve valné většině případů pravděpodobně vykonáno po vykonání práva pohybu) článek 21 SFEU zakotvuje oddělené právo pobytu, nezávislé na právu volného pohybu.

101. Proto doporučuji, aby Soudní dvůr nyní uznal existenci tohoto samostatného práva pobytu.

102. Z důvodů, o kterých jsem již pojednala, nemohou Diego a Jessica toto právo pobytu vykonat bez podpory svých rodičů. Dospívám tudíž k názoru, že za okolností projednávané věci může odmítnutí uznat odvozené právo pobytu G. R. Zambrana potenciálně představovat zásah do práva pobytu Diega a Jessicy jakožto občanů Unie.

103. Dodávám, že není-li Soudní dvůr nakloněn tomu, aby uznal, že článek 21 SFEU přiznává samostatné právo pobytu, stále bych za okolností projednávaného případu dospěla k názoru, že potenciální zásah do práva Diega a Jessicy pohybovat se a pobývat na území Unie je natolik dostatečně podobný zásahu do práva Catherine Zhu (která nikdy nebydlela v Irské republice a nikdy ve skutečnosti neopustila území Spojeného království), aby jejich situace bylya postavena na roveň její situaci.

 Může být zásah do práv odůvodněn?

104. Na úvod je třeba podotknout, že G. R. Zambrano tím, že neučinil výslovné prohlášení, aby se jeho děti staly Kolumbijci, a že upřednostnil, aby nabyly státní příslušnost členského státu EU, ve kterém se narodily, využil zákonem dané možnosti. V tomto ohledu lze jeho chování srovnat s chováním G. a M.L. Zhu. Soudní dvůr jasně uvedl, že na využití možnosti poskytnuté právem není nic zavrženíhodného a že tento případ musí být jasně odlišen od zneužití práv(77). Od doby, kdy nastaly skutečnosti v této věci, byl belgický zákon o státním občanství pozměněn(78) a napříště nikdo v situaci G. R. Zambrana nemá možnost si vybrat, že nezaregistruje své děti u diplomatických nebo konzulárních orgánů vlastní země, aby tak získaly belgické státní občanství. Avšak v tehdejší době jeho jednání nebylo nezákonné.

105. To je důležité mít na zřeteli – zejména ve vztahu k jakékoli argumentaci o „otevření stavidel“. Členské státy mají kontrolu nad tím, kdo může nabýt jejich státní občanství(79). Soudní dvůr se zde zabývá výlučně právy, kterých se tyto osoby mohou dovolávat, jakmile se stanou státními příslušníky členského státu, díky současnému nabytí občanství Unie.

106. Tak ve věci Kaur(80) nemohla být M. Kaur „zbavena“ práva odvozeného od statusu občana Unie, protože nesplňovala podmínky definice státního příslušníka Spojeného království Velké Británie a Severního Irska. Vzhledem k tomu, že narazila již u první překážky a nemohla být uznána podle vnitrostátních pravidel, jež se na ni vztahovala, jako někdo, kdo je „státním příslušníkem členského státu“, nemohla se následně dovolávat práv podle práva EU jakožto občanka Unie pobývat v kterémkoli členském státě (včetně Spojeného království)(81). V této věci však děti G. R. Zambrana mají a požívají běžná práva jako belgičtí státní příslušníci, stejně jako Dr. Rottmann naturalizací získal a požíval běžná práva vyplývající z německé státní příslušnosti.

107. Očividně existují situace, v nichž výkon práv občanem EU nezávisí na přiznání práva pobytu příbuznému ve vzestupné linii. Občan EU, který dosáhl zletilosti, tudíž může vykonat právo cestovat a pobývat na území Evropské unie, aniž je nezbytné udělit jeho rodiči (rodičům) souběžná práva pobytu ve vybraném členském státě.

108. Dle mého názoru je tedy potenciální zásah do práv občanství EU, jenž nastává v případě, kdy příbuzný ve vzestupné linii nemá automaticky odvozené právo pobytu v členském státě státní příslušnosti občana Unie, v zásadě přijatelný. Může dojít k tomu, že za určitých okolností přijatelným zásahem není (zejména proto, že možná není přiměřený).

 Přiměřenost

109. Jak Soudní dvůr uvedl v rozsudcích Micheletti(82), Kaur(83) a nedávno v rozsudku Rottmann, ačkoliv udělení státní příslušnosti je věcí, která spadá do pravomoci každého členského státu, musí nicméně tento při výkonu této pravomoci dodržovat právo [EU](84). Stejného výsledku bylo dosaženo v rozsudku Bickel a Franz v otázce trestního práva a řízení(85), v rozsudku García Avello, v otázce vnitrostátního pravidla upravujícího příjmení(86), a v rozsudku Schempp v otázce přímých daní(87) – všech citlivých oblastí, v nichž členské státy stále vykonávají významné pravomoci.

110. Tato situace je, jako se děje často, situací zahrnující výkon práva a potenciální odůvodnění zásahu do tohoto práva (nebo odchýlení se od něj) a zbývá vyřešit otázku přiměřenosti. Je za okolností projednávané věci přiměřené odmítnout přiznání práva pobytu pro G. R Zambrana, odvozeného od práv jeho dětí jakožto občanů EU? Ačkoliv rozhodnutí o přiměřenosti je (jako obvykle) konečnou záležitostí pro vnitrostátní soud, krátká poznámka by mohla být užitečná.

111. Použití zásad proporcionality v této věci (stejně jako ve věci Rottmann) vyžaduje, aby „[předkládající soud] […] ověřil […], zda toto rozhodnutí dodržuje zásadu proporcionality, pokud jde o jeho důsledky pro situaci dotyčné osoby s ohledem na právo [EU](88) (jako doplnění k přezkumu proporcionality, které může být požadováno na základě vnitrostátního práva). Jak Soudní dvůr dále vysvětlil v této věci, [v]zhledem k významu, který primární právo přisuzuje statusu občana Unie, je tudíž třeba […] zohlednit případné důsledky, které má toto rozhodnutí pro dotyčného a případně pro jeho rodinné příslušníky, pokud jde o ztrátu práv, která má každý občan Unie. V tomto ohledu je třeba ověřit zejména to, zda je tato ztráta odůvodněná […](89)“.

112. Členské státy na jednání zdůraznily, že požadavky na pobyt státních příslušníků třetích států spadají do pravomoci členského státu. Zmocněnci belgické a dánské vlády uvedli, že G. R. Zambrano je neúspěšným žadatelem o azyl, kterému bylo přikázáno opustit belgické území krátce po jeho příjezdu v roce 1999. Jeho pobyt byl ilegální po značnou dobu a nemůže získat právo pobytu podle práva EU. Zmocněnec irské vlády podal dramatický nástin přistěhovalecké vlny státních příslušníků třetích zemí, ke které by nevyhnutelně došlo, kdyby bylo rozhodnuto, že G. R. Zambrano má právo pobytu odvozené z belgické státní příslušnosti svých dětí.

113. Zástupce G. R. Zambrana zdůraznil, že jeho klient pracoval pro společnost Plastoria nepřetržitě téměř pět let. Po celou tuto dobu řádně platil pojistné na sociální zabezpečení. Vyšetřování belgických orgánů ve společnosti Plastoria nezjistilo žádné pochybení ve věcech daní, sociálního zabezpečení a pracovního práva týkající se jeho zaměstnání. Jediným problémem bylo, že neměl pracovní povolení a povolení k pobytu, a proti jeho zaměstnavateli nebylo zahájeno žádné řízení. Diego a Jessica se narodili několik let poté, co G. R Zambrano a jeho žena vstoupili na území Belgie se svým prvním dítětem. Neexistují důkazy o tom, že přírůstky do rodiny, nejprve Diego a pak Jessica, byly plodem cynického pokusu využít případné mezery v právu, aby G. R. Zambrana mohl zůstat v Belgii. Jednalo se o opravdovou rodinu. G. R. Zambrano byl v Belgii plně integrován. Jeho děti pravidelně navštěvovaly místní školu. Měl čistý trestní rejstřík. Od té doby mu bylo uděleno jak prodloužitelné dočasné povolení k pobytu, tak pracovní povolení typu C.

114. Již jsem se v zásadě zabývala argumentem irské vlády o „otevření stavidel“. Jak tento členský stát demonstroval po rozhodnutí Soudního dvora ve věci Zhu a Chen, pokud konkrétní pravidla o nabývání státní příslušnosti mohou vést – nebo se tak jeví – k „nezvladatelným“ výsledkům, má dotčený členský stát možnost je změnit, aby daný problém vyřešil.

115. Tímto členské státy nenabádám ke xenofobii, nebo k tomu, aby uzavřely všechny cesty a přeměnily Evropskou unii na „Pevnost Evropu“. To by byl vskutku zavrženíhodný krok zpět – který by byl navíc v jasném rozporu s prohlášenými politickými cíli(90). Pouze připomínám, že pravidla o nabývání státní příslušnosti spadají do výhradní pravomoci členských států. Členské státy – které samy vytvořily koncept „občanství Unie“ – však nemohou vykonávat stejnou neomezenou pravomoc ve vztahu k důsledkům občanství Unie, podle práva EU, které je spjato s udělením státní příslušnosti členského státu.

116. Pokud jde o to, že G: R. Zambrano neopustil Belgii po zamítnutí jeho žádosti o azyl, připomínám, že dotčená správní rozhodnutí napadl a že tato soudní řízení byla dlouhodobá. Také připomínám, že ve věci Carpenter státní příslušnice třetí země (M. Carpenter) porušila vnitrostátní přistěhovalecké právo tím, že neopustila Spojené království před tím, než uplynula platnost jejího povolení zůstat tam jako návštěvník. Soudní dvůr se na to však nedíval jako na nepřekonatelnou překážku při její následné žalobě domáhající se práv podle práva EU a zdůraznil, že „její chování od jejího příjezdu do Spojeného království v roce 1994 nebylo předmětem žádné jiné stížnosti, která by mohla vést k obavám, že by mohla v budoucnosti představovat nebezpečí pro veřejný pořádek nebo pro veřejnou bezpečnost(91)“.

117. Naproti tomu v projednávané věci jsou dlouhodobé důsledky pro Diega a Jessicu při nepřiznání odvozeného práva pobytu pro G. R. Zambrana neúprosné. Jejich právo pobytu bude tedy – až do doby, než budou dost staří na to, aby jej vykonali sami – téměř zbaveno smyslu (jako by tomu bylo též v případě Catherine Zhu, kdyby její matka, pí Zhu, nemohla nadále pobývat ve Spojeném království).

