FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
WAHL
fremsat den 10. april 2014 (1)
Forenede sager C-58/13 og C-59/13
Angelo Alberto Torresi
mod
Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata
Pierfrancesco Torresi
mod
Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata
(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio Nazionale Forense (Italien))
»Begrebet »ret i en af medlemsstaterne« – Consiglio Nazionale Forense – uafhængighed – upartiskhed – artikel 3 i direktiv 98/5/EF – gyldighed – varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået – misbrug af rettigheder – respekt for den nationale identitet«
1. Angelo Alberto Torresi og Pierfrancesco Torresi (herefter »sagsøgerne«) er italienske statsborgere, der efter at have opnået beskikkelse som »abogado« i Spanien indgav begæringer til den kompetente Consiglio dell’Ordine degli Avvocati (den lokale kredsbestyrelse, herefter »kredsbestyrelsen«) i Italien om registrering med henblik på at drive advokatvirksomhed i Italien. Deres begæringer var baseret på de italienske love til gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået (2).
2. Da kredsbestyrelsen ikke svarede på disse begæringer inden for den fastsatte frist, indgav begge sagsøgere klage til Consiglio Nazionale Forense (det nationale advokatråd, herefter »CNF«). CNF har i forbindelse med denne sag besluttet inden for rammerne af den præjudicielle procedure at forelægge Domstolen to spørgsmål vedrørende fortolkningen og gyldigheden af direktiv 98/5 i lyset af principperne om forbud mod »misbrug af rettigheder« og »respekt for den nationale identitet«.
3. Jeg er ikke i tvivl om, hvordan disse spørgsmål bør besvares. Før jeg behandler de realitetsspørgsmål, der er rejst i den foreliggende sag, er det imidlertid nødvendigt at undersøge et spørgsmål af proceduremæssig karakter, nemlig om CNF i hovedsagen har kompetence til at forelægge Domstolen spørgsmål inden for rammerne af den præjudicielle procedure.
4. I forbindelse med dette spørgsmål skal der først og fremmest ses på, hvilken rækkevidde og funktion kriterierne om uafhængighed og upartiskhed har i forhold til begrebet »ret i en af medlemsstaterne« som omhandlet i artikel 267 TEUF.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
5. Artikel 2, stk. 1, i direktiv 98/5 bestemmer:
»Enhver advokat har i en hvilken som helst anden medlemsstat ret til varigt at udøve de i artikel 5 nævnte former for advokatvirksomhed under hjemlandets advokattitel.«
6. Artikel 3 i direktiv 98/5 med titlen »Registrering hos en kompetent myndighed« har følgende ordlyd:
»1. En advokat, der ønsker at udøve virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvor han har fået sin beskikkelse, skal lade sig registrere hos denne medlemsstats kompetente myndighed.
2. Værtslandets kompetente myndighed registrerer advokaten efter fremlæggelse af bevis for vedkommendes registrering hos hjemlandets kompetente myndighed. […]«
7. Artikel 9 i direktiv 98/5 med titlen »Begrundelse samt domstolsprøvelse« bestemmer:
»Afslag på den i artikel 3 omhandlede registrering eller tilbagekaldelse af en sådan registrering samt afgørelser, hvorved der pålægges disciplinære sanktioner, skal begrundes.
Sådanne afgørelser kan efter reglerne i national ret indbringes for domstolene med henblik på prøvelse.«
B – Italiensk ret
8. Italien gennemførte direktiv 98/5 ved lovdekret nr. 96 af 2. februar 2001 (herefter »lovdekret nr. 96/2001«) (3).
9. I henhold til artikel 6, stk. 1-3, i lovdekret nr. 96/2001 skal medlemsstaternes statsborgere for at kunne udøve advokaterhvervet i Italien under oprindelseslandets titel indgive begæring om optagelse i advokatfortegnelsens særlige sektion for advokater, der er uddannet uden for Italien (»avvocati stabiliti«), i den retskreds, hvor de har fast bopæl eller forretningssted. Begæringen skal vedlægges dokumentation for ansøgerens unionsborgerskab, ansøgerens bopæl eller forretningssted samt medlemskab af den faglige organisation i hjemlandet.
10. I medfør af artikel 6, stk. 6, i lovdekret nr. 96/2001 skal kredsbestyrelsen inden for 30 dage efter fremlæggelsen af begæringen eller supplerende oplysninger hertil »efter konstatering af, at betingelserne er opfyldt, såfremt der ikke foreligger grunde til uforenelighed, træffe bestemmelse om registreringen i den særlige sektion og underrette den tilsvarende myndighed i hjemlandet herom«. Det bestemmes i dette lovdekrets artikel 6, stk. 8, at såfremt kredsbestyrelsen ikke har truffet foranstaltning herom inden den fastsatte frist, kan vedkommende inden for ti dage efter udløbet af denne frist indbringe en klage for CNF, der skal træffe afgørelse »om selve registreringen«.
11. CNF’s sammensætning, rolle og virksomhed var på tidspunktet for de faktiske omstændigheder først og fremmest reguleret ved kongeligt lovdekret nr. 1578 af 27. november 1933 (herefter »lovdekret nr. 1578/1933«) (4), kongeligt dekret nr. 37 af 22. januar 1934 (herefter »dekret nr. 37/1934«) (5) og andre afledte retsforskrifter (6).
12. CNF har sæde hos justitsministeriet i Rom og består af 26 medlemmer (svarende til antallet af retskredse, hvor der findes en appelret), som er valgt af advokatstanden blandt advokater med møderet for de højeste retsinstanser i Italien.
13. Ifølge artikel 31 og 54 i lovdekret nr. 1578/1933 behandler CNF sager til prøvelse af kredsbestyrelsernes afgørelser om optagelse i advokatfortegnelserne samt disciplinærsager. Det fremgår af dette dekrets artikel 56, at CNF’s afgørelser kan ankes til Corte di Cassazione, Sezioni Unite (kassationsretten in plenum) for så vidt angår »manglende kompetence, magtfordrejning og urigtig retsanvendelse«.
II – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
14. Sagsøgerne har hver især taget juridisk embedseksamen (Licenciado en Derecho) i Spanien og blev den 1. december 2011 registreret som »abogado ejerciente« ved Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife (advokatkredsen i Santa Cruz de Tenerife).
15. Den 17. marts 2012 indgav sagsøgerne hver især en begæring til Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata (kredsbestyrelsen i Macerata) om registrering i advokatfortegnelsens særlige sektion for udenlandsk uddannede advokater. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata traf imidlertid ikke afgørelse om begæringerne inden for 30 dage som krævet efter italiensk ret (7).
