FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 28 februari 2013(1)
Mål C‑287/11 P
Europeiska kommissionen
mot
Aalberts Industries NV,
Comap SA, tidigare Aquatis France SAS,
Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG,
”Överklagande – Konkurrensbegränsande samverkan – Europeiska marknaden för rörkopplingar av koppar och legeringar av koppar – Artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet – Fastställande av priser, rabatter och prisnedsättningar, införande av mekanismer för samordning av prishöjningar, fördelning av kunder och utbyte av affärsmässig information – Begreppet företag – En enda fortlöpande överträdelse – Ogiltigförklaring av hela eller delar av kommissionens beslut”
I – Inledning
1. Europeiska kommissionen har genom sitt överklagande yrkat att den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 24 mars 2011 i målet Aalberts m.fl. mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen)(2) ska upphävas, i vilken tribunalen ogiltigförklarade artikel 1 och artikel 2 a och 2 b.2 i kommissionens beslut K(2006) 4180 av den 20 september 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F-1/38.121 – Rörkopplingar)(3) (nedan kallat det angripna beslutet), såvitt kommissionen konstaterade i beslutet att Aalberts Industries NV (nedan kallat Aalberts) och dess dotterbolag Aquatis France SAS (nedan kallat Aquatis) och Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG (nedan kallat Simplex) under perioden från och med den 25 juni 2003 till och med den 1 april 2004 deltagit i en kartell. Kommissionen ålade Aalberts böter uppgående till 100,80 miljoner euro varav 55,15 miljoner euro solidariskt med vart och ett av dotterbolagen samt dotterbolagen ett extra belopp på 2,04 miljoner euro, med solidariskt ansvar.
2. Denna kartell – i vilken kommissionen ansåg att Aquatis och Simplex redan hade deltagit under perioden 31 januari 1991–22 mars 2001 innan de överläts till Aalberts år 2002 –(4) betecknades av kommissionen som en enda, komplex och fortlöpande överträdelse i form av ett antal konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden på marknaden för rörkopplingar av koppar och legeringar av koppar. Överträdelsen omfattade fastställande av priser och införande av mekanismer för prishöjningar. Vidare omfattade överträdelsen uppdelning av nationella marknader samt deltagande i regelbundna möten och andra kontakter för att främja överträdelsen.
3. Till stöd för sin talan vid tribunalen åberopade Aalberts och dess dotterbolag fem grunder, varav de tre första var att Aalberts orättmätigt hållits ansvarigt för överträdelsen i egenskap av moderbolag, att det inte förelåg någon överträdelse av artikel 81 EG, samt att sökandena inte hade deltagit i den enda, komplexa och fortlöpande överträdelse som åsyftas i artikel 1 i det angripna beslutet.
4. Tribunalen biföll talan på den andra och den tredje grunden utan att ta ställning till de övriga grunderna(5).
5. Tribunalen fann väsentligen i sin dom i samband med prövningen av den andra grunden att kommissionen inte hade lyckats styrka att de båda omständigheter som anförts gentemot Simplex i det angripna beslutet var konkurrensbegränsande till sin karaktär(6). När tribunalen prövade den tredje grunden, enbart med avseende på Aquatis, fann den att kommissionen, även om detta bolag under den omstridda perioden hade deltagit i en av delarna av den enda, komplexa och fortlöpande överträdelsen, inte kunnat styrka att Aquatis hade kännedom om att det, genom sitt agerande, hade anslutit sig vare sig till en kartell bestående av flera delar med ett gemensamt syfte eller till den kartell som det redan hade varit medlem av före mars månad år 2001 och som fortlöpte(7). Följaktligen ogiltigförklarade tribunalen artikel 1 i det angripna beslutet och de böter som ålagts Aalberts och dess dotterbolag samt det tilläggsbelopp på 2,04 miljoner euro som endast hade ålagts de sistnämnda, med motiveringen att detta hade beräknats utifrån ett felaktigt antagande(8).
6. Det var i syfte att bestrida dessa slutsatser som kommissionen ingav förevarande överklagande den 7 juni 2011.
7. Aalberts och dess dotterbolag yrkade å sin sida att överklagandet skulle ogillas och de ingav samtidigt ett anslutningsöverklagande för det fall domstolen helt eller delvis skulle bifalla huvudöverklagandet. I anslutningsöverklagandet anmodade de domstolen att upphäva domen såvitt det hade konstaterats i denna att det förelåg en enda, komplex och fortlöpande överträdelse som fortsatte efter kommissionens inspektioner i mars 2001 samt att ogiltigförklara det angripna beslutet vad beträffade dem och/eller väsentligt nedsätta de böter som ålagts dem.
8. Parterna i förevarande förfarande utvecklade sin talan vid den förhandling som hölls den 27 september 2012.
9. I enlighet med artikel 62.1 i domstolens rättegångsregler anmodades parterna att uttala sig om konsekvenserna av domstolens dom av den 6 december 2012 i målet kommissionen mot Verhuizingen Coppens(9), vad gällde det befogade i den andra grunden för huvudöverklagandet. Parterna inkom med sina yttranden inom den föreskrivna fristen.
II – Bedömning
10. Till stöd för sitt huvudöverklagande har kommissionen åberopat tre grunder. Den första av dem avser bristfällig motivering och felaktig tillämpning av reglerna om bevisbördan samt missuppfattning av sakomständigheterna och bevisningen. Den andra grunden rör felaktig rättstillämpning vad gäller ogiltigförklaringen av det angripna beslutet i dess helhet. Den tredje grunden gäller bristfällig motivering av åsidosättandet av förbudet mot att döma utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita) och motsvarande inskränkning av rätten till försvar.
11. Aalberts och dess dotterbolags anslutningsöverklagande som utgör deras alternativa yrkande, bygger på en enda grund genom vilken tribunalen kritiseras för att oriktigt ha konstaterat att det förelåg en enda, komplex och fortlöpande överträdelse.
12. Av skäl som kommer att utvecklas nedan, anser jag att huvudöverklagandet, åtminstone till stor del, ska bifallas på den första grunden och att den överklagade domen följaktligen ska upphävas. Den enda grunden för anslutningsöverklagandet ska således prövas vilken för övrigt rör de bedömningar som gjordes i nämnda dom och rent logiskt föregår den kritik som kommissionen gett uttryck för i sin andra och sin tredje grund för huvudöverklagandet, vilka jag endast kommer att pröva i andra hand.
