FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 26. september 2013 (1)

Sag C-295/12 P

Telefónica SA

Telefónica de España SAU

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – misbrug af dominerende stilling – prispres (avancepres) – Telefónica SA’s engrospriser på det spanske marked for bredbåndstilslutning – bøde – Kommissionens begrundelsespligt – beregningsmetode – princippet om forbud mod forskelsbehandling – proportionalitetsprincippet – Rettens fulde prøvelsesret«

Indhold

I –   Baggrunden for tvisten

II – Søgsmålet ved Retten og den appellerede dom

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

IV – Appellen

A –   Anmodningen om aktindsigt i referatet eller optagelsen af retsmødet ved Retten

B –   Den af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende appellen i sin helhed

C –   Appellen

1.     De anbringender, der i deres helhed ikke kan antages til realitetsbehandling: det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende

a)     Det andet anbringende

b)     Det tredje anbringende

c)     Det fjerde anbringende

d)     Det femte anbringende

2.     De anbringender, der skal forkastes, fordi de delvis må afvises, delvis er ugrundede: det første, det sjette, det syvende og det niende anbringende

a)     Det første og det niende anbringende

b)     Det sjette anbringende

c)     Det syvende anbringende

i)     Det syvende anbringendes første led

ii)   Det syvende anbringendes andet led

–       Det første klagepunkt

–       Det andet klagepunkt

3.     Det ottende anbringende (bødeberegningen) og det tiende anbringende (tilsidesættelse af pligten til at foretage en fuld prøvelse vedrørende sanktioner)

i)     Det ottende anbringendes første led (det andet og det tredje argument i det første klagepunkt og det andet klagepunkt)

ii)   Det første og det fjerde argument i det første klagepunkt, det tredje og det fjerde klagepunkt i det første led samt den resterende del af det ottende anbringende og det tiende anbringende

–       Parternes argumenter

–       Analyse

α)     Første del: Kommissionens rettigheder og pligter

β)     Anden del: Rettens fulde prøvelsesret

αα)   Teorien om den fulde prøvelsesret

ββ)   Anvendelsen af teorien om den fulde prøvelsesret på den foreliggende sag

V –   Forslag til afgørelse

1.        Den foreliggende sag vedrører en appel iværksat af Telefónica SA (herefter »Telefónica») og Telefónica de España SAU (herefter »Telefónica de España«) til prøvelse af en dom afsagt af Retten (2), hvorved denne frifandt Kommissionen for Telefónica og Telefónica de Españas påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 3196 endelig (3), samt deres subsidiære påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden.

I –    Baggrunden for tvisten

2.        Retten har sammenfattet baggrunden for tvisten på følgende måde i den appellerede doms præmis 3-29:

»3      Den 11. juli 2003 indgav Wanadoo España SL (nu France Telecom España SA) (herefter »France Telecom«) en klage til Kommissionen […], hvori selskabet gjorde gældende, at den margen mellem engrospriserne, som Telefónicas datterselskaber anvendte over for deres konkurrenter for engroslevering af bredbåndstilslutninger i Spanien, og detailpriserne, som de anvendte på de endelige brugere, ikke var tilstrækkelig til, at Telefónicas konkurrenter kunne konkurrere med selskabet [...].

[…]

6      Kommissionen vedtog den 4. juli 2007 den anfægtede beslutning, der er genstand for denne sag.

7      I den anfægtede beslutning identificerer Kommissionen for det første tre markeder for de omhandlede produkter, nemlig et detailmarked for bredbånd og to engrosmarkeder for bredbånd [...].

[…]

15      De relevante geografiske engros- og detailmarkeder dækker ifølge den anfægtede beslutning hele det nationale område (det spanske område) [...].

16      Kommissionen konstaterede for det andet, at Telefónica havde en dominerende stilling på de to omhandlede engrosmarkeder […]. Telefónica havde således i den undersøgte periode haft et monopol på levering af det regionale engrosprodukt og kontrollerede mere end 84% af markedet for det nationale engrosprodukt [...]. Ifølge den anfægtede beslutning […] havde Telefónica også en dominerende stilling på detailmarkedet.

17      Kommissionen undersøgte for det tredje, om Telefónica havde misbrugt sin dominerende stilling på de omhandlede markeder […]. Kommissionen fandt i denne henseende, at Telefónica havde tilsidesat artikel 82 EF ved at pålægge sine konkurrenter urimelige priser i form af et prispres mellem priserne for detailbredbåndsadgangen på det spanske »massemarked« og priserne på engrosbredbåndsadgangen på regionalt og nationalt plan i perioden fra september 2001 til december 2006 [...].

[…]

25      Med henblik på beregningen af bøderne gjorde Kommissionen i den [omtvistede] beslutning brug af den metode, der er anført i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 [(4)] og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne af 1998«).

26      Kommissionen vurderede først overtrædelsens grovhed og virkning samt størrelsen af det omhandlede geografiske marked. Hvad for det første angår overtrædelsens grovhed fandt Kommissionen, at der var tale om et klart misbrug begået af en virksomhed, der har en monopollignende stilling, og som må kvalificeres som »meget alvorlig« i henhold til retningslinjerne af 1998 […]. I 744.-750. betragtning til den [omtvistede] beslutning anførte Kommissionen, at den foreliggende sag bl.a. adskilte sig fra [beslutningen i Deutsche Telekom-sagen (5)], hvorved Deutsche Telekoms misbrug, der tillige bestod i et prispres [»margin squeeze« eller »avancepres« (6)], ikke blev anset for »meget alvorligt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i retningslinjerne af 1998. Hvad angår virkningen af den konstaterede overtrædelse tog Kommissionen hensyn til den omstændighed, at de omhandlede markeder havde en betydelig økonomisk værdi, at de spillede en afgørende rolle for udviklingen af informationssamfundet, og at Telefónicas misbrug havde haft en betydelig indvirkning på detailmarkedet […]. Hvad endelig angår størrelsen af det omhandlede geografiske marked anførte Kommissionen bl.a., at det spanske bredbåndsmarked var det femte største nationale bredbåndsmarked i Den Europæiske Union, og at selv om prisprestilfældene nødvendigvis var begrænset til en enkelte medlemsstat, hindrede dette operatører fra andre medlemsstater i at indtræde på et marked i stærk vækst [...].

27      Ifølge den [omtvistede] beslutning tager bødens udgangsbeløb på 90 000 000 EUR hensyn til, at alvoren af misbruget er blevet mere præcis i løbet af den undersøgte periode, og navnlig efter vedtagelsen af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen […]. Der anvendtes en multiplikationsfaktor på 1,25 på det nævnte beløb for at tage hensyn til Telefónicas betydelige økonomiske evne og for at sikre, at bøden havde en tilstrækkelig afskrækkende virkning, således at bødens udgangsbeløb blev forhøjet til 112 500 000 EUR [...].

28      Eftersom overtrædelsen havde varet fra september 2001 til december 2006, dvs. fem år og fire måneder, forhøjede Kommissionen endvidere bødens udgangsbeløb med 50%. Bødens grundbeløb udgjorde således 168 750 000 EUR [...].

29      Henset til de foreliggende beviser fandt Kommissionen endelig, at det måtte fastslås, at der i den foreliggende sag forelå visse formildende omstændigheder, eftersom overtrædelsen i det mindste var begået uagtsomt. Telefónica blev således indrømmet en nedsættelse af bøden på 10%, hvilket bragte bødens størrelse til 151 875 000 EUR [...].«

II – Søgsmålet ved Retten og den appellerede dom

3.        I forbindelse med deres søgsmål for Retten fremsatte Telefónica og Telefónica de España seks anbringender til støtte for deres principale påstand om annullation af den omtvistede beslutning. Det første anbringende vedrørte tilsidesættelse af retten til forsvar. Det andet anbringende vedrørte faktiske og retlige fejl ved afgræsningen af de omhandlede engrosmarkeder. Det tredje anbringende vedrørte faktiske og retlige fejl ved konstateringen af, at selskaberne havde en dominerende stilling på de omhandlede markeder. Det fjerde anbringende vedrørte retlige fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF med hensyn til selskabernes misbrug. Det femte anbringende vedrørte faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder samt retlige fejl med hensyn til selskabernes misbrug og misbrugets konkurrencebegrænsende virkning. Endelig vedrørte det sjette anbringende en ultra vires-anvendelse af artikel 102 TEUF og tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet, princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik.

4.        Appellanterne fremførte subsidiært to anbringender om annullation af bøden og nedsættelse af bødens størrelse om i) faktiske og retlige fejl og tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, af artikel 23, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 (7) samt af retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og ii) faktiske og retlige fejl, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, af ligebehandlingsprincippet og af princippet om individuel fastsættelse af straf samt af begrundelsespligten ved bødeudmålingen. Retten forkastede samtlige anbringender og frifandt dermed Kommissionen.

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

5.        Ud over appellanterne og Kommissionen deltog tre intervenienter i første instans, nemlig Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, herefter »Ausbanc«), France Telecom (som oprindeligt indgav klagen i den foreliggende sag) og European Competitive Telecommunications Association (herefter »ECTA«) i den skriftlige forhandling ved Domstolen. Under retsmødet den 16. maj 2013, som udelukkende vedrørte det syvende, det ottende og det tiende appelanbringende (om de påståede retlige fejl ved beregningen af bøden og Rettens pligt til at udøve sin fulde prøvelsesret), fremsatte alle disse parter deres bemærkninger.

IV – Appellen

A –    Anmodningen om aktindsigt i referatet eller optagelsen af retsmødet ved Retten

6.        Appellanterne og Ausbanc har i henhold til artikel 15 TEUF anmodet Domstolen om aktindsigt i referatet eller optagelsen af det retsmøde, der fandt sted for Retten den 23. maj 2011. Efter min opfattelse bør disse anmodninger ikke imødekommes, da referatet og optagelsen af det retsmøde, der fandt sted for Retten, ikke udgør en del af de sagsakter, der er tilgået Domstolen i henhold til artikel 5, stk. 1, i instruksen for justitssekretæren ved Retten.

B –    Den af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende appellen i sin helhed

7.        Følgende må konstateres: i) Appellen er uklart formuleret, ustruktureret og meget lang, idet den franske oversættelse af stævningen indeholder ikke mindre en 133 sider med enkelt linjeafstand og 492 punkter (8), og den indeholder mange gentagelser for flere hundrede anbringender, led, klagepunkter, argumenter og delargumenter (hvilket ifølge Kommissionen udgør en rekord inden for Unionens retspraksis), ii) appellen har næsten udelukkende til formål at opnå en ny prøvelse af de faktiske omstændigheder ved at påberåbe sig, at Retten angiveligt anvendte et »fejlagtigt retligt kriterium«, iii) anbringenderne er flere steder fremsat som simple og fuldstændigt ubegrundede påstande, og iv) appellanterne kritiserer flere steder den omtvistede beslutning og ikke den appellerede dom, og når deres kritik er rettet mod den appellerede dom, identificeres kun sjældent de passager eller præmisser i denne dom, som indeholder de påståede retlige fejl.

8.        Disse konstateringer og den omstændighed, at det er vanskeligt eller helt umuligt for Kommissionen at udøve sin ret til forsvar, ligger til grund for den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremsat vedrørende appellen i sin helhed. Selv om jeg har en vis forståelse for denne formalitetsindsigelse, og idet jeg i øvrigt mener, at store dele af appellen åbenbart ikke kan antages til realitetsbehandling, forholder det sig ikke desto mindre således, at appellen som sådan ikke kan afvises i sin helhed, idet visse anbringender og argumenter i appellen (selv om det næsten er som at lede efter en nål i en høstak) opfylder kravene for at kunne antages til realitetsbehandling. Disse anbringender og argumenter rejser endvidere en række principielle og i visse tilfælde uafklarede spørgsmål om bl.a. Rettens pligt til at udøve en fuldstændig retlig prøvelse.

9.        Jeg er derfor af den opfattelse, at den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremsat vedrørende appellen i sin helhed, ikke kan tiltrædes.

C –    Appellen

1.      De anbringender, der i deres helhed ikke kan antages til realitetsbehandling: det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende

10.      Disse anbringender, der vedrører påståede retlige fejl ved afgrænsningen af de omhandlede markeder, vurderingen af den dominerende stilling og misbruget af denne stilling samt misbrugets indvirkning på konkurrencen, mener jeg ikke kan antages til realitetsbehandling, idet disse anbringender i det væsentlige anfægter vurderingen af de faktiske omstændigheder i Rettens dom. Dertil kommer, at disse anbringender kun i få tilfælde angiver de relevante præmisser eller afsnit i den appellerede dom, selv om sådanne oplysninger ifølge Domstolens faste praksis, der er kodificeret og bekræftet ved artikel 169, stk. 2, og artikel 178, stk. 3, i Domstolens procesreglement, skal angives.

a)      Det andet anbringende

11.      Appellanterne har (i stævningens punkt 37) anført principalt, at Retten med urette undlod at tage hensyn til, at den lokale ubundtede adgang, det nationale engrosprodukt og det regionale engrosprodukt tilhørte det samme engrosmarked, og subsidiært, at det nationale og det regionale engrosprodukt tilhørte det samme engrosmarked.

12.      Efter min opfattelse bør den af Kommissionen, ECTA, France Telecom og Ausbanc fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende det andet anbringende i sin helhed tages til følge. For det første er de klagepunkter, der er fremført til støtte for dette anbringende, uklare og formuleret på en næste uforståelig måde. For det andet har dette anbringende reelt til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. For det tredje har appellanterne nævnt en række nye forhold, som ikke blev drøftet i første instans, nemlig den omstændighed, at Kommissionen angiveligt ikke anvendte »SNNIP-testen« (9), at afgrænsningen af markedet er i strid med meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked (10), at afgrænsningen af markedet kræver, at der foretages en empirisk analyse på grundlag af en markedsundersøgelse og/eller en økonometrisk undersøgelse, og endelig at SSNIP-testen burde have været anvendt inden for en bestemt tidsramme.

b)      Det tredje anbringende

13.      Appellanterne har (i stævningens punkt 93) kritiseret Rettens argumentation vedrørende appellanternes dominerende stilling på det nationale og det regionale engrosmarked.

14.      Jeg er også i denne henseende af den opfattelse, at den af ECTA, France Telecom og Ausbanc fremsatte formalitetsindsigelse bør tages til følge, for så vidt som dette tredje anbringende støttes på nye påstande og har til formål at anfægte den vurdering af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog, og som gav den anledning til at fastslå, at der var tale om en dominerende stilling. Appellanterne har kritiseret den appellerede doms præmis 149, 150, 162 og 163 og anført, at Retten udelukkende tog hensyn til appellanternes store markedsandele for at fastslå, at appellanterne havde en dominerende stilling, idet Retten med urette undlod at tage hensyn til det konkurrencepres, som appellanterne blev udsat for på det omtvistede marked for bredbåndstilslutning. Appellanterne har således bestridt de faktiske omstændigheder, som Retten foretog en vurdering af i den appellerede doms præmis 157, og som gav Retten anledning til at fastslå, at det omhandlede engrosmarked ikke var et omstridt marked (11). Disse argumenter kan følgelig ikke antages til realitetsbehandling.

c)      Det fjerde anbringende

15.      Appellanterne har i det væsentlige (i stævningens punkt 120) anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at appellanterne havde tilsidesat artikel 102 TEUF, selv om betingelserne for, at der foreligger leveringsnægtelse (»refusal to deal«), som indebærer misbrug af dominerende stilling, ikke var opfyldt, og at Retten derved krænkede deres ejendomsret og tilsidesatte proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

16.      Jeg finder også i denne henseende, at den af Kommissionen, ECTA, France Telecom og Ausbanc fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende det fjerde anbringende i sin helhed bør tages til følge, idet de argumenter, som denne formalitetsindsigelse støttes på, i) enten ikke blev drøftet i første instans (f.eks. argumentet om en påstået krænkelse af ejendomsretten, der synes at være kernen i dette anbringende, eller argumenterne om proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet), ii) eller har til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og reelt at formå Domstolen til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, iii) eller ikke er klart fremlagt (som den ikke-begrundede anfægtelse af den retspraksis, der følger af dommen i sagen TeliaSonera Sverige (12)) eller ikke i tilstrækkelig grad har angivet de relevante præmisser i den appellerede dom.

d)      Det femte anbringende

17.      Appellanterne har med dette anbringende (i stævningens punkt 149) i det væsentlige begrænset sig til efter at have sammenfattet de to prisprestest, som Kommissionen anvendte, at gentage den kritik, som de i denne henseende fremsatte i stævningen i første instans for Retten, samt at anfægte Rettens svar i den appellerede doms præmis 199-265.

18.      Appellanterne forsøger flere gange uden præcist at angive de relevante præmisser i den appellerede dom reelt at opnå en ny vurdering af de faktiske omstændigheder og de beviser, som Retten allerede har foretaget en prøvelse af. Det er åbenbart, at en sådan påstand ikke kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med appellen, medmindre beviserne er blevet gengivet urigtigt, hvilket appellanterne ikke har godtgjort.

19.      Jeg giver herunder en række eksempler:

–        Appellanterne har anført, at de alternative operatører anvendte en optimal kombination af engrosprodukter. Appellanterne har derved anfægtet Rettens faktuelle konstatering i den appellerede doms præmis 130, 195 og 280, ifølge hvilke det ikke var godtgjort, at der blev anvendt en kombination af engrosprodukter.

–        Appellanterne har (i stævningens punkt 162) anfægtet den appellerede doms præmis 207 og anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, da den fastslog, at den faktiske anvendelse af den lokale adgang først blev påbegyndt ved udgangen af 2004. Appellanterne har anført, at Retten burde have sondret mellem de to testperioder før og efter dette tidspunkt, og at konkurrenterne faktisk anvendte den lokale adgang før 2004. Dette argument indeholder imidlertid ikke nogen henvisning til de konkrete oplysninger i sagsakterne, som Retten skulle have gengivet forkert. Under alle omstændigheder fremgår det af sagsakterne, at appellanterne ikke i første instans gjorde gældende, at der fra og med 2004 var påbegyndt en ny periode.

–        Appellanterne synes (i stævningens punkt 167) at kritisere den appellerede doms præmis 217, idet de har anført, at Retten med urette antog, at forlængelsen af referenceperioden ville føre til en uacceptabel konkurrenceforvridning, og ikke tog hensyn til de korrektionsmekanismer, som appellanterne havde foreslået, hvilket var i strid med uskyldsformodningen. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at Retten kun sammenfattede appellanternes argumenter uden at foretage en selvstændig vurdering. Under alle omstændigheder har appellanterne fremsat argumentet om uskyldsformodningen for første gang i forbindelse med appellen.

–        Appellanterne har (i stævningens punkt 178 ff.) endvidere hævdet, at Retten begik en række retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 233-264 foretog en vurdering af den »periodevise« metode, som Kommissionen anvendte i den omtvistede beslutning. Efter min opfattelse kan disse argumenter ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke har anfægtet princippet om anvendelse af den »periodevise« metode, men kun den måde, hvorpå Kommissionen anvendte denne metode.

–        Appellanterne har (i stævningens punkt 181) endvidere anført, at Retten begik en række retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 234-244 foretog en vurdering af omkostningerne til salgspersonale. Appellanterne har anført, at Retten anvendte testen med hensyn til »den lige så effektive konkurrent« forkert, idet den undlod at tage hensyn til muligheden for, at en lige så effektiv konkurrent kunne give sine forretningstjenester i underentreprise. Dette argument kan ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som det udvider appellen ud over drøftelserne i første instans med nye påstande og tilsigter at formå Domstolen til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder.