16. Den 19. april 2012 indgav begge sagsøgere derfor klage til CNF med påstand om, at der træffes afgørelse om deres registrering (8).
17. CNF er i tvivl om fortolkningen og gyldigheden af artikel 3 i direktiv 98/5 og har derfor besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 3 i [direktiv 98/5] i lyset af det almindelige princip om forbud mod misbrug af beføjelser og artikel 4, stk. 2, TEU om respekten for de nationale identiteter fortolkes således, at de nationale forvaltningsmyndigheder har pligt til at registrere italienske statsborgere, som har misbrugt EU-retten, i advokatfortegnelsen over etablerede advokater, og er artiklen da således til hinder for en national praksis, ifølge hvilken disse myndigheder kan afvise begæringer om registrering i advokatfortegnelsen over etablerede advokater, såfremt der foreligger sådanne objektive omstændigheder, som giver anledning til at antage, at der er tale om misbrug af EU-retlige beføjelser, dog uden at påvirke dels overholdelsen af proportionalitetsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling, dels vedkommendes ret til at anlægge sag for at påberåbe sig en eventuel tilsidesættelse af etableringsretten og således opnå en domstolsprøvelse af forvaltningens foranstaltning?
2) Hvis det første spørgsmål besvares [bekræftende], skal artikel 3 i [direktiv 98/5], som fortolket, da opfattes som ugyldig i lyset af artikel 4, stk. 2, TEU, for så vidt som den tillader omgåelse af en medlemsstats lovgivning, ifølge hvilken adgangen til at udøve advokatvirksomhed er betinget af, at en statslig eksamen bestås, idet denne eksamen er fastsat i medlemsstatens forfatning og henhører under de grundlæggende principper for beskyttelse af forbrugerne af de erhvervsmæssige ydelser og en effektiv domstolsforvaltning?«
18. Sagsøgerne, den italienske, den spanske, den østrigske, den polske og den rumænske regering, Parlamentet, Rådet og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Sagsøgerne, den italienske og den spanske regering samt Parlamentet, Rådet og Kommissionen blev hørt under retsmødet den 11. februar 2014.
III – Bedømmelse
A – Kompetence
19. Ifølge fast retspraksis tager Domstolen for at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, er en »ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af EU-retten – en hel række forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling og træffer afgørelse på grundlag af retsregler, samt om det er uafhængigt (9).
20. Domstolen har gjort det klart, at et nationalt organ kan kvalificeres som en ret i henhold til 267 TEUF, når det udøver domstolsfunktioner, selv om det ikke kvalificeres sådan, når det udøver funktioner af administrativ karakter. Når et organ ifølge lovgivningen er tillagt forskellige funktioner – hvilket som nævnt nedenfor er tilfældet med CNF – har Domstolen således bemærket, at det er nødvendigt at undersøge, hvilke funktioner det udøver i den specielle lovgivningsmæssige sammenhæng, hvori det forelægger spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF (10). Domstolen har i den forbindelse lagt særlig vægt på, om der verserer »en tvist« for det pågældende organ, og om forelæggelsen sker med henblik på afgørelse af en retssag (11).
21. Sagsøgerne har i den foreliggende sag fremført to anbringender til støtte for, at CNF ikke er en »ret i en af medlemsstaterne« i artikel 267 TEUF’s forstand. De mener for det første ikke, at CNF opfylder kriteriet om uafhængighed, eftersom dets medlemmer ikke kan anses for at være upartiske. For det andet hævder de, at CNF kun udøver administrative funktioner, eftersom den afgørelse, der træffes ved procedurens afslutning, er af administrativ karakter.
22. Jeg vil i det følgende forklare, hvorfor jeg mener, at CNF i hovedsagen har kompetence til at forelægge Domstolen spørgsmål inden for rammerne af den præjudicielle procedure. Jeg vil i den forbindelse først se på de to kriterier, som sagsøgerne ikke mener er opfyldt. Jeg vil dernæst undersøge ganske kort, om de andre kriterier, der er fastsat i Domstolens praksis, er opfyldt.
1. Uafhængighed og upartiskhed
23. Sagsøgerne er først og fremmest i tvivl om, hvorvidt CNF er upartisk. CNF består således kun af uddannede advokater, der kan have en fælles interesse i at holde eventuelle konkurrenter, der har opnået deres beskikkelse i udlandet, ude fra markedet. Sagsøgerne har herved bl.a. henvist til Domstolens afgørelse i Wilson-sagen (12).
24. Det bør indledningsvis påpeges, at Domstolen allerede i Gebhard-dommen (13) imødekom en anmodning i henhold til artikel 267 TEUF om at træffe afgørelse om spørgsmål forelagt af CNF om fortolkningen af direktiv 77/249/EØF om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters frie udveksling af tjenesteydelser (14). Selv om Gebhard-dommen ikke udtrykkeligt omhandler Domstolens mulighed for at behandle en forelæggelse, kan det ikke udledes heraf, at Domstolen overså dette aspekt af tvisten. Generaladvokat Léger undersøgte faktisk dette aspekt og fandt, at CNF i den pågældende hovedsag måtte anses for en »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand (15). Det er desuden velkendt, at spørgsmål vedrørende Domstolens kompetence, herunder dens kompetence i henhold til artikel 267 TEUF, er spørgsmål vedrørende grundlæggende retsprincipper, som Domstolen kan – og i givet fald skal – rejse af egen drift (16). Jeg mener som følge heraf, at Domstolen, såfremt Gebhard-sagen skulle afvises på grund af manglende kompetence, ville (og skulle) have rejst dette spørgsmål af egen drift, ikke mindst fordi den pågældende generaladvokat havde fremhævet dette spørgsmål.
25. Gebhard-dommen stammer imidlertid fra 1995, og det er derfor tænkeligt, at begrebet »ret« i henhold til artikel 267 TEUF har udviklet sig i mellemtiden. Det kan især tænkes, at Gebhard-dommen på dette punkt indirekte er blevet underkendt ved den nyere dom i Wilson-sagen.
26. Jeg har principielt intet imod idéen om, at fortolkningen af de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis, kan udvikle sig med tiden, og at det undertiden kan være hensigtsmæssigt at anvende disse kriterier strengere i dag i betragtning af de aktuelle forhold.
