CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NIILO JÄÄSKINEN
presentate il 17 luglio 2014 (1)
Causa C‑354/13
FOA, che agisce per conto di Karsten Kaltoft,
contro
Kommunernes Landsforening (KL), che agisce per conto del Comune di Billund
[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Retten i Kolding (Danimarca)]
«Parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – Discriminazione fondata su un handicap – Questione se il diritto dell’Unione in materia di diritti fondamentali includa un divieto generale di discriminazione nel mercato del lavoro comprendente la discriminazione fondata sull’obesità – Ambito di applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Questione se l’obesità possa configurarsi come “handicap” ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2000/78»
I – Introduzione
1. L’obesità è un problema crescente nella società moderna (2). Nell’ordinanza di rinvio in parola si chiede alla Corte di stabilire, per la prima volta, quali disposizioni del diritto dell’Unione, se esistenti, siano applicabili alla discriminazione fondata sull’obesità.
2. Il sig. Kaltoft, ricorrente nel procedimento principale, afferma che il suo rapporto di lavoro con il Comune di Billund, in qualità di babysitter, è cessato a causa della sua obesità, e che ciò si configurava come discriminazione fondata su una disabilità. Il sig. Kaltoft sostiene inoltre che, durante il periodo di validità del suo rapporto di lavoro con il Comune di Billund, il suo peso non è stato mai inferiore a 160 kg. La sua altezza è di 1,72 cm. Le parti concordano sul fatto che nei suoi 15 anni di lavoro come babysitter presso il Comune di Billund, il sig. Kaltoft è stato obeso in conformità alla definizione fornita dall’OMS (3).
3. Il caso del sig. Kaltoft si fonda su due principali argomenti. In primo luogo, si afferma che l’obesità rientra in un divieto generale, previsto dal diritto dell’Unione, comprendente tutte le forme di discriminazione nel mercato del lavoro e che, con il licenziamento del sig. Kaltoft, il Comune di Billund ha violato tale norma. In secondo luogo, è stata avanzata l’ipotesi che l’obesità sia una forma di «handicap», cosicché la discriminazione fondata sull’obesità è vietata dagli articoli 1 e 2 della direttiva 2000/78/CE, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (4).
II – Contesto normativo, fatti, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte
A – Disposizioni applicabili
1. Diritto dell’Unione
4. Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2000/78, l’obiettivo della direttiva è di «stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento», mentre l’articolo 2 conferma che nella direttiva 2000/78 sono racchiuse sia la discriminazione diretta che quella indiretta, di cui solo la seconda è soggetta alla condizione di fornire una giustificazione oggettiva.
5. L’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 è stabilito all’articolo 3. L’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), prevede che, nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità, la direttiva 2000/78 si applichi a tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico, per quanto attiene all’occupazione e alle condizioni di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e la retribuzione.
2. Diritto danese
6. La Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (Forskelsbehandlingsloven) lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008 (Legge sul divieto di discriminazione nel mercato del lavoro, ecc., testo unico n. 1349 del 16 dicembre 2008), paragrafi 1, 2.1, 2a e 7a, sono citati nell’ordinanza di rinvio quali disposizioni pertinenti del diritto danese. La direttiva 2000/78 è stata attuata mediante una modifica della Forskelsbehandlingsloven.
7. Ai sensi della Forskelsbehandlingsloven, per discriminazione s’intende qualsiasi discriminazione diretta o indiretta fondata, in particolare, su una disabilità. Siffatta discriminazione da parte dei datori di lavoro è vietata, tra l’altro, in caso di licenziamento.
B – Fatti e questioni pregiudiziali
8. Il ricorrente, sig. Karsten Kaltoft, rappresentato dal suo sindacato, il FOA, Fag og Arbejde; in prosieguo: il «FOA»), dal 1996 ha lavorato come babysitter presso il Comune di Billund, facente parte della pubblica amministrazione danese. I babysitter sono assunti per occuparsi a domicilio dei bambini altrui. Data l’obesità del sig. Kaltoft, il Comune di Billund, nell’ambito della sua politica sanitaria, gli ha fornito assistenza finanziaria per il periodo compreso tra gennaio 2008 e gennaio 2009 affinché potesse seguire corsi di fitness e di esercizio fisico.
9. Il sig. Kaltoft è stato licenziato con lettera del 22 novembre 2010. Il licenziamento è avvenuto in seguito a procedimento di consultazione ufficiale, applicabile al licenziamento dei dipendenti del settore pubblico. Nel corso di una riunione tenutasi durante tale procedimento, si è discusso dell’obesità del sig. Kaltoft. Le parti non concordano, tuttavia, sul motivo per il quale l’obesità del sig. Kaltoft è divenuta oggetto di discussione in tale riunione, così come esse controvertono sulla questione se sia stato dichiarato che la sua obesità costituiva uno dei motivi della decisione di licenziamento. La motivazione fornita nell’avviso scritto di licenziamento era che il licenziamento era stato deciso «a seguito di una precisa valutazione basata su un calo del numero dei bambini». Nell’avviso di licenziamento l’obesità non veniva menzionata né venivano indicate le ragioni per cui, fra i tanti babysitter alle dipendenze del Comune di Billund, fosse stato deciso di licenziare proprio il sig. Kaltoft.
