FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 17 juli 2014(1)
Mål C‑354/13
FOA, som för talan för Karsten Kaltoft,
mot
Kommunernes Landsforening (KL), som för talan för Billunds kommun
(begäran om förhandsavgörande från Retten i Kolding (Danmark))
”Likabehandling i arbetslivet – Diskriminering på grund av funktionshinder – Fråga huruvida EU:s lagstiftning om grundläggande rättigheter innehåller ett generellt förbud mot särbehandling på arbetsmarknaden som innefattar särbehandling på grund av fetma – Tillämpningsområdet för EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna – Fråga huruvida fetma kan utgöra ett funktionshinder enligt artikel 1 i direktiv 2000/78”
I – Inledning
1. Fetma är ett växande problem i dagens samhälle.(2) I begäran om förhandsavgörande ombeds domstolen för första gången avgöra vilka (om några) bestämmelser i EU-rätten som gäller för särbehandling på grund av fetma.
2. Karsten Kaltoft, käranden i det nationella målet, har gjort gällande att hans anställning som dagbarnvårdare i Billunds kommun sades upp på grund av hans fetma och att detta innebar att han utsattes för diskriminering på grund av funktionshinder. Karsten Kaltoft har vidare uppgett att han aldrig vägde under 160 kg under sin anställning i Billunds kommun. Han är 1,72 meter lång. Parterna är eniga om att Karsten Kaltoft varit fet enligt WHO:s definition under hela sin 15 år långa anställning som dagbarnvårdare i Billunds kommun.(3)
3. Karsten Kaltofts talan baseras på två grundläggande argument. För det första har det gjorts gällande att fetma omfattas av ett generellt unionsrättsligt förbud som täcker alla former av särbehandling på arbetsmarknaden och att Billunds kommun åsidosatte denna bestämmelse genom att säga upp Karsten Kaltoft. För det andra har det anförts att fetma är en form av funktionshinder, varför särbehandling på grund av fetma förbjuds genom artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78 EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling.(4)
II – Tillämpliga bestämmelser, bakgrund, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
A – Tillämpliga bestämmelser
1. Unionsrätten
4. Syftet med direktiv 2000/78 är enligt dess artikel 1 att ”fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”, och i artikel 2 bekräftas att både direkt och indirekt särbehandling omfattas av direktiv 2000/78, varvid endast indirekt särbehandling ska motiveras objektivt.
5. Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 framgår av dess artikel 3. I artikel 3.1 c föreskrivs det att direktiv 2000/78 inom ramen för gemenskapens befogenheter ska tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.
2. Dansk rätt
6. Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (Forskelsbehandlingsloven) och lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008 (Lagen om förbud mot diskriminering på arbetsmarknaden etcetera, (konsoliderad lag nr 1349 av den 16 december 2008). 1 §, 2 § första stycket samt 2a § och 7a § nämns i begäran om förhandsavgörande som tillämpliga bestämmelser i dansk rätt. Direktiv 2000/78 har införlivats genom en ändring av Forskelsbehandlingsloven.
7. Enligt Forskelsbehandlingsloven ska med särbehandling förstås all direkt eller indirekt särbehandling på grund av bland annat funktionshinder. Sådan särbehandling från arbetsgivarnas sida är förbjuden bland annat i samband med uppsägningar.
B – Bakgrund och tolkningsfrågorna
8. Klaganden, Karsten Kaltoft, som företräds av sin fackförening FOA Fag og Arbejde (nedan kallad FOA), har sedan år 1996 varit anställd som dagbarnvårdare i Billunds kommun, som utgör en del av den offentliga förvaltningen i Danmark. Dagbarnvårdare anställs för att passa andras barn i sitt eget hem. På grund av Karsten Kaltofts fetma utgav Billunds kommun som ett led i sin friskvårdspolicy ekonomiskt stöd under perioden januari 2008–januari 2009 för att han skulle kunna gå på gym och motionera.
9. Karsten Kaltoft blev uppsagd i en skrivelse av den 22 november 2010. Uppsägningen skedde efter ett särskilt förfarande som tillämpas i samband med uppsägningar av offentliganställda. Vid ett möte inom ramen för detta förfarande dryftades Karsten Kaltofts fetma. Parterna är dock inte eniga om bakgrunden till varför Karsten Kaltofts fetma diskuterades på mötet, och de är inte heller eniga om huruvida det på mötet tillkännagavs att hans fetma ingick i beslutsunderlaget. Skälet till den skriftliga uppsägningen uppgavs vara att denna skett ”efter en konkret bedömning mot bakgrund av ett sjunkande antal barn”. Fetma nämndes inte i uppsägningen och det angavs inte heller något konkret skäl till varför just Karsten Kaltoft av de många dagbarnvårdare som var anställda i Billunds kommun valdes ut för att sägas upp.