118. Pro úplnost se budu krátce zabývat dodatečným argumentem, který vyvstal z předmětu sporu před vnitrostátním soudem, a sice argumentem spočívajícím v možném nebezpečí, že by se G. R. Zambrano mohl stát „nepřiměřenou zátěží“ pro veřejné finance.

119. Ve věci Baumbast(92) Soudní dvůr zdůraznil, že omezení a podmínky uvedené v článku 21 SFEU vycházejí z myšlenky, že výkon práva pobytu občanů Unie může být podřízen legitimním zájmům členských států. V tomto ohledu „osoby požívající práva pobytu se nesmějí stát „nepřiměřenou“ zátěží pro veřejné finance hostitelského členského státu(93)“. Soudní dvůr však též rozhodl, že „při uplatnění těchto omezení a podmínek musí být dodržovány meze uložené právem EU a toto uplatnění musí být v souladu s obecnými zásadami tohoto práva, zejména se zásadou proporcionality(94). To znamená, že vnitrostátní opatření přijatá v tomto ohledu musejí být a nezbytná pro dosažení sledovaného cíle a tomuto cíli přiměřená(95).

120. Při posouzení přiměřenosti v projednávané věci bude vnitrostátní soud muset vzít v úvahu skutečnost, že G. R. Zambrano pracoval na plný úvazek po dobu téměř pěti let pro společnost Plastoria. Jeho zaměstnání bylo nahlášeno Národnímu úřadu sociálního zabezpečení. Platil zákonem stanovené pojistné na sociální zabezpečení a jeho zaměstnavatel ze své strany platil odpovídající příspěvky. V minulosti tedy přispíval trvale a pravidelně do veřejných financí hostitelského členského státu.

121. Podle mého názoru tyto faktory vedou k závěru, že by bylo nepřiměřené nepřiznat v projednávané věci odvozené právo pobytu. Toto rozhodnutí však s konečnou platností přísluší pouze vnitrostátnímu soudu.

122. Dospívám tudíž k závěru, že články 20 SFEU a 21 SFEU musí být vykládány tak, že přiznávají právo pobytu na území členských států na základě občanství Unie, které je nezávislé na právu pohybu mezi členskými státy. Tato ustanovení nebrání členskému státu odmítnout přiznání odvozeného práva pobytu příbuznému v přímé vzestupné linii občana Unie, který je státním příslušníkem dotčeného členského státu a dosud nevykonal právo na volný pohyb, pokud je toto rozhodnutí v souladu se zásadou proporcionality.

 2. otázka – obrácená diskriminace

123. Podstatou této otázky je, zda se lze dovolávat článku 18 SFEU k nápravě obrácené diskriminace vytvořené na základě interakce práva EU (v projednávaném případě ustanovení upravujících občanství Unie) s vnitrostátním právem. Problém lze podat takto. Pokud malé děti (jako Catherine Zhu) nabyly státní příslušnost jiného členského státu, než je stát jejich pobytu, na jejich rodiče se bude vztahovat odvozené právo pobytu v hostitelském členském státě na základě článku 21 SFEU a rozsudku Soudního dvora ve věci Zhu a Chen. mají Diego a Jessica belgickou státní příslušnost a pobývají v Belgii. Může se G. R. Zambrano dovolávat článku 18 SFEU, na jehož základě je, v rámci použití Smluv, „zakázána jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti“, aby si mohl nárokovat stejné odvozené práv pobytu?

124. Pakliže Soudní dvůr přijme odůvodnění, které jsem uvedla ve vztahu k otázce 1, stane se tato otázka nadbytečnou. Pokud se mnou však Soudní dvůr nebude souhlasit, je nezbytné zvážit, zda se lze dovolávat článku 18 SFEU k nápravě obrácené diskriminace tohoto druhu.

 Současná judikatura: rozbor

125. V rozsudku věci Baumbast(96) Soudní dvůr uvedl, že článek 18 ES (nyní článek 21 SFEU) má přímý účinek a přiznává hospodářsky nečinným osobám samostatné právo volného pohybu. Tímto rozhodnutím rozšířil práva volného pohybu na osoby, které nemají žádné přímé spojení s ekonomickými aspekty jednotného trhu, a které se tedy nemohly dovolávat „klasických“ práv volného pohybu. Tento vývoj byl dle mého názoru soudržný a nevyhnutelný a logicky vyplýval z vytvoření občanství Unie. Jestliže se Evropská unie měla vyvinout v něco více než jen pohodlný a účinný rámec pro rozvoj obchodu, musela zajistit řádné postavení těm, které se rozhodla začít nazývat svými občany(97).

126. Tento vývoj však s sebou nezbytně nesl řadu dalších následků.

127. Zaprvé od chvíle, kdy se členské státy rozhodly přidat k existujícím pojetím státní příslušnosti nový a doplňující status „občana Unie“, přestalo být možné dívat se na tyto jednotlivce jako na pouhé hospodářské výrobní faktory. Občané nejsou „zdroji“ využívanými k výrobě zboží a poskytování služeb, jsou to jednotlivci spojení politickým společenstvím a chránění základními právy(98).

128. Zadruhé, když se občané pohybují mezi státy, činí tak jako lidské bytosti, ne jako roboti. Zamilují se, uzavřou sňatek a mají rodiny. Rodinná jednotka může v závislosti na okolnostech sestávat výlučně z občanů EU nebo z občanů EU a státních příslušníků třetích států těsně vzájemně spjatých. Není-li s rodinnými příslušníky zacházeno stejně jako s občanem EU, který vykonává právo volného pohybu, ztrácí koncept svobody pohybu skutečný význam(99).

129. Zatřetí, Evropská unie se přiznáním základních práv podle práva EU svým občanům a prohlášením, že taková práva jsou samým základem Unie (čl. 6 odst. 1 SEU), zavázala k dodržování zásady, že občané vykonávající práva svobody pohybu tak budou činit pod ochranou těchto základních práv(100).

130. Začtvrté, ratifikací Maastrichtské smlouvy a následných pozměňujících Smluv členské státy přijaly, že – jelikož jejich státní příslušníci jsou také občany EU – úloha při řešení napětí nebo těžkostí vznikajících z výkonu práv volného pohybu je sdílenou úlohou. Tato úloha přísluší jednotlivým členským státům, ale také Evropské unii jako celku(101).

131. Tyto následky jsou stěží slučitelné s myšlenkou, že jedná-li se o občanství Unie, je zkrátka potřeba řídit se ortodoxním přístupem k volnému pohybu zboží a pracovníků v zaměstnaneckém poměru a samostatně výdělečně činných osob a kapitálu.

132. Cíl, na němž stojí základní hospodářské svobody, spočívá ve vytvoření jednotného trhu odstraněním překážek obchodu a posílením hospodářské soutěže. Nástroje, které Smlouva poskytuje k dosažení cílů jednotného trhu (uvedené mimo jiné nyní v článku 3 SEU), byly Soudním dvorem patřičně vyloženy. Soudní dvůr tak mimo jiné zavedl kritéria, aby určil, co zakládá nezbytné spojení s každou základní svobodou. Abychom uvedli jeden příklad: již od věci Dassonville(102) byl pro volný pohyb zboží relevantní jak potenciální, tak skutečný fyzický pohyb zboží. Ačkoliv tato specifická judikatura nevyžaduje, aby došlo ke skutečnému předchozímu pohybu, jde nicméně stále o myšlenku pohybu (i když je tento pohyb hypotetický), jež slouží jako klíč k právům uděleným základními svobodami.

133. Následkem tohoto přístupu k jednotnému trhu je riziko, že „statické“ výrobní faktory budou ponechány v horším postavení než jejich „mobilní“ protějšky, ačkoliv ve všech ostatních ohledech mohou být jejich okolnosti podobné nebo totožné. Výsledkem je obrácená diskriminace způsobená interakcí práva EU s vnitrostátním právem – diskriminace, kterou Soudní dvůr až dosud nechal řešit každý členský stát bez ohledu na skutečnost, že takový výsledek je prima facie porušením zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti(103).

134. Je tento výsledek přijatelný z hlediska práva EU, v současném specifickém kontextu občanství Unie?

135. Prozkoumání tří nedávno rozhodnutých věcí nám poslouží k tomu, abychom ukázali, že pokračování v uplatňování tradičního přístupu nezasahování je schopno generovat výsledky, které jsou podivuhodně náhodné(104).

136. Výsledkem věci Carpenter(105) je, že samostatně výdělečně činná osoba, která má zákazníky v jiných členských státech, může na svého manžela / manželku ze třetí země delegovat odvozené právo pobytu v zájmu ochrany práva na rodinný život. Pokud má tatáž samostatně výdělečně činná osoba zákazníky pouze ve vlastním členském státě, právo EU není relevantní. Ale v dnešní době, a právě díky úspěchu vnitřního trhu, je problematické učinit takto nesporné rozlišení mezi osobami samostatně výdělečně činnými se zájmy v jiném členském státě a osobami samostatně výdělečně činnými se zájmy pouze v jejich členském státě. P. Carpenter občas cestoval do jiných členských států, kde prodával inzeráty v časopisech. Řekněme, že by se fyzicky nepřemisťoval, ale občas by poskytoval služby zákazníkům v jiných členských státech, telefonicky nebo přes internet? Řekněme, že by jednou prodal reklamní prostor v jednom časopise jednomu zákazníkovi, který by neměl sídlo výhradně ve Spojeném království?

137. Ve věci Zhu a Chen(106) čínská matka Catherine Zhu získala právo na odvozené právo k pobytu následkem narození její dcery s irskou státní příslušností, kterou dcera získala uplatněním extrateritoriálního pravidla, jež v té době tvořilo součást práva členského státu ohledně státní příslušnosti. Veškerý „pohyb“, k němuž došlo v této věci, se udál přes kanál sv. Jiřího mezi Anglií a Severním Irskem v rámci jednoho a téhož členského státu (Spojeného království). Existovalo však dostatečné spojení s právem EU, aby matce i dceři umožnilo žádat o práva k pobytu ve Spojeném království. K tomu stačilo jen zařídit, aby se Catherine Zhu narodila v Severním Irsku. Ale měla by to být náhoda podmíněná historií (extrateritoriální pravidlo v právu členského státu ohledně státní příslušnosti), co bude určovat, zda se lze na právo EU spoléhat za takovýchto okolností? Jedná se o rozumný výsledek, jedná-li se o právní jistotu a rovné zacházení s občany Unie?