27. Det er efter min opfattelse af største betydning, at Domstolen udviser en vis fleksibilitet, når den vurderer de relevante kriterier i henhold til artikel 267 TEUF. Det er der to grunde til. På den ene side er retssystemerne i de 28 medlemsstater, der findes i dag, for forskellige til, at der kan formuleres en enkelt og almengyldig definition af begrebet »ret«. Det kan på den anden side ikke nægtes, at disse retssystemer, herunder retsvæsenets struktur og organisation, løbende udvikler sig. Det er efter min opfattelse helt afgørende, at Domstolen tager hensyn til de ændringer, der sker på nationalt plan, i sin praksis og tilpasser sig denne udvikling.
28. Jeg har desuden tidligere argumenteret for, at der bør anvendes en strengere tilgang ved undersøgelsen af forskellige aspekter af præjudicielle anmodningers antagelse til realitetsbehandling (17).
29. I modsætning til sagsøgerne er jeg dog ikke overbevist om, at Wilson-dommen har medført, at kriteriet om uafhængighed i henhold til artikel 267 TEUF har udviklet sig – eller i hvert fald bør udvikle sig – i retning af en stramning. Jeg vil derfor først forklare, hvorfor jeg ikke mener, at Domstolen havde til hensigt at underkende Gebhard-dommen i sin dom i Wilson-sagen. Jeg vil dernæst gøre rede for, hvorfor jeg under alle omstændigheder ikke mener, at Domstolen bør underkende Gebhard-dommen ved at overføre ræsonnementet i Wilson-dommen til en anden retlig sammenhæng.
a) Wilson-dommen underkendte ikke Gebhard-dommen
30. I Wilson-dommen havde den luxembourgske Cour administrative (forvaltningsretten) forelagt Domstolen en række spørgsmål om den ordning, der gjaldt for prøvelse af afslag på at optage en person i advokatregisteret i Luxembourg. Disse spørgsmål skulle i det væsentlige afklare, om visse bestemmelser i luxembourgsk ret var forenelige med kravene i direktiv 98/5.
31. Domstolen fastslog i sin afgørelse, at proceduren for prøvelse ved det disciplinær- og forvaltningsnævn og det disciplinær- og forvaltningsappelnævn (herefter »nævnene«), der blev oprettet ved den luxembourgske lov af 10. august 1991 om advokaterhvervet, ikke var en passende »indbringelse for domstolene med henblik på prøvelse« som omhandlet i artikel 9 i direktiv 98/5. Domstolen fandt, at nævnene, der udelukkende eller hovedsageligt bestod af advokater med luxembourgsk statsborgerskab, ikke gav en tilstrækkelig garanti for upartiskhed (18).
32. Det bør indledningsvis pointeres, at Domstolen ikke afviste en anmodning om præjudiciel afgørelse fra et af nævnene som følge af manglende kompetence i Wilson-dommen. Den blev blot af en forvaltningsret spurgt om, hvorvidt den relevante luxembourgske lov var forenelig med artikel 9 i direktiv 98/5. Det var i denne specifikke sammenhæng, at Domstolen fortolkede denne bestemmelse med udgangspunkt i de principper, der er udviklet i henhold til artikel 267 TEUF. Domstolen valgte således en anden synsvinkel i forbindelse med sin analyse i denne sag. Det er en vigtig pointe, som jeg vil vende tilbage til senere.
33. Jeg mener grundlæggende, at Wilson-dommen falder ind under Domstolens faste praksis, hvorefter nationale organer, der behandler klager over afgørelser truffet af faglige organer, på grundlag af omstændighederne i den enkelte sag kan (19) eller ikke kan (20) henføres til begrebet »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand.
34. Jeg vil herved bemærke, at Domstolen lige siden Corbiau-dommen har forklaret, at begrebet uafhængighed skal forstås som et krav om, at det nationale organ inden for rammerne af hovedsagen skal være »udenforstående i forhold til den myndighed, som har truffet den afgørelse, der er genstand for sagsanlægget« (21).
35. I Wilson-dommen bemærkede Domstolen, at begrebet uafhængighed omfatter to aspekter, hvor det ene er eksternt, og det andet er internt. Det eksterne aspekt forudsætter, at det organ, der anmoder om en præjudiciel afgørelse, er beskyttet mod indgreb og pres udefra, der kan bringe dets medlemmers uafhængige bedømmelse af de tvister, de får forelagt, i fare. Dette aspekt har jeg valgt at kalde egentlig uafhængighed.
36. Det interne aspekt hænger sammen med begrebet upartiskhed og vedrører det forhold, at der skal være den samme afstand til tvistens parter og deres respektive interesser for så vidt angår tvistens genstand. Dette aspekt fordrer objektivitet og en fuldstændig mangel på interesse i sagens udfald ud over den strikte anvendelse af retsregler. Dette aspekt har jeg valgt at kalde upartiskhed.
37. Ifølge Domstolen forudsætter disse krav om (egentlig) uafhængighed og upartiskhed, at der findes »regler – om bl.a. organets sammensætning, medlemmernes udnævnelse og funktionsperiode, tilfælde, hvor organets medlemmer ikke må deltage i behandlingen af en sag, tilfælde, hvor de har pligt til at vige deres sæde, samt tilfælde, hvor de kan afsættes – som gør det muligt at fjerne enhver rimelig tvivl i offentligheden om, at organet er uimodtageligt for påvirkninger udefra og neutralt i forhold til de interesser, som står over for hinanden« (22).
38. I Wilson-dommen gennemgik Domstolen først de relevante retsregler, hvorefter den konkluderede, at disse garantier ikke var til stede. For det første indeholdt den luxembourgske lovgivning ingen særlige bestemmelser om, hvornår nævnenes medlemmer skulle vige deres sæde eller ikke måtte deltage i behandlingen af en sag, ligesom der ikke fandtes nogen beskyttelse mod utilbørlige indgreb eller utilbørligt pres fra den udøvende magt, f.eks. i kraft af en lovbestemmelse om, at de ikke var underlagt instrukser. For det andet udtalte Domstolen, at alle eller næsten alle medlemmer af nævnene i henhold til luxembourgsk lov var advokater med luxembourgsk statsborgerskab (23), som var valgt fra de to lokale advokatforeninger, dvs. fra de samme organer, hvis afgørelser skulle efterprøves. Domstolen bemærkede videre, at medlemmerne af de lokale advokatforeninger og nævnene havde en fælles interesse, nemlig at bekræfte en afgørelse, hvorved en konkurrent, som havde fået sin beskikkelse i en anden medlemsstat, blev udelukket fra markedet.