–        Appellanterne synes (i stævningens punkt 183) at kritisere dommens præmis 244, idet de har anført, at Retten fejlagtigt undlod at tage hensyn til det omkostningsskøn, der indgik i appellanternes styrekort, og undlod at foretage en fuld prøvelse, fastsatte de langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger (LRIC) som normen og anvendte de faktiske omkostninger, der var fordelt i regnskabet, med henblik på at fastsætte marginalomkostningerne. Disse argumenter må ligeledes forkastes, for så vidt som Domstolen derved anmodes om at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, der fremgår af den appellerede doms præmis 237-244.

–        Appellanternes argumenter om vurderingen af den gennemsnitlige abonnementsperiode for kunder, der vedrører den appellerede doms præmis 245-251, kan ikke antages til realitetsbehandling, idet de støttes på nye påstande.

–        Appellanterne synes (i stævningens punkt 188) at anfægte den appellerede doms præmis 256 og 257, idet de har anført, at Retten med urette forkastede de vejede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC), som appellanterne havde anvendt, samt at Retten i den appellerede doms præmis 259-264 begik retlige fejl ved vurderingen af påstanden om, at en række omkostningsposter var blevet bogført to gange. Appellanterne har således anfægtet Rettens bevisvurdering (Retten støttede sin opfattelse på en samlet vurdering af oplysningerne i sagen og drøftelserne mellem parterne).

–        Appellanterne har (i stævningens punkt 218) endvidere anført, at Retten burde have fastslået, at margenen mellem prisen på engrosinputtet og detailprisen var positiv i det foreliggende tilfælde, hvilket burde have givet Retten anledning til at påvise konkrete virkninger eller at stille særligt store krav til beviserne for de sandsynlige virkninger af appellanternes adfærd. Da dette argument er fremsat for første gang i forbindelse med appellen, kan det ikke antages til realitetsbehandling.

20.      Appellanterne har endvidere fremsat tre argumenter (i stævningens punkt 220, 227 og 231), der synes at vedrøre den appellerede doms præmis 274-276, idet de har anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at der var ført bevis for den sandsynlige virkning af appellanternes adfærd, idet a) Kommissionen burde have undersøgt, om fortjenesten hos de alternative operatører, der var lige så effektive som appellanterne, var mindsket som følge af appellanternes prispolitik, b) Kommissionen burde have undersøgt forholdet mellem engrospriserne og detailpriserne på markedet for at afgøre, om prispresset faktisk havde begrænset de alternative operatørers mulighed for at fastsætte detailpriserne, og c) Kommissionen burde have undersøgt forholdet mellem engrospriserne, operatørernes pengestrømme og investeringsevne for at afgøre, om prispresset faktisk havde begrænset de alternative operatørers muligheder for at investere. Efter min opfattelse kan disse tre argumenter ikke antages til realitetsbehandling, idet de ikke blev fremsat i første instans og har til formål at indlede en drøftelse af de »konkrete virkninger« af appellanternes adfærd i forbindelse med appelsagen. I første instans indeholdt stævningens punkt 191-199 kun en omtale af spørgsmålet om de »sandsynlige virkninger«, idet den omtvistede beslutning derved blev kritiseret for at hvile på en forudsætning om, at sådanne virkninger var en nødvendig følge af prisprestesten. De nævnte argumenter har i øvrigt til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 275 og 276.

21.      Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende må afvises.

2.      De anbringender, der skal forkastes, fordi de delvis må afvises, delvis er ugrundede: det første, det sjette, det syvende og det niende anbringende

a)      Det første og det niende anbringende

22.      Disse to anbringender overlapper hinanden i et sådant omfang, at appellanterne i deres gennemgang af det niende anbringende har gentaget ordlyden af en del af argumentationen i deres første anbringende. Disse to anbringender behandles derfor samlet. For det første vedrører appellanternes argumentation (i stævningens punkt 12) den uforholdsmæssigt lange varighed af proceduren for Retten, der varede fra den 1. oktober 2007 til den 29. marts 2012, og som indebar en tilsidesættelse af deres grundlæggende ret til en effektiv domstolsbeskyttelse inden for en rimelig tid, der er sikret ved artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og artikel 6 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«). Appellanterne har principalt anført (i stævningens punkt 14), at den omstændighed, at proceduren varede uforholdsmæssigt lang tid, gør det begrundet at ophæve den appellerede dom, når der henses til denne doms betydning for løsningen af tvisten, idet den lange varighed forhindrede appellanterne i at iværksætte appel eller at tilpasse deres skriftlige argumentation, inden Domstolen afsagde dom i TeliaSonera Sverige-sagen. Uanset den omstændighed, at jeg ikke deler appellanternes opfattelse af denne årsagssammenhæng, bemærker jeg under alle omstændigheder, at appellanterne udtrykkeligt udtalte sig om, hvorledes TeliaSonera Sverige-dommen burde fortolkes, under retsmødet for Retten, som fandt sted flere måneder efter afsigelsen af den nævnte dom.

23.      Appellanterne har endvidere (i stævningens punkt 15) subsidiært anført, at de under alle omstændigheder bør indrømmes en nedsættelse af bøden i overensstemmelse med den retspraksis, der følger af dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen (13).

24.      Ligesom Kommissionen, ECTA, France Telecom og Ausbanc er jeg af den opfattelse, at varigheden af proceduren for Retten, som varede lidt mindre en fire år og seks måneder, ikke er urimelig i denne sag (14), når der bl.a. tages hensyn til følgende omstændigheder: i) sagens tekniske kompleksitet (ifølge Domstolen (15) kan »sagens kompleksitet […] således anvendes til at begrunde en frist, der ved første øjekast synes for lang«), ii) der er anlagt to søgsmål til anfægtelse af den omtvistede beslutning af henholdsvis appellanterne og Kongeriget Spanien, som Retten har prøvet samtidig, hvilket har medført en forlængelse af proceduren, iii) appellanterne indgav allerede i første instans en stævning, der var meget lang og usædvanlig, idet den klart oversteg det højeste sideantal, der anbefales i de praktiske anvisninger til parterne fra Retten. Stævningen måtte berigtiges, hvilket forlængede den skriftlige procedure, og den tilrettede version af stævningen, der omfattede ca. 140 sider samt mange og meget omfangsrige bilag, var fortsat alt for omfattende og oversteg den længde, som er fastsat i de nævnte praktiske anvisninger, betydeligt. Appellanterne har efterfølgende fremlagt en replik på 112 sider samt 25 bilag, hvori de har fremsat nye påstande, iv) en række intervenienter deltog i sagen, således at den skriftlige procedure blev forlænget ind til begyndelsen af 2009, og v) appellanterne indgav endelig en række begæringer om fortrolig behandling i forhold til intervenienterne, som i vidt omfang ikke blev imødekommet, men alligevel bidrog til at forlænge sagen, idet Retten var tvunget til at udfærdige ikke-fortrolige udgaver af de forskellige dokumenter.

25.      Appellanterne har for det andet (i stævningens punkt 19) kritiseret den appellerede doms præmis 62 og 63, hvori Retten besluttede, at bilagene til stævningen og replikken kun skulle tages i betragtning, for så vidt som disse støttede eller supplerede de anbringender eller argumenter, som udtrykkeligt var fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, samt den appellerede doms præmis 231, 250 og 262, hvori Retten fastslog, at visse argumenter, som støttedes af bilagene, og som vedrørte beregningen af slutværdien, den gennemsnitlige abonnementsperiode for selskabernes kunder og den omstændighed, at visse poster var blevet bogført to gange, som følge af det ovennævnte princip ikke kunne antages til realitetsbehandling.

26.      Det er åbenbart, at samtlige disse argumenter ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom det ikke derved præciseres, hvorledes en eventuel procedurefejl har skadet appellanternes interesser eller deres ret til forsvar. Dertil kommer, at argumentet om, at Retten burde have forkastet formalitetsindsigelsen, idet Kommissionen først havde fremsat den i duplikken og ikke i svarskriftet, er ugrundet. At processkrifter skal være formelt rigtige er et spørgsmål om en ufravigelig procesforudsætning, som retsinstansen kan behandle ex-officio, uanset hvilket standpunkt indstævnte måtte indtage, og som af samme grund kan rejses af indstævnte på ethvert tidspunkt af sagen. Det argument, hvorved appellanterne har kritiseret den appellerede doms præmis 62, idet de har anført, at Retten ikke kan kræve, at stævningen indeholder alle de økonomiske beregninger, der ligger til grund for appellanternes argumentation, er også ugrundet. Retten begrænsede sig i overensstemmelse med retspraksis nemlig til i den appellerede doms præmis 58 at kræve, at de »væsentligste faktiske og retlige omstændigheder« fremgår »af selve stævningen, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde«.

27.      Appellanterne har for det tredje (i stævningens punkt 24) kritiseret den appellerede doms præmis 182, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og tilsidesatte retten til forsvar, da den fastslog, at appellanterne ikke havde påberåbt sig uundværligheden af engrosprodukterne i forbindelse med vurderingen af virkningerne af appellanternes adfærd. Appellanterne har principalt anført, at de påberåbte sig den uundværlige karakter i stævningen i første instans (punkt 106 og 108), i deres svarskrift (punkt 216) og under retsmødet både i det anbringende, der vedrører muligheden for at anvende artikel 102 TEUF i almindelighed, og i forbindelse med vurderingen af virkningerne. Ifølge appellanterne udgør argumentet om, at engrosprodukterne var uundværlige, en udvidelse af et annullationsanbringende, som allerede er fremsat i stævningen. Ligesom Kommissionen og France Telecom mener jeg ikke, at dette argument er relevant. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at Rettens begrundelse, navnlig i den appellerede doms præmis 268-272, 274-281 og 389-410, ikke støttes på, om det omhandlede input var uundværligt eller ej.

28.      Appellanterne har subsidiært (i stævningens punkt 28) anført, at artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement under alle omstændigheder giver dem ret til at fremsætte et nyt anbringende, der støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, og som er kommet frem under sagen, hvilket TeliaSonera Sverige-dommen netop udgør, idet Domstolen i denne dom præciserede de kriterier, der skal anvendes ved vurderingen af virkningerne af et prispres. Det følger imidlertid af fast retspraksis, der finder tilsvarende anvendelse på en præjudiciel afgørelse, at en dom om frifindelse ikke kan begrunde, at der fremsættes nye anbringender (16).

29.      Appellanterne har for det fjerde (i stævningens punkt 33) anført, at Retten tilsidesatte deres ret til forsvar og uskyldsformodningen. Det er principalt appellanternes opfattelse, at Retten tilsidesatte uskyldsformodningen ved at beslutte, at der kun skulle ses bort fra de oplysninger, som Kommissionen støttede sig på i den omtvistede beslutning, men som ikke fremgik af klagepunktsmeddelelsen, såfremt appellanterne kunne godtgøre, at udfaldet af den omtvistede afgørelse som følge heraf ville have været et andet. Ifølge appellanterne er det af Retten valgte beviskriterium ikke i overensstemmelse med praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

30.      Efter min opfattelse kan dette argument ikke antages til realitetsbehandling, dels fordi det ikke i denne forbindelse er tilstrækkelig præcist angivet, hvilke præmisser i den appellerede dom der påstås ophævet, og som er behæftet med en retlig fejl, dels fordi der i den appellerede doms præmis 86-109, der indeholder en grundig gennemgang af dette spørgsmål, foretages en vurdering af de faktiske omstændigheder, som ikke kan prøves under en appel. Denne appellerede doms præmis 78 forekommer mig alene at være et obiter dictum i forbindelse med en argumentation, der støttes på andre afgørende betragtninger, der fremgår af præmis 79 ff., og som appellanterne ikke har bestridt. Endelig er dette argument ugrundet, eftersom det kriterium, som Retten anvendte i den appellerede dom, følger af Domstolens faste praksis (17) og er fuldstændig i overensstemmelse med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis. Den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret, udgør nemlig kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, såfremt Kommissionen har støttet sig på dette dokument for at begrunde et klagepunkt, og såfremt dette klagepunkt alene er godtgjort ved dette dokument (18). Når flere beviser specifikt ligger til grund for en konklusion eller et klagepunkt, indebærer den omstændighed, at et af disse beviser mangler, ikke, at konklusionen eller klagepunktet skal underkendes, hvis disse godtgøres ved andre beviser. Dertil kommer, at Kommissionen ikke baserede sig på nye omstændigheder, da den fastslog, at appellanterne var ansvarlige, som det fremgår af den appellerede doms præmis 103 og 107.

31.      Appellanterne har (i stævningens punkt 36) subsidiært anført, at de har godtgjort, at resultatet af den omtvistede beslutning ville have været et andet, såfremt de nye beviser ikke var blevet taget i betragtning. Appellanterne har anført, at Retten ved at se bort fra disse argumenter foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, foretog et åbenbart urigtigt skøn og begik en retlig fejl hvad angår kriterierne for bevisvurderingen og endvidere tilsidesatte begrundelsespligten. Efter min opfattelse kan dette klagepunkt ikke antages til realitetsbehandling, idet det støttes på kortfattede og generelle påstande, og klagepunktet er ugrundet, for så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 88-109 faktisk vurderede, om visse beviser som hævdet var nye, og betydningen af den påståede manglende adgang til disse beviser. Jeg er i øvrigt ligesom France Telecom af den opfattelse, at de oplysninger, som appellanterne har henvist til, kun blev nævnt i beslutningen med det formål at tilbagevise de argumenter, som appellanterne havde fremsat i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, og at Retten fandt, at Kommissionen ikke havde anvendt de omhandlede dokumenter til støtte for sit klagepunkt om, at der forelå en overtrædelse (jf. den appellerede doms præmis 103).

32.      På baggrund af ovenstående betragtninger bør det første og det niende anbringende forkastes, idet de delvis skal afvises, delvis er ugrundede.

b)      Det sjette anbringende

33.      Appellanterne har med dette anbringendes første led (i stævningens punkt 242) gjort gældende, at Retten begik en række retlige fejl ved vurderingen i den appellerede doms præmis 287-295 af påstanden om, at Kommissionen havde tilsidesat forbuddet mod at handle ultra vires. Appellanterne har for det første anført, at Retten opretholdt en urigtig fortolkning af den retspraksis, der følger af Bronner-dommen (19), ved at fastslå, at Kommissionen havde beføjelse til efterfølgende at fastsætte de prisbetingelser, der skulle gælde for anvendelsen af ikke-uundværlig infrastruktur. Som France Telecom og ECTA med rette har anført, er dette argument åbenbart ugrundet, idet det indebærer, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse, når de betingelser, der fremgår af Bronner-dommen, ikke er opfyldt.

34.      Appellanterne synes for det andet (i stævningens punkt 249) at kritisere den appellerede doms præmis 289, idet de har anført, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af deres påstande, eftersom apellanterne ikke har hævdet, at konkurrenceretten ikke skal finde anvendelse på et »instrumentelt marked«, men derimod, at den ikke finder anvendelse på en pligt til at give adgang, som er fastsat af den nationale lovgiver. Det bemærkes i denne henseende, at appellanterne ikke har angivet de oplysninger i svarskrifterne, som Retten har foretaget en urigtig gengivelse af, og heller ikke de urigtige vurderinger, der har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse. Appellanterne anførte endvidere i første instans, at konkurrenceretten ikke finder anvendelse på et »instrumentelt marked« (svarskriftets punkt 241). Under alle omstændigheder er dette klagepunkt ikke relevant, idet appellanterne ikke har bestridt, at Rettens svar er retligt korrekt.

35.      Appellanterne synes for det tredje (i stævningens punkt 251) at anfægte den appellerede doms præmis 290, idet de har anført, at Retten ikke har rejst tvivl om anvendelsen af begrebet »investeringsstige«, der som et »lovteknisk« begreb fik Kommissionen til at se bort fra muligheden for at anvende en kombination af produkter. Efter min opfattelse er det åbenbart, at dette klagepunkt ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det ikke vedrører en retlig fejl og ikke indebærer, at de betragtninger, som Retten har fremsat i den appellede doms præmis 290, anfægtes.

36.      Appellanterne synes for det fjerde (i stævningens punkt 253) at anfægte den appellerede doms præmis 293, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af deres påstande, eftersom appellanterne ikke havde bestridt anvendelsen af artikel 102 TEUF på telekommunikationsmarkedet, men derimod bestridt, at Kommissionen havde anvendt denne bestemmelse i reguleringsøjemed. Dette argument kan ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke har angivet de oplysninger i svarskrifterne, som Retten har foretaget en urigtig gengivelse af, og heller ikke de urigtige vurderinger, der har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse. Efter min opfattelse har Retten under alle omstændigheder ikke foretaget en urigtig gengivelse af appellanternes påstande, hvori de faktisk har hævdet, at der ikke var tale om en dominerende stilling, idet de mål, der forfølges med telekommunikationsretten, er nogle andre end dem, der forfølges med konkurrenceretten.

37.      Appellanterne synes for det femte (i stævningens punkt 254) at anfægte den appellerede doms præmis 294, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, da den fastslog, at kun de foranstaltninger, der blev vedtaget i 2006, blev meddelt til Kommissionen, selv om Kongeriget Spanien havde gennemført det nye rammedirektiv i 2003 med Ley General de Telecommunicaciones (rammelov om telekommunikation nr. 32/2003 af 3.11.2003), og selv om Kommissionen udøvede kontrol gennem de rapporter om gennemførelse, som den har offentliggjort siden 1997. Som Kommissionen, ECTA og France Telecom med rette har anført, har Retten ikke foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, idet der før 2006 ikke blev anmeldt nogen foranstaltninger til Kommissionen, hvilket appellanterne ikke har bestridt. Den omstændighed, at de spanske myndigheder allerede før 2006 handlede inden rammerne af EU-retten, er i princippet ikke relevant, idet appellanternes argument var, at Kommissionen burde have anvendt sine beføjelser i henhold til det nye rammedirektiv (den appellerede doms præmis 291), mens Retten fastslog, at disse beføjelser ikke kunne anvendes, før der blev givet meddelelse om foranstaltningerne i 2006 (den appellerede doms præmis 294).

38.      Appellanterne har med anbringendets andet led (i stævningens punkt 255) gjort gældende, at Retten begik en række retlige fejl ved den vurdering, der fremgår af den appellerede doms præmis 296-308. Appellanterne synes for det første (i stævningens punkt 259) at kritisere den appellerede doms præmis 306, idet de har anført, at Retten tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved ikke at undersøge, om den omtvistede beslutning var passende og nødvendig i lyset af de lovlige formål, som den nationale tilsynsmyndighed forfulgte (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (det spanske nævn for telekommunikationsmarkedet), herefter »CMT«). Appellanterne har endvidere hævdet, at retten til forsvar er blevet tilsidesat, idet Retten pålagde appellanterne at godtgøre, at Kommissionens handlinger var i strid med proportionalitetsprincippet, selv om det påhvilede Kommissionen at godtgøre, at dens handlinger var i overensstemmelse med det nævnte princip. Jeg er enig med Kommissionen og ECTA i, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, da det ikke er blevet fremsat for Retten.