138. Nedávný rozsudek Metock nejistotu – a následnou diskriminaci – pěkně ilustruje. V roce 2003 velký senát v rozsudku Akrich rozhodl, že „k tomu, aby státní příslušník třetí země, který je manželem nebo manželkou občana Unie, mohl požívat práv stanovených v článku 10 nařízení č. 1612/68, musí legálně pobývat v některém členském státě v okamžiku, kdy se stěhuje do jiného členského státu, do kterého občan Unie migruje nebo migroval(107)“. O pět let později Soudní dvůr rozhodl, že ve světle rozsudků MRAX(108) a Komise v. Španělsko(109) musí být závěr ve věci Akrich přehodnocen. A tak se i stalo: požívání stejných práv, kterých se týkala věc Akrich, nyní nemůže záviset na předchozím legálním pobytu manžela nebo manželky, který je státním příslušníkem třetí země, v jiném členském státě. Soudní dvůr však nadále rozlišoval mezi občany Unie, kteří již vykonali práva volného pohybu a těmi, kteří je nevykonali, přičemž lakonicky připomněl, že všechny členské státy jsou signatáři EÚLP a článek 8 chrání právo na rodinný život(110). „Statičtí“ občané Unie tak byli stále ponecháni, aby trpěli možné důsledky obrácené diskriminace, ačkoliv práva „mobilních“ občanů Unie byla značně rozšířena.

 Návrh

139. Podle mého názoru s sebou současné uvažování Soudního dvora nese značné nevýhody. Věřím tedy, že je na čase vyzvat Soudní dvůr, aby se otevřeně zabýval tématem obrácené diskriminace. Argumenty, které uvedu, se budou řídit úvahami, které jsem uvedla ve věci Government of the French Community a Walloon Government; ale dovolím si navrhnout – ve specifickém kontextu případů týkajících se práv občanství podle článku 21 SFEU – kritéria, která mohou být použita za účelem určení, zda lze spoléhat na samotný článek 18 SFEU proti takovéto diskriminaci.

140. Radikální změna celé judikatury o obrácené diskriminaci nenastane přes noc. A opravdu to ani nenavrhuji. Moje návrhy jsou omezeny na případy týkající se občanství Unie. V této oblasti výsledky současné judikatury nejjasněji škodí a kde je změna pravděpodobně nejvíce potřeba.

141. Všechny věci, které jsem právě rozebírala – Carpenter, Zhu a Chen a Metock – sdílejí dva rysy. Vytvářejí právní nejistotu v delikátní oblasti jak práva EU, tak vnitrostátního práva, a jsou to případy, v nichž si Soudní dvůr k ochraně základních práv zvolil široký výklad článku 21 SFEU. Při hledání rovnováhy mezi právní jistotou a ochranou základních práv tak Soudní dvůr důsledně dával přednost ochraně základních práv. Jeho odůvodnění je v souladu s jeho dřívějším zásadním prohlášením, že občanství Unie je „určeno k tomu, aby se stalo základním statutem státních příslušníků členských států“(111).

142. Nejistota vytvořená judikaturou však není žádoucí. Kterým směrem by se teď tedy měl Soudní dvůr vydat?

143. Na jedné straně je nezbytné vyhnout se pokušení „natáhnout“ článek 21 SFEU tak, aby rozšířil ochranu na ty, kteří z něj „jen“ nemají oprávnění. Každé pravidlo udělující oprávnění musí mít meze. Pokud zde takové omezení není, stane se pravidlo nerozluštitelným a nikdo není schopen s jistotou říci, kdo bude požívat výhody, kterou uděluje, a kdo nikoli. To není ani v zájmu členských států ani občanů a podkopává to autoritu Soudního dvora. Bude-li však na druhé straně článek 21 SFEU vykládán příliš restriktivně, dojde k vytvoření většího počtu situací obrácené diskriminace, které budou ponechány k vyřízení členským státům. To se také nezdá jako velmi uspokojující závěr.

144. Navrhuji tudíž Soudnímu dvoru, že článek 18 SFEU by měl být vykládán tak, že zakazuje obrácenou diskriminaci způsobenou interakcí mezi článkem 21 SFEU a vnitrostátním právem, která zahrnuje porušení základního práva chráněného právem EU v případě, že vnitrostátním právem není poskytována alespoň rovnocenná ochrana.

145. Pakliže by byl přijat tento přístup, na uplatnění článku 18 SFEU by došlo, v případě (ale pouze v případě), že by byly splněny tři kumulativní podmínky.

146. Zaprvé by žalobce musel být občanem Unie pobývajícím v členském státě své státní příslušnosti, jenž nevykonal právo volného pohybu podle SFEU (zda klasický hospodářský volný pohyb nebo volný pohyb podle článku 21 SFEU), ale jehož situace byla v ostatních věcných ohledech srovnatelná se situací dalších občanů Unie v témž členském státě, kteří měli možnost dovolat se práv podle článku 21 SFEU. Tudíž obrácená diskriminace, která by byla žalována, by musela být způsobena skutečností, že příslušné komparativní osoby (jiní občané Unie) měly možnost dovolat se práv podle článku 21 SFEU, zatímco „statický“ občan Unie pobývající v členském státě své státní příslušnosti prima facie neměl možnost získat takovou ochranu na základě vnitrostátního práva.

147. Zadruhé by se obrácená diskriminace, která by byla žalována, musela týkat porušení základního práva chráněného podle práva EU. Ne každý nedůležitý případ obrácené diskriminace by byl podchycen článkem 18 SFEU. Co by představovalo „porušení základního práva“ by bylo definováno, pokud by to bylo možné, odkazem na judikaturu štrasburského soudu. Jestliže by obrácená diskriminace vedla k výsledku, který by byl považován za porušení chráněného práva podle štrasburského soudu(112), bylo by na to pohlíženo stejně naším Soudním dvorem jako na porušení chráněného práva. Právo EU by tak převzalo odpovědnost za nápravu následků obrácené diskriminace způsobené interakcí práva EU s vnitrostátním právem, v případě (ale pouze v případě), že by tyto následky nebyly soudržné s minimálními standardy ochrany stanovenými ELZP. Soudní dvůr by tím, že by za takových okolností zaručoval účinnou ochranu základních práv na úroveň minimálních „štrasburských“ standardů, částečně předjímal požadavky, které mohou plynout z plánovaného přístupu Evropské unie k ELZP. Tento vývoj by jen podpořil existujícího ducha spolupráce a vzájemné důvěry mezi oběma soudy(113).

148. Zatřetí by článek 18 SFEU byl k dispozici pouze jako podpůrný nápravný prostředek a byl by omezen na situace, v nichž by vnitrostátní právo neposkytovalo odpovídající ochranu základních práv. Právo EU má rozsáhlou historii udělování ochrany, která je ze své podstaty podpůrná. Zásady účinnosti(114) a rovnocennosti(115), práva na účinnou právní ochranu(116) a zásada státní odpovědnosti za porušení práva EU(117) jsou tudíž nástroji, které se uplatní pouze tehdy, když se vnitrostátní pravidla ukáží jako nedostatečná. Tato konečná podmínka slouží k udržení příslušné rovnováhy mezi autonomií členských států a „užitečným účinkem“ práva EU(118). Zajišťuje, aby podpůrná ochrana podle práva EU doplňovala vnitrostátní právo spíše než aby je převálcovala. Bylo by na vnitrostátním soudu, aby posoudil a) zda je k dispozici ochrana podle vnitrostátního práva a b) pokud je taková ochrana v zásadě k dispozici, zda tato ochrana je (nebo není) přinejmenším rovnocenná ochraně, kterou nabízí právo EU.

149. Poradce G. R. Zambrana na jednání uvedl, že belgická Conseil d'État a belgický Cour Constitutionnelle nedávno rozhodovaly o obrácené diskriminaci, kterou byl stižen státní příslušník nečlenského státu v situaci srovnatelné se situací jeho klienta(119). Samozřejmě je zcela na vnitrostátním soudu, aby určil, zda G. R. Zambrano v této věci může nalézt nezbytnou ochranu ve vnitrostátním právu bez odvolání na článek 18 SFEU. Podle mého návrhu by mělo zůstat úkolem vnitrostátního soudu, aby uplatnil tři kumulativní kritéria, která navrhuji, a umožnit dovolání se práva EU, aby bylo možno obrácené diskriminaci zabránit pouze v případech, kdy tato kritéria byla splněna.

150. Navrhuji tudíž, že na druhou otázku by mělo být odpovězeno tak, že článek 18 SFEU by měl být vykládán v tom smyslu, že zakazuje obrácenou diskriminaci způsobenou interakcí článku 21 SFEU s vnitrostátním právem, jež zahrnuje porušení základního práva chráněného právem EU, není-li vnitrostátním právem poskytována alespoň rovnocenná ochrana.

 3. otázka – Základní práva

151. Dojde-li Soudní dvůr k závěru, že první i druhá otázka (jak jsou uvedeny výše) by měly být zodpovězeny způsobem, který G. R. Zambranovi nebude prospěšný, je nezbytné se zabývat třetí otázkou. Může se dovolávat základního práva EU na rodinný život nezávisle na jakýchkoliv ostatních ustanoveních práva EU?

152. To nastoluje velmi zásadní otázku: jaký je rozsah použití základních práv podle práva EU? Lze se jich dovolávat jako samostatných práv vůči členskému státu? Nebo musí existovat nějaké další spojení s právem EU? Potenciální význam odpovědi na tuto otázku není třeba rozebírat.

153. Sám Soudní dvůr byl samozřejmě odpovědný za rané uznání základních zásad práva a základních práv v rámci právního řádu EU(120). V roce 1992 Smlouva o Evropské unii inkorporovala plody této judikatury do Smlouvy o Evropské unii, přičemž (v článku 6 SEU) uvedla povinnost Unie dodržovat základní práva.

154. V následujících letech EU posílila svou politiku základních práv (například) tím, že ustavila Agenturu pro základní práva(121), vytvořila nezávislé portfolio v Komisi odpovědné za základní práva(122), podpořila humanitární projekty po celém světě(123) a změnila Úmluvu o základních právech EU, poprvé vyhlášenou v roce 2000, z nezávazného textu („soft law“) na primární právo(124). Základní práva se tak ve vývoji Unie jakožto procesu hospodářské, právní a sociální integrace zaměřené na zajištění míru a prosperity všem svým občanům, stala zásadním prvkem.

155. Samozřejmě je pravda, že Soudní dvůr jako takový není „soudem pro lidská práva“. Jako nejvyšší vykladač práva EU však Soudní dvůr má trvalou odpovědnost za zajištění respektu takových práv v oblasti příslušnosti Unie. Štrasburský soud ve věci Bosphorus(125) uvedl, že Evropský soudní dvůr hraje zásadní roli při ochraně práv odvozených z EÚLP a k ní připojených protokolů, když se uplatní na věci řízené právem EU – funkce, která jen nabude na významu, až Evropská unie přistoupí k EÚLP(126). Z tohoto důvodu je nezbytné, aby Soudní dvůr zabezpečil výklad Smluv způsobem, který soudržně odráží současnou roli a význam základních práv EU.