10. Karsten Kaltoft har gjort gällande att han blev olagligt diskriminerad på grund av sin fetma och att Billunds kommun är skyldig att betala ersättning som kompensation för den särbehandling som den tillämpat. Han väckte talan för sin sak vid Retten i Kolding.
11. Den 25 juni 2013 hänsköt Retten i Kolding följande frågor till domstolen för förhandsavgörande.
”1) Strider det mot unionsrätten, exempelvis enligt EU-fördragets artikel 6 om grundläggande rättigheter, generellt eller särskilt beträffande offentliga arbetsgivare att tillämpa särbehandling på arbetsmarknaden på grund av fetma?
2) Är ett eventuellt unionsrättsligt förbud mot särbehandling på grund av fetma direkt tillämpligt mellan en dansk medborgare och dennes arbetsgivare, som är en myndighet?
3) Om domstolen finner att det inom EU råder ett generellt eller, i för offentliga arbetsgivare, särskilt förbud mot särbehandling på arbetsmarknaden som görs på grund av fetma, ska då bedömningen av om det skett ett brott mot ett eventuellt förbud mot särbehandling på grund av fetma i det enskilda fallet ske med hänsyn till den delade bevisbördan på det sättet att ett effektivt genomförande av förbudet i de fall där denna särbehandling gottgörs fordrar att bevisbördan läggs på den stämda arbetsgivaren (svaranden), jämför skäl 18 i ingressen i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering?
4) Kan fetma betraktas som ett funktionshinder som omfattas av skyddet enligt rådets direktiv 2000/78/EG … och vilka kriterier i det enskilda fallet ska vara avgörande vid bedömningen av om en persons fetma faktiskt innebär att käranden skyddas av förbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder i detta direktiv?”
12. FOA, som för talan för Karsten Kaltoft, Billunds kommun, som företräds av Kommunernes Landsforening, Konungariket Danmark och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Alla deltog genom sina företrädare i förhandlingen den 12 juni 2014.
III – Bedömning
A – Inledande anmärkningar
13. Jag vill inledningsvis erinra om tolkningsfrågornas omfattning. Den första tolkningsfrågan och de två följande frågorna avser problemet huruvida fetma kan anses utgöra en självständig grund för diskriminering som enligt Karsten Kaltoft är olaglig enligt en allmän unionsrättslig princip som förbjuder alla former av diskriminering på arbetsmarknaden.
14. Den fjärde tolkningsfrågan ställs å andra sidan huvudsakligen för att få klarhet i huruvida fetma alltid eller i vissa fall omfattas av begreppet funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78.
15. Om den första tolkningsfrågan besvaras jakande behöver den andra och den tredje frågan så som den nationella domstolen har formulerat dem inte besvaras förutsatt att de avser det anförda generella unionsrättsliga förbudet som omfattar alla former av diskriminering på arbetsmarknaden. Jag kommer i det följande fram till att det inte finns någon allmän unionsrättslig princip som förbjuder diskriminering på arbetsmarknaden och som innefattar diskriminering på grund av fetma som en självständig olaglig diskrimineringsgrund. Jag anser dock att fetma av en viss svårighetsgrad kan anses utgöra funktionshinder enligt direktiv 2000/78.
B – Finns det något generellt förbud i unionsrätten mot alla former av diskriminering som innefattar fetma? (den första frågan)
16. Det finns fyra bestämmelser i fördragen som avser problemet fetma, närmare bestämt artikel 10 FEUF, enligt vilken unionen ”[v]id utformningen och genomförandet av sin politik och verksamhet ska ... söka bekämpa diskriminering på grund av ..., funktionshinder, ...”, artikel 19 FEUF, som utgör den rättsliga grunden för Europeiska unionens åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av funktionshinder, artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) i vilken anges att ”unionen erkänner och respekterar rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder som syftar till att säkerställa deras oberoende, sociala och yrkesmässiga integrering och deltagande i samhällslivet”.