10. Il sig. Kaltoft sostiene di essere stato illegittimamente discriminato a causa della sua obesità, e che il Comune di Billund deve risarcirlo a titolo di indennizzo per la discriminazione dallo stesso operata. Il sig. Kaltoft, per far valere tali richieste, ha avviato un procedimento dinanzi al Retten i Kolding.
11. In data 25 giugno 2013 il Retten i Kolding ha deciso di sottoporre le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se sia contrario al diritto dell’Unione, come formulato, ad esempio, nell’articolo 6 TUE sui diritti fondamentali, in generale, o in particolare per un datore di lavoro del settore pubblico, discriminare in base all’obesità nel mercato del lavoro.
2) Se un eventuale divieto di discriminazione in base all’obesità stabilito dal diritto dell’Unione sia direttamente applicabile fra un cittadino danese e il suo datore di lavoro, costituito da un’autorità pubblica.
3) Qualora la Corte constati l’esistenza, nel diritto dell’Unione, di un divieto di discriminazione fondata sull’obesità nel mercato del lavoro, in generale, o in particolare per i datori di lavoro del settore pubblico, se la valutazione della questione se vi sia stata violazione, in tal caso, di un eventuale divieto di discriminazione fondata sull’obesità debba essere effettuata basandosi sull’onere della prova condiviso fra le parti, cosicché l’effettiva applicazione del divieto, nei casi in cui sia provata la discriminazione, richiede che l’onere della prova gravi sul datore di lavoro, contro cui è stato presentato reclamo e convenuto in giudizio (v. considerando 18 della direttiva 97/80/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso).
4) Se l’obesità possa essere considerata una disabilità rientrante nella tutela prevista dalla direttiva 2000/78/CE del Consiglio (…) e, in tal caso, quali criteri siano decisivi per stabilire se l’obesità di una persona comporti che detta persona è tutelata dal divieto di discriminazione in base alla disabilità stabilito da detta direttiva».
12. Sono state presentate osservazioni scritte dal FOA, che agisce per conto del sig. Kaltoft, dal Comune di Billund, rappresentato dalla Kommunernes Landsforening (associazione dei comuni danesi), dal Regno di Danimarca e dalla Commissione. Tutte le parti sono comparse per il tramite dei loro rappresentanti all’udienza che si è tenuta il 12 giugno 2014.
III – Analisi
A – Osservazioni preliminari
13. Innanzi tutto, occorre essere consapevoli della portata delle questioni pregiudiziali. La prima questione pregiudiziale, e le due questioni successive, riguardano il problema se l’obesità possa essere considerata un motivo autonomo di discriminazione che, secondo il sig. Kaltoft, è illegittima in base a un principio generale del diritto dell’Unione che vieta tutte le forme di discriminazione nel mercato del lavoro.
14. Con la quarta questione pregiudiziale, d’altro canto, si chiede in sostanza se l’obesità rientri sempre, o in taluni casi, nell’ambito della nozione di «handicap» ai sensi della direttiva 2000/78.
15. Una risposta negativa alla prima questione pregiudiziale renderà superfluo fornire una risposta alla seconda e alla terza questione, come formulate dal giudice nazionale, dato che anch’esse si riferiscono al presunto divieto generale, contenuto nel diritto dell’Unione, riguardante tutte le forme di discriminazione nel mercato del lavoro. Nel prosieguo giungerò alla conclusione che non esiste alcun principio generale, sancito dal diritto dell’Unione, che vieti la discriminazione nel mercato del lavoro e che includerebbe la discriminazione fondata sull’obesità quale motivo autonomo di illegittima discriminazione. Tuttavia, a mio parere, l’obesità di una certa gravità può costituire un handicap ai sensi della direttiva 2000/78.
B – Esiste, nel diritto dell’Unione, un divieto generale concernente tutte le forme di discriminazione che includa l’obesità? (prima questione)
16. Esistono quattro disposizioni dei Trattati che affrontano la questione della disabilità. Si tratta dell’articolo 10 TFUE, secondo il quale, «[n]ella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione mira a combattere le discriminazioni fondate sul[la] (…) disabilità (…)», dell’articolo 19 TFUE, in cui è previsto il fondamento normativo che consente all’Unione europea di adottare i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sulla disabilità, dell’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta UE»), che vieta «[q]ualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, [sulla] (…) disabilità», e dell’articolo 26 della Carta UE, in cui si stabilisce che l’«Unione riconosce e rispetta il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità».