 Rozsah použití základních práv EU

156. Podle ustálené judikatury Soudního dvora se základních práv EU lze dovolat v případě (ale pouze v případě), když napadané opatření spadá do rozsahu použití práva EU(127). Všechna opatření přijímaná institucemi tudíž podléhají přezkumu ohledně jejich souladu se základními právy EU. Totéž se uplatní na akty členských států přijaté při implementaci povinností podle práva EU, nebo obecněji na ty, které spadají do rámce použití práva EU(128). Tento aspekt je samozřejmě citlivý(129), neboť přenáší ochranu základních práv EU na každý členský stát, kde koexistují se standardy ochrany základních práv zakotvenými v domácím právu nebo v EÚLP. Vyplývající otázky, které vyvstávají ohledně překrývajících se úrovní ochrany podle různých systémů (právo EU, vnitrostátní ústavní právo a EÚLP) a úrovně ochrany základních práv zaručené právem EU jsou dobře známé(130) a nebudu je zde dále rozvíjet.

157. Soudní dvůr vypracoval hojnou judikaturu potvrzující jeho původní prohlášení ve věci Wachauf (131), že „požadavky na [základní práva] zavazují i členské státy, které provádějí právní předpisy [EU]“. Je důležité, že bylo rozhodnuto o použití tohoto pravidla, když členský stát derivuje základní hospodářskou svobodu zaručenou podle práva EU(132). Ve věci Carpenter(133) šel Soudní dvůr dále: stavěl na judikatuře týkající se nevyžádaných telefonických hovorů ve věci Alpine Investments(134) za účelem ochrany základních práv občana EU (P. Carpentera) pobývajícího ve vlastním členském státě, ale poskytujícího občas služby příjemcům umístěným v dalších členských státech. Uznání skutečnosti, že deportace M. Carpenter by byla nepřiměřeným zásahem do práva P. Carpentera na rodinný život zapříčinilo, že M. Carpenter – státní příslušnici třetího státu, která nemohla vykonat práva EU na volný pohyb – bylo přiznáno právo pobytu.

158. Soudní dvůr však uplatnil omezení na rozsah základních práv EU – konkrétně ve vztahu k situacím, o nichž rozhodl, že spadají mimo rozsah práva EU.

159. Tak byl ve věci Maurin(135) odpůrce žalován za prodej potravinářského zboží po uplynutí data spotřeby. Tvrdil, že jeho práva obhajoby byla porušena v průběhu vnitrostátního řízení. Soudní dvůr podotkl, že ačkoliv existuje směrnice požadující, aby na potravinářském zboží bylo uvedeno datum spotřeby, směrnice neupravovala prodej řádně označeného potravinářského zboží, jehož datum spotřeby uplynulo. V důsledku toho se trestný čin, ze kterého byl pan Maurin obžalován, „týka[l] vnitrostátních právních předpisů spadajících mimo rozsah […] práva [EU],[…] Soudní dvůr tedy [neměl] pravomoc určit, zda procesní pravidla použitelná u tohoto trestného činu představoval[a] porušení zásad týkající se dodržování práv obhajoby a sporné povahy řízení“(136).

160. Ve věci Kremzow(137) Soudní dvůr podobně odmítl návrhy rakouského státního příslušníka, který byl odsouzen v Rakousku, ale na jehož odvolání pak štrasburský soud rozhodl, že porušilo právo na spravedlivý proces podle článku 6 EÚLP. Pan Kremzow se domáhal náhrady škody, a také tvrdil, že jeho právo na svobodu pohybu podle práva EU bylo porušeno důsledkem jeho nezákonného uvěznění. Soudní dvůr s tímto přístupem nesouhlasil, uvedl, že „ač každé zbavení svobody může vést k tomu, že zabrání dotčené osobě vykonávat své právo na volný pohyb, […] čistě hypotetická možnost vykonání tohoto práva nezakládá dostatečné spojení s právem [EU], aby odůvodnilo použití právních předpisů [EU]“(138).

161. Rozsudek Kremzow však dřívější judikatuře dodává důležitý lesk. Soudní dvůr poté, co potvrdil hypotetickou povahu návrhového žádání, uvedl, že „jelikož byl pan Kremzow odsouzen za vraždu a nezákonné držení zbraně podle ustanovení vnitrostátního práva, které nebylo určeno k zajištění souladu s pravidly práva [EU], [vyplývá z toho tedy], že vnitrostátní právní úprava použitelná v původním řízení se týká situace, která nespadá do rámce použití práva [EU]“(139). A contrario se jeví, že relevantní pojítko s právem EU by mohlo být nalezeno tehdy, kdyby trestné činy měly spojitost s oblastí politiky EU (např. kdyby byly vytvořeny za účelem zajištění souladu s cílem práva EU stanoveným v sekundárních právních předpisech EU(140)).

162. Je specifická oblast práva a rozsah příslušnosti EU v této oblasti práva relevantní pro otázku základních práv? Zdá se, že je důležité si tuto otázku položit. Touha poskytnout základním právům odpovídající ochranu nesmí vést k uzurpaci příslušnosti. Dokud pravomoci Evropské unie spočívají na zásadě přenesení pravomocí, musí základní práva EU omezení tohoto přenesení respektovat(141).

163. Transparence a jasnost vyžadují, aby bylo možné s jistotou identifikovat, co „rozsah práva Unie“ znamená pro účely ochrany základních práv EU. Jeví se mi, že z dlouhodobého hlediska by nejjasnějším pravidlem bylo to, které by dostupnost základních práv EU nečinilo závislým ani na přímo použitelném ustanovení Smlouvy, ani na přijatých sekundárních právních předpisech, ale spíše na existenci a rozsahu věcné pravomoci EU. Jinými slovy: pravidlem by bylo, že pokud by EU měla pravomoc (ať výhradní nebo sdílenou) v určité oblasti práva, základní práva EU by měla chránit občana EU, i když tato pravomoc ještě nebyla vykonána.

164. Proč předkládám tento návrh?

165. Členské státy přenesly pravomoci na Evropskou unii, které ji opravňují k přijetí opatření, která mají přednost před vnitrostátním právem a která mohou být přímo účinná. Logicky vyplývajícím důsledkem je, že jakmile byly tyto pravomoci jednou uděleny, měla by Evropská unie mít příslušnost i odpovědnost k zaručení základních práv nezávisle na tom, zda tyto pravomoci byly skutečně vykonány. EU „je založena na hodnotách úcty k lidské důstojnosti, svobody, demokracie, rovnosti, právního státu a dodržování lidských práv, včetně práv příslušníků menšin“(142). Tato záruka, vyplývající ze Smlouvy, by neměla být podmíněna skutečným výkonem legislativní pravomoci. V Evropské unii, založené na základních právech a právním státu, by ochrana neměla záviset na legislativní iniciativě orgánů a na politickém procesu. Taková podmíněná ochrana práv je protikladem způsobu, kterým současné demokracie legitimují autoritu státu(143).

166. Tento přístup by měl řadu výhod.

167. Zaprvé předchází potřebě vytvářet nebo prosazovat fiktivní nebo hypotetická „spojení s právem Unie“ toho typu, která v minulosti někdy zmátla a někdy možná rozšířila rozsah použití ustanovení Smlouvy. Osoba, která vykonala práva na svobodu pohybu, by nemusela prokazovat nějaké spojení mezi následně dovolávaným základním právem a možností výkonu této svobody pohybu(144). Osoba, která ještě taková práva nevykonala, by tak nemusela činit jen proto, aby mohla vytvořit okolnosti, za kterých by mohla požívat ochrany základních práv(145) (svoboda pohybu k získání služeb je v tomto ohledu možná nejsnadněji využitelná). Obrácená diskriminace státních příslušníků členského státě způsobená ochranou základních práv EU přiznanou občanům EU a státním příslušníkům, kteří vykonali práva volného pohybu, by přestala existovat(146). V budoucnu by nebyl nesoulad (co se týče ochrany základních práv EU) mezi plně harmonizovanými a částečně harmonizovanými politikami. Došlo by k významnému zlepšení, co se týče o právní jistoty.

168. Zadruhé takový přístup drží EU striktně v rámci jejích pravomocí. Ochrana základních práv by podle práva EU byla relevantní pouze v případě, že by okolnosti vedoucí k jejímu dovolání spadaly do výlučné nebo sdílené pravomoci EU(147). Typ dotčené pravomoci by byly relevantní za účelem definice správného rozsahu ochrany. V případě sdílené pravomoci by sama její logika naznačovala, že ochrana základních práv EU by byla pomocnou ochranou ve vztahu k ochraně poskytované vnitrostátním právem(148). (To zrcadlí přístup, který jsem navrhovala u obrácené diskriminace.)

169. Zatřetí, pokud by bylo známo, že základní práva podle práva EU jsou zaručena ve všech oblastech sdílené nebo výlučné pravomoci, mohly by členské státy být povzbuzeny k pokroku ohledně podrobných sekundárních právních předpisů EU v určitých obzvláště citlivých oblastech (jakými jsou přistěhovalecké nebo trestní právo), které by zahrnovaly příslušnou definici přesného rozsahu základních práv EU, spíše než aby nechávaly řešení problémů základních práv ad hoc na Soudním dvoru, když jsou předmětem soudního řízení.

170. Začtvrté, taková definice rozsahu použití základních práv EU by byla soudržná s plnými dosahy občanství Unie, které je „předurčeno být základním statusem státních příslušníků členských států“(149). Takový status neladí dobře s názorem, že ochrana základních práv je částečná a roztříštěná, že závisí na tom, zda má nějaké relevantní věcné ustanovení přímý účinek nebo zda Rada a Evropský parlament vykonaly své legislativní pravomoci. Z dlouhodobého hlediska se ke konceptu občanství EU hodí pouze hladká ochrana základních práv podle práva EU ve všech oblastech příslušnosti, ať výlučné nebo sdílené.

171. Navzdory těmto význačným výhodám si nemyslím, že Soudní dvůr může takovýto krok v této věci učinit jednostranně.

172. Učinit použití základních práv EU závislé výhradně na existenci výlučné nebo sdílené příslušnosti EU by znamenalo zavést otevřeně federální prvek do struktury právního a politického systému EU. Jednoduše řečeno, změna tohoto druhu by odpovídala změně, kterou prošlo ústavní právo USA po rozhodnutí Gitlow v New York(150), když Nejvyšší soud USA rozšířil dosah několika práv zakotvených v Prvním dodatku Ústavy na jednotlivé státy. „Inkorporační“ judikatura, která se od té doby zakládala na doložce „řádného procesu“ čtrnáctého dodatku nevyžaduje pohyb mezi státy ani legislativní akty Kongresu. Podle Nejvyššího soudu jsou některá základní práva tak významná, že jsou „mezi základními osobními právy a svobodami chráněnými doložkou řádného procesu […] před porušením ze strany států“(151).