39. Til gengæld indeholder de italienske love, der er relevante i den foreliggende sag, bestemmelser, som skal garantere, at medlemmerne af CNF i egentlig forstand er uafhængige og upartiske.
40. Artikel 49 i lovdekret nr. 1578/1933 og artikel 2 i lovdekret nr. 597/1947 bestemmer, at parterne i sager ved CNF kan gøre indsigelse mod, at et medlem behandler sagen, af samme grunde, som de kan gøre indsigelse mod almindelige dommere i henhold til den italienske Codice di procedura civile (den civile retsplejelov). Det fremgår også af disse bestemmelser, at medlemmer af CNF, der skal behandle en sag, har pligt til at vige deres sæde, hvis de bliver opmærksomme på, at en af disse grunde gør sig gældende, selv om ingen af parterne har gjort indsigelse herom (24).
41. Der findes desuden en række regler, der sikrer medlemmernes position i CNF. De er valgt for tre år og bevarer deres sæde, indtil det nye nævn, der er valgt, har konstitueret sig (25). Justitsministeren og andre offentlige myndigheder har ikke beføjelse til at afsætte et medlem af CNF og kan ikke tvinge medlemmet til at træde af (26). Der er reelt ingen hierarkisk eller funktionel tilknytning til disse offentlige myndigheder. CNF’s præsident har heller ingen beføjelser over de øvrige medlemmer af CNF eller over de afgørelser, som CNF har truffet, og som han ikke er enig i (27).
42. Der kan heller ikke være nogen personlig tilknytning mellem CNF og kredsbestyrelserne, eftersom det fremgår af artikel 13 i lovdekret nr. 382/1944, at man ikke kan være medlem af en kredsbestyrelse og CNF på samme tid. Der findes desuden ingen bestemmelse i italiensk ret, som begrænser medlemskabet af CNF til advokater, der er italienske statsborgere (28). Det er nok også vigtigt at gøre det klart, at advokater, der registreres i advokatfortegnelsens særlige sektion for udenlandsk uddannede advokater, ligesom alle andre advokater har ret til at afgive stemme i forbindelse med valget af medlemmer til CNF (29). Det virker desuden overdrevent at sige, at medlemmerne af CNF er i mere eller mindre direkte konkurrence med udenlandsk uddannede advokater, der anmoder om registrering, når de ikke bare registreres i forskellige sektioner af advokatfortegnelsen (30), men også udøver deres erhverv i forskellige appelretskredse (31).
43. Lovkravet om, at CNF skal forholde sig neutralt i de tvister, der indbringes for det, bekræftes også af den omstændighed, at CNF i modsætning til den kompetente kredsbestyrelse ikke kan være part i de særlige ankesager, der anlægges ved Corte di Cassazione til prøvelse af dets afgørelser, »fordi det er udenforstående i forhold til tvisten« (32).
44. Jeg mener sammenfattende, at der bør sondres mellem Gebhard-dommen og Wilson-dommen, eftersom der er væsentlig forskel på de underliggende retlige og faktiske omstændigheder. Der er efter min opfattelse intet i den nyeste af de to domme, der kan fortolkes i den retning, at Domstolens hensigt var at underkende den tidligere afgørelse.
b) Wilson-dommen bør ikke underkende Gebhard-dommen
45. Det er efter min opfattelse endnu vigtigere at understrege, at Domstolen i hvert fald ikke bør underkende Gebhard-dommen ved uden videre at anvende det ræsonnement, der blev lagt til grund i Wilson-dommen, i en anden retlig sammenhæng.
46. Som jeg har nævnt ovenfor, afviste Domstolen ikke en anmodning om præjudiciel afgørelse i Wilson-dommen, men besvarede blot en række spørgsmål fra den luxembourgske Cour administrative vedrørende den relevante luxembourgske lovgivnings forenelighed med artikel 9 i direktiv 98/5.
47. Det er efter min opfattelse indlysende, at det for at omsætte artikel 9, stk. 2, i direktiv 98/5 korrekt til national ret er nødvendigt at træffe bestemmelse om et retsmiddel, der bl.a. kendetegnes ved at være i fuld overensstemmelse med kravene i artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter også »EMRK«) og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) (33). Jeg finder det omvendt ikke indlysende, at artikel 267 TEUF skulle fastsætte en så høj tærskel for, hvornår en national ret kan anlægge sag ved Domstolen inden for rammerne af den præjudicielle procedure, inden for EU’s retsorden.
48. De forhold, der taler for en streng anvendelse af EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47, synes til gengæld at fordre en mindre streng fortolkning af begrebet »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand.
49. Det er nødvendigt at fortolke kravene i EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47 strengt for at styrke beskyttelsen af borgerne og sikre en høj standard for beskyttelse af grundlæggende rettigheder. Hvis de kriterier, der er fastsat i Domstolens praksis vedrørende formaliteten med hensyn til præjudicielle spørgsmål, der forelægges i henhold til artikel 267 TEUF, anvendes alt for strengt, risikerer man at opnå det modsatte resultat, nemlig at borgerne mister muligheden for at få deres EU-retlige krav prøvet ved den »naturlige domstol« (Domstolen), hvilket vil forringe EU-rettens effektivitet inden for hele EU.
50. Jeg vil gerne gøre det helt klart, at jeg ikke mener, at Domstolen bør indtage en eftergivende holdning over for uafhængighedskriteriet (eller for den sags skyld over for noget andet kriterium).
51. Det er klart, at traktaternes forfattere forestillede sig, at den præjudicielle procedure skulle fremme dialogen mellem retterne. Det må i den forbindelse ikke glemmes, at EU’s retslige struktur hviler på to centrale principper, nemlig subsidiaritetsprincippet og princippet om procesautonomi (34). Sammenlignet med de andre procedurer, der blev fastlagt i EU-traktaterne, skulle den præjudicielle procedure således i langt højere grad sikre, at de nationale retter og EU’s retsinstanser arbejdede sammen, som om de indgik i ét retssamfund (35). Alt tyder i den forbindelse på, at kriterierne om egentlig uafhængighed og upartiskhed opfylder en vigtig funktion, for så vidt som der er tale om krav, der indgår i begrebet »ret« i moderne juridisk og politisk tænkning (36).
52. Jeg vil dog advare mod, at man lader Wilson-dommen danne præcedens, hvilket vil indebære en ændring af den hidtidige retspraksis, således at Domstolen fremover skal foretage en tilbundsgående analyse af alle forhold, der muligvis kan vække mistanke om det forelæggende organs upartiskhed (eller egentlige uafhængighed).
