OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
YVES’A BOTA
przedstawiona w dniu 4 lipca 2013 r.(1)
Sprawa C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
przeciwko
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]
Ochrona konsumentów – Nieuczciwe praktyki handlowe – Dyrektywa 2005/29/WE – Podmiotowy zakres stosowania – Informacje wprowadzające w błąd rozpowszechniane przez kasę chorych ustanowioną w formie podmiotu prawa publicznego – Pojęcie przedsiębiorcy
1. Przez niniejsze pytanie prejudycjalne Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) zwraca się do Trybunału o wykładnię pojęcia „przedsiębiorcy” w rozumieniu dyrektywy 2005/29/WE(2) dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych, a tym samym o ustalenie w sposób ścisły zakresu zastosowania ustanowionych w niej zasad. W szczególności chodzi o pytanie, czy wprowadzająca w błąd reklama, którą rozpowszechnia podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, jakim jest kasa chorych, może stanowić nieuczciwą praktykę handlową, jakiej dopuszcza się przedsiębiorca wobec konsumentów, a tym samym praktykę zakazaną przez państwa członkowskie.
2. Pytanie to wpisuje się w ramy sporu pomiędzy BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (korporacją prawa publicznego, zwaną dalej „BKK”), niemiecką kasą chorych, a Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (stowarzyszeniem zwalczającym nieuczciwą konkurencję, zwanym dalej „Wettbewerbszentrale”), dotyczącego reklamy kierowanej przez BKK do jej członków i ocenianej jako wprowadzająca w błąd.
3. Jasno widać, gdzie leży sedno odpowiedzi na pytanie postawione przez sąd odsyłający. Rzecz w ustaleniu w sposób ścisły zakresu zastosowania dyrektywy, a w szczególności w określeniu praktycznego znaczenia, jakie prawodawca unijny pragnął nadać pojęciu przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwa (używa on zamiennie jednego lub drugiego z tych pojęć). Cel jest prosty, gdyż chodzi o zagwarantowanie wysokiego poziomu ochrony konsumentów zgodnie z celem, o którym mowa w art. 169 TFUE, poprzez zwalczanie w sposób efektywny i spójny nieuczciwych praktyk handlowych, o których mowa w dyrektywie, a w szczególności poprzez zapobieżenie temu, by pod pretekstem reżimu prawnego danego podmiotu konsument został pozbawiony ochrony.
4. W niniejszej opinii proponuję, by Trybunał przyjął wykładnię, którą sugeruje sąd odsyłający, a także rząd włoski i Komisja Europejska w swoich uwagach na piśmie.
5. Twierdzę bowiem, że charakter i waga interesu publicznego, który leży u podstaw ochrony konsumenta, uzasadniają to, aby sporne przepisy objęły postępowanie podmiotu, jaka by nie była jego forma lub ciążące na nim zadania leżące w interesie publicznym, który uchybił swoim powinnościom dochowania staranności zawodowej i zastosował wobec konsumentów nieuczciwe praktyki handlowe w swoim segmencie rynku. Proponuję zatem, aby Trybunał orzekł, iż podmiot tego rodzaju co występujący w postępowaniu głównym może zostać uznany za „przedsiębiorcę” w rozumieniu rozpatrywanych przepisów, jeżeli rozpowszechnia wśród konsumentów reklamę handlową, tak jak każdy inny podmiot działający na rynku podejmujący tego typu działania.
6. Moje stanowisko opieram tak na orzecznictwie Trybunału odnoszącym się do pojęcia przedsiębiorstwa w prawie konkurencji, jak i na literalnym brzmieniu art. 2 lit. b) dyrektywy oraz jej celu.
I – Ramy prawne
A – Prawo Unii
7. Zgodnie z art. 1 w związku z motywem 14 dyrektywy ma ona na celu osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów poprzez pełną harmonizację krajowych przepisów ustawowych odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych.