173. Federalizující účinek americké inkorporační doktríny je dobře znám. Změna tohoto druhu by právně a politicky změnila samu povahu základních práv podle práva EU. Vyžaduje proto vývoj judikatury i jednoznačné politické prohlášení ustavujících mocností EU (jejích členských států) ukazující novou roli základních práv v EU.

174. Pro současné účely je rozhodujícím okamžikem narození druhého dítěte G. R. Zambrana, Diega, dne 1. září 2003. Tato událost (vstup občana Unie do celé situace), která by –má-li G. R. Zambrano pravdu –měla vést k tomu, aby belgické úřady přijaly skutečnost, že má odvozená práva pobytu, a aby podle toho nakládaly s jeho žádostí o podporu v nezaměstnanosti.

175. V té době Smlouva o Evropské unii zůstala prakticky nezměněna od Maastrichtu. Soudní dvůr v posudku 2/94 jasně uvedl, že Evropské společenství v té době nemělo žádnou pravomoc ratifikovat Evropskou úmluvu o lidských právech(152). Listina byla stále ještě „soft law“ bez přímého účinku nebo bez uznání Smlouvou. Lisabonská smlouva ještě ani nebyla na obzoru. Na tomto pozadí si prostě nemyslím, že došlo k nezbytnému ústavnímu vývoji v základech EU, které by opravňovalo tvrzení, že bylo možné spoléhat na základní práva EU nezávisle jako na samostatná práva.

176. Tudíž docházím k závěru, jako odpověď na poslední z otázek, které jsem přeformulovala, že v době relevantních skutečností základní právo na rodinný život podle práva EU nemohlo být namítáno jako samostatné právo nezávisle na jakémkoliv jiném spojení s právem EU, ať státním příslušníkem nečlenského státu nebo občanem Unie, ať na území členského státu, jehož byl občan státním příslušníkem, nebo kdekoliv jinde na území členských států.

177. Navrhuji tuto odpověď s vědomím, že Soudní dvůr by neměl otevřeně předjímat změnu. Podotýkám však, že (raději dříve než později) si Soudní dvůr bude muset vybrat mezi tím, zda bude držet krok s rozvíjející se situací, nebo zda bude pokulhávat za právními předpisy a politickým vývojem, ke kterému již došlo. V určitém okamžiku se Soudní dvůr bude nejspíše zabývat případem – pravděpodobně žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce od vnitrostátního soudu – která po něm bude požadovat, aby čelil otázce, zda Unie nyní není na hraně ústavní změny (jak Soudní dvůr sám částečně předvídal, když vydal posudek 2/94). Odpověď na tuto otázku lze pro tuto chvíli odložit, ale pravděpodobně ne na moc dlouhou dobu.

 Závěry

178. Ve světle předcházejících úvah zastávám stanovisko, že Soudní dvůr by měl na otázku položenou Tribunal du travail de Bruxelles odpovědět následovně:

„–      Články 20 a 21 SFEU (dříve články 17 a 18 ES) mají být vykládány tak, že přiznávají právo pobytu na území členských států na základě občanství Unie, které je nezávislé na právu pohybu mezi členskými státy. Tato ustanovení nebrání členskému státu, aby odmítl přiznat odvozené právo pobytu příbuznému v přímé vzestupné linii občana Unie, který je státním příslušníkem dotčeného členského státu a který ještě nevykonal práva volného pohybu, pokud je toto rozhodnutí v souladu se zásadou proporcionality.

–      Článek 18 SFEU by měl být vykládán tak, že zakazuje obrácenou diskriminaci způsobenou interakcí mezi článkem 21 SFEU a vnitrostátním právem, která zahrnuje porušení základního práva chráněného právem EU, pokud není vnitrostátním právem poskytována alespoň rovnocenná ochrana.

–      V době rozhodné v původním řízení základní právo na rodinný život podle práva EU nemohlo být namítáno jako samostatné právo nezávisle na jakémkoliv jiném spojení s právem EU, ať státním příslušníkem nečlenského státu nebo občanem Unie, ať na území členského státu, jehož byl občan státním příslušníkem, nebo kdekoliv jinde na území členských států.“

1 –      Původní jazyk: angličtina.

2 – Vypůjčuji si výraz ‚Unie práva‘ ze stanoviska generálního advokáta Dámase Ruiz-Jarabo Colomera ve věci Petersen (rozsudek ze dne 11. září 2008, C‑228/07, Sb. rozh., s. I‑6989), bod 32. Po jeho náhlé a předčasné smrti dne 12. listopadu 2009 jsem převzala odpovědnost za tuto předběžnou otázku. Chtěla bych úvodem vzdát poctu práci i nasazení, které již vložil do této věci a obecněji kvalitě a rozsahu jeho přínosu pro něj stále „právu společenství“, a nikoli „právu Unie“.

3 – Vyhlášená v Nice dne 7. prosince 2000 (Úř. věst. C 364, s. 1). Aktualizované znění bylo schváleno Evropským parlamentem dne 29. listopadu 2007, po vynechání odkazů na Evropskou ústavu (Úř. věst. C 303, s. 1).

4 – Úmluva otevřená k podpisu dne 19. prosince 1966; Spojené národy, Treaty Series, sv. 999, s. 171 a sv. 1057, s. 407. Všechny členské státy Evropské unie jsou stranami Paktu a nepodaly žádné výhrady k článku 17.

5 – Úmluva přijata rezolucí 44/25 ze dne 20. listopadu 1989; Spojené národy, Treaty Series, sv. 1577, s. 3. Všechny členské státy EU jsou stranami Úmluvy a nepodaly žádné výhrady k čl. 9 odst. 1.

6 – Podepsána v Římě dne 4. listopadu 1950 a ratifikována všemi členskými státy Evropské unie. Situace je trochu komplikovanější ve vztahu k Protokolu 4. V současnosti Řecko nepodepsalo ani neratifikovalo tento Protokol, zatímco Spojené království jej podepsalo, ale neratifikovalo. Rakousko, Irsko a Nizozemí podaly výhrady k článku 3 ohledně specifických bodů, které nejsou relevantní ve vztahu ke skutečnostem a záležitostem v této věci.

7 – Další žádosti následovaly po narození jeho druhého a třetího dítěte: viz bod 26 níže.

8 – Podle příslušné kolumbijské právní úpravy děti narozené mimo území Kolumbie nezískávají automaticky kolumbijské občanství, pokud není učiněno výslovné prohlášení v tomto smyslu u příslušných konzulárních úřadů. Žádné takové prohlášení nebylo pokud jde o Diega a Jessicu Ruiz Moreno učiněno.

9 – Viz bod 21 výše.

10 – Článek 43 odst. 1 druhá věta královské vyhlášky ze dne 25. listopadu 1991 a čl. 7 odst. 14 druhá věta královské vyhlášky ze dne 28. prosince 1944.

11 – Viz body 24 a 22 výše.

12 – Článek 43 odst. 1 první věta a čl. 69 odst. 1 královské vyhlášky ze dne 25. listopadu 1991 a čl. 7 odst. 14 první věta královské vyhlášky ze dne 28. prosince 1944.

13 – Podle ustálené judikatury slouží povolení k pobytu spíše k potvrzení než k udělení práva pobytu: viz rozsudky ze dne 8. dubna 1976, Royer (48/75, Recueil, s. 497, bod 50) a ze dne 17. února 2005, Oulane (C‑215/03, Sb. rozh., s. I‑1215, bod 25).

14 – Směrnice Rady 90/364/EHS ze dne 28. června 1990 o právu pobytu (Úř. věst. L 180, s. 26, Zvl. vyd. 20/01, s. 3), nyní nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004 o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států (Úř. věst. L 158, s. 77 a oprava v Úř. věst. 2004, L 229, s. 35, Zvl. vyd. 05/05, s. 46).

15 – Článek 40a zákona ze dne 15. prosince 1980 a článek 2 královské vyhlášky ze dne 9. června 1999.

16 – Viz rozsudek ze dne 18. října 1990, Dzodzi (C‑297/88 a C‑197/89, Recueil, s. I‑3763, bod 42).

17 – Conseil d’État, rozsudek 193.348 ze dne 15. května 2009 a rozsudek 196.294 ze dne 22. září 2009; Cour Constitutionnelle, rozsudek 174/2009 ze dne 3. listopadu 2009.

18 – Viz např. rozsudky ze dne 5. prosince 2000, Guimont (C‑448/98, Recueil, s. I‑ 10663, bod 23); ze dne 5. března 2002, Reisch a další (C‑515/99, C‑519/99 až C‑524/99 a C‑526/99 až C‑540/99, Recueil, s. I‑2157, bod 26); ze dne 11. září 2003, Anomar a další (C‑6/01, Recueil, s. I‑8621, bod 41) a ze dne 1. dubna 2008, Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon (C‑212/06, Sb. rozh. s. I‑1683, bod 29).

19 – Rozsudek Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon citovaný v předcházející poznámce pod čarou, bod 40.

20 – Rozsudek ze dne 11. července 2002 (C‑60/00, Recueil, s. I‑6279).

21 – Rozsudek ze dne 25. července 2002 (C‑459/99, Recueil, s. I‑6591).

22 – Rozsudek ze dne 19. října 2004 (C‑200/02, Sb. rozh., s. I‑9925). Po prozkoumání vnitrostátního spisu ve věci Zhu a Chen využiji příležitosti, abych vysvětlila zmatek, který již dlouho panuje kolem jmen účastníků tohoto řízení. Matka dcery Catherine byla rozená Lavette Man Chen. Provdala se za Guoqing Zhu (známého pod jménem Hopkins Zhu) a získala jméno Zhu. Jejich dcera se tudíž jmenovala Catherine Zhu. Matka i dcera měly obě příjmení Zhu, když byla podána žaloba ve věci C‑200/02. Odkaz na Chen (a následný zmatek, která ze žalobkyň je Zhu a která je Chen), vyplývá z pouhého nedorozumění.

23 – Viz zejména mé stanovisko k věci Gouvernement de la Communauté française et Gouvernement wallon, citované v poznámce pod čarou 18 výše.