17. Fetma nämns däremot inte som en förbjuden diskrimineringsgrund i någon av de ovannämnda bestämmelserna eller i någon annan unionsrättsakt. Artikel 21 i stadgan är emellertid inte uttömmande eftersom den förbjuder ”diskriminering på grund av bland annat ...”. Man kan därför mot bakgrund av denna bestämmelse i sig hävda att det i unionsrätten finns en allmän princip om icke‑diskriminering som omfattar grunder som inte uttryckligen nämns i artikel 21 i stadgan. Exempel på sådana förbjudna diskrimineringsgrunder skulle kunna vara fysiologiska tillstånd som utseende eller storlek, psykologiska egenskaper som temperament eller karaktär, eller sociala faktorer som klass eller ställning.
18. Om det finns ett generellt unionsrättsligt förbud mot diskriminering på arbetsmarknaden måste det grunda sig på i) bestämmelse i EU-stadgan som avser icke-diskriminering (artikel 21)(5) eller ii) allmänna unionsrättsliga principer på grund av konstitutionella traditioner som är gemensamma för medlemsstaterna eller garanteras i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Till stöd för det senare har Karsten Kaltoft åberopat artikel 14 i protokoll 12 till Europakonventionen och icke uttömmande bestämmelser om icke-diskriminering i de estniska, nederländska, polska, finländska och svenska konstitutionerna.
19. Det ska dock erinras om att domstolen har bekräftat att det i artikel 6.1 FEU anges att bestämmelserna i stadgan inte ”på något sätt ska utöka unionens befogenheter så som de definieras i fördragen”,(6) och att artikel 51.2 i stadgan har tolkats på liknande sätt.(7) Dessa bestämmelser avgränsar den unionslagstiftning om grundläggande rättigheter som är relevant i det aktuella fallet.
20. EU-stadgan är enligt dess artikel 51.1 bara bindande för medlemsstaterna när de ”tillämpar” unionsrätten. Den omständigheten att diskriminering sker inom ett materiellt tillämpningsområde som arbetsmarknaden är enligt domstolens hittillsvarande praxis inte ett tillräckligt skäl för att anta att en medlemsstat, Danmark i det aktuella fallet, ”tillämpar” unionsrätten.(8) När det nationella målet inte avser tolkningen eller tillämpningen av en annan unionsbestämmelse än bestämmelserna i stadgan är sambandet inte heller tillräckligt.(9)
21. Innan ett rättsläge omfattas av unionslagstiftningen om grundläggande rättigheter så som de avspeglas i EU-stadgan måste det snarare föreligga en anknytning av en viss grad, vilken överskrider närhet till de ämnesområden som avses eller den indirekta inverkan som ett ämnesområde har på ett annat.(10)
22. Den anknytning som krävs fastställs när det finns en specifik och identifierad bestämmelse i den nationella rätten, dansk rättspraxis i det aktuella fallet, som faller inom tillämpningsområdet för en lika specifik och identifierad unionsrättslig bestämmelse, antingen den finns i en unionsrättsakt eller i själva fördragen.(11) Någon sådan dubbel identifiering framgår inte av handlingarna i målet. Klaganden stöder sig i stället på att det finns en allmän unionsrättslig princip som utesluter all diskriminering på arbetsmarknaden.
23. Jag anser vidare att artiklarna 10 och 19 inte är tillräckliga för att fastställa att unionsrätten tillämpas i en medlemsstat i enlighet med artikel 51 i stadgan. Såsom generaladvokaten Wahl påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Z(12) innehåller artikel 10 FEUF en allmän bestämmelse som ger uttryck för ett särskilt politiskt mål för Europeiska unionen. Jag vill tillägga att artikel 19 FEUF bara fastställer en rättslig grund för unionens åtgärder mot diskriminering inom ramen för dess behörighet och att den inte kan tillämpas på diskrimineringsgrunder som inte nämns i artikeln.(13) Domstolen har nyligen bekräftat att den omständigheten att en nationell lag indirekt kan inverka på hur den gemensamma organisationen av jordbruksmarknaderna fungerar inte i sig utgör tillräcklig anknytning mellan den nationella rätten och unionsrätten för att artikel 51.1 i stadgan ska tillämpas.(14) Den omständigheten att ett beslut som fattas av en offentlig myndighet i en medlemsstat, i det aktuella fallet beslutet att säga upp Karsten Kaltoft, kan påverka EU:s antidiskrimineringspolitik kan inte heller utgöra en anknytning som uppfyller de krav som ställs i artikel 51.1 i stadgan.