39.      Appellanterne synes for det andet (i stævningens punkt 261) at anfægte den appellerede doms præmis 306, idet de har anført, at Retten tilsidesatte retssikkerhedsprincippet ved at fastslå, at en adfærd, der er i overensstemmelse med rammedirektivet, kan udgøre en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Dette argument kan heller ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne begrænsede sig til over for Retten at gøre gældende, at der var sket en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet som følge af, at Kommissionen ikke havde undersøgt CMT’s handlinger.

40.      Appellanterne kritiserer for det tredje (i stævningens punkt 264) den appellerede doms præmis 299-304, idet de har anført, at Retten har foretaget en åbenbar urigtig gengivelse af deres påstande vedrørende subsidiaritetsprincippet og undladt at tage hensyn til, at de mål, der forfølges med konkurrenceretten og lovgivningen på telekommunikationsområdet, er de samme. Jeg mener ikke, at dette argument kan antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke har angivet, hvilke af deres påstande Retten har foretaget en urigtig gengivelse af.

41.      Appellanterne har med dette anbringendes tredje led (i stævningens punkt 267) kritiseret den vurdering, som Retten foretog af Kommissionens påståede tilsidesættelse af princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik. Appellanterne kritiserer nærmere bestemt den appellerede doms præmis 313 og 314 og har anført, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af deres påstande, idet appellanterne ikke har kritiseret Kommissionen for ikke at have konsulteret CMT vedrørende klagepunktsmeddelelsen, men den omstændighed, at Kommissionen ikke handlede på baggrund af alle de faktiske omstændigheder, der var nødvendige for at danne sig en opfattelse, og for ikke at have samarbejdet på en passende måde med CMT i forhold til spørgsmålet om grundlaget for CMT’s handlinger samt CMT’s indflydelse på virkeliggørelsen af målsætningerne med reguleringen. Retten undlod således med urette at undersøge, om Kommissionen i forbindelse med udøvelsen af sin samarbejdspligt og under hensyn til princippet om god forvaltningsskik havde foretaget en vurdering af begrundelsen og drøftet formålet med sine handlinger og metoden for beregning af prispresset med CMT (dvs. den metode, som CMT havde anvendt). Efter min opfattelse er det åbenbart, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, idet appellanterne hverken har angivet de oplysninger, der er blevet foretaget en urigtig gengivelse af, eller de urigtige vurderinger, som der var tale om. Argumentet er endvidere åbenbart ugrundet, idet Retten fastslog, hvilket appellanterne ikke har bestridt, dels at CMT faktisk deltog i den administrative procedure, dels at de relevante bestemmelser i forordning nr. 1/2003 ikke foreskriver en pligt for Kommissionen til at konsultere de nationale tilsynsmyndigheder.

42.      På baggrund af ovenstående betragtninger finder jeg, at det sjette anbringende skal forkastes, idet det enten må afvises eller er ugrundet.

c)      Det syvende anbringende

i)      Det syvende anbringendes første led

43.      Appellanterne har (i stævningens punkt 274) anført, at Retten tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og det strafferetlige legalitetsprincip, der er sikret ved EMRK’s artikel 7 og chartrets artikel 49, da den i den appellerede doms præmis 353-369 kvalificerede overtrædelsen som et »klart misbrug«. Appellanterne har anført, at det følger af dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (20), at disse principper kan være til hinder for en anvendelse med tilbagevirkende kraft af en ny fortolkning i retspraksis af en bestemmelse, hvorved et strafbart gerningsindhold fastlægges, når resultatet af denne fortolkning ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, især når der henses til den på dette tidspunkt gældende fortolkning i retspraksis af den pågældende lovbestemmelse.

44.      Appellanterne har i deres første klagepunkt (i stævningens punkt 281) med overskriften »Eksistensen af klar og forudsigelig praksis« begrænset sig til at sammenfatte indholdet af den appellerede doms præmis 357-368. Appellanterne har med deres andet klagepunkt (i stævningens punkt 284) kritiseret den appellerede doms præmis 357 og anført, at Retten på ny henviste til det skøn, som Kommissionen er tillagt vedrørende nødvendigheden af at pålægge en bøde, og har således tilsidesat sin pligt til at foretage en fuld prøvelse som fastsat i EMRK’s artikel 6 og artikel 229 EF (nu artikel 261 TEUF) samt legalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, der er fastsat i EMRK’s artikel 7. Appellanterne synes med det tredje klagepunkt (i stævningens punkt 286) at kritisere den appellerede doms præmis 356-362, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at anvendelsen af artikel 102 TEUF på appellanternes handlinger var baseret på en klar og forudsigelig praksis. Appellanterne synes med det fjerde klagepunkt (i stævningens punkt 302) at kritisere den appellerede doms præmis 363-369, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at den metode, som Kommissionen anvendte til at fastslå, at der var tale om et prispres, var baseret på en klar og forudsigelig praksis.

45.      Efter min opfattelse kan dette første led i sin helhed ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke i første instans har rejst spørgsmålet om, hvorvidt der fandtes en klar retspraksis, der gav grundlag for at anfægte princippet om bødepålæggelse, men udelukkende har nævnt dette spørgsmål i relation til bødens størrelse og eksistensen af et »klart misbrug«.

ii)    Det syvende anbringendes andet led

46.      Appellanterne har (i stævningens punkt 310) anført, at Retten begik en række retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 319-352 vurderede, om appellanternes adfærd udgjorde en »overtrædelse, der er begået forsætligt eller uagtsomt« som omhandlet i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.

–       Det første klagepunkt

47.      Det første argument: Appellanterne synes at anfægte den appellerede doms præmis 322-326, idet de har anført, at Retten med urette fandt, at appellanterne var i stand til at forudse, hvilken afgrænsning af markedet Kommissionen ville anvende i den omtvistede beslutning. Det er tilstrækkeligt at bemærke, som anført af Kommissionen, at Retten anvendte de klassiske kriterier for afgrænsning af markedet, som er baseret på substituerbarhed, og som ikke kan anses for »uforudsigelige«. Den påståede uforudsigelige sondring mellem det regionale og det nationale engrosmarked er endvidere ikke relevant, idet disse markeder begge blev påvirket af den dominerende stilling og det prispres, som appellanterne havde skabt.

48.      Appellanterne synes mere specifikt (i stævningens punkt 317) at anfægte den appellerede doms præmis 323, idet de har anført, at Retten i strid med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende forudsigelighed fastslog, at appellanterne burde have søgt faglig bistand uden at undersøge, om de faktisk havde søgt sådan bistand, og forudsatte at denne rådgivning ville være i overensstemmelse med Kommissionens tilgang. Det bemærkes i denne henseende, at det i hidtidig retspraksis ikke er tillagt vægt, om en virksomhed har fået en sådan bistand eller ej, hvilket ville indebære, at virksomheden kunne unddrage sig ansvar, hvis den ikke anmodede om juridisk bistand.

49.      Appellanterne synes endvidere (i stævningens punkt 319) at anfægte den appellerede doms præmis 326, idet de har anført, at Retten undlod at anvende det retlige forudsigelighedskriterium ved afgrænsningen af markedet og følgelig det retlige forudsigelighedskriterium i forhold til betydningen af deres adfærd. Retten tog derved ikke hensyn til den sammenhæng og visse omstændigheder, som appellanterne havde nævnt, f.eks. at den tilgængelige retspraksis definerede et enkelt marked, at visse operatører anvendte en kombination af input, den omstændighed, at der ikke i andre medlemsstater fandtes et nationalt og/eller regionalt engrosmarked, den omstændighed, at direktiv 2002/21/EF (21) definerede et enkelt marked, som omfattede den nationale og den regionale infrastruktur, samt den omstændighed, at CMT selv bekræftede dette standpunkt i sin afgørelse af 6. april 2006. Efter min opfattelse kan disse påstande ikke antages til realitetsbehandling, idet de forskellige ovennævnte omstændigheder, selv om de nævnes i appellen, ikke blev nævnt i første instans med det formål at anfægte, at konsekvenserne af appellanternes handlinger var forudsigelige (hverken i stævningens punkt 297-201 eller i punkt 271-275 i svarskriftet i første instans).

50.      Endelig synes appellanterne (i stævningens punkt 323) at anfægte den appellerede doms præmis 326, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at appellanterne ikke kunne være uvidende om, at de havde en dominerende stilling på de relevante markeder. Denne påstand bygger på en urigtig forudsætning om, at appellanterne med rimelighed burde have forudset, hvilken afgrænsning af det relevante marked Kommissionen ville anvende. Appellanterne har endvidere anført, at Retten anvendte et fejlagtigt retligt kriterium, da den foretog en vurdering af sagens realitet i stedet for at anvende forudsigelighedskriteriet. Disse påstande kan ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne i første instans ikke har tilkendegivet nogen form for tvivl om den omstændighed, at deres markedsandele med rimelighed kunne give anledning til at antage, at der var tale om en dominerende stilling (hverken i stævningens punkt 297-301 eller i svarskriftets punkt 271-275).

51.      Det andet argument: Appellanterne synes at kritisere den appellerede doms præmis 338-341, idet de har anført, at Retten med urette fandt, at appellanterne var i stand til at forudse, at deres prispolitik kunne udgøre en konkurrencebegrænsende adfærd.

52.      Appellanterne synes for det første (i stævningens punkt 330) at anfægte den appellerede doms præmis 339 og 340, idet de har anført, at Retten anvendte et fejlagtigt retligt kriterium, da den foretog en vurdering af sagens realitet med henblik på at afgøre, om Kommissionen lovligt kunne gribe ind efterfølgende i stedet for at foretage en vurdering af forudsigeligheden med henblik på at afgøre, om et sådant indgreb med rimelighed kunne forudses, selv om appellanterne havde pligt til at give adgang og til at lade CMT foretage en grundig kontrol. Efter min opfattelse er det fuldstændig åbenbart og derfor »forudsigeligt«, at den omstændighed, at der findes en regulering, eller at de nationale sektormyndigheder udøver en vis form for kontrol, ikke kan medføre, at traktaterne ikke finder anvendelse (således som det fremgår af den appellerede doms præmis 340). Det følger endvidere af dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (præmis 119, 124 og 127), at reguleringen af en sektor kan være relevant for vurderingen af, om en virksomhed var klar over, at dens adfærd var ulovlig, men ikke med henblik på at fastslå, om overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, idet denne betingelse må anses for opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler.

53.      Appellanterne synes endvidere at anfægte den første del af den appellerede doms præmis 341, som vedrører det regionale engrosprodukt, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, da den fandt, at appellanterne ikke havde bestridt, at CMT ikke havde baseret undersøgelsen af, om der forelå et prispres, på Telefónicas reelle historiske omkostninger, men på grundlag af forudgående skøn. Appellanterne har således hævdet, at de i stævningen i første instans (punkt 320) anførte, at CMT ikke havde ønsket at anvende regnskabet over selskabernes reelle omkostninger, men havde foretrukket at overlade det til konsulentvirksomheden ARCOME at udarbejde en model, der var baseret på omkostningerne for en »rimelig effektiv« og ikke en »lige så effektiv« hypotetisk konkurrent. Retten undlod således med urette at tage hensyn til den omstændighed, at appellanterne med føje kunne antage, at CMT’s analyse var mere præcis end en analyse, der var baseret på selskabernes egne omkostninger. Retten foretog endvidere en åbenbar urigtig gengivelse af de faktisk omstændigheder ved ikke at konstatere, at de omhandlede priser havde været genstand for en efterfølgende kontrol. Jeg bemærker, at appellanterne ikke har bestridt den faktiske konstatering af, at CMT ikke foretog en analyse af det eventuelle prispres på grundlag af reelle historiske oplysninger. Ud over, at påstanden om, at CMT anvendte kriteriet om en »rimelig effektiv« konkurrent, ikke er godtgjort, er det endvidere åbenbart, at denne påstand ikke kan antages til realitetsbehandling, idet appellanterne nemlig ikke fremsatte denne påstand i første instans, selv om det fremgår af 733. betragtning til den omtvistede beslutning, at den metode, som CMT anvendte, var metoden med den »lige så effektive« operatør. Denne påstand er under alle omstændigheder ikke relevant, idet CMT, som det fremgår af den appellerede doms præmis 302, gentagne gange havde nævnt, at myndigheden ikke rådede over visse oplysninger, som var nødvendige for at foretage en undersøgelse af prispresset. Appellanterne kunne således ikke have en forventning om, at CMT’s kontrol, der var baseret på forudgående skøn, ville beskytte dem mod en efterfølgende anvendelse af konkurrencereglerne på grundlag af de reelle og historiske omkostninger. Endelig undlod Retten ikke at tage hensyn til den påståede efterfølgende kontrol, men konstaterede blot, at denne kontrol ikke påvirkede Rettens konklusion (den appellerede doms præmis 303, 340, 347 og 348).

54.      Endelig synes appellanterne (i stævningens punkt 334) at anfægte den anden del af den appellerede doms præmis 314, som vedrører det nationale engrosprodukt, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder ved ikke at tage hensyn til dels, at appellanterne havde anført, at deres nationale infrastruktur var en del af et større marked, som omfattede den lokale adgang og i det mindste den regionale adgang, som CMT havde underkastet en forudgående adgangsregulering, dels at de var underlagt en efterfølgende kontrol fra CMT’s side. Det er tilstrækkeligt at bemærke i denne henseende, at spørgsmålet om, hvorvidt CMT udøvede kontrol eller ej, vedrører de faktiske omstændigheder, og Rettens konklusion er på dette punkt klar. Appellanternes argument er under alle omstændigheder ikke relevant, idet den blotte omstændighed, at en efterfølgende kontrol kan forekomme, ikke kan indebære, at det er udelukket at anvende konkurrenceretten.

–       Det andet klagepunkt

55.      Appellanterne synes med dette klagepunkt (i stævningens punkt 338) at anfægte den appellerede doms præmis 343-352, idet de har anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at Kommissionens manglende indgreb og CMT’s handlinger ikke havde kunnet give appellanterne en berettiget forventning om, at deres prispolitik var i overensstemmelse med artikel 102 TEUF. Disse argumenter kan efter min opfattelse ikke antages til realitetsbehandling, idet de kun udgør en kritik rettet imod Rettens enekompetence til at foretage en bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

56.      På baggrund af ovenstående betragtninger mener jeg derfor, at det syvende anbringende skal forkastes i sin helhed, idet det delvis må afvises, delvis er ugrundet.

3.      Det ottende anbringende (bødeberegningen) og det tiende anbringende (tilsidesættelse af pligten til at foretage en fuld prøvelse vedrørende sanktioner)

57.      Jeg vil indledningsvis undersøge det andet og det tredje argument i det første klagepunkt og det andet klagepunkt i det ottende anbringendes første led med det formål at foreslå, at de skal forkastes. Jeg vil derefter behandle det første og det fjerde argument i det første klagepunkt og de øvrige klagepunkter i det ottende anbringende samt det tiende anbringende, der alle på en eller anden måde vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Retten udøvede sin fulde prøvelsesret i forbindelse med fastsættelsen af bøden.

i)      Det ottende anbringendes første led (det andet og det tredje argument i det første klagepunkt og det andet klagepunkt)

58.      Appellanterne synes i det andet argument i det første klagepunkt (i stævningens punkt 371) at anfægte den appellerede doms præmis 384, idet de har anført, at Retten med urette fandt, at appellanterne havde en monopolstilling, idet den derved ikke tog hensyn til visse af markedets væsentligste kendetegn, såsom muligheden for at kopiere engrosprodukter, den omstændighed, at markedet var omtvistet, den strenge regulering, som appellanterne var underlagt, og det indirekte konkurrencepres. Eftersom dette argument kun har til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder, kan det ikke antages til realitetsbehandling.

59.      Appellanterne synes endvidere med det tredje argument (i stævningens punkt 374) at anfægte den appellerede doms præmis 385, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at metoden til beregning af prispresset følger af Kommissionens tidligere beslutningspraksis, selv om det er korrekt, at nævnte metode indeholder mange nye elementer, bl.a. et nyt input, der ikke er uundværligt, og et marked, der er i udvikling.

60.      Appellanterne har gentaget synspunktet om, at sanktionen ikke var forudsigelig, idet det i appellanternes tilfælde var tale om input (dvs. »Telefónicas lokale ubundtede adgang«), som ikke var nødvendig (22), og henvist flere gange til Bronner-dommen (23), til den omstændighed, at den tidligere retspraksis kun omhandlede »væsentlige input«, og til dommen i sagen Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen (24) (med henblik på at hævde, at spørgsmålet om, hvorvidt prisen skal være urimelig høj eller aggressiv, ikke klart kunne besvares). Hvad angår Bronner-dommen bemærker jeg, at spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne havde pligt til at levere et produkt, ikke opstod i det foreliggende tilfælde, idet denne pligt allerede bestod. Det er endvidere åbenbart fejlagtigt at hævde, at der i alle de nævnte domme er tale om uundværligt input. Telefónica undlod f.eks. at nævne beslutningen i National Carbonising-sagen, som vedrørte et misbrug i form af, hvad der i dag kaldes et »prispres« (25). I Napier Brown-sagen (26) fastslog Kommissionen, at der var tale om en dominerende stilling i form af et prispres, selv om det var muligt at få adgang til alternative produkter i de foregående led. Kommissionen krævede med andre ord ikke i denne sag, at inputtet var uundværligt (27). Kommissionens meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om adgang i telesektoren (28), der allerede i 1998 omtalte dette problem, kræver heller ikke, at der er tale om et væsentligt input eller en urimelig eller aggressiv pris. Det spørgsmål, som Retten reelt tog stilling til var, om der i retspraksis var opstillet krav om, at inputtet skal være uundværligt og ikke det modsatte.

61.      Dertil kommer, at det argument, som appellanterne har fremført i første instans (stævningens punkt 341), hvorefter det ikke var åbenbart, at der var tale om »ikke-væsentligt« input i appellanternes tilfælde, heller ikke er relevant, idet Kommissionen ikke på nogen måde fastslog, at det nævnte input var »væsentligt«, da en sådan benævnelse ikke er en betingelse, der er forbundet med den argumentation, som Kommissionen anvender for at fastslå, at der foreligger misbrug. Hvad angår dommen i sagen Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen er det tilstrækkeligt at bemærke, at appellanterne kun har hævdet, at deres forståelse af dommen er den korrekte uden egentlig at gå ind i en diskussion af den samlede fortolkning, som Kommissionen og Retten har anlagt af denne dom.

62.      Hvad angår appellanternes argument om nye oplysninger, som Kommissionen anvendte, og som Retten ikke tog hensyn til, er det tilstrækkeligt at konstatere, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det blev fremsat i første instans alene med henblik på at få nedsat bøden og ikke for at bestride den omstændighed, at Kommissionen kunne pålægge bøden. Hvad dernæst mere specifikt angår argumentet om markeder i udvikling vedrørte beslutningen i Wanadoo Interactive-sagen (29) og beslutningen i Deutsche Telekom-sagen også hurtigt voksende markeder, og det var således klart, at denne omstændighed i sig selv ikke kunne udelukke, at der forelå misbrug.