53. Når det er klart, at et nationalt organ formelt har status af retsinstans i dets eget retssystem, og der – i overensstemmelse med Domstolens praksis – findes tilstrækkelige regler i den nationale lovgivning til at garantere dette organs og dets medlemmers egentlige uafhængighed og upartiskhed, mener jeg ikke, at Domstolen bør undersøge dette spørgsmål nærmere. Som Domstolen selv udtalte i Köllensperger og Atzwanger-dommen, tilkommer det ikke Domstolen at anstille formodninger om, at sådanne nationale bestemmelser kan blive anvendt på en måde, som ville være i strid med principperne i den nationale retsorden eller »principperne for en retsstat« (37).
54. Medmindre der findes specifikke EU-retlige bestemmelser (som f.eks. artikel 9, stk. 2, i direktiv 98/5), der kræver en sådan vurdering, tilkommer det den nationale lovgiver (eller de nationale domstole) at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt den nationale søgsmålsordning lader noget tilbage at ønske hvad angår uafhængighed eller upartiskhed, og at foretage eventuelle korrektioner, men det er klart ikke et EU-retligt spørgsmål.
55. I forelæggelseskendelserne anmodes Domstolen ikke om at oplyse, om CNF’s appelordning er forenelig med artikel 9, stk. 2, i direktiv 98/5, og det er heller ikke et spørgsmål, som Domstolen kan tage under påkendelse af egen drift. For så vidt som de garantier, der kræves i henhold til Domstolens praksis, foreligger (hvilket de efter min opfattelse gør for CNF’s vedkommende), er der intet grundlag for, at Domstolen skulle nægte at træffe afgørelse som følge af det forelæggende organs påståede manglende upartiskhed eller egentlige uafhængighed.
56. Det ville faktisk være en uheldig udvikling. Et hurtigt blik på medlemsstaternes retssystemer afslører, at der i mange lande findes retter, som helt eller delvis består af faglige dommere, der til forskel fra de juridiske dommere repræsenterer bestemte faggrupper eller socioøkonomiske grupper. Den skelsættende sag Laval Un Partneri (38), der blev afgjort af Domstolens Store Afdeling i 2007, vedrørte eksempelvis en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Arbetsdomstolen i Sverige, som både består af medlemmer, der repræsenterer arbejdsgivernes og arbejdstagernes interesser, og en række juridiske dommere.
57. Hvis man fører ræsonnementet i Wilson-dommen ud i dets yderste konsekvens, hvilket sagsøgerne går ind for, burde Domstolen have overvejet, om visse medlemmer af Arbetsdomstolen havde en fælles interesse i at holde udenlandske konkurrenter ude fra den svenske bygge- og anlægssektor. Det kunne have resulteret i, at Domstolen erklærede sig inkompetent.
58. Jeg vil ligeledes understrege, at Domstolen har imødekommet anmodninger om præjudiciel afgørelse fra Arbejdsretten (39) og fra den faglige voldgiftsret (40), som ud over at have en sammensætning, der minder om Arbetsdomstolens (41), også indgår i et tvistbilæggelsessystem, der – selv om det er indarbejdet og lovreguleret – i et vist omfang fungerer side om side med de ordinære danske domstole.
59. En alt for streng fortolkning af kriteriet om upartiskhed vil dog også være vanskeligt at forene med synspunktet om, at en voldgiftsret under visse omstændigheder også kan anses for en »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand.
60. Hvis Wilson-dommen fortolkes således, at Domstolen pålægges at foretage en ny tilbundsgående analyse for at afgøre, om nationale retter opfylder kravet om uafhængighed og upartiskhed, og den ikke kan nøjes med at efterprøve, om de nationale lovregler yder tilstrækkelige garantier herfor, vil det således have vidtrækkende konsekvenser. Et ikke ubetydeligt antal nationale retsinstanser risikerer at falde uden for begrebet »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand, hvilket vil svække den ordning, der skal beskytte borgerne, og forringe EU-rettens effektivitet.
61. Jeg må derfor konkludere, at CNF synes at opfylde kriteriet om uafhængighed.
2. Udøvelse af domstolsfunktioner
62. Sagsøgerne har dernæst gjort gældende, at CNF i modsætning til, hvad der gælder for disciplinærsager, kun udøver administrative funktioner i sager om optagelse i advokatfortegnelsen. Den afgørelse, som CNF træffer ved procedurens afslutning, bør efter deres opfattelse anses for en administrativ foranstaltning.
63. Det må dog ikke glemmes, at der i Gebhard-sagen blev indbragt to sager for CNF af Reinhard Gebhard, der var tysk advokat og etableret i Italien: dels en klage over en disciplinær sanktion, der var pålagt af advokatrådet i Milano, dels en klage over dette advokatråds stiltiende afslag på hans begæring om optagelse i advokatfortegnelsen.
64. Hvis det antages, at sagsøgernes argumenter er korrekte, betyder det, at Domstolen i Gebhard-dommen udelukkende fastlagde sin kompetence på grundlag af den førstnævnte sag og ikke på grundlag af den sidstnævnte sag. Der synes dog ikke at være holdepunkter i Gebhard-dommen for en sådan fortolkning af denne afgørelse. Domstolen pegede til gengæld på sammenhængen mellem de to sager, Reinhold Gebhard havde anlagt, i denne dom (42). I forslaget til afgørelse i denne sag konkluderede generaladvokat Léger endvidere, at CNF udøvede domstolsfunktioner i begge sager (43). Generaladvokat Léger betragtninger om dette spørgsmål virker overbevisende.
65. Jeg mener under alle omstændigheder, at ligheden mellem de to sager, der verserede for CNF i Gebhard-sagen, beror på de gældende italienske lovregler. Begge procedurer er i det væsentlige reguleret ved de samme bestemmelser, nemlig artikel 54 og 56 i lovdekret nr. 1578/1933 og artikel 59-65 i dekret nr. 37/1934.
66. Det kan heller ikke konstateres, at CNF gør nogen forskel på de to procedurer i sit daglige arbejde. I CNF’s forretningsorden sondres der klart mellem de »retsmøder« (artikel 9-11) og »administrative møder« (artikel 12-16), der afholdes af dette organ (44). I CNF’s aktivitetskalender var lørdag den 29. september 2012 – den dag, hvor sagsøgernes søgsmål blev behandlet – afsat til retsmøder inden for CNF.