17. Per contro, l’obesità non viene menzionata quale motivo di discriminazione, oggetto di divieto, in nessuna delle disposizioni specificamente indicate supra, né in altri atti del diritto dell’Unione. Tuttavia, l’articolo 21 della Carta è una disposizione aperta in quanto vieta «[q]ualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, [su] (…)». Pertanto, in base al dettato di tale disposizione, considerata isolatamente, si potrebbe sostenere l’esistenza, nel diritto dell’Unione, di un principio generale di non discriminazione, comprendente motivi non espressamente menzionati nell’articolo 21 della Carta. Esempi di tali motivi di discriminazione, oggetto di divieto, potrebbero fondarsi su condizioni fisiologiche quali l’aspetto fisico o la taglia, su caratteristiche psicologiche quali il temperamento o il carattere, oppure su fattori sociali quali il ceto o lo status.
18. Qualora esista un divieto generale di discriminazione nel mercato del lavoro, previsto dal diritto dell’Unione, questo dovrebbe essere fondato (i) sulla disposizione della Carta UE in materia di non discriminazione (articolo 21) (5), oppure (ii) sui principi generali del diritto dell’Unione derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri o garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la CEDU). A sostegno della seconda opzione, il sig. Kaltoft si fonda sull’articolo 14 della CEDU, sul Protocollo 12 della CEDU e sulle disposizioni aperte in materia di non discriminazione, contenute nelle costituzioni estone, dei Paesi Bassi, polacca, finlandese e svedese.
19. Tuttavia, occorre rammentare che la Corte ha affermato che l’articolo 6, paragrafo 1, TUE vieta il ricorso alla Carta per estendere «in [qualsiasi] modo le competenze dell’Unione come definite nei [T]rattati» (6), mentre l’articolo 51, paragrafo 2, della Carta è stato interpretato in modo analogo (7). Tali disposizioni fissano un limite esterno al diritto dell’Unione in materia di diritti fondamentali applicabile nella presente fattispecie.
20. Ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, della Carta UE, quest’ultima vincola gli Stati membri esclusivamente nell’«attuazione» del diritto dell’Unione. Secondo la giurisprudenza elaborata finora dalla Corte, la circostanza che la discriminazione si verifichi in un settore fondamentale quale il mercato del lavoro non è un motivo sufficiente per concludere che uno Stato membro, nella fattispecie la Danimarca, stia dando «attuazione» al diritto dell’Unione (8). Parimenti, quando l’obiettivo del procedimento principale non riguarda l’interpretazione o l’applicazione di una norma di diritto dell’Unione diversa da quelle contenute nella Carta, il collegamento non sarà sufficiente (9).
21. Per contro, prima che una situazione giuridica sia disciplinata dalla normativa dell’Unione in materia di diritti fondamentali, come riprodotta nella Carta UE, deve sussistere un collegamento di una certa consistenza con il diritto dell’Unione, che vada al di là dell’affinità tra le materie prese in considerazione o dell’influenza indirettamente esercitata da una materia sull’altra (10).
22. Il necessario collegamento sarà stabilito nel caso in cui sussista una disposizione specifica e ben individuata del diritto dello Stato membro, nella fattispecie il diritto danese, rientrante nell’ambito di applicazione (sostanziale) di una disposizione, altrettanto specifica e ben individuata, del diritto dell’Unione, indipendentemente da fatto che quest’ultima sia rinvenibile in un atto legislativo dell’Unione o negli stessi Trattati (11). Una duplice individuazione come quella indicata non risulta dal fascicolo. Al contrario, il ricorso è fondato sull’esistenza di un principio generale del diritto dell’Unione che vieta ogni forma di discriminazione nel mercato del lavoro.
23. Inoltre, gli articoli 10 TFUE e 19 TFUE non sono sufficienti, a mio parere, per stabilire che uno Stato membro dia attuazione al diritto dell’Unione ai sensi dell’articolo 51 della Carta. L’articolo 10 TFUE contiene, come osservato dall’avvocato generale Wahl nella causa Z (12), una norma generale che esprime un particolare obiettivo politico perseguito dall’Unione europea. Aggiungo che l’articolo 19 TFUE stabilisce soltanto il fondamento normativo per l’adozione di atti contro la discriminazione da parte dell’Unione, nei limiti delle sue competenze, e non può essere applicato a motivi di discriminazione che non siano espressamente indicati in tale disposizione (13). La Corte ha recentemente ribadito che la normativa nazionale, che può incidere indirettamente sul funzionamento di un’organizzazione comune dei mercati agricoli, non costituisce di per sé un collegamento sufficiente tra detta normativa e il diritto dell’Unione tale da determinare l’applicazione dell’articolo 51, paragrafo 1, della Carta (14). Analogamente, neppure la circostanza che la decisione adottata da una pubblica amministrazione di uno Stato membro, nella fattispecie la decisione di licenziare il sig. Kaltoft, possa incidere sulla politica dell’Unione in materia di lotta alla discriminazione può fornire il collegamento richiesto dall’articolo 51, paragrafo 1, della Carta.