63.      Endelig synes appellanterne med det andet klagepunkt at anfægte den appellerede doms præmis 377-407, idet de har anført, at Retten begik en række retlige fejl ved vurderingen af de konkrete virkninger af det omhandlede misbrug og mere specifikt (således synes det i hvert fald): i) den appellerede doms præmis 394-398, idet Retten begik retlige fejl ved vurderingen af, hvorledes appellanternes markedsandel inden for detailmarkedet havde udviklet sig (stævningens punkt 380), ii) den appellerede doms præmis 399, idet Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, eftersom Kommissionen i den omtvistede beslutning havde anerkendt, at to operatører havde opnået en markedsandel, der oversteg 1% (Wanadoo España og Ya.com) (stævningens punkt 385), iii) den appellerede doms præmis 401, idet Retten med urette fastslog, at appellanternes højere vækstrate på engrosmarkedet udgjorde et konkret indicium for, at der var skabt konkrete udelukkelsesvirkninger i forhold til deres konkurrenter (stævningens punkt 390), iv) den appellerede doms præmis 407, idet Retten med urette fastslog, at Kommissionen foretog en korrekt vurdering, da den fandt, at de høje detailpriser i Spanien udgjorde et troværdigt indicium for, at selskabernes adfærd havde haft konkret indvirkning på det spanske marked, selv om Kommissionen ikke havde påvist, at der var årsagssammenhæng mellem det omhandlede misbrug og de høje detailpriser (stævningens punkt 393), og v) den appellerede doms præmis 409, idet Retten fejlagtigt fastslog, at Kommissionen foretog en korrekt vurdering, da den fandt, at den begrænsede bredbåndsdækning i Spanien udgjorde et troværdigt indicium for, at selskabernes adfærd havde haft konkret indvirkning på det spanske marked, hvorved Retten ikke tog hensyn til de andre faktorer, som appellanterne havde nævnt, og som forklarer den begrænsede dækning (stævningens punkt 399).

64.      Jeg er af den opfattelse, at den formalitetsindsigelse, som Kommissionen og France Telecom har fremsat vedrørende det andet klagepunkt i sin helhed, bør tiltrædes. Dette klagepunkt støttes på påstande, der ikke er fremsat i første instans, og med dette klagepunkt anmodes Domstolen om at foretage en fornyet prøvelse af de faktiske omstændigheder. Under alle omstændigheder anvendte Retten det korrekte kriterium, nemlig at der skal foreligge »indicier, der er konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen har kunnet have på konkurrencen« (den appellerede doms præmis 390), og appellanterne har alene bestridt, at indicierne var tilstrækkelige, uden at hævde, at der er foretaget en urigtig gengivelse heraf.

ii)    Det første og det fjerde argument i det første klagepunkt, det tredje og det fjerde klagepunkt i det første led samt den resterende del af det ottende anbringende og det tiende anbringende

65.      Jeg vil først gennemgå parternes argumenter og derefter foretage en sammenfatning heraf med henblik på at identificere det hovedspørgsmål, som er rettet til Domstolen i forbindelse med appellen.

–       Parternes argumenter

66.      Appellanterne synes med det første argument i det første klagepunkt (i stævningens punkt 362) at anfægte den appellerede doms præmis 382-387, idet de har anført, at Retten begik retlige fejl ved kvalificeringen af overtrædelsens art i henhold til retningslinjerne af 1998 for beregningen af bøder. Retten fastslog bl.a., at konstateringen af, at retssikkerhedsprincippet ikke er tilsidesat, nødvendigvis indebærer, at der foreligger et »klart misbrug«. Ifølge appellanterne havde deres argument vedrørende retssikkerhedsprincippet til formål at vise, at de ikke var i stand til at forudse, at deres adfærd var ulovlig, mens argumentet vedrørende det klare misbrug havde til formål at vise, at der ikke var tale om et åbenbart eller »clear-cut« misbrug i henhold til retningslinjerne af 1998. Appellanterne har videre anført, at de med føje kunne være i tvivl om, hvorvidt deres adfærd udgjorde et misbrug.

67.      Kommissionen har i det væsentlige anført, at Retten besvarede spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om et »klart misbrug«, ved i den appellerede doms præmis 353-369 at give et særdeles grundigt svar på hvert af de spørgsmål, der var rejst i første instans, og nåede således frem til, at de tidligere beslutninger var tilstrækkeligt klare.

68.      Appellanterne har med det fjerde argument i det første klagepunkt (i stævningens punkt 375) bl.a. anfægtet den appellerede doms præmis 386, idet de har anført, at Retten fejlagtigt nægtede at kvalificere overtrædelsen som »alvorlig« i stedet for »meget alvorlig« i den periode, der gik forud for offentliggørelsen af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen.

69.      Kommissionen har anført, at der skal foretages en samlet læsning af den appellerede dom, og at Retten fastslog, at overtrædelsen var »meget alvorlig« uden at tage hensyn til beslutningen i Deutsche Telekom-sagen.

70.      Appellanterne synes med det tredje klagepunkt (i stævningens punkt 409) at anfægte den appellerede doms præmis 412 og 413, idet de har anført, at Retten tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling, da den fastslog, at Kommissionens beslutningspraksis ikke kan udgøre de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, heller ikke selv om der findes tidligere meget lignende beslutninger, såsom det var tilfældet i den foreliggende sag, jf. beslutningerne i Wanadoo Interactive-sagen og Deutsche Telekom-sagen.

71.      Ifølge Kommissionen fremgår det ikke af dette klagepunkt, at der er begået en retlig fejl, idet ingen retsregel er til hinder for, at en overtrædelse, hvis rækkevidde er begrænset til en medlemsstat, kvalificeres som »meget alvorlig«. Kommissionen har endvidere henvist til den appellerede doms præmis 413, hvori Retten har forklaret de væsentlige forskelle i forhold til de tidligere beslutninger, hvilket appellanterne ikke på noget tidspunkt har bestridt.

72.      Appellanterne synes med det fjerde klagepunkt (i stævningens punkt 414) at anfægte den appellerede doms præmis 415-420, idet de har anført, at Retten undlod at tage hensyn til, at grovheden af overtrædelsen ikke var konstant under hele overtrædelsesperioden.

73.      Kommissionen har i det væsentlige i 750. og 760. betragtning til den omtvistede beslutning anerkendt, at overtrædelsen var »mindre alvorlig« i visse perioder, hvilket viser, at der ved bødeberegningen blev taget hensyn til, at grovheden af overtrædelsen ikke var konstant. Kommissionen har endvidere anført, at det ikke er muligt at foretage en opdeling i to forskellige perioder, idet Retten har fastslået, at overtrædelsen var meget alvorlig i begge perioder.

74.      Appellanterne har med det ottende anbringendes andet led anført, at proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel fastsættelse af straf blev tilsidesat. Appellanterne synes med det første klagepunkt (stævningens punkt 424) at anfægte den appellerede doms præmis 424-427, idet de har anført, at Retten i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling besluttede, at Kommissionens beslutningspraksis ikke kunne udgøre de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet.

75.      Kommissionen har anført, at den i første instans redegjorte for forskellene mellem den foreliggende sag og de sager, som appellanterne havde henvist til, og at den har beføjelse til at forhøje bødestørrelsen, navnlig når de foregående bødeniveauer har vist sig ikke at være afskrækkende. Den omstændighed, at grundbeløbet er meget højere end det beløb, som blev pålagt i beslutningerne i Wanadoo Interactive-sagen og Deutsche Telekom-sagen, er ikke relevant i forhold til at vurdere, om grundbeløbet i det foreliggende tilfælde er lovligt.

76.      Appellanterne synes med det andet klagepunkt (stævningens punkt 428) at anfægte den appellerede doms præmis 428-432, idet de har anført, at Retten uden at foretage en fuld prøvelse med henblik på at undersøge, om sanktionen var forholdsmæssig, tilsidesatte proportionalitetsprincippet og blot anerkendte det skøn, som Kommissionen havde udøvet ved fastsættelsen af bøderne.

77.      Kommissionen har i det væsentlige anført, at Retten ikke kun henviste til Kommissionens skønsbeføjelse, idet den faktisk i den appellerede doms præmis 432 undersøgte, om bøden var forholdsmæssig.

78.      Appellanterne synes med det tredje klagepunkt (stævningens punkt 432) at anfægte den appellerede doms præmis 433, idet de har anført, at Retten undlod at foretage en fuld prøvelse med henblik på at undersøge, om princippet om, at bøden skal have afskrækkende virkning, fejlagtigt var tillagt større vægt end princippet om individuel fastsættelse af straf.

79.      Kommissionen har anført, at den ikke har forstået, hvori den af appellanterne påståede retlige fejl består. Kommissionen har anført, at det ikke fremgår af noget retsprincip, at den »individuelle virkning« må tillægges større vægt end den »generelle afskrækkende virkning«, og at den omtvistede beslutning indeholder en meget grundig forklaring af, at bøden er tilpasset omstændighederne i den foreliggende sag.

80.      Endelig synes appellanterne med det fjerde klagepunkt (i stævningens punkt 435) at anfægte den appellerede doms præmis 434-435, idet de har anført, at Retten tilsidesatte begrundelsespligten, da den fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til med særlig omhu at begrunde beslutningen om at pålægge en væsentligt højere bøde end i beslutningerne i Wanadoo Interactive-sagen og Deutsche Telekom-sagen.

81.      Kommissionen har i det væsentlige anført, at for så vidt som appellanterne kritiserer Retten for kun at have undersøgt, om oplysningerne »fremgik« af den omtvistede beslutning, angiver det fjerde klagepunkt ikke, at der er begået en retlig fejl, idet det inden for rammerne af begrundelsen skal kontrolleres, om Kommissionen har anført tilstrækkelige grunde, og ikke om den har fremlagt beviser til støtte for disse grunde.

82.      Appellanterne har med det ottende anbringendes tredje led (i stævningens punkt 439 og 440) anført, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 437-443 vurderede den forhøjelse af bødens grundbeløb, der var foretaget med henblik på at opnå en afskrækkende virkning.

83.      Kommissionen og France Telecom har indledningsvis anført, at den appellerede doms præmis 437-443 meget præcist tilbageviser de argumenter, som appellanterne har fremsat. Kommissionen har endvidere anført, at Unionens retsinstanser har bekræftet lovligheden af den praksis, der består i at forhøje store virksomheders bøder, som det skete i dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen og dommen i sagen Lafarge mod Kommissionen (30). Endelig har Kommissionen anført, at en forhøjelse på 25% er meget mindre end den forhøjelse, Kommissionen normalt anvender.

84.      Appellanterne har med det ottende anbringendes fjerde led, der formelt indgår i appellens tredje led (stævningens punkt 445), i det væsentlige anført, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 444-452 vurderede, om appellanternes adfærd kunne kvalificeres som en »overtrædelse af lang varighed«.

85.      Hvad angår overtrædelsens ophør har Kommissionen anført, at det ikke fremgår af nogen af de oplysninger i sagen, som appellanterne har fremlagt, at priserne blev ændret i perioden fra juni til december 2006.

86.      Appellanterne har med det ottende anbringendes femte led, der formelt indgår i appellens tredje led (stævningens punkt 453), i det væsentlige anført, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 453-461 vurderede, om bøden skulle nedsættes på grund af formildende omstændigheder.

87.      Hvad angår uagtsomhed har Kommissionen anført, at Retten foretog en nøje vurdering af dette element i den appellerede doms præmis 458, der skal sammenholdes med den appellerede dom som helhed. Hvad angår spørgsmålet om, at dette element ikke tidligere havde været prøvet, har Kommissionen anført, at Retten med føje i den appellerede doms præmis 461 kunne henvise til den nævnte doms præmis 356-368, idet Retten allerede i disse præmisser havde foretaget en prøvelse af overtrædelsens grovhed, og idet en formildende omstændighed endvidere bidrager til vurderingen af overtrædelsens grovhed.

88.      Appellanterne har med det tiende anbringende (i stævningens præmis 474) anført, at Retten tilsidesatte artikel 229 EF (nu artikel 261 TEUF) ved ikke at opfylde sin pligt til at foretage en fuld prøvelse vedrørende sanktionerne.

89.      Kommissionen har anført, at den har tilbagevist hvert enkelt af de påstande, der er fremsat i det tiende anbringende, i sin besvarelse af de andre anbringender.

–       Analyse

90.      Som det konstateres ved en gennemgang af parternes argumenter, er der et stort overlap mellem det første klagepunkt (det første og det fjerde argument), det tredje og det fjerde klagepunkt i det ottende anbringendes første led, det første, det andet, det tredje og det fjerde klagepunkt i det ottende anbringendes andet led, det ottende anbringendes tredje, fjerde og femte led samt endelig det tiende anbringende. Samtlige de af appellanterne fremsatte argumenter vedrørende bødeberegningen omhandler i det væsentlige Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret, overholdelsen af proportionalitetsprincippet, af princippet om forbud med forskelsbehandling og af princippet om individuel fastsættelse af straf. Jeg vil derfor i det følgende undersøge, om Retten i den appellerede dom faktisk udøvede sin fulde prøvelsesret, som den har pligt til, eller om den med urette forskansede sig bag Kommissionens skønsbeføjelse.

 α)     Første del: Kommissionens rettigheder og pligter

91.      Selv om det ifølge retspraksis, for at princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet er overholdt, kræves, at der i den samme kommissionsbeslutning anvendes den samme beregningsmetode i forhold til samtlige kartelmedlemmer (31), har Domstolen gentagne gange fastslået, at »Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager alene er af vejledende karakter for så vidt angår forekomsten af forskelsbehandling« (32).

92.      »Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Unionens konkurrencepolitik, idet denne alene er defineret ved forordning (EF) nr. 1/2003« (33). Retten har endvidere udtalt (34), at »Kommissionen […] således ikke [er] forpligtet til at fastsætte bøderne proportionelt med omsætningen og i perfekt overensstemmelse med de bøder, der er fastsat i andre sager«.

93.      Domstolen har således fremhævet, at »for at denne politik kan gennemføres effektivt, må Kommissionen til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav« (35), navnlig når de niveauer, der tidligere er anvendt, ikke har vist sig at være afskrækkende.

94.      Domstolen bemærker endvidere, at »overtrædelsernes grovhed skal fastsættes på grundlag af mange forhold, såsom navnlig sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der dog er fastlagt en bindende eller udtømmende liste af kriterier, der skal tages i betragtning« (36).

95.      Det er endvidere hensigtsmæssigt at nævne praksis fra Retten, hvori den har haft lejlighed til at tage stilling til disse spørgsmål. Retten fastslog med rette i dommen i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, at »[h]vad angår […] sammenligninger[ne] med andre af Kommissionens beslutninger om bøder følger det heraf, at disse beslutninger kun kan have betydning for spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det godtgøres, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i disse andre sager, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilket land, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, er sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde« (37) (min fremhævelse).

96.      I dommen i sagen Tréfilunion mod Kommissionen (»Armeringsnetkartellet«) (38) fastslog Retten netop, at »selv om det ville være ønskeligt, at virksomhederne – på en måde, som Kommissionen finder hensigtsmæssig – kan få et detaljeret indblik i, hvorledes den bøde, der pålægges dem, er beregnet, således at de kan tage stilling med fuldt kendskab til sagen uden at være forpligtet til at anlægge sag ved Fællesskabets retsinstanser til prøvelse af Kommissionens beslutning – hvilket er i strid med god forvaltningsskik – kan anbringendet om manglende begrundelse, når henses til sagens omstændigheder, den nævnte retspraksis, beslutningens indhold og sagsøgerens manglende samarbejde […], ikke tiltrædes« [min fremhævelse].

97.      Retten har i øvrigt med føje i sin praksis fastslået, at »hver gang [Kommissionen] beslutter at pålægge en bøde i henhold til konkurrenceretten, [skal den] overholde de generelle retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, som fortolket af Unionens retsinstanser« (39).

98.      Når jeg sammenfatter ovenstående betragtninger, kan jeg konstatere, at Kommissionens begrundelsespligt, hvis betydning blev bekræftet i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen og dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen (»kartellerne på markedet for industrirør/VVS-rør af kobber«) samt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien (40), er afgørende for relevansen for vurderingen af, om princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet er overholdt, af en sammenligning af den omtvistede beslutning og Kommissionens tidligere beslutninger, for så vidt som de pålægger en bøde.

99.      Domstolen fastslog først og fremmest i præmis 73 i dommen i sagen Sarrió mod Kommissionen (41), at »på baggrund af den i den appellerede doms præmis 341 og 342 nævnte retspraksis [ (42)] er kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed. Hvis der ikke gives sådanne oplysninger, er beslutningen ugyldig på grund af mangler ved begrundelsen«.

100. Domstolen fastslog endvidere i den nævnte doms præmis 76, at »Kommissionen […] ganske vist ikke [kan] undlade at udøve sit skøn ved udelukkende og mekanisk at anvende matematiske formler. Den kan imidlertid give en begrundelse for sin beslutning, der går ud over de i denne doms præmis 73 nævnte krav, bl.a. ved at angive de tal, der – navnlig i relation til den ønskede afskrækkende virkning – har været afgørende for udøvelsen af skønsbeføjelsen ved fastsættelsen af de bøder, der pålægges flere virksomheder, der mere eller mindre intensivt har deltaget i overtrædelsen« (min fremhævelse).

101. Endelig fastslog Domstolen i den nævnte doms præmis 77, at »[d]et […] nemlig [kan] være ønskeligt, at Kommissionen gør brug af denne mulighed, således at virksomhederne kan få detaljeret kendskab til, hvorledes den bøde, der er pålagt dem, er beregnet. Mere generelt kan det være med til at skabe åbenhed i forvaltningen og gøre det lettere for Retten at udøve sin fulde prøvelsesret, hvorved Retten ikke alene skal kunne tage stilling til, om den [omtvistede] beslutning er lovlig, men også om den pålagte bøde er passende. Den pågældende mulighed kan imidlertid […] ikke ændre omfanget af de krav, der følger af begrundelsespligten« (min fremhævelse).

102. Selv om det klart følger af denne retspraksis, at Kommissionens tilkendegivelse af, hvilken metode der er anvendt ved bødeberegningen, kun udgør en »ønskelig« mulighed, som ikke i strengeste forstand er omfattet af begrundelsespligten, hvorefter der alene stilles krav om, at de elementer i vurderingen, der har gjort det muligt for Kommissionen at måle overtrædelsens grovhed og varighed (43), skal angives, opstår spørgsmålet, om dette indebærer, at Kommissionen kan undlade at give oplysninger om metoden for bødeberegningen og samtidig undlade at redegøre udførligt for, hvorfor den har valgt at forhøje en pålagt bøde væsentligt i forhold til tidligere beslutninger, der i meget høj grad ligner den konkrete sag, og dette i lyset af dommene i sagerne Chalkor og KME samt dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien, for så vidt som disse domme indeholder en præcisering af rækkevidden af Rettens pligt til at udøve sin fulde prøvelsesret.

103. Jeg erindrer nemlig om, at Domstolen indledningsvis fastslog i præmis 60 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, at »[r]etningslinjerne, som Domstolen har fastslået fastsætter de vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som myndighederne ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling [ (44)], begrænser sig til at beskrive den metode, som Kommissionen benytter ved undersøgelsen af en overtrædelse, og de kriterier, denne forpligter sig til at tage i betragtning ved fastsættelsen af en bøde«.

104. I denne sammenhæng fastslog Domstolen i præmis 61 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen (ligesom i præmis 128 i dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen), at »pligten til at begrunde EU-retsakter [har] en helt særlig betydning, [og] Kommissionen [er] bl.a. forpligtet til at forklare vægten og vurderingen af de elementer, den har taget i betragtning. […] Eksistensen af en begrundelse skal undersøges af dommeren af egen drift« (min fremhævelse).