24. Enligt förklaringarna avseende stadgan ändrar artikel 21.1 ”inte vidden av de befogenheter som beviljas enligt artikel 19 och inte heller tolkningen av den artikeln”.(15) Alla unionens rättsakter som förbjuder diskriminering avser dessutom specifika grunder för diskriminering inom specifika områden i stället för att generellt förbjuda diskriminering. Förutom direktiv 2000/78, genom vilket en allmän ram för likabehandling i arbetslivet fastställs med hänvisning till religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning, tänker jag här på åtgärder som rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung,(16) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54 av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.(17) Dessa åtgärder förbjuder inte diskriminering generellt, utan på grunder som anges i akterna i fråga.
25. Den motsatta slutsatsen att ett generellt samband mellan medlemsstaternas och unionens arbetsrätt är tillräckligt för att åberopa skyddet för unionens grundläggande rättigheter på nationell nivå skulle följaktligen strida mot den fastställda avgränsningen av unionslagstiftningen om grundläggande rättigheter. Domstolen har funnit att, medan unionens bestämmelser om grundläggande rättigheter innefattar den allmänna icke-diskrimineringsprincipen och är bindande för medlemsstaterna då den nationella situation som ska prövas i målet vid den nationella domstolen omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, ”följer ... inte av detta att tillämpningsområdet för direktiv 2000/78, genom en analogisk tolkning, skall anses omfatta annan diskriminering än diskriminering på de grunder som uttömmande uppräknas i artikel 1 i direktivet”.(18)
26. Jag kan slutligen inte godta Karsten Kaltofts argument att den allmänna unionsrättsliga principen som förbjuder diskriminering på grund av ålder, som nu avspeglas i artikel 21.1 i EU-stadgan och som under vissa omständigheter kan ha horisontell direkt effekt mellan två privatpersoner, på något sätt stöder hans sak.(19) Det finns ingenting i de relevanta bestämmelserna om åldersdiskriminering som antyder att det finns någon allmän rättsprincip som generellt förbjuder diskriminering på arbetsmarknaden. Inte heller kan grundlagsbestämmelser som är gemensamma för en handfull medlemsstater eller ett protokoll till Europakonventionen, såsom protokoll nr 12 till denna konvention, som trädde i kraft den 1 april 2005 utgöra någon allmän rättsprincip som skulle tvinga medlemsstaterna att bekämpa diskriminering på grunder som, till skillnad från ålder, inte nämns i fördragen eller i unionsrätten. Artikel 14 i Europakonventionen kan dessutom inte utöka Europeiska unionens behörighet vad gäller icke‑diskrimineringsprincipen som skyddas genom artikel 21 i stadgan.
27. Jag föreslår därför att domstolen besvarar den första frågan nekande. Av detta följer att det inte är nödvändigt att besvara den andra och den tredje frågan så som de har formulerats i begäran om ett förhandsavgörande.(20)
C – Kan fetma anses utgöra funktionshinder? (den fjärde frågan)
1. Begreppet funktionshinder enligt direktiv 2000/78
28. Det ska inledningsvis påpekas att begreppet funktionshinder enligt direktiv 2000/78 har dryftats ingående i domstolens praxis. De viktigaste delarna är följande.
29. Begreppet funktionshinder definieras inte i direktiv 2000/78, och i direktivet hänvisas inte heller till nationell rätt för en definition av begreppet.(21) En självständig och enhetlig tolkning av begreppet funktionshinder har således utvecklats i domstolens praxis, och mer nyligen mot bakgrund av Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, som Europeiska unionen ratificerade genom beslut av den 26 november 2009.(22) Konventionen utgör en integrerad del av EU:s rättsordning från dess ikraftträdande.(23) Det ska också påpekas att direktiv 2000/78 i möjligaste mån ska tolkas på ett sätt som överensstämmer med FN-konventionen.(24) Domstolen har fastslagit att direktiv 2000/78 ”syftar ... till att bekämpa alla former av diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder”(25) (min kursivering).