8. Wyrażenia, jakimi posługuje się prawodawca Unii, definiuje art. 2 dyrektywy. Zgodnie z tymże art. 2 lit. b) „przedsiębiorca” oznacza „każdą osobę fizyczną lub prawną, która w ramach praktyk handlowych objętych […] dyrektywą działa w celu związanym z jej działalnością handlową, gospodarczą [przemysłową], rzemieślniczą lub wolnym zawodem, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz [na rachunek] przedsiębiorcy”.
9. Ponadto w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy „praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów” oznaczają „każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”.
10. Zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy stosuje się ona „do nieuczciwych praktyk handlowych […] stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu”.
11. Wreszcie art. 5 ust. 1 tej dyrektywy wprowadza ogólny zakaz nieuczciwych praktyk handlowych. Artykuł 5 ust. 2 w sposób następujący określa znamiona takiej praktyki:
„Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli:
a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej;
i
b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana […]”.
B – Prawo niemieckie
12. Dyrektywa została wykonana w niemieckim porządku prawnym przez Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)(3).
13. Pojęcia praktyki handlowej i przedsiębiorcy zostały zdefiniowane w § 2 UWG, a o zakazie nieuczciwych i wprowadzających w błąd praktyk handlowych mowa, odpowiednio, w §§ 3 i 5 UWG.
II – Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
14. Postępowanie główne dotyczy reklamy, którą BKK skierował do swoich członków w grudniu 2008 r. i która brzmiała następująco:
„Jeżeli zdecydujesz się opuścić teraz […] BKK […], zwiążesz się z nową [obowiązkową kasą chorych] na następne 18 miesięcy. Nie będziesz więc mógł skorzystać z atrakcyjnych ofert, które zaproponuje BKK […] w przyszłym roku, a w końcu możesz zostać zmuszony do dopłaty, jeżeli suma przydzielona Twojej nowej kasie jej nie wystarczy i z tego względu pobierze ona dodatkową składkę”.
15. Przed sądem krajowym Wettbewerbszentrale twierdzi, że BKK rozpowszechnia reklamę wprowadzającą w błąd. Domaga się w szczególności jej wycofania oraz zwrotu kosztów pozasądowych. BKK uważa z kolei, że jej działania nie można rozpatrywać pod kątem przepisów dyrektywy ze względu na to, że jako podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie ogólnym nie działa ona w celu osiągnięcia zysku, wobec czego nie może być uznana za „przedsiębiorcę” w rozumieniu art. 2 lit. b) dyrektywy.
16. Sąd odsyłający, przed którym zawisł spór, rozważa zakres zastosowania dyrektywy. Zapytuje, czy działając w ten sposób wobec swoich członków, BKK występowała w charakterze „przedsiębiorcy” w rozumieniu art. 2 lit. b) dyrektywy, w którym to przypadku jego działanie mogłoby stanowić nieuczciwą praktykę handlową zakazaną stosownie do art. 5 ust 1 dyrektywy i § 3 UWG.
17. Powodowany wątpliwościami co do wykładni spornych przepisów, Bundesgerichtshof postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 3 ust. 1 [dyrektywy] w związku z art. 2 lit. d) dyrektywy […] należy interpretować w ten sposób, że działanie przedsiębiorcy – stanowiące praktykę handlową [przedsiębiorstwa] stosowaną wobec konsumentów – może polegać również na tym, że ustawowa kasa chorych udziela swoim członkom (wprowadzających w błąd) informacji na temat niekorzystnych skutków przystąpienia przez nich do innej ustawowej kasy chorych?”.
18. Wettbewerbszentrale, rząd włoski oraz Komisja przekazały Trybunałowi swoje uwagi na piśmie.
III – Moja analiza
19. Przez swoje pytanie sąd odsyłający zwraca się w istocie do Trybunału o ustalenie, czy art. 3 ust. 1 dyrektywy w związku z jej art. 2 lit. d) należy interpretować w ten sposób, że podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za zarządzanie ustawowym systemem ubezpieczeń zdrowotnych można uznać za „przedsiębiorcę” lub „przedsiębiorstwo”, jeżeli rozpowszechnia on z przeznaczeniem dla swych członków reklamę wprowadzającą w błąd, która to reklama może tym samym stanowić nieuczciwą praktykę handlową.