105. Jeg erindrer endvidere om, at det fremgår af Domstolens praksis (45), »at såfremt en kommissionsbeslutning, der er på linje med fast beslutningspraksis, kan begrundes summarisk, navnlig ved henvisning til denne praksis, når beslutningen går betydeligt længere end forudgående beslutninger, påhviler det Kommissionen at fremføre sin argumentation udtrykkeligt« (min fremhævelse). Uden en sådan forklaring er det meget vanskeligt at forstå den kontrol, der udøves ved den fulde prøvelsesret.

106. Endelig bemærker jeg, at Kommissionens begrundelse fremstår langt mere klar og detaljeret, når den »foreslår« bøder eller tvangsbøder (inden for rammerne af et søgsmål om to traktatbrud (artikel 260, stk. 2, TEUF)), end når den selv »beslutter« at pålægge en bøde (i en konkurrencesag) (46).

 β)     Anden del: Rettens fulde prøvelsesret

 αα)   Teorien om den fulde prøvelsesret

107. Med Romtraktaten af 25. marts 1957 (47) blev Domstolen tillagt en særlig beføjelse, når det er tale om sanktioner, nemlig den fulde prøvelsesret. Denne beføjelse gør det muligt for Domstolen inden for det konkurrenceretlige område ikke blot at ophæve eller opretholde bøder, men også at forhøje eller nedsætte dem.

108. Som Domstolen har fastslået i præmis 130 i dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen »komplementeres [legalitetskontrollen] af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 17 i forordning nr. 17 og nu ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde [ (48)]« (min fremhævelse).

109. Uden at der er foretaget ændringer af traktaterne eller de forordninger, hvorved Domstolen tillægges denne beføjelse (49), har EU-rettens almindelige principper, chartrets ikrafttrædelse (der i henhold til artikel 6, stk. 1, første afsnit, TEU har samme juridiske værdi som traktaterne) og praksis såvel fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som Domstolen bekræftet hvad angår bøder, der pålægges af Kommissionen inden for konkurrenceområdet, at den fulde prøvelsesret indebærer, at Domstolen (50) skal foretage sin egen vurdering i denne henseende.

110. Det fremgår bl.a. af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien, at »den fulde prøvelsesret« indebærer en beføjelse til i alle henseender vedrørende faktiske og retlige spørgsmål at omgøre en afgørelse samt kompetence til at undersøge alle faktiske og retlige spørgsmål, der er relevante for at afgøre den tvist, som Retten er forelagt.

111. Dommeren Pinto de Albuquerque anførte med føje i et dissentierende votum i den samme sag, at »[p]å det principielle plan overskrider anvendelsen af offentligretlige sanktioner forvaltningens traditionelle opgaver og skal derfor pålægges af en dommer. Hvis prøvelsen af, om de faktiske betingelser for at anvende en offentligretlig sanktion kan forbeholdes et forvaltningsorgan, uden en efterfølgende streng kontrol fra en retsinstans, vil de nævnte principper [magtfordelingsprincippet og princippet om sanktioners lovlighed] blive fuldstændig forvansket« (min fremhævelse).

112. I dommene i sagerne Chalkor og KME blev det ligeledes klart fastslået, at Rettens fulde prøvelsesret indebærer, at den foretager både en retlig og en faktisk prøvelse og har beføjelser til at vurdere beviserne og annullere den omtvistede beslutning samt ændre bødens størrelse (51).

113. Som generaladvokat Kokott har anført (52), er spørgsmålet om, hvorvidt Retten har udøvet sin fulde prøvelsesret, »et reelt retligt spørgsmål […] Det vedrører rækkevidden af de retlige krav til Rettens prøvelse af en påstand om forskelsbehandling og navnlig det kontrolniveau, som Retten bør anvende over for Kommissionen i denne henseende. Der er i den forbindelse tale om et spørgsmål, som gang på gang er genstand for diskussion og på nuværende tidspunkt – ikke mindst i lyset af [chartret] – får stigende opmærksomhed. […] Artikel 47 i chartret […] sikrer den grundlæggende ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, der også er anerkendt som et almindeligt retsprincip i EU-retten [(53)][…]. Denne grundlæggende rettighed indeholder bl.a. retten til ved en retfærdig rettergang at få prøvet beslutninger truffet af myndigheder ved en uafhængig domstol« (min fremhævelse).

114. I henhold til chartrets artikel 49, stk. 3, om legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet mellem lovovertrædelse og straf har Unionens retsinstanser pligt til at sikre virkningen af princippet om, at »straffens omfang skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen«.

115. Dertil kommer, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol også har fastslået, at en administrativ sanktion indebærer, at retsinstansen skal foretage en grundig undersøgelse og vurdering af, om sanktionen er passende i forhold til den overtrædelse, der er begået, under hensyn til de relevante kriterier, herunder selve sanktionens proportionalitet og i givet fald erstatte den med en anden sanktion (jf. dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien, præmis 64-66).

116. Inden for EU-retten indebærer proportionalitetsprincippet, som er et overordnet princip, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger (og som er sikret ved chartret), ligeledes at retsakter fra Unionens institutioner ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det lovligt tilsigtede formål med de pågældende bestemmelser, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (54).

117. I forbindelse med procedurer for gennemførelse af konkurrencereglerne betyder anvendelsen af proportionalitetsprincippet, at den bøde, som et selskab pålægges, ikke må være uforholdsmæssig i forhold til de mål, som Kommissionen forfølger, og at bødens størrelse skal stå mål med overtrædelsen, navnlig under hensyn til dennes grovhed. Retten skal i denne henseende tage hensyn til alle relevante forhold, såsom virksomhedens adfærd og dens rolle i forbindelse med fastlæggelsen af den konkurrencebegrænsende adfærd, dens størrelse, værdien af de pågældende varer og den fortjeneste, som virksomheden kan have haft som følge af den begåede overtrædelse, samt den tilsigtede afskrækkende virkning og de risici, som overtrædelser af denne art udgør for Unionens målsætninger.

118. Retten skal med andre ord reelt udøve sin fulde prøvelsesret, når den vurderer om bødens størrelse er forholdsmæssig (55).

119. Princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer endvidere, at »ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet« (56).

120. Dette indebærer to ting: For det første skal Kommissionens begrundelse gøre det muligt for Retten at vurdere, om bøden er forholdsmæssig og ikke-diskriminerende. Som Domstolen har fastslået, skal »den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF (nu artikel 296 TEUF), tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret« (57) (min fremhævelse), hvilket i det foreliggende tilfælde indebærer en fuld prøvelse.

121. Dette indebærer endvidere, at Rettens vurdering skal være tilstrækkelig uafhængig i forhold til Kommissionens vurdering, idet Retten ikke blot kan godtage det beløb, som Kommissionen har fastsat – på en ret abstrakt måde, således som det synes at være tilfældet i den foreliggende sag – og heller ikke kan anse sig for bundet af Kommissionens beregninger eller de hensyn, som den har taget i betragtning ved fastsættelsen af bøden (58).

122. Retten fastslog således med føje i dommen i sagen Volkswagen mod Kommissionen (59) (i hvilken forbindelse Domstolen forkastede appellen), at »det [nemlig] tilkommer […] Retten på grundlag af dens fulde prøvelsesret selv at vurdere sagens omstændigheder med henblik på at fastsætte bødens størrelse« (min fremhævelse). I den nævnte dom fandt Retten, der traf afgørelse på grundlag af sin fulde prøvelsesret, under hensyn til samtlige omstændigheder og betragtninger det passende at nedsætte bødens beløb fra 102 000 000 EUR til 90 000 000 EUR.

123. Generaladvokat Mengozzi har meget rigtigt anført (60), at »de betingelser, der gælder, for at [Unionens] retsinstanser kan udøve deres fulde prøvelsesret, [ikke] skal […] defineres i Kommissionens retningslinjer, der udgør en retsakt, der vedrører Kommissionens interne organisation«, og som kun udgør »soft law« (61), mens Retten som anført af generaladvokat Bot (62) reelt »alt for ofte begrænser sig til at undersøge, om Kommissionen har anvendt den metode, som den [selv] har fastsat i sine retningslinjer, korrekt, [selv om] fastsættelsen af bøden normalt ikke omfatter komplicerede økonomiske vurderinger, som bør forbeholdes Kommissionen, og underkastes en begrænset domstolsprøvelse«.

124. Et argument, der ofte fremføres over for den tilgang, der foreslås i dette forslag til afgørelse, er, at Retten ikke skal eller ikke kan »blande sig« i fastsættelsen af bøden og følgelig heller ikke i konkurrencepolitikken, som udelukkende er Kommissionens ansvar. Jeg deler ikke denne opfattelse, idet Retten kun udtaler sig om en enkelt sag. Kommissionen bevarer således fortsat alle sine beføjelser i forhold til at fastsætte og anvende sin politik i andre sager.

125. Det følger efter min opfattelse af det ovenstående og nærmere bestemt af præmis 62 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen og præmis 129 i dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen, at Retten i forbindelse med prøvelsen ikke kan henvise til det skøn, som Kommissionen er tillagt, eller blot til, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved valget af de omstændigheder, som den har taget hensyn til i forbindelse med anvendelsen af de kriterier, der er anvendt i retningslinjerne af 1998, eller vurderingen af disse omstændigheder, og således afholde sig fra at foretage en grundig prøvelse af både de faktiske og retlige omstændigheder eller ikke kræve, at Kommissionen forklarer sin ændrede bødepolitik i en konkret sag.

126. Selv om Retten ifølge Domstolens praksis kun undtagelsesvis kan henvise til »Kommissionens »skønsbeføjelse«, »væsentlige skønsmargen« eller »vide skønsmargen« [hvilket den efter min opfattelse burde undlade], [kan] disse henvisninger ikke [hindre] Retten i at udøve sin fulde prøvelsesret i forhold til såvel retlige som faktiske omstændigheder, som den er forpligtet til« (63) (min fremhævelse).

127. Domstolen fastslog i præmis 78 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, at »Retten ikke [har] begrænset sig til denne kontrol af overensstemmelsen med retningslinjerne, men har selv i den appellerede doms præmis 145 kontrolleret, om sanktionen var passende«.

128. Domstolen har endvidere i dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen (64) fastslået, at »Retten har kompetence til inden for rammerne af den fulde prøvelsesret, der er tillagt den ved EF-traktatens artikel 172 [nu artikel 261 TEUF] og artikel 17 i forordning nr. 17 [artikel 31 i forordning nr. 1/2003], at vurdere, om bødernes størrelse er passende. Denne vurdering kan begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen i medfør af begrundelsespligten efter traktatens artikel 190 [nu artikel 296 TEUF]« (min fremhævelse).

129. Retten skal således selv vurdere, om bøden er passende og forholdsmæssig, og den har pligt til selv at konstatere, at Kommissionen faktisk har taget alle de oplysninger, der er relevante for bødeberegningen, i betragtning, idet Retten tillige i denne henseende skal være i stand til at foretage en fornyet prøvelse af de faktiske omstændigheder og forhold, som sagsøgerne har påberåbt sig over for Retten (65).

130. Retten har i øvrigt allerede fremsat en sådan argumentation i en række sager.

131. I dommen i sagen Romana Tabacchi mod Kommissionen (66) (der ikke er genstand for appel ved Domstolen) fastslog Retten med føje, at »[d]en fulde prøvelsesret, som Retten i medfør af artikel 229 EF [nu artikel 261 TEUF] har fået tildelt ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, indebærer ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, som kun tillader, at Kommissionen frifindes, eller at den anfægtede retsakt annulleres, at Retten kan sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor omgøre den anfægtede retsakt, også selv om den ikke annulleres, under hensyntagen til alle faktiske omstændigheder, f.eks. med henblik på at ændre den pålagte bøde, når spørgsmålet om bødens størrelse forelægges Retten til vurdering […] [N]år Retten fastsætter en bøde, er der i sagens natur ikke tale om en præcis matematisk operation. Retten er endvidere hverken bundet af Kommissionens beregninger eller af dens retningslinjer, når den træffer afgørelse i henhold til sin fulde prøvelsesret […], men skal foretage sin egen vurdering under hensyntagen til alle sagens omstændigheder« (min fremhævelse).

132. I den nævnte doms præmis 283-285 fastslog Retten, at »[p]å baggrund af disse omstændigheder finder Retten, at den bøde på 2,05 mio. EUR, som Kommissionen pålagde sagsøgeren den 20. oktober 2005, i sig selv kan indebære, at sagsøgeren må træde i likvidation, og følgelig, at sagsøgeren forsvinder fra markedet, hvilket kan få de væsentlige konsekvenser, som sagsøgeren har nævnt inden for rammerne af det femte anbringende […] I lyset af ovenstående betragtninger og under hensyn til den kumulative virkning af de tidligere konstaterede ulovligheder og sagsøgerens svage økonomiske situation finder Retten, at det er en rimelig bedømmelse af alle sagens omstændigheder, at den endelige bøde, som sagsøgeren skal pålægges, fastsættes til 1 mio. EUR. En bøde af denne størrelse indebærer nemlig, at der vedtages en effektiv sanktion over for sagsøgerens ulovlige adfærd, på en måde, der ikke er ubetydelig og er tilstrækkelig afskrækkende. Enhver bøde, som er højere end dette beløb, vil være uforholdsmæssig i forhold til den overtrædelse, som sagsøgeren foreholdes ud fra en samlet betragtning […] I den foreliggende sag må en bøde på 1 mio. EUR således anses for en rimelig sanktion under hensyntagen til den adfærd, som sagsøgeren foreholdes« (min fremhævelse) (67).

133. Domstolen forkastede i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen (»kartellet på det nederlandske ølmarked«) et appelanbringende om, at Retten angiveligt havde tilsidesat reglen ne ultra petita, idet den havde ændret bestemmelserne for anvendelse af koefficienten for formidlende omstændigheder, selv om der ikke var nedlagt påstand herom, alene med den begrundelse, at når spørgsmålet om bødens størrelse var blevet forelagt Retten til vurdering, havde den i henhold til artikel 229 EF (nu artikel 261 TEUF) og forordning nr. 17, der er blevet erstattet af forordning nr. 1/2003, beføjelse til at ophæve, nedsætte eller forhøje den bøde, som Kommissionen havde pålagt (68).

134. Generaladvokat Mengozzi har med rette anført (69), at denne vurdering let forstås, såfremt den fulde prøvelsesret anses for at udgøre en supplerende sikkerhed for virksomhederne, der giver adgang til en maksimal prøvelse af spørgsmålet om størrelsen af den pålagte bøde ved en uafhængig og upartisk domstol. Domstolen har tidligere anerkendt denne kvalificering af Rettens fulde prøvelsesret som en »supplerende sikkerhed« inden for rammerne af fastlæggelsen af virksomhedernes ret til forsvar over for Kommissionen med hensyn til pålæggelsen af bøder (70).

135. Jeg er desuden enig med generaladvokat Mengozzi, når han i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Tomkins anfører, at denne kvalificering kun kan indebære, at virksomhederne ved at anfægte bødens størrelse for Retten med fuldt kendskab til størrelsen af den af Kommissionen fastsatte bøde har mulighed for at fremsætte kritik af både lovligheden og hensigtsmæssigheden af Kommissionens beregning af bødens størrelse, således at de kan fremsætte ethvert anbringende til deres forsvar ud over de iboende grænser for legalitetskontrollen, og dermed påvirke Rettens opfattelse af, hvilken bødestørrelse der er passende (71). Som han med rette har tilføjet, må Retten (72) imidlertid, for at denne funktion som supplerende sikkerhed skal være effektiv, tage hensyn til alle faktiske omstændigheder«, herunder f.eks. omstændigheder, der indtraf efter den beslutning, der er indbragt for Retten (73), hvilket de iboende grænser for legalitetskontrollen i princippet vil være til hinder for (74).

136. Jeg vil også henvise til Rettens dom i sagen Siemens Österreich m.fl. mod Kommissionen (»Kartellet vedrørende gasisolerede koblingsanlæg«) (75), hvori Retten med henvisning til princippet om individuelle straffe og sanktioner fastslog, at »[i] modsætning til, hvad Kommissionen hævder […], kan den i denne forbindelse ikke frit bestemme de beløb, der skal betales solidarisk. Det følger således af princippet om individuelle straffe og sanktioner […], at alle selskaber af den beslutning, som pålægger dem en bøde, der skal betales solidarisk med et eller flere andre selskaber, skal kunne udlede den kvoteandel, som de skal bære i deres forhold til de solidariske debitorer, når Kommissionen er fyldestgjort. I denne henseende skal Kommissionen bl.a. fastlægge de perioder, hvor de berørte selskaber er (med)ansvarlige for den ulovlige adfærd hos de virksomheder, der har deltaget i kartellet, og i givet fald omfanget af hvert af disse selskabers ansvar for denne adfærd. […] I det foreliggende tilfælde skal Kommissionen derfor tage hensyn til sine konstateringer i 468. betragtning til den [i sagen omhandlede] beslutning med hensyn til de perioder for det fælles ansvar, der gælder for de forskellige selskaber, der indgår i VA Tech, for at fastsætte de beløb, som disse selskaber skal betale solidarisk. Disse beløb skal i videst muligt omfang afspejle vægten af de forskellige dele af ansvaret, som de nævnte selskaber deler, som specificeret i nævnte betragtning«.

137. Retten foretog således en grundig analyse af Kommissionens beslutning og kritiserede både valget af adressaterne for bøden og fastsættelsen af de beløb, som de forskellige adressater skulle betale.

138. I dommens præmis 166 fastslog Retten uden at nævne Kommissionens skønsbeføjelse, »at Kommissionen ved at holde Reyrolle, SEHV og Magrini solidarisk ansvarlige for betalingen af en bøde, som klart overstiger deres fælles ansvar, ved ikke at holde Siemens Österreich og KEG solidarisk ansvarlige for betalingen af en del af den bøde, der er pålagt SEHV og Magrini, og ved ikke at lade Reyrolle selv bære en del af den bøde, der er pålagt selskabet, har tilsidesat princippet om individuelle straffe og sanktioner«.

139. Et andet eksempel findes i Rettens dom i sagen Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen (76), hvori Retten fastslog, »[at d]et tilkommer […] Retten at efterprøve, om størrelsen af den pålagte bøde står i rimeligt forhold til overtrædelsens varighed og grovhed, og at afveje overtrædelsens grovhed med de forhold, som sagsøgeren har gjort gældende«.

140. Retten fastslog i dommen i sagen Parker Pen mod Kommissionen (77), der blev afsagt, inden retningslinjernes blev vedtaget, efter at den havde foretaget en vurdering af den pågældende bøde, »at den bøde på 700 000 EUR, som sagsøgeren [var] blevet pålagt, ikke [var] passende, bl.a. når der [hensås] til den lave omsætning, som overtrædelsen [vedrørte], og at det som led i udøvelsen af den fulde prøvelsesret [var] berettiget at nedsætte den bøde, som Parker [var] blevet pålagt, til 400 000 EUR«.

141. Retten fastslog i dommen i sagen Ventouris mod Kommissionen (»det græske færgekartel«), der ikke har været genstand for appel, på et tidspunkt, hvor retningslinjerne var vedtaget, at den pågældende bøde skulle nedsættes ud fra rimeligheds- og proportionalitetsbetragtninger. Da Kommissionen i en enkelt beslutning havde sanktioneret to forskellige overtrædelser, var det ud fra rimeligheds- og proportionalitetsbetragtninger vigtigt, at et selskab, der alene havde deltaget i én overtrædelse, straffedes mindre hårdt end de selskaber, der havde deltaget i to overtrædelser. Ifølge Retten havde Kommissionen beregnet bøderne ud fra et grundbeløb, som var ens for alle selskaberne, udmålt ud fra deres respektive størrelse, men uden at sondre efter deres deltagelse i én eller to af de sanktionerede overtrædelser, og pålagt et selskab, som alene var holdt ansvarlig for at have deltaget i en overtrædelse, en bøde, som ikke var proportional med grovheden af den begåede overtrædelse (78).