A – Bedömning av den första grunden för huvudöverklagandet: Bristfällig motivering och felaktig tillämpning av reglerna om bevisbördan samt förvanskning av de faktiska omständigheterna och bevisningen
13. Även om den första grunden för huvudöverklagandet är en smula rörig kan den i huvudsak uppdelas i två delar. Den första delgrunden avser ett metodfel och bristfällig motivering avseende den separata och fragmentariska bevisvärderingen. Den andra delgrunden avser missuppfattning av bevisningen.
1. Den första delgrunden avseende ett metodfel och en bristfällig motivering i samband med den separata och fragmentariska bevisvärderingen
a) Parternas argument
14. I den första delgrunden har kommissionen kritiserat tribunalen för att den inte prövade det fortlöpande deltagandet i överträdelsen av den ekonomiska enhet som utgjordes av Aalberts och dess dotterbolag. Tribunalen bedömde nämligen omständigheterna som visade att något av de båda dotterbolagen hade deltagit i överträdelsen separat för respektive dotterbolag och bortsåg på så sätt utan tillräcklig anledning från banden dem emellan. En sådan separat och fragmentarisk prövning av bevisfakta skulle eventuellt kunna göras, dock endast om tribunalen dessförinnan hade prövat den första grunden för talan i första instans genom vilken Aalberts och dess dotterbolag bestred att de utgjorde ett enda företag med avseende på tillämpningen av artikel 81 EG. Kommissionen har tillagt att det ena eller det andra dotterbolagets deltagande i kartellen tvärtemot vad tribunalen funnit i sin bedömning måste betraktas som ett uttryck för deltagande i kartellen av det företag som dotterbolaget ingår i. Tribunalens uteblivna förklaring av skälen till att bevisfakta angående varje dotterbolag inom samma företag måste prövas separat, är närbesläktad med en uppenbart bristfällig motivering.
15. Aalberts och dess dotterbolag anser att det är uppenbart att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning vare sig på den ena eller den andra delen av den första grunden. Kommissionen har nämligen under rubriken rättsfrågor åberopat uppenbart oriktiga bedömningar av faktiska omständigheter och bevisfakta vilka det inte ankommer på domstolen att pröva inom ramen för överklagandet. I vart fall är det uppenbart att kommissionens anmärkningar inte är underbyggda. Tribunalen har helt logiskt bedömt de båda bolagens påstådda deltagande i kartellen och därefter prövat all bevisning i sitt sammanhang. Tribunalens resonemang är konsekvent och den överklagade domen är tillräckligt motiverad.
b) Bedömning
16. Tvärtemot vad Aalberts och dess dotterbolag har hävdat råder det inte något tvivel om att förevarande del av den första grunden för kommissionens överklagande kan tas upp till sakprövning eftersom den inte alls begränsar sig till att kritisera tribunalens bedömning av sakomständigheterna eller bevisningen.
17. Kommissionen har nämligen i huvudsak kritiserat tribunalen för att den överklagade domen är inkonsekvent. Enligt kommissionen har tribunalen bedömt omständigheterna rörande Simplex och Aquatis deltagande i en enda, komplex och fortlöpande överträdelse separat, samtidigt som tribunalen genom att underlåta att ta ställning till Aalberts och dess dotterbolags första grund i första instans, varken vederlade premissen i det angripna beslutet enligt vilken dessa bolag tillhörde samma ekonomiska enhet i den mening som avses i unionsrättens konkurrensregler eller förklarade vilka skäl som föranlett den att göra separata prövningar av bevisfakta som rörde en och samma ekonomiska enhet.
18. En anmärkning som rör såväl konsekvensen i tribunalens resonemang som motiveringen av dess dom, är uppenbarligen en rättsfråga som domstolen kan besvara inom ramen för överklagandet(10).
19. Vad angår sakfrågan bedömer jag att kommissionens överklagande kan bifallas på förevarande delgrund.
20. Inledningsvis bör det erinras om att begreppet företag med avseende på artikel 81 EG enligt fast rättspraxis avser en ekonomisk enhet, även om denna ekonomiska enhet i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer(11).
21. Det följer likaledes av rättspraxis att ett dotterbolags handlande kan tillskrivas moderbolaget då dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, eftersom moderbolaget och dess dotterbolag ingår i samma ekonomiska enhet och följaktligen utgör ett enda företag(12).
22. Då en sådan ekonomisk enhet har överträtt konkurrensreglerna ska den, likaledes enligt principen om personligt ansvar, ansvara för överträdelsen(13).
23. Vidare är det utrett i förevarande fall att tribunalen av processekonomiska skäl inte bemötte den första grund som Aalberts och dess dotterbolag åberopade i första instans vilken avsåg det rättsstridiga i att tillskriva ansvaret för överträdelsen i dess egenskap av moderbolag. Genom denna grund bestred Aalberts och dess dotterbolag kommissionens bedömning i det angripna beslutet att dessa bolag utgjorde ett företag, det vill säga en ekonomisk enhet i den mening som avses i artikel 81 EG och ovannämnda rättspraxis samt att Aalberts i egenskap av moderbolag utövade ett avgörande inflytande över båda sina dotterbolags handlande.
24. Åberopandet av processekonomiska skäl är naturligtvis inte klandervärt i sig. Det gör det till och med möjligt för domstolen att rent allmänt säkerställa att kravet på god rättskipning efterlevs.
25. Vad gäller presumtionen att unionsinstitutionernas rättsakter är lagenliga(14) kan den omständigheten att tribunalen inte prövade den första grunden för talan medan den godtog den andra och den tredje grunden avseende Aalberts och dess dotterbolags deltagande i den kritiserade överträdelsen, åtminstone tyda på att tribunalen utgått från det angripna beslutets premiss att Aalberts och dess dotterbolag i realiteten utgjorde ett och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG.
26. Det är faktiskt inte meningsfullt att av processekonomiska skäl avstå från att pröva en grund på vilken domstolen har för avsikt att bifalla talan.
27. Följaktligen är det rimligt att tänka sig att tribunalen beslutade att det var lämpligt att inte pröva den första grunden för att uteslutande koncentrera sig på den andra och den tredje grund som åberopats i första instans därför att den bedömde att talan inte kunde vinna framgång med denna grund, vars prövning logiskt sett borde föregå prövningen av de följande grunderna.
28. Inom ramen för bedömningen av huruvida det fanns fog för den andra och den tredje grunden för talan i första instans, nöjde sig tribunalen med att i fråga om vart och ett av dotterbolagen pröva separat eller med andra ord fragmentariskt de bevis som kommissionen hade förebringat gentemot den ekonomiska enhet som Aalberts och dess dotterbolag bildade, utan att vare sig granska hur dessa olika bevis samverkade med varandra vad gällde denna enhet eller förklara vad som föranlett den att gå tillväga på detta sätt.