20. Pytanie dotyczy zatem tego, czy w kontekście prawa konsumenckiego możemy uznać za przedsiębiorcę lub przedsiębiorstwo podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za zadania leżące w interesie ogólnym, taki jak kasa chorych, względnie czy podmiot ten, zważywszy na reżim, jakiemu podlega jego działalność i na ciążące na nim zadania, jest wyłączony z zakresu zastosowania dyrektywy.
21. Zanim rozpocznę badanie problemu przedłożonego przez Bundesgerichtshof, chciałbym poczynić trzy uwagi.
22. Po pierwsze, odpowiedź na pytanie postawione przez sąd odsyłający powinna umożliwić osiągnięcie wykładni autonomicznej i jednolitej pojęcia przedsiębiorcy w całej Unii Europejskiej. Jak bowiem wynika jasno z motywu 14 dyrektywy, prawodawca unijny zmierza do pełnej harmonizacji zasad odnoszących się do zwalczania nieuczciwych praktyk handlowych i odsyła do prawa państw członkowskich tylko w odniesieniu do określenia systemu sankcji mających zastosowanie w przypadku naruszenia wymogów określonych w dyrektywie(4). W tym względzie Trybunał powinien więc ustalić rozumienie i zakres tego pojęcia z uwzględnieniem w szczególności kontekstu, w którym jest ono używane, i celów uregulowania, którego jest ono częścią(5).
23. Po drugie, wykładnia, o której dokonanie zwrócono się do Trybunału, powinna umożliwić zapewnienie bardziej spójnego i bardziej jednolitego zastosowania pojęcia przedsiębiorcy w szerszym kontekście prawa konsumenckiego. O ile bowiem ochrona konsumenta jest celem, do którego osiągnięcia konsekwentnie dążą prawodawca unijny i Trybunał, o tyle samo pojęcie przedsiębiorcy nie jest jasno pojmowane, co stanowi paradoks. Pojęcie to bowiem nie odsyła do jednej definicji, mimo że stanowi pojęcie podstawowe dla wdrożenia praw konsumentów, wspólne dla wszystkich tekstów prawnych odnoszących się do praw konsumentów(6). Jak wskazała Komisja w dniu 8 lutego 2007 r. w swojej zielonej księdze w sprawie przeglądu dorobku wspólnotowego w dziedzinie praw konsumenta(7), rozbieżności te nie znajdują poważnego uzasadnienia w szczególnym przedmiocie tych dyrektyw, a wywołaną nimi niepewność pogarsza fakt, że państwa członkowskie posługują się klauzulami minimalnymi, aby na rozmaite sposoby rozszerzyć rozmyte definicje pojęcia przedsiębiorcy(8).
24. Po trzecie, sąd odsyłający zadaje pytanie, ponieważ w zakresie prawa konkurencji Trybunał wyłączył z pojęcia przedsiębiorcy podmioty, które wykonują działalność w celu wyłącznie socjalnym, taką jak wykonywana przez niemieckie kasy chorych lub podmioty uczestniczące w zarządzaniu publicznymi świadczeniami w zakresie ubezpieczeń społecznych(9). Jakkolwiek wykładnia ta dotyczy kwestii spornej różniącej się od tej, którą rozważam w niniejszej sprawie, daje ona jednak klucz interpretacyjny, który wydaje mi się ważny dla mojej analizy. Z tego właśnie powodu rozpocznę analizę od odwołania się do tego orzecznictwa.
25. W prawie konkurencji Trybunał definiuje przedsiębiorstwo jako oznaczające „każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego formy prawnej i sposobu finansowania”(10). Pojęcie przedsiębiorstwa jest zatem pojęciem funkcjonalnym. Zostaje zdefiniowane przede wszystkim przez działalność gospodarczą, która zdaniem Trybunału powinna polegać na oferowaniu towarów i usług na danym rynku(11). Pojęcie przedsiębiorstwa nie zostaje zatem zdefiniowane przez formę prawną przedsiębiorstwa ani nawet przez sposób jego finansowania. Wykładnia ta jest konieczna dla skutecznego wdrożenia zasad określonych w art. 101 TFUE i 102 TFUE, gdyż pozwala uniknąć sytuacji, w której podmioty gospodarcze uchylałyby się od zasad konkurencji poprzez przybieranie formy prawnej, która wyłączałaby je z zakresu zastosowania tych zasad.