24. Secondo le spiegazioni relative alla Carta, l’articolo 21, paragrafo 1, della stessa «non altera (…) l’ampiezza delle facoltà conferite a norma dell’articolo 19 né l’interpretazione data a tale articolo» (15). Inoltre, tutti gli atti legislativi dell’Unione che vietano comportamenti discriminatori si riferiscono a motivi specifici di discriminazione nell’ambito di settori specifici, anziché vietare in modo generalizzato qualsiasi trattamento discriminatorio. Con ciò intendo fare riferimento, oltre che alla direttiva 2000/78, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro con riferimento alla religione o alle convinzioni personali, agli handicap, all’età o alle tendenze sessuali, ad atti quali la direttiva 2000/43/CE del Consiglio, del 29 giugno 2000, che attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica (16), e la direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (17). Tali atti non vietano la discriminazione in modo generico, ma per motivi espressamente indicati negli atti considerati.
25. Pertanto, un’opposta conclusione, nel senso che un generico collegamento tra Stato membro e diritto dell’Unione in materia di mercati del lavoro sia sufficiente per applicare a livello nazionale la tutela dei diritti fondamentali garantita dall’Unione, violerebbe il limite esterno del diritto dell’Unione in materia di diritti fondamentali. Infatti, la Corte ha considerato che, sebbene la normativa dell’Unione in materia di diritti fondamentali comprenda il principio generale di non discriminazione, e vincoli gli Stati membri quando la situazione nazionale di cui trattasi rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, «da ciò non consegue tuttavia che l’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 debba essere esteso per analogia al di là delle discriminazioni fondate sui motivi elencati tassativamente nell’articolo 1 di quest’ultima» (18).
26. Infine, non condivido gli argomenti del sig. Kaltoft secondo i quali il principio generale del diritto dell’Unione che vieta la discriminazione fondata sull’età, attualmente riprodotto nell’articolo 21, paragrafo 1, della Carta UE, e che può avere, in talune circostanze, un’efficacia diretta orizzontale tra due parti private, può trovare comunque applicazione nel suo caso (19). Non vi è alcuna disposizione nella normativa pertinente in materia di discriminazione fondata sull’età che miri a stabilire l’esistenza di un principio generale di diritto che vieti, in generale, la discriminazione nel mercato del lavoro. Nemmeno le disposizioni costituzionali comuni a un numero limitato di Stati membri, o un protocollo della CEDU, quale il Protocollo 12 (entrato in vigore il 1° aprile 2005), possono stabilire un principio generale di diritto che obblighi gli Stati membri a combattere la discriminazione fondata su motivi che, diversamente dall’età, non sono espressamente indicati nei Trattati o nella normativa dell’Unione. Inoltre, l’articolo 14 della CEDU non può estendere la competenza dell’Unione europea relativamente al principio di non discriminazione, come tutelato dall’articolo 21 della Carta.
27. Per questi motivi, propongo alla Corte di rispondere in senso negativo alla prima questione. Ne consegue che non è necessario rispondere alla seconda e alla terza questione, come esposte nell’ordinanza di rinvio (20).
C – L’obesità può essere considerata una forma di «handicap»? (quarta questione)
1. La nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78
28. Osservo, innanzi tutto, che il significato della nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78 è stato oggetto di ampia trattazione nella giurisprudenza della Corte. I suoi elementi essenziali sono i seguenti.
29. Il termine «handicap» non è definito dalla direttiva 2000/78. Tale direttiva non fa neppure rinvio al diritto degli Stati membri per la sua definizione (21). Pertanto, è stata elaborata un’interpretazione autonoma e uniforme della nozione di «handicap» nella giurisprudenza della Corte e, più recentemente, alla luce della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, che l’Unione europea ha approvato con decisione del 26 novembre 2009 (22). Detta Convenzione costituisce parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione a partire dalla sua data di entrata in vigore (23). Occorre altresì sottolineare che la direttiva 2000/78 deve essere oggetto, per quanto possibile, di un’interpretazione conforme alla Convenzione delle Nazioni Unite (24). La Corte ha ritenuto che l’obiettivo della direttiva 2000/78, in materia di occupazione e lavoro, sia «di combattere ogni forma di discriminazione basata sulla disabilità» (25) (il corsivo è mio).
30. La nozione di «handicap» ai fini della direttiva 2000/78 deve essere intesa nel senso che si riferisce a limitazioni che derivano, in particolare, da (i) durature (26) (ii) menomazioni fisiche, mentali o psicologiche (iii) che in interazione con barriere di diversa natura (27) (iv) possono ostacolare (v) la piena ed effettiva partecipazione della persona alla vita professionale (vi) su base di uguaglianza con gli altri lavoratori (28). La Corte ha ritenuto inoltre che l’espressione «disabili», utilizzata nell’articolo 5 della direttiva 2000/78, debba essere interpretata nel senso che comprende tutte le persone affette da una disabilità corrispondente a tale definizione (29).