142. Retten fastslog derimod (efter dommene i sagerne Chalkor og KME samt efter dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien!), i dommen i sagen Dow Chemical mod Kommissionen (»Koloprengummikartellet«) (79), at »i det foreliggende tilfælde er der ikke tale om, at Retten på dette trin i mangel af enhver konstatering af, at den [omtvistede] beslutning er ulovlig, som det var tilfældet i den sag, der gav anledning til dommen i sagen BASF og UCB mod Kommissionen [ (80)], skal foretage en fornyet beregning af størrelsen af den bøde, som sagsøgeren blev pålagt, men at den skal efterprøve, om det var lovligt, at Kommissionen anvendte retningslinjerne af 2006 på sagsøgerens situation« (min fremhævelse). Denne tilgang er også anvendt i den appellerede dom.

143. Jeg bemærker, at det så meget desto mere er nødvendigt, at Retten inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret foretager en reel prøvelse af størrelsen af de bøder, som Kommissionen pålægger, idet disse bøder er stadigt stigende. Uden at foretage en udtømmende opregning kan jeg nævne en række eksempler. I Microsoft-dommen (som Kommissionen henviste til under retsmødet) blev Microsoft pålagt en bøde på 497 mio. EUR i 2004 samt en tvangsbøde på 280,5 mio. EUR i 2006, en tvangsbøde på 899 mio. EUR i 2008 samt en bøde på 561 mio. EUR i 2013 (81). Intel blev pålagt en bøde på 1,06 mia. EUR (82). Saint Gobain blev i 2008 pålagt en bøde på 896 mio. EUR (samt 1,38 mia. EUR for »Carglasskartellet«) (83), Siemens blev i 2007 pålagt en bøde på 396 mio. EUR (samt 750 mio. EUR for »Kartellet vedrørende gasisolerede koblingsanlæg«) (84). I elevatorproducentkartellet udgjorde den samlede bøde næsten 1 mia. EUR (85). Endelig besluttede Kommissionen i 2012 at pålægge en bøde på 1,47 mia. EUR for to karteller mellem producenter af katoderør til tv- og computerskærme (86).

144. Hvad angår den i dette forslag til afgørelse foreslåede betydning af den prøvelse, som Retten bør foretage vedrørende bødeberegningen, vil jeg erindre om generaladvokat Tizzanos udtalelse i dennes forslag til afgørelse i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (87), hvori han nævner, at hans bemærkninger i sagen »netop […] afslører, at den beregningsmetode, Kommissionen har anvendt, frembyder en vis risiko i relation til det rimelige i ordningen. […] Efter min opfattelse er det således ikke helt konsekvent i relation til kravene om individualisering og graduering af »straffen« […] at, som i de foreliggende sager, en del af beregningerne i det væsentlige er formelle og abstrakte og således ikke har konkrete følger for det endelige bødebeløb. Man kan heller ikke se bort fra, at af samme grund risikerer det formål med større gennemsigtighed, der forfølges med retningslinjerne, ikke at blive nået fuldt ud. […] For så vidt som denne skærpelse [af Kommissionens politik med hensyn til bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, som er strengere og har ført til en forhøjelse af bødeniveauet,] er baseret på en beregningsmetode på grundlag af faste beløb, risikerer den i overvejende grad at ramme små og mellemstore virksomheder […]. Der er således tale om en ny og mere problematisk situation med hensyn til den fase, hvor den metode, Kommissionen fulgte, i princippet ikke under beregningen førte til en overskridelse af grænsen på 10% af den samlede omsætning og alle en konkret sags omstændigheder lettere og umiddelbart kunne inddrages ved fastsættelsen af bødebeløbet. […] Der må derfor rejses det spørgsmål, om de anførte konsekvenser af den nye politik med hensyn til bøder ikke tilsiger, at der foretages visse ændringer af den afstukne kurs, som i alle tilfælde kan sikre resultater, der er i overensstemmelse med generelle krav om rimelighed og billighed« (min fremhævelse).

145. Denne hårde kritik fra generaladvokat Tizzano i den nævnte sag viser klart, at det ikke blot er ønskeligt eller muligt, men ligefrem nødvendigt, at Retten udøver en fuldstændig (88) og uafhængig prøvelse af Kommissionens bøder (89).

 ββ)   Anvendelsen af teorien om den fulde prøvelsesret på den foreliggende sag

146. For at vurdere Rettens prøvelse af bøden og appellanternes anbringender vedrørende tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om individuel fastsættelse af straf og Kommissionens pligt til at begrunde bødens størrelse, må vi vende tilbage til den omtvistede beslutning.

147. I 756. betragtning til den omtvistede beslutning anførte Kommissionen, at misbruget måtte kvalificeres som en meget alvorlig overtrædelse, selv om den ikke nødvendigvis var lige alvorlig i hele overtrædelsesperioden. I 757. betragtning til den omtvistede beslutning begrænsede Kommissionen sig til at anføre, at grundbeløbet for den bøde, som appellanterne skulle pålægges, for at afspejle overtrædelsens grovhed burde fastsættes til 90 mio. EUR »under hensyn til sagens særlige omstændigheder«.

148. Appellanterne har over for Retten hævdet, at Kommissionen tilsidesatte princippet om individuel fastsættelse af straf, proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet samt begrundelsespligten, da Kommissionen fastsatte grundbeløbet for bøden til 90 mio. EUR. For det første udgør det grundbeløb, der er fastsat for Telefónica med henvisning til overtrædelsens grovhed, det andet største grundbeløb, der nogensinde er pålagt for misbrug af dominerende stilling. For det andet er dette beløb ni eller ti gange større end grundbeløbet for de bøder, der i 2003 blev pålagt Deutsche Telekom og Wanadoo Interactive for misbrug af dominerende stilling inden for samme sektor, selv om i) begge disse beslutninger samt den beslutning, hvorved Telefónica blev pålagt en bøde, blev vedtaget på grundlag af retningslinjerne af 1998, og det var således de samme regler, der fandt anvendelse ved beregningen af disse bøder, ii) den adfærd, der var genstand for de tre sager, fandt delvist sted samtidig og var af lignende art, iii) de tre sager vedrørte markederne for internetadgang i Frankrig, Tyskland og Spanien, som ligner hinanden på mange punkter hvad angår størrelse, økonomisk styrke og vækstfase. Den åbenbart uforholdsmæssige forskel mellem det grundbeløb, der blev fastsat i forhold til Telefónica, og de grundbeløb, der blev fastsat i forhold til Wanadoo Interactive og Deutsche Telekom, blev forøget som følge af, at grundbeløbet i Telefónicas tilfælde blev forhøjet med 25% med henblik på at opnå afskrækkende virkning, mens en sådan forhøjelse ikke blev anvendt i forhold til Wanadoo Interactive og Deutsche Telekom til trods for disse virksomheders størrelse. Henset til den afskrækkende virkning er den bøde, som blev pålagt Telefónica på grund af overtrædelsens grovhed (112,5 mio. EUR), henholdsvis ca. 12,5 og 11,25 gange højere end de bøder, som blev pålagt Wanadoo Interactive og Deutsche Telekom for lignende eller endda mere alvorligt misbrug af dominerende stilling.

149. Ifølge appellanterne fremgår det desuden med endnu større tydelighed, at det grundbeløb på 90 mio. EUR, som Telefónica blev pålagt, er urimeligt højt, når det sammenlignes med det grundbeløb, der blev fastsat i dommen i sagen Deutsche Post AG i 2001 (90). I denne sag fastsatte Kommissionen et grundbeløb på kun 12 mio. EUR, selv om den havde anerkendt bl.a., i) at overtrædelsen måtte anses for »alvorlig«, ii) at »Domstolen flere gange har taget afstand fra« den loyalitetsbonus, der blev ydet af de virksomheder, der havde en dominerende stilling, og iii) at »[Deutsche Post AG’s] rabat- og prispolitik [havde] betydelige […] negative virkninger for konkurrencen«, der gjorde det muligt for [Deutsche Post AG] at fastholde sin andel af det tyske marked for pakketjenester til postordresektoren på et niveau på mere end 85%.

150. Hvad var Rettens holdning hertil?

151. Hvad for det første angår princippet om forbud mod forskelsbehandling forkastede Retten i den appellerede doms præmis 424-427 (kun fire præmisser) appellanternes argumenter og konstaterede blot, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområde, og at denne praksis kun har vejledende karakter.

152. Hvad for det andet angår proportionalitetsprincippet forkastede Retten i den appellerede doms præmis 428-432 (i alt fem præmisser) appellanternes argumenter og begrænsede sig i det væsentlige til at anføre, at Kommissionen har et vist skøn ved fastsættelsen af bøder på en sådan måde, at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne. Retten gengav således i denne forbindelse Kommissionens forklaringer på, hvorfor overtrædelsen blev anset for »meget alvorlig«, og i en enkelt præmis (432) foretog Retten en »analyse« og konkluderede, at grundbeløbet på 90 mio. EUR ikke kunne anses for uforholdsmæssigt.

153. Hvad for det tredje angår princippet om individuel fastsættelse af straf henviste Retten (kun) i den appellerede doms præmis 433 til den retspraksis, hvorefter Kommissionen, når den vurderer en overtrædelses grovhed med henblik på at fastsætte bødens størrelse, skal påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Unionens formål i fare. Den afskrækkende virkning skal derfor være både specifik og generel. Samtidig med at bøden sanktionerer en individuel overtrædelse, indgår den som led i en generel politik med henblik på, at virksomhederne overholder konkurrencereglerne. Retten fastslog herefter, at det fremgik af den omtvistede beslutning, at bøden i det pågældende tilfælde var blevet beregnet på grundlag af de særlige omstændigheder i Telefónicas tilfælde. Appellanterne kunne derfor ikke med rette hævde, at bødens generelle afskrækkende virkning var »bødens primære og endelige formål«.

154. Hvad endelig angår den påståede tilsidesættelse af begrundelsespligten og retten til effektiv domstolsprøvelse forkastede Retten i den appellerede doms præmis 434 og 435 (dvs. i kun to præmisser) appellanternes argumentation, idet Retten blot anførte, at Kommissionen havde opfyldt minimumskravene på området, idet den havde redegjort for, hvilke hensyn der havde givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og varighed. Retten tilføjede endvidere endnu engang, at Kommissionens beslutningspraksis ikke udgør de retlige rammer for pålæggelsen af bøder på konkurrenceområdet, idet Kommissionen ikke havde pligt til at oplyse, hvorfor grundbeløbet for den bøde, som appellanterne var blevet pålagt, var betydeligt højere end de bøder, som var blevet pålagt Wanadoo Interactive og Deutsche Telekom.

155. På grundlag af en gennemgang af disse 12 præmisser (ud af 465!) (91), der i øvrigt stort set ikke indeholder nogen egentlig analyse fra Rettens side, mener jeg, at det er åbenbart, at Retten under hensyn til proportionalitetsprincippet, princippet om individuel fastsættelse af straf og Kommissionens pligt til at begrunde bødens størrelse ikke har foretaget den fulde prøvelse, som den er forpligtet til.

156. Hvad angår den påståede tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling begrænsede Retten sig til at anføre, at de bøder, som Kommissionen har pålagt i tidligere beslutninger, kun har vejledende karakter, men den undlod at nævne, at der i det foreliggende tilfælde fandtes visse tidligere beslutninger, der indeholdt en særlig relevant vejledning. Dette er så meget desto mere relevant, som Kommissionen hverken havde redegjort for (hvilket ifølge Domstolen ville have været ønskeligt og ifølge min opfattelse nødvendigt), hvilken metode der var anvendt til at beregne grundbeløbet på 90 mio. EUR eller gav en tilstrækkelig begrundelse for forskellen mellem dette beløb og det beløb, som blev anvendt i andre beslutninger, der frembyder lignende kendetegn, såsom beslutningen i Deutsche Telekom-sagen og beslutningen i Wanadoo Interactive-sagen.

157. Retten havde endvidere glemt sin egen praksis herom. Den anførte nemlig i præmis 316 i dommen i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen (som i øvrigt blev bekræftet i dommen i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, præmis 262, der blev afsagt efter den appellerede dom), at »[h]vad angår […] sammenligninger med andre af Kommissionens beslutninger om bøder følger det heraf, at disse beslutninger kun kan have betydning for spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det godtgøres, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i disse andre sager, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilket land, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, er sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde« (min fremhævelse). Det er nemlig åbenbart, at selv om Kommissionens tidligere beslutningspraksis i princippet ikke udgør de retlige rammer for pålæggelsen af bøder på konkurrenceområdet, begrænses denne argumentation af princippet om forbud mod forskelsbehandling, hvorefter ensartede situationer ikke må behandles forskelligt (92).

158. Princippet om »lige straf for en og samme adfærd« er endvidere indeholdt i retningslinjerne af 1998 (93) og finder anvendelse navnlig når de omstændigheder, der fører til pålæggelsen af en bøde, såsom de relevante markeder, overtrædelsens art, produkterne, virksomhederne eller overtrædelsesperioden, faktisk ligner hinanden, hvilket netop synes at være tilfældet i denne sag, medmindre det modsatte er blevet bevist, uanset om dette støttes på supplerende oplysninger, som Kommissionen har fremlagt på Rettens opfordring.

159. I det foreliggende tilfælde burde Retten i det mindste have krævet af Kommissionen, at den meget klart skulle forklare, hvorfor den pålagde et udgangsbeløb på 90 mio. EUR i den konkrete sag (og hvorledes den nåede frem til dette beløb), idet i) der var tale om den anden største bøde efter den bøde, der blev pålagt i Microsoft-sagen (beslutning K(2004) 900), og udgangsbeløbet i det foreliggende tilfælde overskred det tredje største udgangsbeløb (som blev pålagt AstraZeneca (94)) med mere end 40%, mens det geografiske område i begge disse sager strakte sig ud over en medlemsstats område, ii) det omtvistede beløb var 4,5 gange højere end det minimumsbeløb, som er fastsat i retningslinjerne af 1998 for beregning af bøder for »meget alvorlige« overtrædelser, og iii) det nævnte beløb er ti, henholdsvis ni gange større end det »grundbeløb«, som Deutsche Telekom og Wanadoo Interactive blev pålagt i forbindelse med lignende former for praksis, markeder, produkter og virksomheder.

160. Hvad angår overtrædelsens grovhed (»alvorlig« eller »meget alvorlig«) hævdede appellanterne over for Retten, at i) det misbrug af dominerende stilling, der var begået inden for et geografisk område, som var begrænset til en medlemsstat, hidtil var blevet kvalificeret som alvorligt, og at ii) de omstændigheder, som Kommissionen havde henvist til for at begrunde den geografiske afgræsning (det spanske markeds størrelse og de udenlandske operatørers vanskeligheder ved at komme ind på markedet), også fremgik af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen og beslutningen i Wanadoo Interactive-sagen, hvori overtrædelsen imidlertid ikke blev anset for »meget alvorlig« i modsætning til, hvad Kommissionen nåede frem til i appellanternes sag, og dette selv hvad angår den periode, der lå før offentliggørelsen af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen. Retten har også i denne sammenhæng begrænset sig til at anføre, at Kommissionens beslutningspraksis ikke kan udgøre de retlige rammer for pålæggelsen af bøder inden for konkurrenceområdet. Såfremt Kommissionen støtter sig på markedets størrelse, når den kvalificerer en overtrædelse som »meget alvorlig«, burde Retten da ikke have taget hensyn til den omstændighed, at Kommissionen ikke anså dette kriterium for tilstrækkeligt til at kvalificere overtrædelsen som »meget alvorlig«, når der var tale om større markeder (Frankrig og Tyskland)?

161. Det bemærkes endvidere, at selv om det kriterium, der gør det muligt at kvalificere en overtrædelse som »meget alvorlig« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i retningslinjerne af 1998, er, om det pågældende misbrug er åbenbart (»clear-cut«), er det ikke muligt at drage en sådan konklusion uden i det mindste at henvise til Kommissionens beslutningspraksis. Retningslinjerne af 1998 indeholder faktisk en henvisning til Kommissionens beslutningspraksis med henblik på at præcisere begrebet »meget alvorlig« overtrædelse (95). Dertil kommer, at kvalificeringen af misbruget som et klart misbrug i den omtvistede beslutning begrundes med henvisning til Kommissionens beslutningspraksis (96). Retten har således sammenblandet retspraksis vedrørende den påståede vejledende karakter af bødestørrelserne i tidligere beslutninger med fortolkningen af retningslinjerne af 1998 med henblik på at fastslå overtrædelsens mindre alvorlige, alvorlige eller meget alvorlige karakter. I retningslinjerne af 1998 anvendes nemlig kriteriet »klart misbrug« for at pålægge en sanktion for den adfærd, der uden tvivl er ulovlig, hvilket når det drejer sig om adfærd, der udgør misbrug, udelukkende kan fastslås under henvisning til tidligere beslutningspraksis.

162. Jeg er endvidere enig i det fjerde klagepunkt i sagsøgernes ottende anbringendes første led (stævningens punkt 414), hvor sagsøgerne kritiserer den appellerede doms præmis 415-420, for så vidt som Retten har undladt at tage hensyn til, at overtrædelsens grovhed ikke var konstant under hele overtrædelsesperioden. Der kan i denne forbindelse rettes en kritik mod Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 418 og 419, hvorefter Kommissionen med rette fandt, at overtrædelsen skulle kvalificeres som »meget alvorlig« for hele den omhandlede periode, og hvorefter Kommissionen til trods for kvalificeringen som »meget alvorlig« for nævnte periode ved fastsættelsen af bødens udgangsbeløb faktisk havde taget hensyn til, at overtrædelsen ikke var konstant under hele overtrædelsesperioden. Retten har således tilsidesat sin forpligtelse til at foretage en fuld prøvelse, idet den har undladt at undersøge, om der ved fastsættelsen af bødens grundbeløb faktisk blev taget hensyn til, at overtrædelsens grovhed ikke var konstant, navnlig hvad angår perioden forud for offentliggørelsen af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen.

163. Hvad angår den påståede tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og princippet om individuel fastsættelse af straf udtalte Retten sig ganske kortfattet og anførte udelukkende helt generelle bemærkninger om Kommissionens skønsbeføjelse (den appellerede doms præmis 430), den fastlagte logik i retningslinjerne af 1998 (præmis 431) og Kommissionens pligt til at udmåle bøden forholdsmæssigt i forhold til de elementer, der tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og til at anvende disse elementer på en sammenhængende og objektivt berettiget måde, men uden på noget tidspunkt at undersøge, om disse elementer faktisk var sammenhængende og objektivt begrundet i det foreliggende tilfælde. Retten konkluderede i den appellerede doms præmis 432, at »[n]år der henses til, at Telefónicas misbrug må anses for at udgøre et klart misbrug ifølge tidligere praksis, at misbruget kan skade formålet om at gennemføre et fuldt indre marked for net- og telekommunikationstjenester, og at misbruget har haft en betydelig indvirkning på det spanske detailmarked […] (738.-757. betragtning til den omtvistede beslutning), kan et udgangsbeløb på 90 mio. EUR ikke anses for uforholdsmæssigt«.