26. W swoim wyroku w sprawie Komisja przeciwko Włochom(12) Trybunał uznał zatem za „przedsiębiorstwo” podmiot państwowy Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (autonomiczną administrację monopoli państwowych), zależny od włoskiego ministerstwa finansów. Trybunał wziął pod uwagę fakt, że podmiot ten wykonywał działalność gospodarczą o charakterze przemysłowym lub handlowym, polegającą na oferowaniu towarów lub usług na rynku, a posiadanie osobowości prawnej odrębnej od państwa, nadanej prawem krajowym, bądź też jej brak, było jego zdaniem pozbawione znaczenia dla oceny, czy podmiot ten należało uznać za przedsiębiorstwo. Przez orzeczenie to Trybunał odnosi się zatem do przedsiębiorstw publicznych, przedsiębiorstw, którym przyznane zostają prawa szczególne lub wyłączne, a także przedsiębiorstw odpowiedzialnych za zarządzanie usługami świadczonymi w interesie ogólnym.
27. W rozumieniu prawa konkurencji podmiot publiczny należy zatem uznać za przedsiębiorstwo w razie ustalenia, że za pośrednictwem tego podmiotu państwo wykonuje działalność gospodarczą o charakterze przemysłowym lub handlowym, polegającą na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku.
28. Trybunał wyłączył natomiast z zakresu pojęcia przedsiębiorstwa dwie kategorie działalności, to znaczy działalność wiążącą się z wykonywaniem uprawnień władzy publicznej(13) oraz realizującą wyłącznie cele socjalne(14). Zatem jeżeli sporna działalność łączy się z wykonywaniem władzy publicznej albo z wykonywaniem zadań wyłącznie socjalnych, jest ona pozbawiona charakteru gospodarczego, przez co dany podmiot zostaje wyłączony z zakresu pojęcia przedsiębiorstwa.
29. W tym względzie szczególnie interesujący jest ww. wyrok w sprawach połączonych AOK Bundesverband i in. W sprawach, w których zapadł ten wyrok, zwrócono się do Trybunału o kwalifikację działalności niemieckich kas chorych, takich jak sporne w postępowaniu głównym, względem zasad określonych w art. 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE. Trybunał stwierdził w pierwszej kolejności, że kasy chorych lub podmioty uczestniczące w zarządzaniu publicznymi świadczeniami w zakresie ubezpieczeń społecznych pełnią funkcję o charakterze wyłącznie socjalnym, co stoi na przeszkodzie utożsamieniu ich z przedsiębiorstwami. Trybunał doszedł do tego wniosku, opierając się na obowiązkowym charakterze uczestnictwa w systemie ubezpieczeń społecznych oraz na zasadzie solidarności, która leży u podstaw tego systemu. Jednakże, w drugiej kolejności, Trybunał uznał w swoim rozumowaniu za całkiem możliwe, że „oprócz swych funkcji o charakterze wyłącznie socjalnym w ramach zarządzania systemem niemieckich ubezpieczeń społecznych kasy chorych […] podejmują czynności mające cele inne niż socjalne oraz mające charakter gospodarczy”(15). W tym przypadku Trybunał przyznał wprost, że decyzje podejmowane przez kasy chorych w tym charakterze można traktować jako decyzje przedsiębiorstw(16). Toteż stosując te zasady, w wyroku w sprawie Aéroports de Paris przeciwko Komisji(17) sędzia unijny przeprowadził rozróżnienie pomiędzy z jednej strony działalnością czysto administracyjną, w szczególności zadaniami w zakresie bezpieczeństwa, za które odpowiedzialny jest podmiot, a z drugiej strony czynnościami polegającymi na zarządzaniu lotniskami paryskimi i ich eksploatacji, za które wynagrodzeniem są opłaty komercyjne i które, w konsekwencji, mieszczą się w pojęciu działalności gospodarczej.