29. Det bör således erinras om att det handlande som kommissionen kritiserat Simplex för prövades av tribunalen inom ramen för den andra grunden för talan enligt vilken det inte förelåg någon överträdelse av artikel 81 EG, medan Aquatis handlande blev föremål för en bedömning av tribunalen inom ramen för den tredje grunden för talan, enligt vilken sökandena i målet i tribunalen inte hade deltagit i den enda, komplexa och fortlöpande överträdelsen.
30. Vad Simplex beträffar, ansåg tribunalen att kommissionen inte hade visat att detta bolag hade deltagit i överträdelsen.
31. Av de båda omständigheter som kommissionen hade lagt till grund för det angripna beslutet gentemot Simplex, ansåg tribunalen för det första att inte någon av dem styrkte att detta bolag deltagit i överträdelsen under år 2003.
32. När det för det andra gällde år 2004, fann tribunalen att den första omtvistade händelsen, det vill säga en telefonkontakt mellan en företrädare för Simplex och en företrädare för ett annat företag som deltog i kartellen (i detta fall FRA.BO SpA, nedan kallat FRA.BO) angående en påstådd prishöjning på den grekiska marknaden för rörkopplingar, endast bevisades av några handskrivna anteckningar av företrädaren för FRA.BO. Enligt tribunalen ”räckte inte dessa anteckningar som bevis för att Simplex hade deltagit i den konstaterade överträdelsen i förevarande mål. Det kan nämligen inte uteslutas att det rörde sig om en enstaka händelse”(15).
33. När det gäller den andra händelse som Simplex anklagats för, nämligen mötet mellan en företrädare för ett företag som deltagit i överträdelsen (i detta fall IBP Ltd, nedan kallat IBP) och två företrädare för Simplex på mässan i Essen (Tyskland) den 18 mars 2004, ansåg tribunalen att de förklaringar som de förstnämnda gav i samband med en ansökan om förmånlig behandling inte var mer trovärdiga än de som erhölls av Simplex anställda(16).
34. I Aquatis fall ansåg tribunalen att företaget hade deltagit från juni 2003 till april 2004 i möten anordnade av Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (nedan kallad FNAS) logistiknämnd, vilkas syfte var samordning av priser. Dessa möten motsvarade en enda del av överträdelsen som pågick från år 1991 till mars 2001(17).
35. Kommissionen har dock inte visat att Aquatis deltog i FNAS möten med vetskap om de övriga företagens konkurrensbegränsande aktiviteter eller att det rimligen borde ha kunnat förutse att de pågick och därmed att dess agerande ingick i en övergripande plan som omfattade samtliga delar av den konstaterade kartellen(18). Tribunalen fann härvidlag att kommissionen inte hade visat att Aquatis på nytt hade anslutit sig till kartellen efter mars månad 2001, att det inte fanns några uppgifter som tydde på att Aquatis kände till att IBP, Comap SA (tidigare Aquatis) och FRA.BO fortsatte överträdelsen, att diskussionerna i FNAS logistiknämnd enbart gällde den franska marknaden och att samordningen inom ramen för dessa möten således inte skedde på europeisk nivå, samt att trots kontakten mellan Aquatis och FRA.BO i april 2004 ger de anteckningar som en företrädare för FRA.BO gjorde för hand inte några indicier på att de ämnen som togs upp där skulle ha varit av konkurrensbegränsande karaktär(19).
36. Det kan således konstateras att tribunalen inte förklarade varför det, i motsats till vad som anförts i det angripna beslut som den hade att pröva, inte fanns anledning att samtidigt beakta vart och ett av dotterbolagens enskilda handlande, fastän tribunalens resonemang underförstått men med nödvändighet bygger på det angripna beslutets bedömning att dotterbolagen tillsammans med sitt moderbolag i allt väsentligt utgjorde en och samma ekonomiska enhet som agerade på sitt eget sätt.
37. Denna stötesten som rör såväl tribunalens resonemang som motiveringen i den överklagade domen, visar sig särskilt när tribunalen fann i punkt 61 i nämnda dom att det nämligen [inte] kan … uteslutas att det rörde sig om en enstaka kontakt mellan en företrädare för FRA.BO och en företrädare för Simplex. Det verkar inte ens som om tribunalen har frågat sig vilket inflytande det kunde ha på bedömningen att Aquatis under samma period och inom samma ekonomiska enhet deltog i möten, i vilka just FRA.BO deltog, som syftade till samordning av priser på den franska marknaden för rörkopplingar.
38. I likhet med vad kommissionen har anfört finner domstolen att bedömningen av frågan huruvida ifrågavarande händelse är ”en enstaka händelse” är beroende av andra bevisfakta som framgår av handlingarna i målet och som kan tillskrivas den ekonomiska enhet som Aalberts och dess dotterbolag utgör enligt det angripna beslutet.
39. Likaledes är det svårt att förstå hur tribunalen kunde dra slutsatsen i punkt 117 i den överklagade domen att Aquatis inte rimligen borde ha kunnat förutse att FNAS möten som företaget deltog i ingick i en större och mer övergripande överträdelse, utan att beakta Simplex påstådda enstaka handlande som rörde den grekiska marknaden, fastän den inte hade underkänt bedömningen i det angripna beslutet att dessa båda bolag inte agerade självständigt utan utgjorde en ekonomisk enhet tillsammans med sitt moderbolag Aalberts.
40. Tribunalens underlåtenhet att göra en samlad prövning av de bevis som kommissionen åberopat mot Aalberts och dess dotterbolag blir än mer obegriplig som kommissionen enligt rättspraxis endast behöver visa att det berörda företaget har deltagit i möten under vilka konkurrensbegränsande avtal slutits, utan att öppet motsätta sig detta, för att styrka att nämnda företag har deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan(20).
41. Det handlar naturligtvis inte om att försumma den individuella bedömningen av de olika bevis som kommissionen åberopat mot bolag som påstås ha deltagit i en överträdelse.
42. När bevisningen emellertid rör ett handlande inom ett och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG, även om det består av olika juridiska personer, måste de olika omständigheterna bedömas tillsammans för att det ska kunna visas att nämnda företag har deltagit i den påstådda överträdelsen(21).
43. En motsatt tolkning skulle frånta artikel 81 EG dess ändamålsenliga verkan, eftersom den skulle gå ut på att en koncern kan tillåtas att utnyttja det faktum att de bolag som den består av formellt är skilda åt som en följd av att de är särskilda juridiska personer, för att bestrida ett konstaterande av att de uppträder som en enhet på marknaden med avseende på tillämpningen av konkurrensreglerna(22).