30. Begreppet funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78 ska förstås som en begränsning särskilt till följd av i) långvariga(26) ii) fysiska, psykiska eller mentala skador, iii) vilka i samspel med olika hinder(27) iv) kan motverka v) den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet vi) på lika villkor som andra arbetstagare.(28) Domstolen har vidare fastslagit att uttrycket ”personer med funktionshinder” i artikel 5 i direktiv 2000/78 ska förstås så, att det omfattar alla personer med ett funktionshinder som överensstämmer med denna definition.(29)
31. Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 kan inte genom hänvisning till den allmänna unionsrättsliga icke‑diskrimineringsprincipen genom en analogisk tolkning utvidgas till att omfatta annan diskriminering än diskriminering på de grunder som uppräknas i artikel 1 i direktivet.(30) Därför är sjukdom i sig inte någon diskrimineringsgrund som är förbjuden enligt direktiv 2000/78.(31)
32. Eftersom det i direktiv 2000/78 inte finns någon antydan om att arbetstagare är skyddade av förbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder så snart som en sjukdom, oavsett art, yttrar sig,(32) har det sålunda fastslagits i rättspraxis att ”om en obotlig eller behandlingsbar sjukdom” medför en begränsning som motsvarar ovanstående definition kan en sådan sjukdom omfattas av begreppet funktionshinder, i den mening som avses i direktiv 2000/78,(33) om den har diagnosticerats av läkare(34) och begränsningen är varaktig.(35) Domstolen har funnit att ”[d]et skulle strida mot direktivets mål att genomföra principen om likabehandling, om frågan huruvida direktivet ska tillämpas skulle vara beroende av orsaken till funktionshindret”.(36)
33. Med hänsyn till syftet med direktiv 2000/78, vilket i synnerhet är att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillgång till eller att delta i arbetslivet, ska begreppet funktionshinder förstås så, att det avser svårigheter att utföra yrkesarbete och inte bara att det är omöjligt att utföra något yrkesarbete.(37) I skäl e i FN-konventionen erkänns att ”funktionsnedsättning och funktionshinder är begrepp under utveckling och att funktionshinder härrör från samspel mellan personer med funktionsnedsättningar och hinder som är betingade av attityder och miljön, vilka motverkar deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra”. I artikel 1 andra stycket i FN-konventionen syftar formuleringen ”i samspel med olika hinder” följaktligen på hinder som är betingade av attityder och miljön.
34. En sjukdom eller en anatomisk eller fysiologisk brist såsom avsaknad av ett organ utgör inte i sig ett funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78, om den inte utgör en begränsning som hindrar personens fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. Avsaknad av en kroppsfunktion eller ett organ eller en sjukdom som kräver särskild uppmärksamhet, ständig medicinering och kontroll kan till exempel utgöra en fysiologisk eller psykisk börda för personen i fråga men behöver inte omöjliggöra ett fullt och verkligt utförande av arbete eller hindra deltagande på lika villkor i yrkeslivet på det hela taget.(38)
35. Detta förklarar varför domstolen i domen i målet Z fastslog att en kvinna som saknade livmoder och som en arbetsgivare nekade mammaledighet efter det att hon hade fått barn genom surrogatavtal, medan kvinnor som födde eller adopterade barn kunde beviljas mammaledighet, inte hade ett funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78. Domstolen fann att det inte framgick av begäran om förhandsavgörande att den åkomma som Z led av i sig medförde att hon var oförmögen att utföra sitt arbete eller hade utgjort en svårighet för henne att utföra sitt arbete.(39)
36. Domstolen hade tidigare, vilket i viss mån stred mot punkt 81 i domen i målet Z, fastslagit att också vårdare av funktionshindrade skyddas av direktiv 2000/78. I domen i målet Coleman gjordes det sålunda ingen koppling mellan funktionshindret i fråga och arbetet i fråga (och någon sådan koppling gjordes vad det beträffar inte heller i domen i målet Ring). I domen i målet Coleman övervägde domstolen huruvida direktiv 2000/78 omfattade en situation där en anställd som inte själv hade något funktionshinder diskriminerades på grund av att hon vårdade ett barn med funktionshinder.
37. I domen i målet Coleman fann domstolen att principen om likabehandling av personer med funktionshinder inte är beroende av att det är fråga om en bestämd personkategori utan av att det är fråga om en sådan grund som anges i artikel 1 i direktivet. Det framgick således inte att principen om likabehandling, som direktivet syftar till att säkerställa, ska vara begränsad till personer som själva har ett funktionshinder i den mening som avses i detta direktiv. Syftet med direktiv 2000/78 var snarare att i unionen skapa möjligheter att verka för likabehandling i arbetslivet.(40)
38. Det är följaktligen tillräckligt att ett varaktigt tillstånd begränsar personers fulla och verkliga deltagande i arbetslivet i allmänhet på lika villkor som personer som inte har detta tillstånd. Det behöver inte göras någon koppling mellan arbetet i fråga och funktionshindret för att direktiv 2000/78 ska gälla.