30. Sprawy te szczególnie dobrze ilustrują dualizm funkcji wykonywanych przez określone przedsiębiorstwa odpowiedzialne za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, w zakresie dostaw wody i energii, usług transportowych, gospodarki odpadami, świadczeń socjalnych i zdrowotnych czy też usług edukacyjnych lub pocztowych.
31. Jak już wskazałem, sądzę, że podejście przyjęte przez sędziego unijnego w tych sprawach ma znaczenie dla mojej analizy.
32. Prawo konkurencji i prawo konsumenckie oczywiście istotnie różnią się co do swojego charakteru i zakresu zastosowania. Realizują również odrębne cele; zresztą prawodawca unijny zadbał o odróżnienie zasad mających zastosowanie do przedsiębiorstw w ramach prawa konkurencji ustanowionych w art. 101–106 TFUE od zasad dotyczących ochrony konsumentów, znajdujących się w art. 169 TFUE. Tym niemniej zarówno prawo ochrony konkurencji, jak i prawo konsumenckie przynależą do prawa gospodarczego i stanowią część regulacji rynku, zapobiegając właściwym jego swobodnemu funkcjonowaniu nadużyciom, których ofiarą padają konsumenci i przedsiębiorstwa konkurencyjne, i zwalczając je. Jeżeli w ramach prawa konkurencji pojęcie przedsiębiorstwa stanowi pojęcie funkcjonalne definiowane przez samo wykonywanie działalności gospodarczej, to w ramach prawa konsumenckiego pojęcie przedsiębiorcy wykazuje moim zdaniem te same cechy. Ocenę moją opieram na treści art. 2 dyrektywy – który dostarcza wiedzy na temat praktycznego znaczenia art. 3 ust. 1 dyrektywy – oraz na celu dyrektywy.
33. Przypominam, że zgodnie z art. 2 lit. b) dyrektywy „przedsiębiorcę” definiuje się jako „każdą osobę fizyczną lub prawną, która w ramach praktyk handlowych objętych […] dyrektywą działa w celu związanym z jej działalnością handlową, gospodarczą [przemysłową], rzemieślniczą lub wolnym zawodem”.
34. Jest oczywiste, że prawodawca unijny przyjmuje nadzwyczaj szeroką definicję kontrahenta konsumenta. Po pierwsze, posługując się wyrażeniem „każda osoba fizyczna lub prawna”, w zakresie tych podmiotów zawiera osoby prawne tak prawa prywatnego, jak i prawa publicznego. Tymczasem nie trzeba wskazywać, że osoby prawne prawa publicznego są ogólnie powoływane po to, by realizować cel leżący w interesie ogólnym.
35. Po drugie, pojęcie przedsiębiorcy definiowane jest przez jego działalność handlową. Przypomnijmy, iż dyrektywa dotyczy jedynie „praktyk handlowych” przedsiębiorstw, które są zdefiniowane w art. 2 lit. d) dyrektywy jako „każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklama i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”.
36. W tym względzie warto zauważyć, że definicja pojęcia przedsiębiorcy, jaką prawodawca unijny proponuje nam w art. 2 lit. b) dyrektywy, jest tożsama z użytą na oznaczenie przedsiębiorcy w ramach dyrektywy 85/577/EWG(18) w sprawie sprzedaży akwizycyjnej.
37. Pojęcie przedsiębiorcy powinno zatem objąć, w świetle wyżej wymienionych przepisów, osobę fizyczną lub osobę prawną, która w rozpatrywanym kontekście i niezależnie od swojego charakteru prywatnego lub publicznego podejmuje czynności w ramach działalności handlowej.