44. Härav följer att när tribunalen underlät att göra en sammantagen prövning av de bevis som anförts mot Simplex och Aquatis i det angripna beslutet, fastän den inte hade underkänt premissen i nämnda beslut att Aalberts och dess dotterbolag utgjorde ett enda företag, i den mening som avses i artikel 81 EG, gjorde den sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen.
45. Ett sådant misstag borde enligt min mening leda till ett upphävande av den överklagade domen, såvitt tribunalen ogiltigförklarade artikel 1 i det angripna beslutet samt artikel 2 a i nämnda beslut varigenom Aalberts solidariskt med Aquatis och Simplex ålades böter uppgående till 100,80 miljoner euro.
46. På motsvarande sätt bör en sådan felaktig rättstillämpning medföra att tribunalens ogiltigförklaring av artikel 2 b.2 i det angripna beslutet upphävs enligt vilken Aquatis och Simplex ålades solidariskt ansvar för böter på 2,04 miljoner euro är solidariskt ansvariga för ett extra belopp på 2,04 miljoner euro.
47. Denna ogiltigförklaring bygger felaktigt på den underförstådda motiveringen(23) att kommissionen inte kunde beakta Aalberts omsättning vid beräkningen av de böter som ålades dess båda dotterbolag med anledning av att kommissionen inte i tillräcklig mån hade styrkt att de sistnämnda deltagit i den enda, komplexa och fortlöpande överträdelse som de anklagats för.
48. Enligt vad som visats i föregående resonemang, var den överklagade domen behäftad med en felaktig rättstillämpning i detta avseende och jag föreslår därför att punkterna 1 och 2 i domslutet i nämnda dom upphävs.
49. Under dessa förhållanden är det inte nödvändigt att uttala sig vare sig om huruvida det finns fog för den andra delen av den första grunden för huvudöverklagandet eller för den andra och den tredje grunden för detta(24).
50. Det anslutningsöverklagande som Aalberts och dess dotterbolag inkom med i andra hand, för det fall huvudöverklagandet skulle bifallas, ska däremot prövas.
B – Anslutningsöverklagandet
1. Parternas argument
51. Aalberts och dess dotterbolag har gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkt 106 i den överklagade domen finna att kartellen fortsatte efter kommissionens inspektioner i mars 2001 och att det var frågan om en enda, komplex och fortlöpande överträdelse.
52. Enligt Aalberts och dess dotterbolag, tjänade den kartell som fanns före inspektionerna och de ageranden som ägde rum efter inspektionerna inte samma syfte. Den första hade till syfte att få en europeisk kartell att fungera som praktiskt taget skulle undanröja alla källor till potentiell konkurrens genom att koncentrera sig inte endast på fastställande av priser utan även på uppdelning av nationella marknader och kunder samt koordinering i förhållande till tillverkare och distributörer som inte var medlemmar i kartellen. Däremot rörde det agerande som ägde rum efter år 2001 helt enkelt utbyte av information om priser och det inbegrep inte någon form av samverkan med syftet att undanröja andra aspekter av konkurrensen som exempelvis fördelning av kunder, vilket utgjorde en viktig del i aktiviteterna i den kartell som fanns före inspektionerna.
53. Aalberts och dess dotterbolag anser att medan de olika agerandena före inspektionerna var tydligt kopplade till varandra och komplementära, var detta inte fallet i fråga om agerandena efter år 2001. Detta visar att kartellens grundläggande kännetecken före inspektionerna inte längre fanns till efter år 2001.
54. Geografiska skillnader samt olikheter i användning av metoder och i fråga om perioder då den enda överträdelsen ägde rum väcker också tvivel som borde ha varit till deras fördel enligt tribunalens sätt att tänka, vad gäller förhållandet mellan agerandena före och efter år 2001.
55. Aalberts och dess dotterbolag anser således att det måste slås fast att det uppenbarligen saknas tillräckligt tydliga och samstämmiga bevis som utgör övertygande stöd för att de påstådda överträdelserna utgör en enda fortlöpande överträdelse i den mening som avses i artikel 81 EG. Tribunalen har således tolkat detta begrepp på ett felaktigt sätt.
56. Kommissionen har i sitt svar på anslutningsöverklagandet först och främst hävdat att det inte kan tas upp till sakprövning, då Aalberts och dess dotterbolag i realiteten har begärt att det ska göras en ny bedömning av de faktiska omständigheterna.
57. Därefter anser kommissionen att anslutningsöverklagandet är verkningslöst, med motiveringen att Aalberts och dess dotterbolag inte har ett berättigat intresse av att få saken prövad. Om det förelåg två skilda överträdelser, den ena före och den andra efter kommissionens inspektioner, såsom kommissionen anser, skulle det sammanlagda bötesbeloppet åtminstone vara detsamma för alla tre bolagen.
58. Kommissionen har slutligen gjort gällande att det saknas grund för anslutningsöverklagandet. Kommissionen har anfört att anmärkningen i anslutningsöverklagandet är beroende av frågan huruvida det konkurrensbegränsande agerande som kom till uttryck efter inspektionerna utgjorde en förlängning av den överträdelse som begicks före inspektionerna. Den anser härvidlag att tribunalen gjorde en riktig tolkning av domstolens rättspraxis enligt vilken det gäller att kontrollera huruvida de händelser som ägde rum före och efter inspektionerna eftersträvade samma syfte. Någon särskilt hög grad av likhet mellan händelserna före och efter inspektionerna krävs inte. Det existerar inte heller i unionsrätten i motsats till vad Aalberts och dess dotterbolag har påstått en ”presumtion om olika överträdelser”. Att påstå att det i tveksamma fall med nödvändighet måste presumeras att det rör sig om olika överträdelser är enligt kommissionen helt enkelt ologiskt.
2. Bedömning
a) Upptagande av anslutningsöverklagandet till sakprövning och huruvida det har verkan
59. Det måste inledningsvis preciseras att frågan huruvida anslutningsöverklagandet kan tas upp till sakprövning skulle kunna uppkomma om det inte rörde sig om ett alternativt yrkande, för det fall domstolen skulle finna att huvudöverklagandet kan bifallas på en eller flera grunder. Aalberts och dess dotterbolags berättigade intresse av att få saken prövad skulle då ifrågasättas eftersom tribunalen biföll deras yrkanden om ogiltigförklaring i första instans(25).