39. En rullstolsburen resebyråanställd som sägs upp på grund av att en ny ägare anser att hennes funktionshinder inte överensstämmer med en ny image som denne vill skapa för byrån, hindras inte från att åberopa artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78 bara på grund av att alla hennes kollegor också utför sina arbetsuppgifter sittande, varför hennes arbete inte påverkas av hennes tillstånd. Detta är betydelsefullt på grund av kommunen Billunds, Danmarks och kommissionens argument rörande det framgångsrika sätt på vilket Karsten Kaltoft har utfört arbetet som dagbarnvårdare i 15 år. Jag ska behandla dessa argument i del III C 2 nedan.
40. Jag ska avsluta min prövning av de viktigaste lagbestämmelserna genom att påpeka att det enligt skäl 17 i direktiv 2000/78 inte föreligger någon skyldighet att ge fortsatt anställning åt en person som saknar kompetens för utföra tjänstens grundläggande uppgifter, men detta påverkar inte skyldigheten i artikel 5 i direktiv 2000/78 att vidta rimliga anpassningsåtgärder för att garantera principen om likabehandling av personer med funktionshinder. Detta innebär att arbetsgivaren ska vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, såvida inte sådana åtgärder medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.(41)
41. Såsom framgår av diskussionen ovan avspeglar de principer som domstolen har utarbetat för att fastställa vad som avses med funktionshinder ett brett perspektiv på de typer av tillstånd som omfattas av tillämpningsområdet. Jag anser att detta innebär att man i rättspraxis liksom i den tillämpliga unionslagstiftningen har antagit en social och inte en (rent) medicinsk modell för funktionshinder i enlighet med FN-konventionen.(42)
2. Förmågan att utföra arbete utesluter inte funktionshinder
42. Såsom jag har påpekat ovan har domstolen i sin praxis utgått från en oförmåga att utföra arbete eller från att funktionsnedsättningen hindrar den berörda personen från att utöva yrkesverksamhet.(43) Detta visar att det finns en skillnad mellan en absolut eller relativ oförmåga för ett specifikt arbete och fullt och verkligt deltagande i arbetslivet i allmänhet.
43. Denna åtskillnad är viktig, eftersom Billunds kommun, Danmark och kommissionen har gjort gällande att Karsten Kaltofts fetma inte kan anses medföra en begränsning som kan hindra personens fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare, eftersom han har arbetat som dagbarnvårdare i kommunen i 15 år och har deltagit i yrkeslivet på lika villkor som andra anställda dagbarnvårdare. Karsten Kaltofts fetma behöver med andra ord inte nödvändigtvis ha hindrat hans arbete som dagbarnvårdare.
44. När det gäller oförmåga att utföra ett specifikt arbete, eller sådant som hindrar en person från att utföra detta, är visserligen tillämpligheten av begreppet funktionshinder beroende av de faktiska omständigheterna i samband med arbetet i fråga, och inte av en abstrakt medicinsk eller socialförsäkringsrättslig klassificering av arbetet i fråga. Det som är avgörande är, vilket generaladvokaten Bot nyligen påpekade, de ”hinder” en person ställs inför när han eller hon kommer i kontakt med den miljön.(44) Det kan emellertid förekomma varaktiga fysiska, psykiska eller mentala skador som inte omöjliggör ett visst arbete men som gör det svårare eller mer krävande att utföra arbetet eller delta i arbetslivet. Typiska exempel på detta är funktionshinder som avsevärt påverkar rörligheten eller försämrar sinnena som synen eller hörseln.
45. För att återgå till exemplet ovan med en rullstolsbunden resebyråanställd utgör arbete i rullstol hinder för ett fullt och verkligt deltagande i yrkeslivet på lika villkor som personer som inte har sådana fysiska svårigheter att utföra arbetsuppgifter, även om det inte påverkar personens förmåga att utföra det specifika arbetet i fråga.
46. Det har fastslagits att direktiv 2000/78 i synnerhet ska säkerställa att personer med funktionshinder har tillgång till och kan delta i arbetslivet. Begreppet funktionshinder ska därför förstås så, att det avser svårigheter att utföra yrkesarbete och inte bara en omöjlighet att utföra sådant arbete.(45) Ovanstående argument som Billunds kommun, Danmark, och kommissionen har framfört skulle få det absurda resultatet att personer, som antingen hade ett funktionshinder när de lyckades få ett specifikt arbete eller drabbades av funktionshinder under anställningens gång, men kunde fortsätta arbeta, uteslöts från tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.