24 – Citovaný v poznámce pod čarou 20 výše, bod 41; viz také rozsudky MRAX, citovaný v poznámce pod čarou 21 výše, bod 53; ze dne 27. dubna 2006, Komise v. Německo (C‑441/02, Sb. rozh., s. I‑3449, bod 109); ze dne 14. dubna 2005, Komise v. Španělsko (C‑157/03, Sb. rozh., s. I‑2911, bod 26); ze dne 31. ledna 2006, Komise v. Španělsko (C‑503/03, Sb. rozh., s. I‑1097, bod 41); ze dne 23. září 2003, Akrich (C‑109/01, Recueil, s. I‑9607, body 58 a 59); ze dne 27. června 2006, Parlament v. Rada (C‑540/03, Sb. rozh., s. I‑5769, bod 52) a ze dne 25. července 2008, Metock a další (C‑127/08, Sb. rozh., s. I‑6241, bod 79). Pokud jde o základní právo na rodinný živost zakotvené v právu Společenství a jeho dopad na státní příslušníky třetích zemí, viz Carrera, S., In Search of the Perfect Citizen?, Marinus Nijhoff Publishers, Leyde, 2009, s. 375 až 388.

25 – Boutlif v. Švýcarsko ze dne 2. srpna 2001, §§ 39, 41 a 46, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 2001-IX.

26 – Viz také Amrollahi v. Dánsko ze dne 11. července 2002, §§ 33 až 44, nezveřejněný.

27 – Slivenko v. Lotyšsko ze dne 9. října 2003, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 2003-X, § 94.

28 – Viz Mehemi v. Francie ze dne 26. září 1997, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 1997-VI, § 34, a Dalia v. Francie ze dne 19. února 1998, § 52, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 1998-I.

29 – Sen v. Nizozemsko ze dne 21. prosince 2001, § 40, nezveřejněný.

30 – K rozdílům mezi judikaturou Soudního dvora a judikaturou štrasburského soudu k článku 8 EÚLP viz F. Sudre, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, 3. vydání, Paříž, PUF, 2003, s. 510 a 511.

31 – Viz rozsudek Carpenter, citovaný výše v poznámce pod čarou 20. Ve věci Zhu a Chen, citované výše v poznámce pod čarou 32, nezletilá dcera (Catherine Zhu, občanka Unie) a státní příslušnice třetí země (její matka, Man Lavette Zhu) byly obě formálně žalobkyněmi. Vzhledem k věku Catherine žaloba byla skutečně podána samotnou matkou za dceru i za ni.

32 – Viz rozsudek Carpenter citovaný výše v poznámce pod čarou 20, bod 44. Podle právních předpisů Spojeného království v oblasti přistěhovalectví byla pí Carpenter „overstayer“ (osoba, která má povolení ke vstupu do Spojeného království, ale která tam zůstala po uplynutí platnosti tohoto povolení), zatímco G.R. Zambrano je žadatelem o azyl, jehož žádost o azyl byla zamítnuta. Dle mého názoru však nelze činit na tomto základě rozdíly. Z rozsudku Carpenter vyplývá, že podle vnitrostátního práva byl Secretary of State oprávněn přijmout opatření vůči M. Carpenter stejně, jako jsou k tomu v projednávané věci oprávněny belgické orgány vůči G. R. Zambranovi.

33 – Viz rozsudek Carpenter citovaný v poznámce pod čarou 20 výše, bod 44.

34 – Viz rozsudky Carpenter citovaný v poznámce pod čarou 20 výše, bod 44; Zhu a Chen citovaný v poznámce pod čarou 22 výše, body 36 až 41 a Metock citovaný v poznámce pod čarou 24 výše, bod 75.

35 – Viz rozsudek Parlament v. Rada citovaný v poznámce pod čarou 24 výše,bod 38.

36 – Viz čl. 6 odst. 1 SEU.

37 – Připomínám, že podpora v nezaměstnanosti, o niž G. R. Zambrano nyní žádá, je jednou z výhod, na které by měl na základě svých příspěvků nárok, kdyby jeho zaměstnání u společnosti Plastoria bylo posuzováno od Diegova narození tak, že se počítá do požadované doby předchozího zaměstnání.

38 – Ve věci Trojani (rozsudek ze dne 7. září 2004, C‑456/02, Sb. rozh., s. I‑7573) se jeví, že skutečnost, že obecní orgány v Bruselu udělily povolení k pobytu (permis de séjour), ačkoliv belgické orgány v oblasti sociálního zabezpečení bránily platbě „minimex“, byla faktorem, který vedl Soudní dvůr k rozhodnutí, že se p. Trojani mohl dovolávat článku 18 ES (nyní článek 21 SFEU), ve spojení s článkem 12 ES (nyní článek 18 SFEU): viz bod 44 rozsudku. Prodloužitelné povolení k přechodnému pobytu, které má nyní G. R. Zambrano, je omezeno na dobu trvání řízení před Conseil d’État. Viz bod 27 výše.

39 – Rozumím tomu tak, že ačkoliv nařízení k vyhoštění bylo pozastaveno po dobu řízení o jeho odvolání ke Conseil d’État, nebylo zrušeno.

40 – Rozsudek ze dne 20. září 2001, Grzelczyk (C‑184/99, Recueil, s. I‑6193, bod 31), později potvrzený rozsudky ze dne 11. července 2002, D’Hoop (C‑224/98, Recueil, s. I‑6191, bod 28); ze dne 17. září 2002, Baumbast a R (C‑413/99, Recueil, s. I‑7091, bod 82); ze dne 29. dubna 2004, Orfanopoulos a Oliveri (C‑482/01 a C‑493/01, Recueil, s. I‑5257, bod 65); ze dne 2. října 2003, García Avello (C‑148/02, Recueil, s. I‑11613, bod 22); Zhu a Chen, citovaný v poznámce pod čarou 22 výše, bod 25; ze dne 29. dubna 2004, Pusa (C‑224/02, Recueil, s. I‑5763, bod 16); rozsudek ze dne 7. července 2005, Komise v. Rakousko (C‑147/03, Sb. rozh., s. I‑5969, bod 45); ze dne 15. března 2005, Bidar (C‑209/03, Sb. rozh., s. I‑2119, bod 31); ze dne 12. července 2005, Schempp (C‑403/03, Sb. rozh., s. I‑6421, bod 15); ze dne 12. září 2006, Španělsko v. Spojené království (C‑145/04, Sb. rozh., s. I‑7917, bod 74); ze dne 7. června 2007, Komise v. Nizozemsko (C‑50/06, Sb. rozh., s. I‑4383, bod 32) a ze dne 16. prosince 2008, Huber (C‑524/06, Sb. rozh., s. I‑9705, bod 69).

.

41 – Rozsudek ze dne 5. února 1963, van Gend & Loos (26/62, Recueil, s. 1). V rozsudku van Gend & Loos Soudní dvůr uvedl, že členské státy omezily svá suverénní práva, „ač v omezených oblastech“. Když bylo toto prohlášení, obsažené v rozsudku van Gend & Loos, zopakováno v posudku 2/94, byla druhá část věty vypuštěna.

42 – Rozsudek ze dne 11. července 1974 (8/74, Recueil, s. 837, bod 5).

43 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 12. března 1987, Komise v. Německo (178/84, Recueil, s. 1227, bod 27); ze dne 23. září 2003, Komise v. Dánsko (C‑192/01, Recueil, s. I‑9693, bod 39); ze dne 11. prosince 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Recueil, s. I‑14887, bod 66); ze dne 19. června 2003, Komise v. Itálie (C‑420/01, Recueil, s. I‑6445, bod 25) a ze dne 5. února 2004, Komise v. Francie (C‑24/00, Recueil, s. I‑1277, bod 22).

44 – Rozsudek ze dne 9. září 2004 (C‑72/03, Sb. rozh. s. I‑8027).

45 –      Generální advokát otevřeně popsal povahu dotčených opatření ve věcech jako Carbonati Apuani tím, že připustil, že „v tomto případě ani vnitrostátní právní úprava, ani právo Společenství nezakládají samy o sobě diskriminaci. Ta je však výsledkem částečného uplatňování práva Společenství na dotčenou vnitrostátní úpravu. Přestože nebyla zamýšlena ani předpokládána, je tato situace nutným důsledkem uplatňování práva Společenství. Přestože svými hlavními znaky spadá do působnosti vnitrostátního práva, je tato situace zároveň „reziduální“ situací z hlediska práva Společenství. Právo Společenství se stává vzhledem k účinkům, které záměrně nebo nezáměrně vyvolalo, jedním ze základních znaků této situace.“ (bod 62).

46 – Rozsudek Carbonati Apuani, citovaný výše v poznámce pod čarou 44, bod 23.

47 – Rozsudek ze dne 25. července 1991 (C‑76/90, Recueil, s. I‑4221).

48 – Rozsudek Säger, bod 12.

49 – Rozsudek ze dne 31. března 1993 (C‑19/92, Recueil, s. I‑1663, body 28 a 32).

50 – Rozsudek Kraus, bod 32. Viz též zejména rozsudek ze dne 7. července 1992, Singh (C‑370/90, Recueil, s. I‑4265, bod 23), který tuto judikaturu uplatňuje na rodinu sestávající z manžela a jeho ženy.

51 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 30. listopadu 1995, Gebhard (C‑55/94, Recueil, s. I‑4165, bod 37); ze dne 9. září 2003, Burbaud (C‑285/01, Recueil, s. I‑8219, bod 95); ze dne 14. října 2004, Komise v. Nizozemsko (C‑299/02, Sb. rozh. s. I‑9761, bod 15); ze dne 26. května 2005, Allard (C‑249/04, Sb. rozh. s. I‑4535, bod 32) a ze dne 17. července 2008, Komise v. Francie (C‑389/05, Sb. rozh. s. I‑5337, bod 56).

52 – Rozsudek ze dne 10. května 1995 (C‑384/93, Recueil, s. I‑1141).

53 – Citovaný v poznámce pod čarou 20 výše.

54 – Rozsudek Carpenter, citovaný v poznámce pod čarou 20 výše, bod 39.

55 – Citovaný v poznámce pod čarou 24 výše.

56 – Rozsudek Metock, citovaný výše v poznámce pod čarou 24, bod 58.

57 – Rozsudek ze dne 24. listopadu 1998 (C‑274/96, Recueil, s. I‑7637).

58 – Rozsudek ze dne 12. května 1998 (C‑85/96, Recueil, s. I‑2691).

59 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 40.

60 – Citovaný v poznámce pod čarou 40 výše.

61 – Rozsudek ze dne 14. října 2008 (C‑353/06, Sb. rozh., s. I‑7639).

62 – Citovaný v poznámce 40 výše.

63 – Citovaný výše v poznámce 22.

64 – Rozsudek ze dne 14. října 2008 (C‑353/06, Sb. rozh. s. I‑7639).

65 – Viz body 93 a následující níže.

66 – Viz článek 22 SFEU (bývalý článek 19 ES) odkazující konkrétně na „bydliště v členském státě, jehož není státním příslušníkem“ a článek 20 odst. 2 písm.b) SFEU (bývalý článek 17 ES), který odkazuje na občany Unie, kteří vykonávají tato práva v „členském státě, v němž mají bydliště, za stejných podmínek jako státní příslušníci tohoto státu“.