60. I ett sådant typfall som det aktuella, där anslutningsöverklagandet ingetts på ovan angett sätt, verkar det däremot inte finnas någon anledning att ifrågasätta att det kan tas upp till sakprövning. Dels syftar nämligen detta överklagande till att åstadkomma ett, i vart fall partiellt, upphävande av den överklagade domen av skäl som inte har framförts i huvudöverklagandet(26). Dels rör det sig om det enda rättsmedel som finns att tillgå för Aalberts och dess dotterbolag i syfte att bestrida tribunalens domskäl i vilka det bekräftades att det förelåg en enda, komplex och fortlöpande överträdelse. Om företaget inte hade inkommit med något anslutningsöverklagande och domstolen efter att ha bifallit huvudöverklagandet skulle anse att tvisten var färdig för avgörande, skulle domstolen inte längre kunna ta ställning till de delar av den överklagade domen som inte hade bestritts, inklusive de delar som rör konstaterandet att det förelåg en enda, komplex och fortlöpande överträdelse(27). Att då frånta Aalberts och dess dotterbolag möjligheten att inkomma med ett anslutningsöverklagande skulle i det närmaste innebära att företaget förvägrades rätt till en rättvis rättegång.
61. Kommissionen, som säkerligen var medveten om denna oönskade konsekvens, har inte anfört något så allmänt skäl till att inte ta upp anslutningsöverklagandet till sakprövning.
62. Kommissionen har nämligen begränsat sig till att hävda, dels att anslutningsöverklagandet endast syftade till ett ifrågasättande av tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, dels ur synvinkeln att det var verkningslöst snarare än att det inte kunde tas upp till sakprövning, att anslutningsöverklagandet även om det skulle bifallas, inte kunde påverka nivån på de böter som ålagts Aalberts och dess dotterbolag.
63. Båda dessa grunder ska enligt min mening underkännas.
64. Vad gäller det första av dem, ska det framhållas att Aalberts och dess dotterbolag inte har försökt ifrågasätta vare sig förekomsten av en överträdelse innan kommissionen utförde sina inspektioner år 2001, på det sätt detta konstaterades av tribunalen i punkterna 91–100 i den överklagade domen eller bedömningen att det agerande som pågick efter nämnda inspektioner, vilket prövades i punkterna 101–105 i nämnda dom, gällde utbyte av information om priser.
65. Aalberts och dess dotterbolag har däremot hävdat att den bedömning av de faktiska omständigheterna som tribunalen gjorde borde ha föranlett den att underkänna den slutsats som kommissionen kom fram till enligt vilken den kartell som konstaterades före inspektionerna år 2001 hade fortsatt efter nämnda inspektioner och antog formen av en enda, komplex och fortlöpande överträdelse.
66. Anslutningsöverklagandet ska prövas i den del syftet med den är att ifrågasätta den motivering till den överklagade domen som avser den rättsliga kvalificeringen av ifrågavarande beteenden som en enda, komplex och fortlöpande överträdelse(28).
67. Vad beträffar påståendet att anslutningsöverklagandet saknar verkan, inskränker sig detta tvärtemot vad kommissionen har hävdat, inte till kritik av enbart de domskäl i den överklagade domen som har en inverkan på de böter som ålagts Aalberts och dess dotterbolag. Det är nämligen även riktat mot de konstateranden av tribunalen som gäller prövningen av huruvida dessa bolag begått en överträdelse av artikel 81 EG. Om domstolen för övrigt biföll anslutningsöverklagandet och således ansåg att det var med orätt som tribunalen slog fast att det rörde sig om en enda, komplex och fortlöpande överträdelse, skulle frågan om Aquatis deltagande i överträdelsen, vilken den andra grunden för kommissionens huvudöverklagande gäller, bli ointressant. Anslutningsöverklagandet riktar sig faktiskt mot domskäl i den överklagade domen som har en inverkan på konstateranden av tribunalen vilka går utöver konstaterandena angående de böter som ålagts Aalberts och dess dotterbolag.
b) Huruvida anslutningsöverklagandet är välgrundat
68. Såsom jag redan preciserat, har Aalberts och dess dotterbolag varken bestritt förekomsten av en överträdelse innan kommissionen utförde sina inspektioner år 2001, på det sätt detta konstaterades av tribunalen i punkterna 91–100 i den överklagade domen eller bedömningen att det agerande som pågick efter nämnda inspektioner, vilket prövades i punkterna 101–105 i nämnda dom, gällde utbyte av information om priser.
69. Vad angår de sistnämnda punkterna i den överklagade domen har Aalberts och dess dotterbolag väsentligen gjort gällande att det var på ett felaktigt sätt som tribunalen slog fast att händelserna efter inspektionerna år 2001 utgjorde en förlängning av denna (komplexa) överträdelse, såsom det förelåg före inspektionerna. De har således hävdat att överträdelsen inte fortsatte och att ifrågavarande beteenden hänförde sig till två olika överträdelser (och inte till en enda överträdelse).
70. Dessa argument är inte övertygande.
71. Enligt den rättspraxis som det huvudsakligen erinras om i punkterna 86 och 87 i den överklagade domen kan ett åsidosättande av artikel 81.1 EG följa inte bara genom ett enstaka handlande utan också genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende kan även i sig och helt isolerat utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse(29).
72. Av avgörande betydelse är att de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden(30).
73. Under sådana förhållanden har domstolen funnit dels att det skulle vara konstlat att dela upp ett avtal i flera undergrupper av beteenden, vilket kännetecknas av en serie ansträngningar för att uppnå ett enda ekonomiskt mål, dels att en tidsrymd på några månader mellan uttrycken för den konkurrensbegränsande samverkan är av föga betydelse inom ramen för ett övergripande avtal som sträcker sig över flera år(31).
74. I ett mål aktualiserades skillnaden mellan två olika beslut som fattats av en företagssammanslutning som gällde fastställande av priser, respektive affärspolitik angående publikationer från medlemmarna i nämnda sammanslutning. Detta var en olikhet som enligt sammanslutningen borde ha föranlett kommissionen och tribunalen att kvalificera nämnda beslut som autonoma beslut med avseende på artikel 81 EG. Domstolen preciserade i sitt svar på detta argument att skillnaderna saknade betydelse för kvalificeringen av dem som ”enda överträdelse” förutsatt att de ingick i ett antal förfaranden som hade samma syfte, det vill säga att begränsa konkurrensen genom priser(32).
75. I förevarande fall har tribunalen på ett riktigt sätt tillämpat den rättspraxis som nyss har erinrats om genom att kontrollera i punkterna 102–105 i den överklagade domen om det kritiserade agerande som ägde rum efter kommissionens inspektioner år 2001 hade samma syfte som det konkurrensbegränsande förfarande som pågick före detta datum, det vill säga, samordningen av priser på rörkopplingar.