47. Det är följaktligen, vilket jag har påpekat ovan, tillräckligt att ett varaktigt tillstånd begränsar personers fulla och verkliga deltagande i arbetslivet i allmänhet på lika villkor som personer som inte lider av detta tillstånd. Vidare följer det av domstolens avgörande i målet Coleman att det till och med är möjligt att inte den person som har diskriminerats har råkat ut för funktionshindret, utan en person som vårdar den anställde och som önskar åberopa direktiv 2000/78. Ett villkor för att Karsten Kaltoft ska få skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder genom direktiv 2000/78 behöver följaktligen inte vara att det är omöjligt för honom att utföra sitt arbete som dagbarnvårdare i Billunds kommun. Enligt rättspraxis behöver han bara motsvara den definition som återges i punkt 30.
48. Jag vill för fullständighetens skull hänvisa till den fråga som diskuterades vid förhandlingen, nämligen frågan huruvida ett på felaktiga grunder förmodat funktionshinder och diskriminering på grund av detta omfattas av direktiv 2000/78. Föreligger med andra ord förbjuden diskriminering på grund av funktionshinder när en arbetsgivare omotiverat utgår från att en person har ett funktionshinder och således begränsad förmåga att utföra sina arbetsuppgifter på ett tillfredsställande sätt, och personen behandlas illa på grund av detta?(46)
49. Jag anser att det inte är nödvändigt att ta ställning till denna svåra rättsfråga i samband med förslaget till avgörande. Anledningen är att det inte har bestritts att Karsten Kaltoft är fet. Om den nationella domstolen finner att detta tillstånd utgör ett funktionshinder och att Karsten Kaltoft har sagts upp på grund av detta, baseras all särbehandling på ett verkligt och inte på ett förmodat funktionshinder.
3. Utgör fetma ett funktionshinder?
50. Fetma mäts vanligtvis genom kroppsmasseindex (BMI), vilket är en persons vikt uttryckt i kilo delat med längden i meter i kvadrat (kg/m2). WHO delar in fetma i tre klasser utifrån BMI. Personer med BMI på 30,00 till 34,99 lider av fetma grad 1, personer med BMI på 35,00 till 39,99 lider av fetma grad 2, och personer med BMI över 40,00 lider av fetma grad 3,(47) vilket ibland benämns svår, extrem eller sjuklig fetma.
51. Karsten Kaltoft har enligt begäran om förhandsavgörande och enligt sitt skriftliga yttrande varit fet under hela sin anställning i Billunds kommun. År 2007 var hans BMI 54, vilket motsvarar extrem fetma. I sitt skriftliga yttrande har Karsten Kaltoft vidare förklarat att han under anställningen remitterats för magoperation för att minska magsäckens volym. Operationen kunde emellertid inte slutföras på grund av en akut medicinsk händelse som inträffade under operationen. Jag anser att den nationella domstolen ska ta hänsyn till detta när den avgör frågan huruvida Karsten Kaltofts sjukdom har diagnosticerats av läkare i enlighet med det test som EU-domstolen angav i domen i målet HK Danmark beträffande de omständigheter under vilka långvariga sjukdomar kan anses utgöra funktionshinder.
52. Karsten Kaltoft har gjort gällande att WHO anser att fetma är en kronisk och bestående sjukdom. I sitt skriftliga yttrande har han vidare påpekat att fetma har ansetts utgöra funktionshinder enligt lag i USA.(48) Enligt Karsten Kaltoft kan fetma medföra fysiska begränsningar som hindrar ett fullt och verkligt deltagande i yrkeslivet, antingen på grund av nedsatt rörlighet eller sjukdomstillstånd eller symtom på grund av detta, och det kan också innebära begränsningar på arbetsmarknaden på grund av fördomar i fråga om utseendet.
53. Danmarks regering och kommissionen tycks vara överens om att fetma av en viss svårighetsgrad kan uppfylla de kriterier som anges i EU-domstolens praxis beträffande begreppet funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78, vilket dock ankommer på den nationella domstolen att fastställa.
54. Jag vill erinra om att WHO:s klassificering av fetma som en sjukdom inte i sig är tillräcklig för att den ska anses utgöra funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78. Anledningen är, vilket jag har förklarat ovan, att sjukdomar i sig inte omfattas av direktiv 2000/78.
55. Jag anser också att fetma kan anses utgöra ett funktionshinder i de fall då den har fått en sådan omfattning att den i samspel med hinder som är betingade av attityder och miljön som nämns i FN-konventionen tydligt hindrar det fulla och verkliga deltagandet i arbetslivet på lika villkor som andra anställda på grund av de fysiska och/eller psykiska begränsningar som den medför.