67. Sagsøgerne har dog peget på en mulig forskel mellem de to procedurer: Når CNF behandler disciplinærsager, er det altid en administrativ afgørelse fra en kredsbestyrelse, der efterprøves, hvorimod der ikke findes en sådan afgørelse, hvis kredsbestyrelsen har undladt at træffe afgørelse om en begæring om optagelse i advokatfortegnelsen. Sagsøgerne har henvist til artikel 6, stk. 8, i lovdekret nr. 2001/96, hvorefter ansøgeren inden for ti dage efter udløbet af en frist på 30 dage efter fremlæggelse af begæringen kan indbringe sagen for CNF, der træffer afgørelse om selve begæringen, hvis kredsbestyrelsen endnu ikke har truffet afgørelse herom.
68. Som jeg har forstået den italienske lovgivning, opfattes det imidlertid som et stiltiende afslag på begæringen, når kredsbestyrelsen ikke træffer afgørelse om en begæring fra en advokat, der ønsker optagelse i advokatfortegnelsen. Det følger heraf, at CNF ikke kun træffer afgørelse om begæringen i stedet for kredsbestyrelserne (på grund af sidstnævntes passivitet). CNF foretager snarere en prøvelse af en (stiltiende) afgørelse, der er truffet af en kredsbestyrelse med henblik på at afslå denne begæring. Det er kun, hvis CNF finder, at kredsbestyrelsen med urette har afslået en begæring, at det træffer afgørelse om selve begæringen på samme måde som forvaltningsretterne, der i visse tilfælde har beføjelse hertil efter italiensk ret (45).
69. Min opfattelse af de relevante italienske lovregler bekræftes tilsyneladende af protokollatet for retsmødet ved CNF den 29. september 2012, som indgår i de nationale sagsakter, der er fremsendt til Domstolen, og hvoraf det fremgår, at retsmødet vedrørte »Angelo Alberto Torresis klage over det manglende svar fra kredsbestyrelsen i Macerata«. Jeg vil i den forbindelse bemærke, at de vendinger, CNF har anvendt i visse domme i sager, der mindede om sagsøgernes, er endnu mere sigende. CNF taler specifikt om »stiltiende afslag«, som vedtages af kredsbestyrelserne i forbindelse med begæringer om optagelse i advokatkredsen, og som ansøgerne har indbragt for CNF (46).
70. Det er i denne forbindelse næsten overflødigt at påpege, at ordninger med »stiltiende afslag« og »stiltiende samtykke« er udbredt både i den italienske forvaltningsret (47) og i andre medlemsstaters forvaltningsret (48) samt i EU’s retsorden (49).
71. Det er også værd at lægge mærke til, at reglen om, at tavshed sidestilles med et afslag, ganske vist gælder for begæringer, der indgives til kredsbestyrelserne, men ikke for begæringer, der indgives til CNF (50). Denne omstændighed understøtter også tanken om, at kredsbestyrelsernes afgørelser er af administrativ karakter, mens CNF’s afgørelser er af retslig karakter.
72. Det er endelig rigtigt, at lovdekret nr. 1578/1933 i modsætning til lov nr. 247/2012 (51) ikke udtrykkeligt kvalificerede CNF’s virksomhed i forbindelse med klager over kredsbestyrelsernes afgørelser om optagelse i advokatfortegnelsen som »retslig« (52). Det er imidlertid ubestridt, at CNF i den italienske retsorden konsekvent er blevet betegnet som en »specialiseret retsinstans«, som træffer afgørelser, »der ikke er administrative foranstaltninger, men domme (53) afsagt efter kontradiktorisk sagsbehandling« (54). Som Corte costituzionale (den italienske forfatningsdomstol) har fastslået, udøver CNF »domstolsfunktioner, som tilgodeser almene interesser, der adskiller sig fra og tillægges større vægt end interesserne for [den faggruppe, det repræsenterer]« (55).
73. Det er klart, at den omstændighed, at CNF udøver domstolsfunktioner i henhold til italiensk ret, ikke er afgørende i forhold til artikel 267 TEUF. Jeg mener dog ikke, at Domstolen bare kan se bort fra den måde, et organ kvalificeres på efter national ret. Det gælder navnlig, når Domstolen ikke har klare og samstemmende indicier for, at der bør drages en anden konklusion i henhold til EU-retten (56). De elementer i de gældende nationale lovregler, som jeg har undersøgt, peger dog ikke i retning af en anden konklusion i den foreliggende sag.
3. De andre kriterier
74. Jeg mener desuden, at de andre kriterier for begrebet »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand, der er opstillet i Domstolens praksis, entydigt understøtter denne konklusion i den foreliggende sag.
75. Det skal indledningsvis påpeges, at der set i lyset af bl.a. lovdekret nr. 1578/1933 (og senest lov nr. 247/2012) ikke kan være nogen tvivl om, at CNF er oprettet ved lov og har permanent karakter.
76. Det er ligeledes klart, at CNF virker som obligatorisk retsinstans for parterne. Det er således et krav, at sager om optagelse i advokatfortegnelsen behandles af CNF (57), og dets kompetence forudsætter ikke parternes samtykke (58). CNF er den eneste instans, som sagsøgerne kan klage til over de afgørelser, Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata har truffet om deres begæringer (59).
77. CNF’s afgørelser kan i visse tilfælde appelleres til Corte di Cassazione, Sezioni Unite, men kun for så vidt angår retsspørgsmål (60). Det ville gå ud over effektiviteten af ordningen med præjudiciel forelæggelse, der er fastsat i artikel 267 TEUF, hvis Domstolen ikke anerkendte CNF’s status som »ret« (61).
78. Det er endvidere ubestridt, at CNF skal træffe sine afgørelser på grundlag af retsregler. I det foreliggende tilfælde skulle CNF anvende bestemmelserne i lovdekret nr. 96/2001 i overensstemmelse med reglerne i direktiv 98/5.
79. Der er herved også vigtigt at understrege, at der i procesreglerne for CNF stilles krav om kontradiktoriske retsforhandlinger (62). Den kredsbestyrelse, hvis afgørelse anfægtes, er en nødvendig part i sagen (som sagsøgt), og hvis der begås fejl i forbindelse med sagsøgerens forkyndelse af stævningen for kredsbestyrelsen, resulterer det i, at sagen afvises som følge af »alvorlig tilsidesættelse af retten til forsvar og af kontradiktionsprincippet« (63).