76. Enligt detta synsätt som går ut på att främst ta fasta på syftet med det konkurrensbegränsande förfarandet i stället för dess olika yttringar eller tillvägagångssätt(33) var det likaledes med rätta som tribunalen fann i punkt 105 i den överklagade domen att den omständigheten att det konkurrensbegränsande förfarandet i viss mån hade ändrat karaktär eller intensitet inte var relevant eftersom det var sannolikt att kartellen efter kommissionens inspektioner inte var lika strukturerad och att dess aktivitet varierade i intensitet.
77. Den omständigheten att vissa aspekter av kartellen hade upphört och att denna har varit mindre strukturerad än den var före kommissionens inspektioner förefaller helt och hållet logiskt eftersom de företag som fortsatte att delta i den efter inspektionerna var medvetna om att de var föremål för en undersökning som denna institution bedrev. Det rörde sig således om en ”normal” försiktighetsåtgärd av ekonomiska aktörer som önskar fortsätta med att eftersträva syftet med sitt tidigare förfarande, det vill säga att fastställa priser på rörkopplingar inom en ram och under former som med nödvändighet blev mer diskreta.
78. I motsats till vad Aalberts och dess dotterbolag har hävdat kan följaktligen dessa olika sätt att bedriva kartellen före och efter kommissionens inspektioner inte göras gällande i syfte att undanröja konstaterandet i den överklagade domen att det var fråga om en enda fortlöpande överträdelse.
79. Det finns därför inte heller någon anledning att ta ställning till det för övrigt något bisarra argument som Aalberts och dess dotterbolag har framfört om att tribunalen borde ha tvivlat på att det rörde sig om en enda fortlöpande överträdelse och att detta tvivel borde ha föranlett den att slå fast att det rörde sig om två olika överträdelser, då det helt saknas stöd för detta påstådda tvivel.
80. Följaktligen föreslår jag att det anslutningsöverklagande som ingetts i andra hand av Aalberts och dess dotterbolag ska ogillas.
C – Den andra och den tredje grunden för huvudöverklagandet
1. Tredje grunden för huvudöverklagandet: Bristfällig motivering av åsidosättandet av förbudet mot att döma utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita) och motsvarande inskränkning av rätten till försvar
81. Domstolen borde inte ägna överdrivet mycket tid åt den tredje grunden för huvudöverklagandet i vilken kommissionen väsentligen har kritiserat den för att inte ha förklarat varför den ogiltigförklarade de böter på 2,04 miljoner euro som ålagts Aquatis och Simplex med solidariskt ansvar enligt artikel 2 b.2 i det angripna beslutet.
82. Såsom jag har angett i punkt 47 i förevarande förslag till avgörande var denna ogiltigförklaring, även om den enligt min mening innebär en felaktig rättstillämpning, lätt att förstå i sitt sammanhang i detta mål och den grundades på kommissionens oriktiga beaktande av Aalberts omsättning vid beräkningen av nämnda bötesbelopp. Kommissionen var således fullt kapabel att förstå det resonemang som tribunalen förde i punkterna 123 och 124 i den överklagade domen.
83. Den andra grunden för huvudöverklagandet skulle förtjäna större uppmärksamhet om domstolen beslutade att inte anta mitt förslag att bifalla överklagandet på den första grunden.
2. Andra grunden för huvudöverklagandet: Felaktig rättstillämpning vad gäller ogiltigförklaringen av det angripna beslutet i dess helhet
a) Parternas argument
84. Kommissionen anser att tribunalen begick ett uppenbart fel när den ogiltigförklarade artikel 2 a i det angripna beslutet i dess helhet angående dotterbolaget Aquatis och moderbolaget Aalberts, när tribunalen bekräftade att Aquatis hade deltagit i kartellens verksamhet angående den franska marknaden.
85. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen medgav i punkt 106 i den överklagade domen att samma otillåtna kartell fortsatte efter kommissionens inspektioner i mars 2001 och att FNAS möten som Aquatis hade deltagit i utgjorde en del av denna överträdelse i den form som den hade efter år 2001. Tribunalen hade ogiltigförklarat det angripna beslutet i dess helhet och de böter som ålagts Aquatis och dess moderbolag för att det deltog i en europeisk kartell och det var enbart av det skälet att kommissionen inte hade styrkt att Aquatis hade kännedom om (punkterna 111 och 119 i den överklagade domen) eller borde ha kunnat förutse (punkt 111 i den överklagade domen), att det deltog i en europeisk kartell och att det hade fått kännedom om de övriga båda beståndsdelarna i den enda och fortlöpande överträdelsen.
86. Enligt kommissionen är den överklagade domen behäftad med felaktig rättstillämpning på tre punkter.
87. Det första felet består i att tribunalen tillämpade ett oriktigt rättsligt kriterium. Tvärtemot vad tribunalen hävdat, begränsar sig rättspraxis inte till faktisk kännedom, eller till att ett företag ”med nödvändighet borde veta” att det deltog i en övergripande överträdelse, utan till att det visas att företaget rimligen kunde förutse sitt deltagande och att det var berett att ta denna risk.
88. Det andra felet visar sig i det faktum att tribunalen ogiltigförklarade det angripna beslutet med motiveringen att Aquatis hade en annan grad av kunskap om kartellen i jämförelse med de övriga deltagarna i FNAS möten i Frankrike. Enligt kommissionen ska emellertid enligt fast rättspraxis den varierande graden av kunskap hos deltagare i en kartell inte medföra att den enda och fortlöpande överträdelsen helt avskrivs utan högst kunna medföra en partiell ogiltigförklaring av konstaterandet av överträdelsen och troligen en nedsättning av böterna.
89. Det tredje felet hör ihop med det föregående och består i att tribunalen överskred sina befogenheter när den ogiltigförklarade beslutet i dess helhet angående Aalberts och dess båda dotterbolag, när en partiell ogiltigförklaring skulle ha varit den lämpligaste lösningen i överensstämmelse med rättspraxis.
90. Som svar på den fråga som ställdes till följd av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Verhuizingen Coppens, anser kommissionen väsentligen att domstolens bedömningar i denna dom stöder dess resonemang och bör leda till att dess överklagande vinner bifall på den andra grunden och att den överklagade domen delvis upphävs såvitt gäller Aquatis och Aalberts.
91. Aalberts och dess dotterbolag har gjort gällande att denna grund för huvudöverklagandet delvis ska avvisas eftersom kommissionen har yrkat att domstolen på nytt ska pröva faktiska omständigheter som har konstaterats i första instans.
92. I övrigt anser de att den andra grunden bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen och en oriktig tillämpning av begreppet en enda, komplex och fortlöpande överträdelse.