56. ”Enbart” fetma enligt WHO:s grad 1 är inte tillräckligt för att uppfylla kriterierna i EU-domstolens praxis beträffande ”funktionshinder” enligt direktiv 2000/78. För en person som är så lång som Karsten Kaltoft (1,72 m) är en vikt på 89 kg tillräckligt för att leda till ett BMI över 30. Enligt min uppfattning är det förmodligen bara fetma grad 3 enligt WHO:s definition, vilket innebär svår, extrem eller sjuklig fetma, som skapar hinder som problem med rörlighet, uthållighet och sinnesstämning, som utgör ett ”funktionshinder” i den mening som avses i direktiv 2000/78.
57. Denna ståndpunkt innebär inte att tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 ska anses omfatta annan diskriminering än diskriminering på de grunder som uttömmande uppräknas i artikel 1 i direktivet, i den mening som utesluts genom domen i målet Chacón Navas.(49) Såsom domstolen tidigare har påpekat erkänns det i skäl e i FN-konventionen att funktionshinder är ett begrepp under utveckling.(50)
58. Jag vill slutligen erinra om vad jag redan påpekat i punkt 32 ovan, nämligen att domstolen har funnit att ”[d]et skulle strida mot direktivets mål att genomföra principen om likabehandling, om frågan huruvida direktivet ska tillämpas skulle vara beroende av orsaken till funktionshindret”.(51) I samband med fetma saknar det därför enligt direktiv 2000/78 betydelse huruvida personen i fråga har blivit fet på grund av ett överdrivet näringsintag i förhållande till den energi han eller hon gör av med, eller om det kan förklaras av psykiska problem eller ämnesomsättningsproblem eller är en biverkan av medicinering.(52) Begreppet funktionshinder enligt direktiv 2000/78 är objektivt och inte beroende av om det är ”självförvållat” i den bemärkelsen att personen har bidragit till funktionshindrets uppkomst. Annars skulle fysiska funktionshinder på grund av ett medvetet och vårdslöst risktagande i trafiken eller i samband med sport till exempel inte utgöra funktionshinder i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 2000/78.
59. Arbetsgivarens företrädare framförde vid förhandlingen att om fetma i någon form ansågs utgöra funktionshinder skulle detta kunna ge oacceptabla resultat, eftersom alkoholism och drogberoende, såsom allvarliga sjukdomar, skulle kunna omfattas av begreppet. Jag anser att det argumentet inte kan godtas. Alkoholism och beroende av psykotropa ämnen är visserligen sjukdomar i medicinsk bemärkelse, men det betyder inte att en arbetsgivare måste acceptera att arbetstagaren inte fullgör sina skyldigheter med åberopande av dessa sjukdomar. En uppsägning på grund av att en anställd kommer berusad till arbetet grundar sig till exempel inte på sjukdomen alkoholism eller drogberoende som sådan, utan på det brott mot anställningsavtalet som den anställde hade kunnat undvika genom att avstå från alkoholen eller ämnet i fråga. När dessa sjukdomar föreligger kan en arbetsgivare som alltid med stöd av lagen förvänta sig att en anställd söker den medicinska behandling som är nödvändig för att han eller hon ska kunna fullgöra sina skyldigheter enligt anställningsavtalet i vederbörlig ordning. Det bör erinras om att det i artikel 5 i direktiv 2000/78 föreskrivs att arbetsgivaren ska vidta ”rimliga anpassningsåtgärder” för personer med funktionshinder.
60. Jag föreslår därför att den fjärde frågan besvaras så, att bara svår fetma kan utgöra ett funktionshinder enligt artikel 1 i direktiv 2000/78 när den uppfyller alla kriterier som anges i domstolens praxis beträffande begreppet funktionshinder. Det ankommer på den nationella domstolen att förvissa sig om att så är fallet beträffande Karsten Kaltoft.
IV – Förslag till avgörande
61. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen besvarar den första och den fjärde frågan i begäran om förhandsavgörande från Retten i Kolding på följande sätt:
1) Det finns ingen allmän unionsrättslig princip som förbjuder arbetsgivare att särbehandla anställda på arbetsmarknaden på grund av fetma.
2) Svår fetma kan utgöra ett funktionshinder som skyddas genom rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, om den i samspel med olika hinder motverkar den berördes fulla och aktiva deltagande i yrkeslivet på lika villkor som andra arbetstagare. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra om så är fallet beträffande klaganden i det nationella målet.