164. Selv om det følger af Rettens praksis (97), at bøden skal beregnes på grundlag af de særlige omstændigheder i den berørte virksomheds tilfælde, hvilket indebærer, at det skal efterprøves, om princippet om, at bøder skal have en afskrækkende virkning for så vidt angår de faktiske omstændigheder i sagen, med urette var blevet tillagt større vægt en princippet om individuel fastsættelse af straf, begrænsede Retten sig i den appellerede doms præmis 433 til blot at konstatere, at bøden var »beregnet på grundlag af de særlige omstændigheder i Telefónicas tilfælde«.

165. Retten nåede frem til sin konklusion uden at tage en række omstændigheder i betragtning, som den burde have tillagt vægt, herunder i) at de beslutninger, der blev vedtaget i Deutsche Telekom-sagen, Wanadoo Interactive-sagen og Telefónica-sagen, blev vedtaget på grundlag af retningslinjerne af 1998, dvs. på grundlag af den samme beregningsmetode, ii) at den undersøgte adfærd i de tre sager fandt sted næsten samtidig og havde i (meget) høj grad samme art (98), idet der i Wanadoo Interactives tilfælde var tale om underbudspriser og om prispres i Deutsche Telekoms og Telefónicas tilfælde, iii) at de tre sager vedrørte markeder for internetadgang i Frankrig, Tyskland og Spanien, der frembyder store ligheder hvad angår størrelse og økonomisk betydning, iv) at de virksomheder, der er blevet pålagt bøder i de tre sager, er etablerede teleoperatører (eller i Wanadoo Interactives tilfælde et datterselskab til en sådan operatør), der har omtrent den samme omsætning (99), og v) at visse oplysninger i det mindste teoretisk kunne tale for, at der blev anvendt et lavere grundbeløb for bøderne sammenlignet med det grundbeløb, der blev anvendt i beslutningen i Deutsche Telekom-sagen, hvori a) engrospriserne var højere end detailpriserne, hvilket gjorde det muligt for Deutsche Telekom at få kendskab til, at der bestod et prispres, uden at det var nødvendigt at tage hensyn til omkostningerne, b) den tyske tilsynsmyndighed konstaterede, at der fandtes negative margener, c) de berørte produkter udgjorde nødvendig infrastruktur, og d) de spanske bestemmelser ifølge appellanterne var strengere end de tyske bestemmelser i den omtvistede periode (100) (selv om Kommissionen har bestridt sidstnævnte punkt).

166. Kommissionen har ganske vist over for Domstolen hævdet, at »den konklusion, som Retten er nået frem til i punkt 432, støttes på en grundig gennemgang af »oplysningerne i sagen« og parternes påstande«, og at Retten faktisk undersøgte, om bøden var uforholdsmæssig. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen under retsmødet vedrørende disse »oplysninger i sagen« anførte Kommissionens repræsentant blot, at der »med oplysninger i sagen [skulle] forstås de dokumenter, beviser og retlige undersøgelser, som [parterne] havde fremlagt«, og de 90 mio. EUR, der var fastsat som udgangsbeløb, udgjorde et gennemsnit (en »form for middelvej«, som repræsentanten udtrykte det) mellem det udgangspunkt, der er fastsat i retningslinjerne af 1998, dvs. 20 mio. EUR, og det grundbeløb på 185 mio. EUR, der blev anvendt i Microsoft-sagen. Det er vanskeligt at anse dette argument for en overbevisende forklaring på, at der er fastsat et væsentligt højere grundbeløb end i lignende sager, og navnlig når der henses til, at der er tale om det andet største grundbeløb siden Microsoft-sagen. Selv om disse spørgsmål blev drøftet under retsmødet for Retten (som anført af Kommissionen), forholder det sig ikke desto mindre således, at dette ikke fremgår af den appellerede dom.

167. Hvad angår forhøjelsen af bødens grundbeløb for at opnå en afskrækkende virkning (den appellerede doms præmis 437-443) (hvilket burde have foranlediget Retten til at undersøge, om det afskrækkende formål kunne begrunde den væsentlig forhøjelse af grundebeløbet) har Retten i præmis 439 blot taget Kommissionens argumentation til følge og kun i generelle vendinger henvist til betragtningerne i den omtvistede beslutning uden imidlertid at undersøge, om multiplikationsfaktoren på 1,25 var passende, og også i denne sammenhæng uden at foretage en fuld prøvelse. Retten foretog endvidere ikke i denne præmis en sammenligning med beslutningerne i Deutsche Telekom-sagen og Wanadoo Interactive-sagen, i hvilken forbindelse bøderne ikke blev forhøjet som følge af skærpende omstændigheder, og Retten undlod således at anvende den retspraksis, hvoraf følger, at begrundelsespligten er mere omfattende, når »beslutningen går væsentlig længere end i tidligere beslutninger« (jf. fodnote 45 i dette forslag til afgørelse).

168. Retten foretog endvidere ikke en korrekt vurdering i den appellerede doms præmis 441 af, om princippet om forbud mod forskelsbehandling eventuelt var blevet tilsidesat, idet appellanternes omsætning faktisk var sammenlignelig med Wanadoo Interactives og Deutsche Telekoms omsætning (101), i hvilken forbindelse Kommissionen ikke fandt det nødvendigt at forhøje bøden for at opnå en afskrækkende virkning. Retten forskansede sig imidlertid i den nævnte præmis igen bag den retspraksis, hvoraf følger, at beslutningspraksis ikke udgør de retlige rammer for pålæggelsen af bøder.

169. Efter min opfattelse har Retten begået samme fejl ved vurderingen i den appellerede doms præmis 444-452 af kvalificeringen af appellanternes adfærd som en »overtrædelse af lang varighed«. I den appellerede doms præmis 448-450 sondrede Retten nemlig ikke mellem de to overtrædelsesperioder (hvilket jeg mener var nødvendigt), hvor den ene periode lå før, og den anden periode lå efter beslutningen i Deutsche Telekom-sagen, og den foretog ikke en vurdering af overtrædelsens grovhed inden for hver periode. Retten henviste til den appellerede doms præmis 356-369 og 419 og begrænsede sig til at fastslå, at »udgangsbeløbet […] allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet«. Som jeg allerede har nævnt, er det imidlertid ikke helt klart, at (og hvorledes) udgangsbeløbet faktisk afspejler de forskellige grader af intensitet. Under alle omstændigheder foretog Retten ikke en vurdering heraf. Retten kritiserede således ikke, at Kommissionen i beslutningen i Deutsche Telekom-sagen fandt, at overtrædelsens grovhed i den undersøgte periode indebar, i) at overtrædelsen uden videre skulle anses for »meget alvorlig« i stedet for »alvorlig«, og dette begrundede ii) en nedsættelse af den forhøjede bøde på grund af varigheden. Kommissionen fandt nemlig, at den begrænsede handlefrihed, som Deutsche Telekom havde i forhold til at ændre sine priser fra og med januar 2002, begrundede, at overtrædelsen måtte anses for »lidet alvorlig« fra og med dette tidspunkt, og at der således ikke var grundlag for at forhøje bøden efter dette tidspunkt (102).

170. Endelig henviste Retten i den appellerede doms præmis 461 i forbindelse med vurderingen af påstanden om, at sagen ikke tidligere havde været prøvet, til sin argumentation vedrørende eksistensen af en klar og forudsigelig praksis. Retten anvendte i denne henseende et åbenbart urigtigt kriterium, nemlig retssikkerhedskriteriet, og undlod at tage hensyn til, at en af de formildende omstændigheder i henhold til retningslinjerne af 1998 består i, om der hos virksomheden har hersket rimelig tvivl med hensyn til ulovligheden af dens konkurrencebegrænsende adfærd. Efter min opfattelse har der imidlertid hersket en sådan rimelig tvivl i det mindste frem til og med oktober 2003, dvs. det tidspunkt, hvor beslutningen i Deutsche Telekom-sagen blev offentliggjort, idet det er muligt, at appellanterne ikke var i stand til at forstå grænserne for de berettigede forventninger, som kunne skabes hos en dominerende operatør med hensyn til CMT’s handlinger. Retten konstaterede i den appellerede doms præmis 361, at »[s]om Kommissionen har anført i 735. betragtning til den anfægtede beslutning, danner beslutningen i Deutsche Telekom-sagen endvidere præcedens og præciserer betingelserne for at anvende artikel 82 EF på en økonomisk aktivitet, der er underlagt sektorspecifik forhåndsregulering«.

171. Det eneste argument, som appellanterne har fremført, og som jeg ikke mener kan tiltrædes, vedrører spørgsmålet om tidspunktet for overtrædelsens ophør. Appellanterne (stævningens punkt 449) anfægter den appellerede doms præmis 451, idet de har hævdet, at Retten synes at have accepteret, at Kommissionen kun havde bevist, at der var begået en overtrædelse indtil udgangen af det første halvår af 2006. Retten vendte således bevisbyrden ved at fastslå, at appellanterne ikke have bevist, at der ikke forelå noget prispres i løbet af det andet halvår af 2006, selv om det påhvilede Kommissionen at godtgøre, at der var begået en overtrædelse. Retten begik imidlertid ikke en retlig fejl i denne henseende, da det ikke fremgik af de oplysninger i sagen, som appellanterne havde fremlagt, at der var foretaget prisændringer i perioden fra juni til december 2006. Bevisbyrden blev således ikke vendt om, idet beslutningen blev truffet på grundlag af de oplysninger, der fremgik af sagen. Kommissionen førte nemlig i beslutningen bevis for, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke var blevet ændret før den 21. december 2006, og at detailpriserne ikke var blevet ændret siden september 2001, og dette uden at appellanterne havde hævdet, at der var sket en ændring af de omkostninger, som Kommissionen havde taget i betragtning (den appellerede doms præmis 451).

172. Det følger af ovenstående betragtninger, at det ottende og det tiende anbringende i vidt omfang bør tiltrædes, idet Retten ikke har udøvet sin fulde prøvelsesret og derved har begået retlige fejl ved vurderingen af den påståede tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten.

173. Jeg hævder ikke, at disse principper er blevet tilsidesat, men at Retten ikke korrekt som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret har undersøgt, om Kommissionens beslutning om at pålægge en bøde var i overensstemmelse med disse principper.

174. Ifølge artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen kan Domstolen, hvis den ophæver den af Retten trufne afgørelse, enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse. I det foreliggende tilfælde er sagen ikke moden til påkendelse.

V –    Forslag til afgørelse

175. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den træffer følgende afgørelse:

»1)      Dommen af 29. marts 2012 afsagt af Den Europæiske Unions Ret i sag T-336/07, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, ophæves, for så vidt som Retten ikke har udøvet sin fulde prøvelsesret i forbindelse med undersøgelsen af den bøde, som Europa-Kommissionen har pålagt Telefónica SA og Telefónica de España SAU.

2)      Sagen hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.

3)      Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«

1 – Originalsprog: fransk.

2 – Dom af 29.3.2012, sag T-336/07, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«).

3 – Beslutning af 4.7.2007 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] (sag COMP/38.784 – Wanadoo España mod Telefónica, herefter »den omtvistede beslutning«).

4 –      Rådets forordning af 6.2.1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 1959-1962, s. 81).

5 –      Kommissionens beslutning 2003/707/EF af 21.5.2003 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] (sag COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9, herefter »beslutningen i Deutsche Telekom-sagen«). Jf. i denne henseende dom af 14.10.2010, sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. I, s. 9555, samt generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse i denne sag.

6 –      I det foreliggende forslag til afgørelse vil jeg udelukkende anvende udtrykket »prispres«.

7 – Rådets forordning af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003 L 1, s. 1), der finder anvendelse fra den 1.5.2004.

8 – Dvs., at der er indleveret en stævning til Domstolen (som kun må indeholde retlige argumenter), som er længere end den stævning, der blev indleveret til Retten! Stævningen indeholder endvidere punkter, som er næsten uforståelige, f.eks. punkt 298, der indeholder en sætning på 121 ord.

9 – »SSNIP« betyder »small but significant and non-transitory increase in price« (test vedrørende en lille, men betydelig og varig prisstigning).

10 – Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med [Unionens] konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5).

11 – Dvs. et marked, på hvilket Telefónicas kunder og konkurrenter kunne reproducere deres netværk, således at de kunne udøve et effektivt konkurrencepres uafhængigt af deres markedsandele.

12 – Dom af 17.2.2011, sag C-52/09, Sml. I, s. 527.

13 – Dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Sml. I, s. 8417, præmis 141.

14 – Jeg bemærker, at Domstolens Store Afdeling på ny skal tage stilling til de principielle spørgsmål, der vedrører sagsbehandlingstiden ved Retten, i sagen Kendrion mod Kommissionen (sag C-50/12, der verserer for Domstolen – generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse blev fremsat den 30.5.2013), herunder bl.a. rækkevidden af dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen (hvori Domstolen nedsatte bøderne som følge af den urimelige lange sagsbehandlingstid ved Retten) i lyset af dom af 16.7.2009, sag C-385/07 P, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, Sml. I, s. 6155 (i hvilken forbindelse der ikke blev pålagt nogen bøde, og hvori Domstolen meddelte appellanten, at denne kunne anlægge et erstatningssøgsmål ved Retten).

15 – Dom af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 116 og 117 og den deri nævnte retspraksis.

16 – En dom afsagt af Domstolen, hvorved den bekræfter gyldigheden af en retsakt fra Unionens institutioner, kan ikke anses for et element, der giver mulighed for at fremsætte et nyt anbringende, idet den kun bekræfter en retstilstand, som sagsøgerne kendte ved sagens anlæg (jf. dom af 1.4.1982, sag 11/81, Dürbeck mod Kommissionen, Sml. s. 1251, præmis 17).

17 – Jf. dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 71-73 og den deri nævnte retspraksis, og af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 7191, præmis 104.

18 – Kommissionen har i sit svarskrift for Retten (svarskriftes punkt 15) anført, at Telefónicas påstande åbenbart ikke var relevante, idet alle de punkter, som Telefónica har hævdet ikke at have haft lejlighed til at fremsætte bemærkninger til, udgjorde en del af den begrundelse, som blev nævnte for fuldstændighedens skyld.

19 – Dom af 26.11.1998, sag C-7/97, Sml. I, s. 7791.

20 – Dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P og C-213/02 P, Sml. I, s. 5425.

21 – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (EFT L 108, s. 33).

22 – Stævningens punkt 276, 289, 293, 295, 330, 336, 366, 371, 374 og 482.

23 – Stævningens punkt 276, 288, 289, 295 og 298.

24 – Jf. stævningens punkt 295 og 482 og Rettens dom af 30.11.2000, sag T-5/97, Sml. II, s. 3755.

25 – Beslutning, hvorved Kommissionen vedtog foreløbige sikringsmidler og præciserede, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at en sådan adfærd kan anses for at udgøre misbrug (Kommissionens beslutning 76/185/EKSF af 29.10.1975 om vedtagelse af foreløbige sikringsmidler over for National Coal Board, National Smokeless Fuels Limited og National Carbonizing Company Limited (EFT 1976 L 35, s. 6)).

26 – Jf. 66. betragtning til Kommissionens beslutning 88/518/EØF af 18.7.1988 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] (sag nr. IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (EFT L 284, s. 41).

27 – Det bemærkes, at det følger af TeliaSonera Sverige-dommen (præmis 69), at det er i forbindelse med bedømmelsen af avancepressets virkninger, at uundværligheden for så vidt angår produktet kan være relevant. Jf. endvidere generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse i denne sag.

28 – EUT 1998 C 265, s. 2, punkt 117-119.

29 – Kommissionens beslutning af 16.7.2003 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] (sag COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, herefter »beslutningen i Wanadoo Interactive-sagen«). Jf. i denne henseende dom af 2.4.2009, sag C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369, samt generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse i denne sag. Generaladvokat Mazák nævnte i sit forslag til afgørelse (punkt 57) i TeliaSonera Sverige-sagen, at »selv om dynamiske eller hurtigt voksende markeder ikke er fritaget for anvendelsen af artikel 102 TEUF, gælder det [imidlertid] fortsat, at Kommissionen […] skal gribe ind på sådanne markeder med særlig forsigtighed, idet [den] om nødvendigt skal ændre [sin] standardfremgangsmåde, således som det med fordel blev gjort i Wanadoo [Interactive-sagen]«.

30 – Henholdsvis dom af 29.6.2006, sag C-289/04 P, Sml. I, s. 5859, og af 17.6.2010, sag C-413/08 P, Sml. I, s. 5361.

31 – Jf. bl.a. dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen (»Kartonkartellet«), Sml. I, s. 9991, præmis 91-101.

32 – Dom af 19.4.2012, sag C-549/10 P, Tomra m.fl. mod Kommissionen, præmis 104. Jf. endvidere dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 205, og af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 233.

33 – Jf. dommen i sagen Tomra m.fl. mod Kommissionen, præmis 105, og i samme retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 227.

34 – Jf. Rettens dom af 9.9.2010, sag T-155/06, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4361, præmis 314.

35 – Jf. Domstolens dom i sagen Tomra m.fl. mod Kommissionen, præmis 106, og i samme retning dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, »Pioneer-dommen«, Sml. s. 1825, præmis 109.

36 – Jf. Domstolens dom i sagen Tomra m.fl. mod Kommissionen, præmis 107, og i samme retning dom af 17.7.1997, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 33.

37 – Rettens dom af 27.9.2006, Sml. II, s. 3627, præmis 316 og den deri nævnte retspraksis. Denne praksis blev bekræftet i Rettens dom af 29.6.2012, sag T-360/09, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, præmis 262. Jeg bemærker, at Domstolen ophævede den nævnte dom i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, uden at dette havde sammenhæng med dette spørgsmål, dom af 9.7.2009, sag C-511/06 P, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. I, s. 5843.

38 – Rettens dom af 6.4.1995, sag T-148/89, Sml. II, s. 1063, præmis 142.

39 – Jf. bl.a. Rettens dom i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, præmis 315, dom af 13.7.2011, sag T-138/07, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4819, præmis 105, samt af 12.12.2012, sag T-352/09, Novácke chemické závody mod Kommissionen, præmis 44.

40 – Domme af 8.12.2011, sag C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 13125, og sag C-272/09 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 12789, herefter »dommen i sagen KME m.fl. mod Kommissionen«, og sag C-386/10 P, Chalkor mod Kommissionen, Sml. I, s. 13085, (disse tre domme omtales herefter samlet som »dommene i sagerne Chalkor og KME«), samt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 27.9.2011, A. Menarini Diagnostics mod Italien, sag nr. 43509/08.

41 – Jeg bemærker, at denne retspraksis er blevet bekræftet bl.a. ved dom af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 149 og 150, samt af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 463 og 464.

42 – Dvs. kendelse af 25.3.1996, sag C-137/05 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 54, og Rettens dom af 11.12.1996, sag T-49/95, Van Megen Sports mod Kommissionen, Sml. II, s. 1799, præmis 51.

43 – Det bemærkes i denne henseende, at retningslinjerne af 2006 indebærer et vist fremskridt, idet det bl.a. heraf fremgår, at grundbeløbet skal fastsættes på basis af værdien af de afsatte varer; jf. Kommissionens meddelelse om »Retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003« (EUT 2006 C 210, s. 2), punkt 12-26.

44 – Dom af 18.5.2006, sag C-397/03 P, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. I, s. 4429, præmis 91.