38. Warto także wskazać, że w wersji angielskiej dyrektywy pojęcie przedsiębiorcy tłumaczone jest za pomocą słowa „trader” [„handlowiec”], a pojęcie przedsiębiorstwa za pomocą słowa „business”. Pojęcie „business” nie ma żadnego odpowiednika w języku francuskim, tym niemniej w przypadkach gdy oznacza działalność osoby, nieodmiennie tłumaczone jest za pomocą wyrażenia „activité professionnelle ou commerciale” [„działalność zawodowa lub handlowa”] lub też słowa „commerce” [„handel”]. Gdy oznacza ono tego, kto wykonuje tę działalność, przekładane jest za pomocą pojęć przedsiębiorcy lub handlowca(19).
39. Moim zdaniem brzmienie art. 2 lit. b) i d) dyrektywy pozwala zdefiniować pojęcie przedsiębiorcy jako pojęcie funkcjonalne, scharakteryzowane przez wykonywanie działalności handlowej i niezależne od formy prawnej i ciążących na podmiocie zadań. Definicja taka pozwala zatem włączyć podmioty prawa publicznego odpowiedzialne za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, które – jak widzieliśmy to wcześniej – mogą podejmować działania o charakterze gospodarczym i dla osiągnięcia zysku, w ramach których mogą ewentualnie wystąpić pewnie zachowania nieuczciwe.
40. Jest oczywiste, że dokonanie takiej kwalifikacji wymaga indywidualnego podejścia do każdego przypadku z osobna. Co się tyczy podmiotu takiego jak rozpatrywany, musimy badać charakter działalności, w którą wpisują się sporne zachowania, i rozróżnić pomiędzy z jednej strony czynnościami podejmowanymi w celu wyłącznie socjalnym – które, pozbawione charakteru handlowego, byłyby zatem wyjęte z zakresu zastosowania dyrektywy – a z drugiej strony czynami wpisującymi się w ramy działalności gospodarczej lub handlowej, takimi jak sporna reklama – które jakkolwiek pomocnicze, mogłyby jednak mieścić się w zakresie zastosowania dyrektywy.
41. Owa wykładnia pojęcia przedsiębiorcy pozostaje w zgodzie z interpretacją, jaką proponuje nam prawodawca unijny w szerszym kontekście dyrektyw odnoszących się do praw konsumentów. Tytułem przykładu dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich(20) definiuje sprzedawcę lub dostawcę [przedsiębiorcę] jako oznaczającego „każdą osobę fizyczną lub prawną, która […] działa w celach dotyczących handlu, przedsiębiorstwa lub zawodu [działalności zawodowej], bez względu na to, czy należy do sektora publicznego, czy prywatnego”(21), a dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE z dnia 16 lutego 1998 r. w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom(22) [definiuje „podmiot gospodarczy”, tj. „przedsiębiorcę”] jako oznaczający „każdą osobę fizyczną lub prawną, która sprzedaje lub oferuje do sprzedaży produkty, które należą do zakresu jego działalności handlowej lub zawodowej”(23). Wreszcie w nowej dyrektywie 2011/83/UE(24) prawodawca unijny definiuje przedsiębiorcę jako oznaczającego „każdą osobę fizyczną lub każdą osobę prawną, niezależnie od tego, czy jest to podmiot publiczny, czy prywatny, która działa – w tym również za pośrednictwem każdej innej osoby działającej w jej imieniu lub na jej rzecz [na jej rachunek] – w celach związanych z jej działalnością handlową, gospodarczą [przemysłową], rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu”(25).
42. Wspólnym mianownikiem wszystkich tych dyrektyw jest to, że przedsiębiorca może być zarazem osobą fizyczną lub osobą prawną, prawa publicznego lub prawa prywatnego, która w stosunku, jaki nawiązuje z konsumentem, podejmuje czynności w ramach swojej działalności handlowej lub zawodowej, co zakłada, że podejmuje ona czynności w ramach działalności o charakterze systematycznym i prowadzonej w celu osiągnięcia zysku.
43. W świetle brzmienia art. 2 lit. b) dyrektywy nie dostrzegam zatem żadnej przesłanki, która mogłaby uzasadnić wyłączenie z zakresu zastosowania dyrektywy osób prawnych prawa publicznego odpowiedzialnych za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, takich jak kasa chorych, jeśli angażują się one w praktykę handlową.