31. L’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 non può, mediante rinvio al principio generale di non discriminazione previsto dal diritto dell’Unione, essere esteso per analogia al di là dei motivi di discriminazione elencati nell’articolo 1 di quest’ultima (30). Pertanto, la malattia in quanto tale non è un motivo di discriminazione vietato dalla direttiva 2000/78 (31).
32. Di conseguenza, mentre la direttiva 2000/78 non contiene alcuna indicazione che lasci intendere che i lavoratori sono tutelati in base al divieto di discriminazione fondata sull’handicap appena si manifesta una qualunque malattia (32), è pacifico in giurisprudenza che, «se una malattia, curabile o incurabile» comporta una limitazione corrispondente alla definizione riportata supra, una siffatta malattia può ricadere nella nozione di «handicap» ai sensi della direttiva 2000/78 (33), se diagnosticata (34), e se la limitazione è di lunga durata (35). La Corte ha considerato che «sarebbe in contrasto con la finalità stessa della direttiva in parola, che è quella di realizzare la parità di trattamento, ammettere che essa possa applicarsi in funzione della causa dell’handicap» (36).
33. Tenendo conto della finalità della direttiva 2000/78, che consiste, segnatamente, nel garantire che una persona con disabilità possa accedere ad un lavoro e/o svolgerlo, la nozione di handicap dev’essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un ostacolo a svolgere un’attività professionale, non soltanto all’impossibilità di esercitare una simile attività (37). La Convenzione delle Nazioni Unite riconosce, nel considerando e), che «la disabilità è un concetto in evoluzione e che la disabilità è il risultato dell’interazione tra persone con menomazioni e barriere comportamentali ed ambientali, che impediscono la loro piena ed effettiva partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri». Pertanto, nel secondo paragrafo dell’articolo 1 della Convenzione delle Nazioni Unite, l’espressione «in interazione con barriere di diversa natura» si riferisce alle barriere comportamentali e ambientali.
34. Di conseguenza, una malattia o una menomazione anatomica o fisiologica, quale la mancanza di un organo, non si configura di per sé come un handicap ai sensi della direttiva 2000/78 qualora essa non rappresenti una limitazione che ostacola la piena ed effettiva partecipazione di tale persona alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori. Ad esempio, la mancanza di una funzione del corpo o la mancanza di un organo, oppure una malattia che richiede particolari cautele, cure e controlli continui, può essere un fardello fisico o psicologico per la persona interessata, ma può non rendere impossibile il pieno ed effettivo svolgimento del lavoro, oppure non ostacolare la partecipazione, su base di uguaglianza, alla vita professionale in generale (38).
35. Ciò spiega il motivo per cui la Corte ha ritenuto, nella sentenza Z, che una donna priva di utero, alla quale veniva negato il congedo di maternità da un datore di lavoro dopo essere divenuta madre per surrogazione, quando il congedo di maternità era consentito alle donne divenute madri per nascita e per adozione, non fosse affetta da handicap ai sensi della direttiva 2000/78. La Corte ha ritenuto che «dalla decisione del rinvio non risulta[va] che la patologia di cui soffr[iva] la sig.ra Z. le a[vesse] impedito di svolgere il suo lavoro o a[vesse] ostacolato l’esercizio della sua attività professionale» (39).
36. La Corte aveva sostenuto in precedenza, pronunciandosi in senso leggermente contrario a quanto stabilito al punto 81 della sentenza Z, che anche le persone che si occupano di coloro che sono affetti da disabilità godono della tutela garantita dalla direttiva 2000/78. Pertanto, nella sentenza Coleman non è stato stabilito alcun collegamento tra la disabilità di cui trattasi e il particolare lavoro in questione (né tale collegamento risultava, peraltro, nella sentenza HK Danmark). Nella sentenza Coleman, la Corte ha esaminato se la direttiva 2000/78 comprendesse una situazione in cui una dipendente, che non era essa stessa disabile, veniva discriminata per il fatto che si occupava di un figlio disabile.
37. La Corte ha constatato, nella sentenza Coleman, che il principio della parità di trattamento nel settore della disabilità non si applicava a una particolare categoria di persone, bensì sulla scorta dei motivi indicati all’articolo 1 della direttiva. Pertanto, non risultava che il principio della parità di trattamento, che essa mirava a garantire, fosse stato limitato alle persone esse stesse disabili, ai sensi della direttiva. Al contrario, la direttiva 2000/78 aveva come obiettivo la realizzazione di una base omogenea all’interno dell’Unione per quanto riguarda la parità in materia di occupazione e condizioni di lavoro (40).