80. Retsforhandlingerne består desuden både af en mundtlig og en skriftlig del, hvor parterne kan fremsætte bemærkninger om de påståede fejl fra kredsbestyrelsens side og fremlægge beviser til støtte for deres anbringender. Med hensyn til disse beviser findes der særlige regler om fremlæggelse af bevismateriale og om, hvor lang tid parterne mindst skal have til at konsultere sagsakterne og forberede deres forsvar, inden sagen behandles under retsmødet (64).
81. Jeg mener som følge heraf, at CNF i den foreliggende sag må betragtes som en »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand.
B – Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål
82. Jeg vil nu se på indholdet af de to spørgsmål, CNF har forelagt. Jeg er imidlertid ikke i tvivl om, hvordan disse spørgsmål bør besvares. Denne del af mit forslag til afgørelse bliver derfor temmelig kort.
1. Det første spørgsmål
83. Med det første spørgsmål ønsker CNF nærmere bestemt oplyst, om artikel 3 i direktiv 98/5 er til hinder for en praksis, hvorefter en medlemsstat på grund af misbrug af rettigheder nægter at optage sine egne statsborgere, der kort efter at have opnået advokattitlen i en anden medlemsstat vender tilbage til den førstnævnte medlemsstat, i advokatfortegnelsens særlige sektion for udenlandsk uddannede advokater (herefter »den omtvistede nationale praksis«).
84. EU-retten kan ifølge fast retspraksis ikke gøres gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (65). Konstateringen af, at der er tale om misbrug, nødvendiggør dog for det første et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-bestemmelserne forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i disse bestemmelser formelt er overholdt. Der kræves for det andet et subjektivt element, der består i ønsket om at drage fordel af EU-bestemmelserne ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (66).
85. Det tilkommer i princippet den nationale ret at fastslå, at der foreligger de to elementer, hvorom der skal føres bevis i overensstemmelse med de nationale retsregler, idet EU-rettens virkning dog ikke må begrænses (67). De nationale retsinstanser kan navnlig ikke ændre en EU-retlig bestemmelses rækkevidde eller fortolke den i strid med de formål, den forfølger, ved vurderingen af et spørgsmål, hvori der forekommer en rettighed i henhold til denne bestemmelse (68).
86. I den foreliggende sag er det dog indlysende, at en praksis som den omtvistede nationale praksis kan gøre det vanskeligt for den ordning, der er indført ved direktiv 98/5, at fungere korrekt i denne medlemsstat og dermed kan udgøre en alvorlig hindring for de formål, der forfølges med dette retlige instrument.
87. Det fremgår således af artikel 1 i direktiv 98/5, at direktivets formål er at »lette adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet […] i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået«. Som den polske og den rumænske regering med rette har anført, svarer den omtvistede nationale praksis således i det væsentlige til at betragte en adfærd som svigagtig, selv om den hører til de former for adfærd, som EU-lovgiver havde til hensigt at tillade. Med en omskrivning af Domstolens bemærkninger vedrørende direktiv 89/48 om anerkendelse af eksamensbeviser (69) kan det siges, at retten for en medlemsstats statsborgere til at vælge, i hvilken medlemsstat de ønsker at erhverve deres faglige titel, inden for et enhedsmarked er et led i udøvelsen af de grundlæggende friheder, der er garanteret ved EU-traktaterne (70).
88. Der er i den henseende ikke relevant, at advokaten er statsborger i værtslandet, at han måske har valgt at opnå advokattitlen i udlandet for at drage fordel af en mere fordelagtig lovgivning, eller at hans begæring om registrering i givet fald indgives kort efter, at han opnåede den udenlandske advokattitel.
89. Til det første punkt vil jeg bemærke, at en »advokat« i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 98/5 defineres som »enhver person, der er statsborger i en medlemsstat, og som har ret til at udøve virksomhed under en af [de] faglige titler [der er opregnet i samme bestemmelse]«. Det bestemmes ligeledes i artikel 2 i direktiv 98/5, at »[e]nhver advokat har i en hvilken som helst anden medlemsstat ret til varigt at udøve de i artikel 5 [i samme direktiv] nævnte former for advokatvirksomhed under hjemlandets advokattitel« (71).
90. Det fremgår derfor ikke, at EU-lovgiver ønskede at gøre det muligt for medlemsstaterne at praktisere omvendt forskelsbehandling ved at afskære deres egne borgere fra de rettigheder, der er stiftet ved direktiv 98/5 (72). Det ville heller ikke stemme overens med formålet om at skabe et indre marked.
91. Domstolen har faktisk fastslået, at den omstændighed, at en EU-borger har haft til hensigt at drage fordel af en fordelagtig lovgivning, der er gældende i en anden medlemsstat end den, hvori personen er hjemmehørende, ikke i sig selv tillader, at personen fratages muligheden for at påberåbe sig de friheder, der er fastsat i EU-traktaterne (73). Det bringer mig videre til det andet punkt.
92. I den forbindelse mener jeg henset til Domstolens faste retspraksis, at den omstændighed, at en borger vælger at erhverve en faglig titel i en anden medlemsstat med det formål at drage fordel af en mere fordelagtig lovgivning, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at konkludere, at der foreligger misbrug af rettigheder (74).
93. Med hensyn til det tredje punkt vil jeg endelig minde om, at Domstolen har præciseret, at EU-lovgiver med artikel 3 i direktiv 98/5 har gennemført en fuldstændig harmonisering af betingelserne for at udnytte den ret, som direktivet giver. Betingelsen om, at der for værtslandets kompetente myndighed skal fremlægges bevis for registreringen hos hjemlandets kompetente myndighed, fremstår som følge heraf som den eneste betingelse, der kan stilles for registrering i værtslandet med henblik på at give en advokat adgang til at udøve virksomhed i sidstnævnte medlemsstat under hjemlandets advokattitel (75).
94. Domstolen har derfor fastslået, at det ikke er tilladt i henhold til direktiv 98/5 at stille andre betingelser for registrering af en advokat hos værtslandets kompetente myndighed som f.eks. en samtale, der skal gøre det muligt at bedømme den pågældendes sprogfærdigheder (76). Det skal tilføjes, at det af samme grund ikke er tilladt i henhold til direktiv 98/5 at gøre en sådan registrering betinget af, at den pågældende har gennemført en praktisk uddannelse eller arbejdet som advokat i oprindelseslandet i en vis periode (77). Når der ikke kræves tidligere erfaring for at udøve virksomhed som f.eks. »abogado« i Spanien, hvorfor skulle der så kræves en sådan erfaring for at kunne udøve virksomhed under den samme advokattitel (»abogado«) i en anden medlemsstat?