93. Aalberts och dess dotterbolag har inledningsvis hävdat att kommissionen stöder sig på en missuppfattning av den överklagade domen när den tolkar ordalydelsen i punkt 119 i domen tagen ur sitt sammanhang. Tribunalen inskränkte sig nämligen inte till att undersöka om Aquatis verkligen kände till de övriga beståndsdelarna i den enda, komplexa och fortlöpande påstådda överträdelsen, utan den undersökte även om Aquatis rimligen borde ha kännedom om dessa omständigheter. Detta framgår otvetydigt av punkt 117 i den överklagade domen.
94. Därefter har Aalberts och dess dotterbolag anfört att kommissionen har bortsett från att det angripna beslutet endast uppger att FNAS möten ingick i en större mängd avtal som sammantagna utgjorde en enda, komplex och fortlöpande överträdelse. Kommissionen ålade inte Aquatis och Aalberts böter på grundval av det faktum att FNAS möten, som sådana, utgjorde en överträdelse i den mening som avses i artikel 81 EG. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den ansåg att Aquatis inte hade deltagit i de i det angripna beslutet kritiserade överträdelserna, ogiltigförklarade i deras helhet de böter som ålagts detta bolag och Aalberts. Det nya argument som kommissionen har framfört enligt vilket tribunalen borde ha slagit fast att Aquatis deltagit i en annan överträdelse som inte blivit föremål för det administrativa förfarandet är således ogrundat.
95. Som svar på frågan om konsekvenserna för förevarande grund för huvudöverklagandet av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Verhuizingen Coppens har Aalberts och dess dotterbolag väsentligen anfört att de villkor domstolen angav i denna dom vilka hade kunnat göra det möjligt för tribunalen att i stället för att ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet, helt enkelt delvis ogiltigförklara det, inte är uppfyllda. Därför anser de att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den ogiltigförklarade det angripna beslutet i dess helhet.
b) Bedömning
96. Det råder inte minsta tvivel om att förevarande grund kan tas upp till sakprövning eftersom kommissionen endast har tagit upp olika fall av felaktig rättstillämpning som tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till.
97. I sakfrågan är det framför allt viktigt att kort erinra om vissa punkter i den överklagade domen.
98. I punkt 89 i nämnda dom gjorde tribunalen en riktig bedömning när den citerade domstolens rättspraxis enligt vilken kommissionen, för att styrka att ett företag har deltagit i en enda, komplex och fortlöpande överträdelse, ska visa att detta företag avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade och att det hade kännedom om de materiella beteenden som planerades eller genomfördes av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att acceptera risken för detta(34).
99. I punkt 90 i den överklagade domen underströk tribunalen även, i enlighet med domstolens rättspraxis, att det faktum att ett företag inte har deltagit i alla de delar som en kartell består av inte är relevant vid fastställandet av huruvida företaget har begått en överträdelse. Dessa förhållanden ska endast beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är och i förekommande fall vid fastställandet av böterna(35).
100. Tribunalen slog fast i punkt 109 i den överklagade domen att den enda, komplexa och fortlöpande överträdelsen efter mars 2001 utgjordes av bilaterala kontakter, kontakter tagna i samband med en handelsmässa och kontakter tagna under FNAS möten för samordning av priser. I punkt 110 i nämnda dom konstaterade tribunalen att Aquatis under den omtvistade perioden enbart deltog i mötena i FNAS och inte i de två andra delar som överträdelsen bestod av. Tribunalen uttalade i punkt 111 i domen att det skulle kontrolleras huruvida ”Aquatis, när det deltog i FNAS möten, visste eller rimligen borde ha kunnat förutse att det togs upp bland medlemmarna i den europeiska kartellen. Aquatis delaktighet i avtalet avseende den franska marknaden kan nämligen inte betraktas som ett uttryck för dess delaktighet i den omtvistade överträdelsen annat än om det kan visas att Aquatis kände till kartellens övriga beståndsdelar”(36).
101. I punkt 114 i den överklagade domen framhöll tribunalen att det inte fanns några uppgifter som tydde på att Aquatis ”kände till” att IBP, Comap SA och FRA.BO fortsatte överträdelsen, medan den i punkt 119 fann att det inte var styrkt att Aquatis hade kännedom om att det, genom sitt agerande, hade anslutit sig till vare sig en kartell bestående av flera delar med ett gemensamt syfte eller till den kartell som det redan hade varit medlem av före mars månad år 2001 och som fortlöpte.
102. Inledningsvis skulle denna läsning av den överklagade domen som kommissionen företog, kunna leda till att kommissionen fick rätt i sin argumentering enligt vilken tribunalen inte hade kontrollerat huruvida Aquatis ”rimligen borde ha kunnat förutse” att det konkurrensbegränsande agerandet hos de övriga företag som deltog i en övergripande plan som omfattade alla beståndsdelar i den konstaterade överträdelsen.
103. Det måste emellertid nämnas att tribunalen, såväl i punkt 112 som i punkt 117 i den överklagade domen, faktiskt kontrollerade detta kriterium vad gäller Aquatis genom att utesluta att detta bolag ”rimligen borde ha kunnat förutse” att mötena i FNAS vilka uteslutande rörde den franska marknaden ingick i en större och mer övergripande överträdelse som var en del av en övergripande plan, nämligen att användas av de övriga deltagarna som ett forum för diskussioner med syftet att samordna priserna på rörkopplingar på andra nationella marknader.
104. Jag föreslår således att kommissionens första anmärkning till stöd för den andra grunden för sitt överklagande underkänns(37).
105. Vad den andra och den tredje anmärkningen beträffar, är det enligt min åsikt lämpligt att pröva dem tillsammans. Kommissionen har kritiserat tribunalen för att den ogiltigförklarat det angripna beslutet i dess helhet, såvitt angår Aquatis och (moderbolaget Aalberts), trots att tribunalen i punkt 110 i den överklagade domen konstaterat att Aquatis hade deltagit i en av de tre delarna i den enda, komplexa och fortlöpande överträdelse vars syfte överensstämde med det som åsyftades med de två övriga delarna av den enda, komplexa och fortlöpande överträdelsen, nämligen samordning av priser.
106. Domstolen har redan haft tillfälle att precisera att enbart det faktum att tribunalen anser att sökandens talan om ogiltigförklaring kan bifallas, såvitt avser en grund som sökanden åberopat till stöd för den, inte per automatik ger tribunalen möjlighet att ogiltigförklara den angripna rättsakten i dess helhet, om nämnda grund endast avser en viss aspekt av den omtvistade rättsakten och därför endast ger stöd för att ogiltigförklara en del av densamma(38).