38. Di conseguenza, è sufficiente che una patologia duratura comporti limitazioni alla piena ed effettiva partecipazione alla vita professionale in generale a parità di condizioni con persone non affette da tale patologia. Non occorre stabilire un collegamento tra il lavoro e la disabilità in questione perché sia possibile applicare la direttiva 2000/78.
39. Così, ad esempio, a un’agente di viaggio costretta su una sedia a rotelle, licenziata in quanto il nuovo proprietario ritiene che la sua disabilità non sia in linea con la nuova immagine che egli intende attribuire all’agenzia, non sarà impedito di basarsi sugli articoli 1 e 2 della direttiva 2000/78 solo perché tutti i suoi colleghi svolgono anch’essi le necessarie mansioni seduti, di modo che il lavoro in questione non è compromesso dalla sua menomazione. Tale esempio ha rilevanza, considerati gli argomenti dedotti dal Comune di Billund, dalla Danimarca e dalla Commissione riguardo al corretto svolgimento del lavoro di babysitter, da parte del sig. Kaltoft, nel corso di 15 anni. Affronterò tali argomenti nella successiva parte III, sezione C 2.
40. Completo la mia analisi delle norme giuridiche fondamentali osservando che, ai sensi del considerando 17, la direttiva 2000/78 non impone alcun obbligo di mantenere l’occupazione di un individuo non competente a svolgere le funzioni essenziali del lavoro in questione, fermo restando l’obbligo, risultante dall’articolo 5 della direttiva 2000/78, di prevedere soluzioni ragionevoli per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione, a meno che tali provvedimenti comportino per il datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato (41).
41. Come si può rilevare dalla trattazione che precede, i principi elaborati dalla Corte per stabilire il significato del concetto di disabilità riflettono un’ampia visione della tipologia di situazioni rientranti nel suo ambito. A mio parere, ciò significa che la giurisprudenza, al pari della normativa dell’Unione in materia, ha adottato, conformemente all’approccio seguito dalla Convenzione delle Nazioni Unite, un modello di disabilità di tipo sociale e non (puramente) medico (42).
2. La capacità di svolgere un lavoro non esclude la disabilità
42. Come è stato già osservato, la giurisprudenza della Corte ha fatto riferimento all’impossibilità di svolgere un lavoro o a un ostacolo nell’esercizio di un’attività professionale (43). Ciò riflette la distinzione tra incapacità assoluta o relativa riguardo a un lavoro specifico, e piena ed effettiva partecipazione alla vita professionale in generale.
43. Tale distinzione è rilevante in quanto il Comune di Billund, la Danimarca e la Commissione sostengono che non si può affermare che l’obesità del sig. Kaltoft comporti una limitazione idonea ad ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori in quanto egli ha lavorato per 15 anni come babysitter presso il Comune ed ha partecipato alla vita professionale su un piano di parità rispetto agli altri babysitter che ivi svolgevano il loro lavoro. In altri termini, l’obesità del sig. Kaltoft non può aver necessariamente ostacolato il suo lavoro di babysitter.
44. È vero che, riguardo all’impossibilità di svolgere un lavoro specifico, o all’esistenza di ostacoli al riguardo, l’applicabilità della nozione di disabilità dipende dalle circostanze concrete del lavoro in questione, non già da astratte classificazioni mediche o previdenziali relative al grado della menomazione in quanto tale. Come ha osservato di recente l’avvocato generale Bot, l’elemento decisivo è costituito dagli «ostacoli» che una persona incontra allorché entra in contatto con tale ambiente (44). Tuttavia, possono sussistere menomazioni durature, di natura fisica, mentale o psicologica, che non rendono impossibile un determinato lavoro, ma rendono l’esecuzione di quest’ultimo o la partecipazione alla vita professionale oggettivamente più difficile e impegnativa. Ne sono esempi tipici gli handicap che compromettono gravemente la mobilità o menomano in modo significativo i sensi come la vista o l’udito.
45. Per ritornare, quindi, all’esempio summenzionato dell’agente di viaggio costretta sulla sedia a rotelle, il fatto di svolgere un lavoro da una sedia a rotelle è un ostacolo alla piena ed effettiva partecipazione alla vita professionale a parità di condizioni con persone che non sono affette da tale menomazione, a causa delle difficoltà fisiche che sorgono inevitabilmente nello svolgimento delle mansioni, sebbene essa non incida sulla capacità della persona interessata di svolgere lo specifico lavoro in questione.
46. È stabilito che la direttiva 2000/78 mira, in particolare, a garantire che le persone con disabilità accedano a un lavoro e possano svolgerlo. Pertanto, la nozione di handicap deve essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un ostacolo a svolgere un’attività professionale, non soltanto all’impossibilità di esercitare una simile attività (45). Inoltre, l’argomento summenzionato, dedotto dal Comune di Billund, dalla Danimarca e dalla Commissione comporterebbe, per assurdo, l’esclusione dall’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 di persone che avevano già una disabilità quando sono riuscite ad ottenere un posto di lavoro specifico, oppure che sono divenute disabili nel corso di un contratto di lavoro, ma sono riuscite a continuare a lavorare.