67 – Obě tato práva jsou zakotvena článkem 24 SFEU (bývalý článek 21 ES). Podle téhož článku by se občan Unie mohl také (pravděpodobně) písemně obrátit na kterýkoliv orgán z kteréhokoliv místa na světě, pokud by dodržel jazykový režim a měl by právo obdržet odpověď. Tudíž by (například) děti G. R. Zambrana mohly napsat jednomu z těchto orgánů ve španělštině z jakékoliv třetí země, stejně tak z jakéhokoliv členského státu, a měly by právo na odpověď.

68 – Jak je uvedeno v čl. 20 odst. 2 písm. a) SFEU (bývalý článek 17 ES) a v čl. 21 odst. 1 SFEU (bývalý čl. 18 odst. 1 ES).

69 – Rozsudek ze dne 30. března 1993 (C‑168/91, Recueil, s. I‑1191).

70 – Stanovisko ve věci Konstantinidis, citované v předcházející poznámce pod čarou, bod 46.

71 – Je jasné, že rodiče dětí by nemohli rozumně zvažovat podniknout takovou cestu sami a riskovat, že jim nebude povolen vstup zpět do Belgie.

72 – Rozsudek ze dne 2. února 1989, Cowan (186/87, Recueil, s. 195, bod 15).

73 – Rozsudek Rottmann, citovaný výše v poznámce pod čarou 64, bod 38 (zvýraznění doplněno autorkou stanoviska).

74 – Rozsudek Rottmann, bod 42 (zvýraznění doplněno autorkou stanoviska).

75 – Viz body 86 a 87 výše, v nichž byl přezkoumán dopad na právo na rodinný život.

76 – Je samozřejmě teoreticky možné, že jiný členský stát by byl ochoten rodinu přijmout. Pokud by k tomu došlo, Diego a Jessica by stále mohli vykonat svá práva jakožto občané Unie, alespoň do určité míry.

77 – Viz rozsudky Akrich, citovaný výše v poznámce pod čarou 24, body 55 až 57 (ohledně práv vyplývajících z práva EU), a Zhu a Chen, citovaný výše v poznámce pod čarou 22, bod 36 (ohledně práv vyplývajících z původně z vnitrostátního práva).

78 – Zákon o irském státním občanství byl obdobně novelizován (po rozsudku Soudního dvora ve věci Zhu a Chen ) zákonem o irském občanství a státní příslušnosti z roku 2004.

79 – Viz rozsudky ze dne 7. července 1992, Micheletti a další (C‑369/90, Recueil, s. I‑4239, bod 10); ze dne 11.listopadu 1999, Mesbah (C‑179/98, Recueil, s. I‑7955, bod 29); ze dne 20. února 2001, Kaur (C‑192/99, Recueil, s. I‑1237, bod 19), a Zhu a Chen, citovaný výše v poznámce pod čarou 22, bod 37.

80 – Rozsudek citovaný v předcházející poznámce pod čarou.

81 – Rozsudek Kaur, citovaný výše v poznámce pod čarou 79 (a v bodě 49 rozsudku Rottmann): viz zejména body 20 až 24.

82 – Citovaný v poznámce pod čarou 79 výše, bod 10.

83 – Citovaný v poznámce pod čarou 79 výše, bod 19.

84 – Rottmann, citovaný v poznámce pod čarou 64 výše, body 41 a 42.

85 – Citovaný v poznámce pod čarou 40 výše, bod 17.

86 – Citovaný v poznámce pod čarou 40 výše, bod 25.

87 – Citovaný v poznámce pod čarou 40 výše, bod 19.

88 – Rottmann, citovaný v poznámce pod čarou 79 výše, bod 55.

89 – Rottmann, citovaný v poznámce pod čarou 79 výše, bod 56.

90 – Závěry z předsednictví Evropské rady v Tampere ze dne 15. a 16. října 1999 uvedly, že „nyní je výzvou […] zajistit, aby svobodu, která zahrnuje právo volného pohybu po Unii, bylo možno požívat za podmínek bezpečnosti a spravedlnosti dostupné všem […]. Tato svoboda by však neměla být nahlížena tak, že je zde výlučně pro vlastní občany Unie. Sama její existence přitahuje mnoho dalších z celého světa, kteří nemohou požívat svobodu, kterou občané Unie považují za samozřejmou. Bylo by v rozporu s tradicí Evropy odpírat tuto svobodu těm, jejichž okolnosti je oprávněně vedou k přístupu na naše území“ (body 2 a 3). V podobném duchu Evropská rada v Evropském paktu o přistěhovalectví a azylu z 15. až 16. října 2008 členské státy nabádá, aby „podporova[li] v hostitelských státech harmonickou integraci těch přistěhovalců, kteří se nejspíše usadí trvale; tyto politiky, jejichž provádění povede ke skutečnému úsilí na straně hostitelských států, by měly být založeny na rovnováze mezi právy přistěhovalců (zejména na vzdělání, práci, bezpečnost a veřejné a sociální služby) a jejich povinnostmi.“

91 – Rozsudek Carpenter, citovaný výše v poznámce pod čarou 20, bod 44.

92 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 40.

93 – Rozsudek Baumbast a R, citovaný výše v poznámce pod čarou 40,bod 90.

94 – Rozsudek Baumbast a R, citovaný výše v poznámce pod čarou 40,bod 91.

95 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 2. srpna 1993, Alluè a další (C‑259/91, C‑331/91 a C‑332/91, Recueil, s. I‑4309, bod 15); Zhu a Chen, citovaný v poznámce pod čarou 22 výše, bod 32, a Rottmann, citovaný v poznámce pod čarou 64 výše, bod 56.

96 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 40, body 82 až 84.

97 – K dvěma raným pečlivým rozborům rozsahu a významu Evropského občanství po Maastrichtu viz S. O’Leary, The Evolving Concept of Community Citizenship, The Hague/London/Boston, Kluwer Law International, 1996 a C. Closa, „The Concept of Citizenship in the Treaty on European Union“, Common Market Law Review 1992, s. 1137 až 1169.

98 – K důležitosti občanství EU a vazeb jednotlivce k politickému společenství viz rozsudek Španělsko v. Spojené království citovaný v bodě 40 výše, body 78 a 79.

99 –      Viz rozsudek Carpenter citovaný výše v bodě 20, bod 39. Ačkoliv se směrnice 2004/38/ES na projednávanou věc neuplatní, v pátém bodě odůvodnění stanoví , že „má-li být právo všech občanů Unie svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států vykonáváno v objektivně existujících podmínkách svobody a důstojnosti, je třeba je zaručit také jejich rodinným příslušníkům bez ohledu na jejich státní příslušnost“.

100 –– Viz rozsudek Metock citovaný výše v bodě 24, bod 56.

101 – Viz rozsudek Rottmann citovaný v bodě 64 výše, body 41 a 42.

102 – Citovaný v bodě 42 výše.

103 –– Viz mimo jiné rozsudky ze dne 13. března 1979, Grandes distilleries Peureux (86/78, Recueil, s. 897, bod 38); ze dne 23. října 1986, Cognet (355/85, Recueil, s. 3231, body 10 a 11); ze dne 18. února 1987, Mathot (98/86, Recueil, s. 809, bod 7); Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon, citovaný v poznámce pod čarou 18 výše, bod 33, a Metock, citovaný v poznámce pod čarou 24 výše, bod 77. Generální advokáti k tomuto bodu zaujali různá stanoviska. Viz stanovisko generálního advokáta Légera ve věci Granarolo (rozsudek ze dne 13. listopadu 2003, C‑294/01, Recueil, s. I‑13429), body 78 a násl., a generálního advokáta Poiares Madura ve věci Carbonati Apuani, citované v poznámce pod čarou 44 výše, body 51 a násl., a mé stanovisko ve věci Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon, citované v poznámce pod čarou 18 výše, body 112 a násl..

.

104 – Pro kritickou analýzu viz mimo jiné A. Tryfonidou, Reverse Discrimination in EC Law, Kluwer Law International, Haag, 2009; E. Spaventa, Free Movement of Persons in the EU: Barriers to Movement in their Constitutional Context, Kluwer Law International, Haag, 2007; C. Barnard, EC Employment Law, Third Edition, Oxford, OUP, 2006, s. 213 a 214; N. Nic Shuibhne, „Free Movement of Persons and the Wholly Internal Rule: Time to Move On?“, Common Market Law Review, 2002, s. 748 a C. Ritter, „Purely internal situations, reverse discrimination, Guimont, Dzodzi and Article 234“, 31 European Law Review, 2006.

105 – Citovaný v poznámce pod čarou 20 výše.

106 – Citovaný v poznámce pod čarou 22 výše.

107 – Rozsudek Akrich citovaný v poznámce pod čarou 24 výše, bod 50, shrnutý v rozsudku Metock, bod 58.

108 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 21.

109 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 24.

110 – Viz rozsudek Akrich citovaný výše v poznámce pod čarou 24, body 77 až 79.

111 – Viz judikaturu citovanou v poznámce pod čarou 40 výše.

112 – V rozsahu, v němž byla namítána základní práva zakotvená v Listině, která neměla své zrcadlo v EÚLP, bylo by třeba vypracovat odlišnou judikaturu, ale toto by bylo možné učinit v každém případě v běžném kontextu práva Evropské unie.

113 – Článek 52 odst. 3 Listiny základních práv implicitně vyzývá Soudní dvůr k této spolupráci, když uvádí, že „[p]okud tato listina obsahuje práva odpovídající právům zaručeným Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, jsou smysl a rozsah těchto práv stejné jako ty, které jim přikládá uvedená úmluva. Toto ustanovení nebrání tomu, aby právo Unie poskytovalo širší ochranu.“ Praktická potřeba, aby Soudní dvůr zaujal proaktivní postoj při prosazování minimálních „štrasburských“ standardů popsal mimo jiné R. Alonso, „The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union“, European Law Journal, 8 2002, s. 450 a násl., a Torres Pérez, A., Conflicts of Rights in the European Union. A Theory of Supranational Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 31 a násl.

114 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 14. prosince 1995, Peterbroeck (C‑312/93, Recueil, s. I‑4599, bod 14) a ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Sb. rozh., s. I‑2107, bod 123).

115 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 15. září 1998, Edis (C‑231/96, Recueil, s. I‑4951, bod 36) a ze dne 1. prosince 1998, Levez (C‑326/96, Recueil, s. I‑7835, bod 41).

116 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 15. května 1986, Johnston (222/84, Recueil, s. 1651, bod 18) a ze dne 27. listopadu 2001, Komise v. Rakousko (C‑424/99, Recueil, s. I‑9285, bod 45).