44. Uważam zresztą, że cel dyrektywy nakazuje, by pojęcie przedsiębiorcy obejmowało taki podmiot.
45. Dyrektywa ma bowiem na celu zagwarantowanie wysokiego poziomu ochrony konsumentów i zapewnienie rzetelności transakcji handlowych poprzez zapobieganie nieuczciwym praktykom handlowym i zwalczanie ich(26).
46. Aby cele te osiągnąć, prawodawca unijny postanowił przeprowadzić pełną harmonizację krajowych przepisów ustawowych i zdecydował o nadzwyczaj szerokim zakresie zastosowania dyrektywy. Zgodnie bowiem z jej art. 3 ust. 1 ma ona objąć wszelkie transakcje pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami, we wszystkich branżach, i stosuje się nie tylko do etapów reklamy lub marketingu, ale także podczas i po zawarciu transakcji handlowej dotyczącej produktu.
47. Ratio legis dyrektywy wyraża jej art. 5, który ustanawia ogólny zakaz nieuczciwych praktyk handlowych. Przepis ten powinien więc umożliwić zapobieganie czynom wpisującym się w ramy działalności handlowej, które po pierwsze, są sprzeczne z wymogami staranności zawodowej, a po drugie, mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie handlowe konsumenta, a nawet wymierzanie za nie kar. Dyrektywa zmierza zatem do zagwarantowania, by konsumenci nie byli wprowadzani w błąd lub narażeni na agresywny marketing i aby każde twierdzenie głoszone przez przedsiębiorcę w ramach działalności handlowej było jasne, dokładne i uzasadnione, tak aby konsumenci mogli dokonywać wyborów światłych i rzeczowych.
48. Celem zapewnienia skuteczności takiemu przepisowi, a ostatecznie celem zwalczania w sposób skuteczny i spójny nieuczciwych praktyk handlowych, uważam nie tylko za dozwolone, ale także za konieczne, by podmiot tego rodzaju co występujący w postępowaniu głównym, mógł zostać uznany za „przedsiębiorcę”, jeżeli podejmuje wobec konsumenta, w niniejszej sprawie wobec swoich członków, czynności handlowe. Nie ma bowiem moim zdaniem żadnego powodu, by reżim prawny tego podmiotu, czy też ciążące na nim zadania, pozbawiały konsumenta wszelkiej ochrony w odniesieniu do czynu, który go zwiódł lub wprowadził w błąd.
49. Po pierwsze, okoliczność, że podmiot prawa publicznego jest odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie publicznym, nie oznacza a fortiori, że nie wykonuje on żadnej działalności handlowej lub gospodarczej w swoim segmencie rynku. Jak wcześniej widzieliśmy, analiza przeprowadzona przez Trybunał w wyroku w sprawach połączonych AOK Bundesverband i in. szczególnie dobrze ilustruje to zagadnienie, gdyż sprawy, w których wyrok ten zapadł, dotyczą działań i zadań, jakie ciążą na niemieckich kasach chorych. Przypominam, że w wyroku tym Trybunał wprost uznał, iż kasy chorych mogą podejmować działania mające cele inne niż socjalne oraz mające charakter gospodarczy(27). Jest tymczasem konieczne, aby owe działania o charakterze gospodarczym podlegały obowiązkowi poszanowania zasad określonych w dyrektywie, tak jak wszelkie działania o takim samym charakterze, które może podjąć podmiot prywatny.
50. Po drugie, brak jakiegokolwiek uzasadnienia, aby podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie ogólnym był zwolniony z obowiązku poszanowania zasad tak istotnych, jak odnoszące się do staranności zawodowej, ani aby z powodu ciążących na nim zadań usprawiedliwiać okłamywanie przez niego konsumentów lub jego nieuczciwe postępowanie wobec innych podmiotów gospodarczych. Jest oczywiste, że wymagania, jakim podmiot taki podlega za sprawą zadań wykonywanych przez siebie w interesie ogólnym, nie zwalniają go z obowiązku wykazywania dobrej wiary w dziedzinie swej działalności oraz działania wobec konsumenta w sposób staranny i kompetentny, bowiem staranność zawodowa jest wymogiem wszelkiego typu działalności, być może tym bardziej w dziedzinach w służbie interesowi ogólnemu, takich jak dziedzina zdrowia. Nie widzę więc żadnego uzasadnienia, aby podmiot taki, w odniesieniu do swojej działalności handlowej, podlegał zasadom innym niż te, jakim podlegają przedsiębiorstwa prawa prywatnego.