45 – Jf. dom af 29.9.2011, sag C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947, præmis 155, hvori bl.a. henvises til dom af 26.11.1975, sag 73/74, Papiers Peints mod Kommissionen, Sml. s. 1491, præmis 31 og af 11.12.2008, sag C-295/07 P, Kommissionen mod Département du Loiret, Sml. I, s. 9363, præmis 44. Jf. endvidere dom af 14.2.1990, sag C-350/88, Delacre m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 395, præmis 15, og af 8.11.2001, sag C-228/99, Silos, Sml. I, s. 8401, præmis 28, samt i denne retning dom af 20.11.1997, sag C-244/95, Moskof, Sml. I, s. 6441, præmis 54.

46 – Selv om Kommissionen ikke har vanskeligt ved at give oplysninger om den metode for beregning af sanktionen, der anvendes i sager om dobbelt traktatbrud, idet den i det mindste bevarer et vist skøn ved fastsættelsen af den koefficient, der skal anvendes på hvert kriterium, er det vanskeligt at forsvare, at Kommissionen nægter at give oplysninger om bødeberegningen på konkurrenceområdet (hvilket vil gøre det muligt for Retten at udøve sin fulde prøvelsesret). Jf. endvidere G.-K. De Bronett, »Ein Vergleich zwischen Kartellgeldbußen gegen Unternehmen und »Pauschalbeträgen« gegen Mitgliedstaaten wegen Verstoß gegen EU-Recht«, ZWeR 2013, s. 38-53. Eksistensen af Kommissionens retningslinjer synes endvidere at antyde, at dens skønsbeføjelse ikke på nogen måde er ubegrænset. Den tilgang, som De Forende Stater har valgt forekommer mig at være den bedste, idet »sentencing guidelines« (retningslinjer for strafudmåling) gør det muligt at forudse bødeniveauet (og fængselsstraffens længde) med en ganske høj grad af sikkerhed (jf. Sentencing Reform Act 1984 og US Sentencing Commission Guidelines Manual på www.ussc.gov, samt R. Whish og D. Bailey, Competition Law, Oxford, syvende udg., 2012, s. 276).

47 – Romtraktatens artikel 172 har følgende ordlyd: »Forordninger, som Rådet udsteder i henhold til denne traktats bestemmelser, kan tillægge Domstolen fuld prøvelsesret vedrørende de i forordningerne omhandlede sanktioner.« Det fremgår af artikel 17 i forordning nr. 17, at »[v]ed klager over beslutninger, hvorved Kommissionen har fastsat en bøde eller en tvangsbøde, har Domstolen i overensstemmelse med bestemmelsen i traktatens artikel 172 fuld prøvelsesret; den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde.«

48 – Jf. tillige præmis 63 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, og i samme retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 692.

49 – Artikel 261 TEUF har følgende ordlyd: »Forordninger udstedt af Europa-Parlamentet og Rådet i fællesskab eller af Rådet i henhold til traktaternes bestemmelser kan tillægge Den Europæiske Unions Domstol fuld prøvelsesret vedrørende de i disse forordninger omhandlede sanktioner.« Det fremgår af artikel 31 i forordning nr. 1/2003, at »Domstolen har fuld prøvelsesret med hensyn til klager over beslutninger, hvorved Kommissionen fastsætter en bøde eller en tvangsbøde. Den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pågældende bøde eller tvangsbøde«.

50 – Denne opgave tilkommer i dag Retten inden for rammerne af søgsmål, der er anlagt til anfægtelse af Kommissionens beslutning om at pålægge en bøde.

51 – Jf. dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, præmis 65.

52 – Jf. forslag til afgørelse i sagen Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m fl. (dom af 19.7.2012, forenede sager C-628/10 P og C-14/11 P, Kommissionen mod Alliance One International m.fl.), punkt 95 ff.

53 – Jf. dom af 22.12.2010, sag C-279/09, DEB, Sml. I, s. 13849, præmis 30 og 31, og af 28.7.2011, sag C-69/10, Samba Diouf, Sml. I, s. 7151, præmis 49, samt dommen i sagen KME m.fl. mod Kommissionen, præmis 92. Jf. endvidere kendelse af 1.3.2011, sag C-457/09, Chartry, Sml. I, s. 819, præmis 25.

54 – Jf. bl.a. dom af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa m.fl., Sml. I, s. 4023, præmis 13, af 5.10.1994, forenede sager C-133/93, C-300/93 og C-362/93, Crispoltoni m.fl., Sml. I, s. 4863, præmis 41, og af 12.7.2001, sag C-189/01, Jippes m.fl., Sml. I, s. 5689, præmis 81.

55 – Jeg kan tilslutte mig punkt 103-131 i generaladvokat Bots forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 22.11.2012, sag C-89/11 P, E.ON Energie mod Kommissionen, hvori der bl.a. henvises til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis (dom af 23.10.1995, Schmautzer mod Østrig, serie A, nr. 328 A, og af 10.1.2001, Valico S.R.L. mod Italien, Reports of Judgments and Decisions 2006-III og dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien). Generaladvokat Bot foreslog ganske vist i sit forslag til afgørelse, at Rettens dom skulle ophæves, idet Retten ikke havde udøvet sin fulde prøvelsesret i forbindelse med vurderingen af, om den bøde, som E.ON var blevet pålagt, var forholdsmæssig, og sagen blev hjemvist til Retten, for at denne skulle tage stilling til, om bøden var forholdsmæssig. Domstolen forkastede søgsmålet. Det må ikke desto mindre konstateres ved en gennemgang af den nævnte dom, at Domstolen ikke er uenig med generaladvokat Bot om principperne, men den viser, at Retten i det pågældende tilfælde havde udøvet sin fulde prøvelsesret, og at den havde kunnet fastslå, at bøden var forholdsmæssig uden at begå en retlig fejl. Eftersom Kommissionen havde kunnet pålægge E.ON Energie en bøde på 10% af selskabets årlige omsætning, såfremt den havde godtgjort, at der forelå en konkurrencebegrænsende adfærd, fandt Retten, at den bøde på 38 mio. EUR, som selskabet var blevet pålagt for seglbrud, og som udgjorde 0,14% af E.ON Energies årlige omsætning, ikke kunne anses for urimelig under hensyntagen til nødvendigheden af at sikre en afskrækkende virkning.

56 – Dom af 11.9.2007, sag C-227/04 P, Lindorfer mod Rådet, Sml. I, s. 6767, præmis 63.

57 – Dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, præmis 147.

58 – Jf. i denne retning dom af 18.9.2003, sag C-338/00 P, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. I, s. 9189.

59 – Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 347 og den deri nævnte retspraksis. Domstolens dom er nævnt ovenfor i den foregående fodnote.

60 – Jf. P. Mengozzi, »La compétence de pleine juridiction du juge communautaire«, i Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, Bruxelles, 2007, s. 219-236.

61 – Jf. i denne sammenhæng tillige H.P. Nehl, »Kontrolle kartellrechtlicher Sanktionsentscheidungen der Kommission durch die Unionsgerichte«, i U. Immenga og T. Körber (red.), Die Kommission zwischen Gestaltungsmacht und Rechtsbindung, Nomos, 2012, s. 139 og 140 (»[d]ie mit dieser Neuorientierung einhergehende Rückbesinnung des Gerichtshofs auf das »hard law« anstelle des »soft law« zum Zweck der gerichtlichen Kontrolle der Ausübung des Ermessens der Kommission bei der Geldbußenbemessung ist sehr zu begrüßen«).

62 – Jf. generaladvokat Bots artikel »La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence« i De Rome à Lisbonne: mélanges en l’honneur de Paolo Mengozzi, Bruylant, 2013, s. 175-192.

63 – Jf. dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen, præmis 109. Selv hvad angår legalitetskontrollen og komplicerede økonomiske vurderinger fremgår det af præmis 94 i dommen i sagen KME m.fl. mod Kommissionen, at »[h]vad angår legalitetskontrollen har Domstolen fastslået, at hvis Kommissionen på et område, som giver anledning til komplicerede økonomiske vurderinger, er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer det ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal bl.a. ikke blot skal tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, og til oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner […]« (min fremhævelse). EFTA-Domstolen har ligeledes i sin dom af 18.4.2012, sag E-15/10, Posten Norge, præmis 100 og 101, fastslået, at »it must be recalled that Article 6(1) ECHR requires that subsequent control of a criminal sanction imposed by an administrative body must be undertaken by a judicial body that has full jurisdiction. Thus, the Court must be able to quash in all respects, on questions of fact and of law, the challenged decision (see, for comparison, European Court of Human Rights Janosevic v. Sweden, no 34619/97, § 81, Reports of Judgments and Decisions 2002-VII, and [dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien], § 59). Therefore, when imposing fines for infringement of the competition rules, [EFTA Surveillance Authority (ESA)] cannot be regarded to have any margin of discretion in the assessment of complex economic matters which goes beyond the leeway that necessarily flows from the limitations inherent in the system of legality review […] Furthermore, […] in a case which is covered by the guarantees of the criminal head of Article 6 ECHR, the question whether the evidence is capable of substantiating the conclusions drawn from it by the competition authority must be answered having regard to the presumption of innocence. Thus, although the Court may not replace ESA’s assessment by its own and, accordingly, it does not affect the legality of ESA’s assessment if the Court merely disagrees with the weighing of individual factors in a complex assessment of economic evidence, the Court must nonetheless be convinced that the conclusions drawn by ESA are supported by the facts« (min fremhævelse).

64 – Dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, Sml. I, s. 10101, præmis 55.

65 – Denne forståelse af retspraksis i dommene i sagerne Chalkor og KME samt dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien bekræftes bl.a. af R. Wesseling og M. van der Woude, »The lawfulness and acceptability of enforcement of European cartel law«, World Competition 35, nr. 4 (2012), s. 573-598.

66 – Rettens dom af 5.10.2011, sag T-11/06, Sml. II, s. 6681, præmis 265 og 266. Jf. i samme retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 692, dom af 8.2.2007, sag C-3/06 P, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. I, s. 1331, præmis 61, og af 3.9.2009, sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommisisonen, Sml. I, s. 7415, præmis 86.

67 – Jf. endvidere dom af 11.12.2003, sag T-59/99, Ventouris mod Kommissionen, Sml. II, s. 5257, og af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181.

68 – Jf. dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, præmis 56 og 61-63.

69 – Jf. generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 22.1.2013, sag C-286/11 P, Kommissionen mod Tomkins, præmis 40. Jf. endvidere P. Mengozzi, »La compétence de pleine juridiction du juge communautaire«, s. 227.

70 – Jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 445. Jf. endvidere bl.a. Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 235, og af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 200.

71 – Generaladvokat Mengozzi har med rette fremhævet (i fodnote 20 i sit forslag til afgørelse), at Domstolen gentagne gange har bekræftet, at Rettens prøvelse af de bøder, som Kommissionen pålægger, har til formål at fastslå, om den pålagte bøde er passende, når der henses til omstændighederne i den sag, der er indbragt for den. Jf. i denne henseende bl.a. domme af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 42 og 48, og sag C-283/98 P, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. I, s. 9855, præmis 42 og 48.

72 – I overensstemmelse med den praksis fra Domstolen, der nævnes ovenfor i fodnote 66 i dette forslag til afgørelse.

73 – Jf. i denne henseende dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Institut Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 51 og 52, og dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, præmis 141, samt Rettens dom i sagen Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, præmis 274, og dom af 18.7.2005, sag T-241/01, Scandinavian Airlines System mod Kommissionen, Sml. II, s. 2917, præmis 227.

74 – Generaladvokat Mengozzi har tilføjet, at dette også gør det muligt at forstå, hvorfor Domstolen f.eks. i dom af 28.3.1984, sag 8/83, Officine Bertoli mod Kommissionen, Sml. s. 1649, præmis 29, fastslog, at selv om et anbringende, der var fremført af sagsøgeren til støtte for en påstand om nedsættelse af bøden, ikke kunne tiltrædes, forelå der i sagen særlige omstændigheder, der begrundede en nedsættelse af bøden af billighedsgrunde.

75 – Dom af 3.3.2011, forenede sager T-122/07-T-124/07, Sml. II, s. 793, jf. bl.a. præmis 153 og 154. Denne dom er genstand for en appel, der i øjeblikket verserer for Domstolen (forenede sager C-231/11 P – C-233/11 P, Kommissionen mod Siemens Österreich m.fl. Generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse blev fremsat den 19.9.2013.

76 – Dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 –T-51/02, Sml. II, s. 3033, præmis 170.

77 – Rettens dom af 14.7.1994, sag T-77/92, Sml. II, s. 549, præmis 94 og 95.

78 – Jf. endvidere Rettens dom af 16.6.2011, sag T-211/08, Putters International mod Kommissionen, Sml. II, s. 3729, af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, dommen i sagen Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, og dom af 16.6.2011, sag T-235/07, Bavaria mod Kommissionen, Sml. II, s. 3229. I disse sager erstattede Retten Kommissionens vurdering med sin egen vurdering eller foretog en vurdering af, om bøden var passende.

79 – Dom af 2.2.2012, sag T-77/08, præmis 78. Denne dom verserer i øjeblikket som appelsag for Retten, jf. sag C-179/12 P.

80 – Dom af 12.12.2007, forenede sager T-101/05 og T-111/05, Sml. II, s. 4949.

81 – Henholdsvis Kommissionens beslutning K(2004) 900 af 24.3.2006 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] (sag COMP/C 3/37.792 – Microsoft), Kommissionens beslutning K(2005) 4420 endelig af 12.7.2006, Kommissionens beslutning K(2008)764 endelig af 27.2.2008 om endelig fastsættelse af den tvangsbøde, som Microsoft Corp. blev pålagt ved »Microsoft«-dommen, og Kommissionens afgørelse C(2013) 1210 final af 6.3.2013.

82 – Kommissionens beslutning K(2009) 3726 endelig af 13.5.2009 i sag COMP/C-3/37.990 – Intel.

83 – Kommissionens beslutning K(2008) 6815 endelig af 12.11.2008 i sag COMP/39.125 – Carglass.

84 – Kommissionens beslutning K(2006) 6762 endelig af 24.1.2007 i sag COMP/F/38.899 – Gasisoleret koblingsudstyr.

85 – Kommissionens beslutning K(2007) 512 endelig af 21.2.2007 i sag COMP/E-1/38.823 – Elevatorer og rulletrapper.

86 – Kommissionens afgørelse C(2012) 8839 final af 5.12.2012 i sag COMP/39 437 – Tv- og computerskærmrør.

87 – Jf. punkt 129-133 i dette forslag til afgørelse.

88 – »Oprettelsen af Retten i tilknytning til Domstolen og indførelsen af muligheden for behandling i to instanser havde til formål at sikre en større grad af retsbeskyttelse for borgerne, navnlig i sager, hvori det er nødvendigt at foretage en indgående undersøgelse af komplicerede faktiske omstændigheder, og at opretholde kvaliteten og effektiviteten af retsbeskyttelsen inden for [Unionen]« (dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, præmis 41).

89 – Som et eksempel på en fuldstændig gennemgang af den fulde prøvelsesret henvises til United Kingdom Competition Appeal Tribunal (CAT), idet denne retsinstans foretager sin egen vurdering af bødens størrelse på grundlag af en meget grundig prøvelse af sagen i sin helhed (jf. f.eks. sag nr. 1114/1/1/09 Kier Group plc mod OFT [2011] CAT 3, og sag nr. 1099/1/2/08 National Grid plc mod Gas and Electricity Markets Authority [2009] CAT 14).

90 – Kommissionens beslutning 2001/354/EF af 20.3.2001 om en procedure i henhold til […] artikel [102 TEUF], sag COMP/35.141 – Deutsche Post AG (EFT L 125, s. 27).

91 – Det er korrekt, at »korthed er viddets sjæl« (»brevity is the soul wit«) (Shakespeare i Hamlet, 1602), men den fulde prøvelsesret kræver mere end en kort bemærkning!

92 – Hvad angår fastsættelsen af bødens størrelse jf. bl.a. dommen i sagen Nintendo mod Kommissionen (sag T-13/03, Sml. II, s. 975, præmis 170).

93 –      Jf. afsnit 1, A, sidste punkt, i retningslinjerne af 1998.

94 – Kommissionens beslutning K(2005) 1757 endelig af 15.6.2005 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca).

95 – Jf. afsnit 1, A i retningslinjerne af 1998.

96 – »Som fastslået i afsnit A.1, er Telefónicas misbrug ikke nyt, men derimod et klart misbrug ifølge tidligere praksis. Navnlig efter beslutningen i Deutsche Telekom-sagen (offentliggjort i oktober 2003) blev betingelserne for anvendelsen af artikel 82 på økonomisk virksomhed, der var underlagt en sektorspecifik forhåndsregulering, i vid udstrækning præciseret, hvilket Telefónica fik kendskab til« (740. betragtning til den omtvistede beslutning).

97 – Dom af 26.4.2007, forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 947, præmis 528.

98 – Generaladvokat Mazák har i sit forslag til afgørelse (fodnote 41) i TeliaSonera Sverige-sagen anført, at »[n]ogle forfattere har foreslået, at sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen […] mere korrekt bør analyseres som en sag om underbudspriser, mens sagen France Télécom mod Kommissionen [Wanadoo Interactive-sagen] bør være en sag om [prispres] (Kommissionen var under retsmødet ikke uenig i dette sidstnævnte synspunkt, men den anførte, at den besluttede at behandle France Télécom-sagen som en sag om underbudspriser, fordi enheden på det efterfølgende marked (Wanadoo [Interactive]) ikke var 100% ejet af France Télécom)«.

99 – Ifølge appellanterne var Telefónica-koncernens omsætning i 2006, dvs. i det sidste år af den påståede overtrædelse, 52,901 mia. EUR, France Telekom-koncernens omsætning var 46,630 mia. EUR i 2002, og Deutsche Telekoms omsætning udgjorde 55,838 mia. EUR i 2003.

100 – Telefónica har i replikkens punkt 284 anført, at de spanske bestemmelser var strengere end de tyske bestemmelser i den omtvistede periode, bl.a. fordi i) den retail minus-model, som CMT anvendte, netop havde til formål at undgå et prispres i modsætning til den ordning med en maksimumspris, der anvendtes i Tyskland i overtrædelsesperioden, en ordning, der gjorde det muligt at kompensere mellem forskellige produkter inden for samme »varegruppe«, og ii) CMT indtil november 2002 fastsatte detailprisen (mens den tyske myndighed fastsatte den højeste pris og ikke detailprisen) og derefter på forhånd skulle godkende alle Telefónicas initiativer vedrørende detailpriser på nye tjenester og reklamer, og for at kunne gøre dette kontrollerede CMT, at der var en tilstrækkelig margen mellem engrospriserne og detailpriserne.

101 – Retten har begrænset sig til blot at henvise til Telefónicas økonomiske styrke. Som det fremgår af fodnote 99 i dette forslag til afgørelse, lå omsætningerne på samme niveau. Hvad angår markedsværdi befandt Deutsche Telekom og Telefónica sig også i samme situation ifølge de kilder, som Kommissionen henviste til i den omtvistede beslutning (jf. s. 22 i Telefónicas årsrapport, der er nævnt i fodnote 79 i den omtvistede beslutning). Telefónicas og Deutsche Telekoms markedsværdi udgjorde henholdsvis 74,113 og 70,034 mia. USD i 2005 og 104,722 og 80,371 mia. USD i 2006.

102 – Beslutningen i Deutsche Telekom-sagen, punkt 206, 207 og 211.