117 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 19. listopadu 1991, Francovich a další (C‑6/90 a C‑9/90, Recueil, s. I‑5357, bod 35); ze dne 5. března 1996, Brasserie du pêcheur a Factortame (C‑46/93 a C‑48/93, Recueil, s. I‑1029, bod 31) a ze dne 24. března 2009, Danske Slagterier (C‑445/06, Recueil, s. I‑2119, bod 19).

118 – Vnitrostátní soudy se bohužel ne vždy zabývají a hledají nápravu obrácené diskriminace způsobené právem EU. Ve svém rozsudku Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon, citovaného v poznámce pod čarou 18 výše, Soudní dvůr otevřeně vyzval vnitrostátní soud, aby napravil rozdíl v zacházení, kterým trpěly ti, na něž se nevztahovalo právo EU (bod 40). Věc pak byla vrácena k belgickému Ústavnímu soudu, který se touto otázkou opomněl zabývat (viz rozsudek 11/2009 ze dne 21. ledna 2009 a kritickou analýzu P. van Elsuwega a S. Adama, „The Limits of Constitutional Dialogue for the Prevention of Reverse Discrimination“, European Constitutional Law Review, 5 2009, s. 327 a násl.). Pro povzbudivější příklad nejvyššího vnitrostátního soudu ochotného napravit obrácenou diskriminaci (ačkoliv ne nutně na základě souvisejícího rozhodnutí o žádosti o předběžné otázce), viz rozhodnutí španělského Ústavního soudu (rozsudek 96/2002 ze dne 25. dubna 2002).

119 – Viz rozsudky citované v poznámce pod čarou 17 výše.

120 – Viz například rozsudky ze dne 17. prosince 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, s. 1125); ze dne 14. května 1974, Nold v. Komise (4/73, Recueil, s. 491); ze dne 13. prosince 1979, Hauer (44/79, Recueil, s. 3727) a ze dne 21. září 1989, Hoechst v. Komise (46/87 a 227/88, Recueil, s. 2859).

121 –      Viz nařízení Rady (ES) č. 168/2007 ze dne 15. února 2007 o zřízení Agentury Evropské unie pro základní práva (Úř. věst. L 53, s. 1) a rozhodnutí Rady 2008/203/ES ze dne 28. února 2008, kterým se provádí nařízení (ES) č. 168/2007 týkající se přijetí víceletého rámce na roky 2007–2012 pro Agenturu Evropské unie pro základní práva (Úř. věst. L 63, s. 14). Rozhodnutí Rady ze dne 28. února 2008, kterým se provádí nařízení (ES) č. 168/2007 v otázce přijetí víceletého rámce na roky 2007–2012 pro Agenturu Evropské unie pro základní práva.

122 – Poprvé v historii je jedna ze současných místopředsedkyní Komise komisařkou pro spravedlnost, základní práva a občanství.

123 –      Viz mimo jiné nařízení Rady (ES) č. 1257/96 ze dne 20. června 1996 o humanitární pomoci (Úř. věst. L 163, s. 1, Zvl. vyd. 11/24, s. 183), a nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 1889/2006 ze dne 20. prosince 2006 o zřízení nástroje pro financování podpory demokracie a lidských práv ve světě (Úř. věst. L 386, s. 1).

124 – Článek 6 odst. 1 SEU nyní přiznává právům, svobodám a zásadám obsaženým v Listině „stejnou právní sílu jako Smlouvy“.

125 – Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. Irsko ze dne 30. června 2005, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 2005‑VI.

126 –– Viz čl. 6 odst. 2 SFEU a protokol č. 8 k čl. 6 odst. 2 Smlouvy o Evropské unii o přistoupení Unie k Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod.

127 – Rozsudky ze dne 28. října 1975, Rutili (36/75, Recueil, s. 1219, bod 26); ze dne 15. května 1986, Johnston (222/84, Recueil, s. 1651, body 17 až 19) a ze dne 15. října 1987, Heylens a další (222/86, Recueil, s. 4097, body 14 a 15).

128 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 25. listopadu 1986, Klensch a další (201/85 a 202/85, Recueil, s. 3477, body 10 a 11), ze dne 13. července 1989, Wachauf (5/88, Recueil, s. 2609, bod 22); ze dne 24. března 1994, Bostock (C‑2/92, Recueil, s. I‑955, bod 16) a ze dne 10. července 2003, Booker Aquaculture a Hydro Seafood (C‑20/00 a C‑64/00, Recueil, s. I‑7411, bod 68).

129 – Viz například rozsudek ze dne 11. ledna 2000, Kreil (C‑285/98, Recueil, s. I‑69, body 15 a 16).

130 – Viz mimo jiné rozsudky německého Bundesverfassungsgericht ze dne 29. května 1974 („Solange I“, 2 BvL 52/71) a ze dne 22. října 1986 („Solange II“, 2 BvR 197/83); rozsudek italského Corte costituzionale ze dne 21.dubna 1989 (č. 232, Fragd, ve Foro it., 1990, I, 1855); prohlášení Tribunal Constitucional espagnol (DTC 1/2004), a rozsudek Bosphorus Evropského soudu pro lidská práva, citovaný výše v poznámce pod čarou 127.

131 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 128, bod 19.

132 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 18. června 1991, ERT (C‑260/89, Recueil, s. I‑2925, body 42 a násl.); ze dne 12. června 2003, Schmidberger (C‑112/00, Recueil, s. I‑5659, bod 75) a ze dne 14. října 2004, Omega (C‑36/02, Sb. rozh. s. I‑9609, body 30 a 31).

133 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 20, body 43 a 44.

134 – Citovaný výše v poznámce pod čarou 52.

135 – Rozsudek ze dne 13. června 1996 (C‑144/95, Recueil, s. I‑2909).

136 – Rozsudek Maurin, body 12 a 13

137 – Rozsudek ze dne 29.května 1997 (C‑299/95, Recueil, s. I‑2629, bod 15).

138 – Rozsudek Kremzow, bod 16.

139 – Rozsudek Kremzow, citovaný výše v poznámce pod čarou 137, body 17 a 18.

140 – Viz rozsudek ze dne 13. září 2005, Komise v. Rada (C‑176/03, Sb. rozh. s. I‑7879).

141 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 5. října 2000, Německo v. Parlament a Rada (C‑376/98, Recueil, s. I‑8419, bod 83); spojené věci Kadi a Al Barakaat International Foundation v. Rada a Komise, (C‑402/05 P a C‑415/05 P, Sb. rozh., s. I‑6351, bod 203); ze dne 30. dubna 2009, Itálie v. Parlament (C‑393/07 a C‑9/08, Sb. rozh. s I‑3679, bod 67) a ze dne 1. října 2009, Komise v. Rada (C‑370/07, Sb. rozh., s. I‑8917, bod 46).

142 – Článek 2 SEU. Článek 6 odst. 1 EU, který mu předcházel, uváděl, že „Unie je založena na zásadách svobody, demokracie, dodržování lidských práv a základních svobod a právního státu, zásadách, které jsou společné členským státům“.

143 – J. Locke, Two Treatises of Government, Cambridge University Press, Cambridge, 1988, kniha II, II. oddíl.

144 – Rozsudky Singh, citovaný výše v poznámce pod čarou 50; Cowan, citovaný výše v poznámce pod čarou 72, a Carpenter, citovaný výše v poznámce pod čarou 20, všechny poskytují příklady okolností, kde spojení mezi volným pohybem a základním právem / dodatečnou ochranou poskytnutou právem EU nebylo obzvláště přímé. V žádném případě nenapadám správnost rozhodnutí Soudního dvora v těchto třech případech z hlediska ochrany práva. Pouze tímto zdůrazňuji v některých případech chabost spojení, na jehož základě byla přiznána ochrana.

145 – Ve věci Akrich, citované výše v poznámce pod čarou 24, pan a paní Akrichovi při rozhovoru s příslušnými vnitrostátními orgány otevřeně připustili skutečnost, že paní Akrich se odstěhovala za dočasnou prací do Irska, aby se mohla vrátit do Spojeného království se svým manželem a požádat pro něj o právo vstupu na základě práva Společenství.

146 – Viz rozsudek Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon, citovaný výše v poznámce pod čarou 18.

147 – Viz k výlučným a sdíleným pravomocím rozsudky ze dne 15. prosince 1976, Donckerwolcke a Schou (41/76, Recueil, s. 1921, bod 32); ze dne 18. února 1986, Bulk Oil (Zug) (174/84, Recueil, s. 559, bod 31) a ze dne 16. března 1977, Komise v. Francie (68/76, Recueil, s. 515, bod 23). K použití těchto pravidel ve vztahu k vnějším pravomocem Evropské unie, viz mimo jiné rozsudek ze dne 31. března 1971, Komise v. Rada (zvaný „AETR“, 22/70, Recueil, s. 263).

148 – Vysvětlení k Listině (Úř. věst. 2007, C 303, s. 17) jsou v tomto bodě jasná: „Základní práva zaručená v Unii nemají jiný účinek než v rámci pravomocí stanovených Smlouvami. Z toho vyplývá, že povinnost […] která ukládá orgánům Unie prosazovat zásady stanovené v Listině, může existovat pouze v mezích těchto pravomocí.“ Nicméně vysvětlení pokračují tím, že „podle tohoto pravidla je zjevné, že odkaz na Listinu v článku 6 Smlouvy o Evropské unii nelze vykládat jako rozšíření rozsahu činností členských států považovaných za ,provádění práva Unie.‘“ Jak tomu rozumím já, spojují tyto poznámky jednoznačně ochranu základní práv podle práva EU s tím, co leží v oblasti pravomoci práva EU. Výsledkem společné ochrany základních práv podle práva EU a ochrany základních práv podle vnitrostátního práva by nicméně měla být adekvátní ochrana (přinejmenším pro všechna základní práva, která lze nalézt jak v Listině, tak v EÚLP).

149 – Viz judikaturu citovanou v poznámce pod čarou 40 výše.

150 – 268 U.S. 652 (1925).

151 – K rozsudku Gitlow v. New York a doktríně inkorporace viz Cortner, R., The Supreme Court and the Second Bill of Rights: The Fourteenth Amendment and the Nationalization of Civil Liberties, Madison, University of Wisconsin Press, 1981; Henkin, L., „,Selective Incorporation‘ in the Fourteenth Amendment“, Yale Law Journal, 1963, s. 74 až 88, a Pohlman, H.L., Justice Oliver Wendell Holmes: Free Speech & the Living Constitution, NYU Press, New York, 1991, s. 82 až 87.

152 – Posudek 2/94 ze dne 28. března 1996, Recueil, s. I‑1759, bod 6.