95. Når dette er sagt, giver det næsten sig selv, at værtslandets myndigheder kan afslå en begæring på grund af misbrug af rettigheder, hvis de i det konkrete tilfælde konstaterer, at de to betingelser, der er nævnt i punkt 84 ovenfor, er opfyldt. Der kan i visse særlige tilfælde foreligge konkrete omstændigheder, som giver begrundet mistanke om svigagtig adfærd. I disse særlige (og formentlig relativt sjældne) tilfælde kan det være fornuftigt at foretage en mere omfattende undersøgelse af, om der foreligger svigagtig adfærd, inden ansøgeren registreres. Værtslandets myndigheder kan i denne sammenhæng også anmode hjemlandets myndigheder om at samarbejde i henhold til artikel 13 i direktiv 98/5 (78). Hvis værtslandets myndigheder finder entydige beviser på, at ansøgeren har opnået den faglige titel i hjemlandet med svigagtige eller ulovlige metoder (som f.eks. falskneri, bestikkelse eller afgivelse af urigtige oplysninger), har de ret til at nægte registrering på grund af misbrug af rettigheder.
96. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det første spørgsmål med, at artikel 3 i direktiv 98/5 er til hinder for en praksis, hvorefter en medlemsstat på grund af misbrug af rettigheder nægter at optage sine egne statsborgere, der kort efter at have opnået advokattitlen i en anden medlemsstat vender tilbage til den førstnævnte medlemsstat, i advokatfortegnelsens særlige sektion for udenlandsk uddannede advokater.
2. Det andet spørgsmål
97. Med det andet spørgsmål, der er stillet for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares bekræftende, ønsker CNF nærmere bestemt oplyst, om artikel 3 i direktiv 98/5 er ugyldig på grund af en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 2, TEU, hvorefter Den Europæiske Union skal respektere medlemsstaternes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer.
98. Ifølge CNF foreskriver artikel 33, stk. 5, i den italienske forfatning, at »adgangen til at udøve erhvervet er betinget af, at en statslig eksamen bestås«, hvor der med »erhvervet« bl.a. menes advokaterhvervet. Hvis italienske statsborgere, der har taget deres uddannelse i udlandet, får adgang til at udøve virksomhed i Italien, vil det efter CNF’s opfattelse føre til omgåelse af den italienske forfatning, der kræver en statslig advokateksamen, hvilket vil krænke den forfatningssikrede nationale identitet.
99. Jeg må indrømme, at jeg umiddelbart har meget vanskeligt ved at følge CNF’s ræsonnement. Det er uklart, hvorfor optagelsen af EU-borgere, der har opnået en advokattitel i en anden medlemsstat, i advokatkredsen skulle udgøre en sådan trussel mod den italienske retsorden, at det kunne krænke den italienske identitet.
100. Det er korrekt, at Domstolen under særlige omstændigheder har gjort det muligt for medlemsstaterne at dispensere fra de forpligtelser, der er fastsat i EU-retten, herunder respekten for de grundlæggende friheder, af hensyn til beskyttelsen af deres nationale identitet (79). Det betyder dog ikke, at enhver regel, der er knæsat i en national forfatning, kan begrænse princippet om, at EU-bestemmelser skal anvendes ensartet (80), eller ligefrem kan benyttes som kriterium for lovligheden af disse regler (81).
101. Som Parlamentet og Rådet har anført, indebærer den omstændighed, at en bestemmelse i den italienske forfatning foreskriver, at advokater skal bestå en statslig eksamen, før de kan udøve advokatvirksomhed, ikke i sig selv, at direktiv 98/5 krænker den italienske identitet som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU. Under retsmødet fik dette synspunkt også tilslutning fra den italienske regering, der anførte, at den ikke er enig i de betragtninger, som den forelæggende ret har fremsat i anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrørende en mulig konflikt mellem direktiv 98/5 og artikel 33, stk. 5, i den italienske forfatning.
102. Det er imidlertid et mere alvorligt problem, at det spørgsmål, der er forelagt af CNF, synes at være baseret på en fejlagtig forudsætning.
103. Sagsøgerne har ikke anmodet de kompetente myndigheder om at blive optaget i advokatfortegnelsen under værtslandets advokattitel (»avvocato«), men om at blive optaget i denne fortegnelses særlige sektion for udenlandsk uddannede advokater. De har således anmodet om tilladelse til at udøve advokatvirksomhed i Italien under oprindelseslandets advokattitel (»abogado«) i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, i direktiv 98/5. Det betyder, at de kun vil få tilladelse til at udøve den advokatvirksomhed, der henvises til i artikel 5 i direktiv 98/5, og at de vil være underkastet de faglige og etiske regler, der er indeholdt i dette direktivs artikel 6.
104. Jeg mener derfor ikke, at reglerne i den italienske forfatning er blevet omgået, eller at der er gjort indgreb i den italienske identitet. Som den spanske og den polske regering samt Parlamentet og Kommissionen med rette har påpeget, vil Italien fortsætte med at udøve sine beføjelser i forbindelse med adgangen til erhvervet som »avvocato«. Hvis italienske statsborgere fratages muligheden for at udøve virksomhed som »abogado« i Italien – selv om denne titel er opnået på lovlig vis i Spanien – vil det reelt rejse tvivl om opfyldelsen af de krav, der gælder for denne advokattitel, hvilket falder uden for Italiens kompetence. Det vil ikke bare gribe ind i de beføjelser, der er forbeholdt Kongeriget Spanien, men også undergrave princippet om gensidig anerkendelse, som er kernen i den ordning, der er indført ved direktiv 98/5.
105. Jeg mener som følge heraf, at artikel 3 i direktiv 98/5 ikke er i strid med artikel 4, stk. 2, TEU og derfor ikke er ugyldig.
IV – Forslag til afgørelse
106. Jeg foreslår herefter, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som Consiglio Nazionale Forense har stillet, på følgende måde:
»1) Artikel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået, er til hinder for en praksis, hvorefter en medlemsstat på grund af misbrug af rettigheder nægter at optage sine egne statsborgere, der kort efter at have opnået advokattitlen i en anden medlemsstat vender tilbage til den førstnævnte medlemsstat, i advokatfortegnelsens særlige sektion for udenlandsk uddannede advokater.
2) Gennemgangen af det andet præjudicielle spørgsmål har intet frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af artikel 3 i direktiv 98/5.«