47. Di conseguenza, come ho rilevato supra, è sufficiente che una patologia duratura comporti limitazioni alla piena ed effettiva partecipazione alla vita professionale in generale a parità di condizioni con persone non affette da tale patologia. Inoltre, dalla pronuncia della Corte nella sentenza Coleman deriva che la rilevante disabilità può anche essere stata acquisita non già dalla persona oggetto di discriminazioni, bensì da una persona affidata alle cure del dipendente, che intende invocare la direttiva 2000/78. Pertanto, non è necessaria l’impossibilità per il sig. Kaltoft di svolgere il suo lavoro di babysitter presso il Comune di Billund perché egli possa far valere la tutela contro la discriminazione fondata sulla disabilità, garantita dalla direttiva 2000/78. La giurisprudenza richiede semplicemente che la sua situazione rientri nella definizione riprodotta supra al paragrafo 30.
48. Per ragioni di completezza faccio riferimento alla questione, discussa in udienza, se una disabilità erroneamente presunta e la discriminazione ad essa conseguente siano contemplate dalla direttiva 2000/78: in altri termini, se sussista un divieto di discriminazione fondata sulla disabilità quando un datore di lavoro ritiene immotivatamente che un dipendente sia affetto da disabilità e sia quindi limitato nella sua capacità di svolgere mansioni in modo adeguato, con la conseguenza di un trattamento inappropriato nei confronti del dipendente stesso (46).
49. A mio parere, non è necessario prendere posizione su tale difficile questione giuridica nell’ambito della presente questione pregiudiziale. Ciò in quanto non è contestato il fatto che il sig. Kaltoft sia obeso. Qualora il giudice nazionale ritenga che la sua condizione si configuri come disabilità e che il sig. Kaltoft sia stato licenziato a causa di tale condizione, qualsiasi disparità di trattamento avverrà in base a una reale e non presunta disabilità.
3. L’obesità può essere considerata una disabilità?
50. L’obesità viene di solito misurata con riferimento all’indice di massa corporea (IMC), costituito dal rapporto tra il peso di una persona, espresso in chilogrammi, e il quadrato dell’altezza espressa in metri (kg/m2). L’OMS ripartisce l’obesità in tre classi in base all’IMC. I soggetti con un IMC da 30,00 a 34,99 sono obesi classe I, i soggetti con un IMC da 35,00 a 39,99 sono obesi classe II e i soggetti con un IMC superiore a 40,00 sono obesi classe III (47), obesità indicata, talvolta, come grave, estrema o patologica.
51. Secondo quanto esposto nella questione pregiudiziale e nelle osservazioni scritte del sig. Kaltoft, quest’ultimo è stato obeso per l’intera durata del suo rapporto di lavoro presso il Comune di Billund. Nel 2007 il suo IMC era 54, corrispondente a obesità estrema. Il sig. Kaltoft spiega inoltre, nelle sue osservazioni scritte, di essere stato consigliato da medici specialisti, durante il rapporto di lavoro, di sottoporsi ad un’operazione all’apparato digerente per ridurre il volume del suo stomaco. Tuttavia, non è stato possibile portare a termine l’operazione a causa di un grave incidente medico verificatosi durante l’intervento. A mio parere, il giudice nazionale deve tener conto di tale circostanza nel decidere se la malattia del sig. Kaltoft sia stata diagnosticata conformemente al criterio stabilito dalla Corte, nella sentenza HK Danmark, sulle circostanze in cui malattie durature possano essere considerate disabilità.
52. Il sig. Kaltoft sostiene che l’OMS considera l’obesità una malattia cronica e duratura. Egli sottolinea inoltre, nelle sue osservazioni scritte, che l’obesità è stata considerata una disabilità nel diritto degli Stati Uniti d’America (48). Secondo il sig. Kaltoft, l’obesità può comportare limitazioni fisiche che creano ostacoli alla piena ed effettiva partecipazione alla vita professionale, a causa della ridotta mobilità o a causa di patologie o sintomi che ne derivano, e può parimenti comportare limitazioni nel mercato del lavoro a causa dei pregiudizi basati sull’aspetto fisico.
53. Il governo della Danimarca e la Commissione sembrano concordare sul fatto che l’obesità di una certa gravità possa rispondere ai criteri fissati nella giurisprudenza della Corte relativamente alla nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78, circostanza rimessa, tuttavia, all’accertamento del giudice nazionale.
54. Rilevo che la classificazione dell’obesità come malattia, da parte dell’OMS, non è di per sé sufficiente a renderla una disabilità ai fini della direttiva 2000/78. Ciò in quanto, come chiarito supra, le malattie in quanto tali non rientrano nella direttiva 2000/78.