107. Det är endast möjligt att ogiltigförklara en del av en unionsrättsakt under förutsättning att denna del kan avskiljas från rättsakten i övrigt. Detta krav på avskiljbarhet är inte uppfyllt när rättsaktens kärninnehåll skulle ändras om en del av den ogiltigförklarades vilket ska bedömas på grundval av ett objektivt kriterium(39).
108. För att det ska kunna bedömas om det var med rätta som tribunalen ogiltigförklarade det omtvistade beslutet i dess helhet, i den del det gällde Aquatis, inklusive de böter som företaget ålades solidariskt med Aalberts, bör det undersökas huruvida beslutets kärninnehåll skulle ändras om en del av det ogiltigförklarades(40).
109. Rent allmänt gäller enligt vad som följer av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Verhuizingen Coppens, att om ett företag har deltagit direkt i ett eller flera av de konkurrensbegränsande beteenden som utgör en enda, fortlöpande överträdelse, men det inte har styrkts att företaget avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade, och att det hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att godta den risk som detta innebar, har kommissionen endast rätt att hålla företaget ansvarigt för de beteenden som det direkt deltagit i och de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller som genomfördes av andra kartelldeltagare i samma syfte som det aktuella företaget eftersträvade och som det styrkts att företaget kände till eller rimligen kunnat förutse och varit berett att godta den risk som detta innebar(41).
110. Denna bedömning kan dock inte befria företaget från dess ansvar för handlingar i vilka det är utrett att företaget deltagit eller för vilka det faktiskt kan betraktas som ansvarigt i överensstämmelse med den rättspraxis som erinrats om i punkt 99 i förevarande förslag till avgörande.
111. Domstolen godtar således att ett kommissionsbeslut i vilket en kartell kvalificeras som en enda, fortlöpande överträdelse delas upp på detta sätt endast om två kumulativa villkor är uppfyllda. För det första ska nämnda företag under det administrativa förfarandet ha getts möjlighet att inse att det även lades vart och ett av de beteenden som utgjorde denna överträdelse till last, och således kunde försvara sig mot dessa påståenden, och för det andra ska det aktuella beslutet vara tillräckligt tydligt i detta hänseende(42).
112. Härav följer att om dessa villkor är uppfyllda och om kommissionen inte har styrkt att företaget deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet ska kommissionens beslut anses vara ogrundat på just denna punkt(43).
113. Under dessa förhållanden ska unionsdomstolen begränsa sig till att ogiltigförklara en del av kommissionens beslut. Eftersom själva syftet med ett sådant beslut är att fastställa ett eller flera beteenden som utgör en överträdelse av artikel 81 EG kan en sådan partiell ogiltigförklaring inte ändra beslutets kärninnehåll(44).
114. När däremot minst ett av de villkor som domstolen uppställt och som erinrats om i punkt 111 i förevarande förslag till avgörande inte är uppfyllt kan unionsdomstolen inte helt och hållet ogiltigförklara kommissionens beslut som den anser vara partiellt rättsstridigt.
115. I förevarande fall finns det, såsom kommissionen har anfört, inte något domskäl i den överklagade domen som visar att tribunalen innan den ogiltigförklarade det angripna beslutet skulle ha tagit ställning till frågan huruvida det hade varit tänkbart att ogiltigförklara en del av beslutet.
116. Således borde tribunalen under det administrativa förfarandet, särskilt i samband med det meddelande med invändningar som kommissionen riktade till Aalberts och dess dotterbolag, ha kontrollerat om dessa hade fått möjlighet att förstå att mötena i FNAS, som sådana, kunde ha betraktats som en överträdelse av artikel 81 EG och om det angripna beslutet i sig var tillräckligt tydligt härvidlag.
117. I sina respektive svar på den fråga som ställts till följd av avkunnandet av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Verhuizingen Coppens, har Aalberts och dess dotterbolag gjort gällande att inte något av de båda villkor som domstolen angav var uppfyllt i förevarande fall. Kommissionen har däremot hävdat motsatsen och hänvisat till en rad punkter i både meddelandet om invändningar, Aalberts och dess dotterbolags svar på detta meddelande och ett flertal punkter i det angripna beslutet som syftar till att visa att dessa villkor var uppfyllda.
118. Personligen finner jag det angripna beslutet långt ifrån befriat från tvetydigheter vad gäller kvalificeringen av Aquatis (Aalberts) deltagande i mötena i FNAS som en överträdelse som är autonom i förhållande till artikel 81.1 EG så att det skulle vara möjligt att anse att ett av de båda villkoren för partiell ogiltigförklaring av beslutet inte är uppfyllt.
119. Domstolen förefaller mig inte kunna företa en ersättning av domskäl i den överklagade domen, eftersom den dessförinnan med nödvändighet i syfte att kontrollera huruvida domslutet i den överklagade domen är välgrundat måste ägna sig åt att bedöma de faktiska omständigheter som parterna i överklagandet diskuterat och som inte har beaktats i domen, av vilket skäl det vara må(45).
120. För det fall domstolen inte skulle godta mitt förslag om att bifalla huvudöverklagandet på den första grunden, bedömer jag att huvudöverklagandet ska bifallas på den andra grunden och att punkterna 1 och 2 i domslutet i den överklagade domen såvitt den rör Aquatis deltagande i överträdelsen och de böter på 55,5 miljoner euro som Aquatis ålagts solidariskt med Aalberts.
III – Återförvisandet av målet till tribunalen
121. I enlighet med artikel 61 första stycket i Europeiska unionens domstols stadga ska domstolen upphäva tribunalens avgörande om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan sedan själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande.
122. Eftersom tribunalen inte prövade tre av de fem grunder som Aalberts och dess dotterbolag åberopat i första instans, däribland den grund som avsåg Aalberts eventuella ansvar, i egenskap av modebolag, för dotterbolagens agerande och tribunalen dessutom inte tog ställning, vad gällde Aquatis, till huruvida en partiell ogiltigförklaring av det angripna beslutet var tänkbar med avseende på faktiska omständigheter som domstolen i första instans inte hade beaktat, anser jag att målet inte är färdigt att slutligt avgöras av domstolen.
123. Jag föreslår således att målet återförvisas till tribunalen och att beslutet om rättegångskostnader i förevarande förfarande ska anstå.
IV – Förslag till avgörande
124. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen beslutar följande:
1) Europeiska unionens tribunals dom av den 24 mars 2011 i mål T‑385/06, Aalberts Industries NV m.fl. mot kommissionen, upphävs.
2) Målet återförvisas till Europeiska unionens tribunal.
3) Frågan om rättegångskostnader anstår.