51. Biorąc pod uwagę te przesłanki, jestem zatem przekonany, że charakter i waga interesu publicznego, który leży u podstaw ochrony konsumenta, uzasadniają to, aby art. 5 dyrektywy objął działania przedsiębiorstw – jaka by nie była ich forma prawna i ciążące na nich zadania leżące w interesie ogólnym – które uchybiają swoim powinnościom dochowania staranności zawodowej i podejmują nieuczciwe praktyki handlowe w swoim segmencie rynku.
52. Zatem jeżeli sporne działanie odpowiada warunkom wprost określonym w art. 5 dyrektywy – to znaczy jeżeli chodzi tu o praktykę handlową sprzeczną z wymogami staranności zawodowej i mogącą zniekształcić w sposób istotny zachowanie gospodarcze konsumenta – stanowi ono jako takie nieuczciwą praktykę handlową, niezależnie od reżimu prawa publicznego lub prywatnego, któremu podlega działalność danego podmiotu, i od ciążących na nim zadań leżących w interesie ogólnym.
53. Jeżeli podmioty takie wyłączymy z zakresu zastosowania dyrektywy, wywołamy zagrożenie dla skuteczności (effet utile) dyrektywy, poprzez ograniczenie w sposób dość znaczący jej zakresu zastosowania.
54. Poza tym, jeśli zróżnicujemy możliwość zastosowania zasad dyrektywy w zależności od reżimu, jakiemu podlega działalność przedsiębiorcy, oraz od zadań, jakie na nim ciążą, wprowadzimy ochronę konsumenta ukształtowaną według różnych miar w ramach Unii, co zagrozi harmonizacji, do której dąży prawodawca unijny. Sposób zarządzania usługami świadczonymi w interesie ogólnym jest bowiem zróżnicowany w poszczególnych państwach członkowskich, a państwa te mogą powierzać ich zarząd przedsiębiorstwu publicznemu lub zlecać go przedsiębiorstwu prywatnemu. Ponadto sfera działań w służbie interesu ogólnego także może różnić się między jednym a drugim państwem członkowskim; różnice te pogłębiły się zresztą pod wpływem otwarcia rynku usług świadczonych w interesie ogólnym i tempa, w jakim państwa członkowskie otwarcie to przeprowadzają. Granica między działaniami należącymi do usług świadczonych w interesie ogólnym sensu stricto a pokrewnymi działaniami poddanymi grze rynkowej jest zatem ruchoma, płynna, przez co rzecz jasna nie może stanowić kryterium oceny.
55. W konsekwencji, biorąc pod uwagę cele, do których pragnie dążyć prawodawca unijny, jestem zdania, iż pojęcie „przedsiębiorcy”, o którym mowa w art. 2 lit. b) dyrektywy, powinno objąć osoby prawne prawa publicznego odpowiedzialne za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, takie jak kasy chorych, jeżeli angażują się one w praktykę handlową.
56. Biorąc pod uwagę wszystkie te względy, uważam zatem, iż art. 3 ust. 1 dyrektywy w związku z jej art. 2 lit. d) należy interpretować w ten sposób, że podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, taki jak kasa chorych, może zostać uznany za „przedsiębiorcę”, jeżeli rozpowszechnia wśród konsumentów reklamę handlową.
IV – Wnioski
57. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by udzielił Bundesgerichtshof następującej odpowiedzi:
Artykuł 3 ust 1 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych”) w związku z art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29 należy interpretować w ten sposób, że podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, taki jak kasa chorych, może zostać uznany za „przedsiębiorcę”, jeżeli rozpowszechnia wśród konsumentów reklamę handlową.