55. Ritengo inoltre che, nei casi in cui la condizione di obesità abbia raggiunto un livello tale che, in interazione con barriere comportamentali e ambientali, come indicato nella Convenzione delle Nazioni Unite, ostacola manifestamente la piena partecipazione alla vita professionale su un piano di parità rispetto agli altri dipendenti a causa delle limitazioni fisiche e/o psicologiche che essa comporta, tale condizione possa essere considerata una disabilità.
56. Tuttavia, la «semplice» obesità, nel senso dell’obesità classe I dell’OMS, non è sufficiente a soddisfare i criteri stabiliti nella giurisprudenza della Corte sull’«handicap» ai sensi della direttiva 2000/78. Infatti, per una persona avente un’altezza pari a quella del sig. Kaltoft (1,72 cm.), un peso di 89 kg è sufficiente a che il suo IMC sia superiore a 30. A mio parere, è assai probabile che solo l’obesità classe III dell’OMS, ossia l’obesità grave, estrema o patologica, crei limitazioni, quali problemi di mobilità, resistenza e umore, che corrispondono a un «handicap» ai fini della direttiva 2000/78.
57. Tale posizione non comporta un’estensione dei motivi di discriminazione elencati tassativamente all’articolo 1 della direttiva 2000/78, nel senso escluso dalla sentenza Chacón Navas (49). Come è stato già osservato dalla Corte, il considerando e) della Convenzione delle Nazioni Unite riconosce che la disabilità è un concetto in evoluzione (50).
58. Infine, come ho già rilevato supra al paragrafo 32, la Corte ha ritenuto che «sarebbe in contrasto con la finalità stessa della direttiva in parola, che è quella di realizzare la parità di trattamento, ammettere che essa possa applicarsi in funzione della causa dell’handicap» (51). Pertanto, nell’ambito dell’obesità, è irrilevante, ai fini della direttiva 2000/78, se la persona interessata sia divenuta obesa semplicemente a causa di un apporto eccessivo di calorie, rispetto alle calorie consumate, o se ciò si possa spiegare con riferimento a problemi di natura psicologica o metabolica, oppure come effetto collaterale di un farmaco (52). La nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78 è obiettiva e non dipende dall’eventualità che sia «autoinflitta», nel senso che la persona ha contribuito a causare l’insorgere della disabilità. In caso contrario, le disabilità fisiche, derivanti, ad esempio, dall’assunzione dolosa o colposa di rischi nella circolazione stradale o negli sport, sarebbero escluse dalla nozione di «handicap» ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2000/78.
59. In udienza, il rappresentante del datore di lavoro ha espresso il timore che ammettere che l’obesità, in qualunque forma, costituisse una disabilità avrebbe condotto a risultati inaccettabili, dato che l’alcolismo e la tossicodipendenza, in quanto malattie gravi, avrebbero potuto essere ricompresi in tale nozione. A mio parere, tale timore è fuori luogo. È vero che, in termini medici, l’alcolismo e la dipendenza da sostanze psicotrope sono malattie. Ciò non significa, tuttavia, che un datore di lavoro debba tollerare la violazione, da parte di un dipendente, dei suoi obblighi contrattuali a causa di tali malattie. Ad esempio, un licenziamento dovuto al fatto che il dipendente si presenta al lavoro sotto l’effetto di alcol o droghe non è fondato sulla patologia dell’alcolismo o della tossicodipendenza in quanto tale, ma su una violazione del contratto di lavoro che il dipendente avrebbe potuto evitare astenendosi dal consumo di alcol o della sostanza in questione. Ogni datore di lavoro è legittimato ad attendersi che un siffatto dipendente si sottoponga alle cure mediche necessarie a consentirgli di adempiere adeguatamente gli obblighi previsti dal contratto di lavoro. Occorre ricordare che l’articolo 5 della direttiva 2000/78 impone semplicemente ai datori di lavoro di prevedere «soluzioni ragionevoli» per i disabili.
60. Per questi motivi, propongo di rispondere alla quarta questione nel senso che solo l’obesità grave può essere considerata un handicap ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2000/78, e solo quando essa soddisfa tutti i criteri stabiliti nella giurisprudenza della Corte sulla nozione di handicap. Spetta al giudice nazionale verificare se ciò è quanto avviene nel caso del sig. Kaltoft.
IV – Conclusione
61. Per questi motivi, propongo alla Corte di rispondere alle questioni prima e quarta, formulate nell’ordinanza di rinvio del Retten i Kolding, nel seguente modo:
1) Il diritto dell’Unione non include un principio generale che vieta ai datori di lavoro di operare discriminazioni fondate sull’obesità nel mercato del lavoro.
2) L’obesità grave può costituire un handicap rientrante nella tutela prevista dalla direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, qualora la stessa, in interazione con barriere di diversa natura, ostacoli la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori. Spetta al giudice nazionale stabilire se ciò è quanto avviene nel caso del ricorrente nel procedimento principale.