CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 29 de noviembre de 2012 (1)
Asunto C‑440/11 P
Comisión Europea
contra
Stichting Administratiekantoor Portielje y Gosselin Group NV
«Recurso de casación – Competencia – Prácticas colusorias – Artículo 81 CE, apartado 1, y artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE – Concepto de empresa – Imputación de la responsabilidad por las prácticas colusorias de una sociedad mercantil a una fundación que, directa o indirectamente, controla la totalidad del capital de dicha sociedad pero no ejerce como tal ninguna actividad económica – “Cártel de las mudanzas” – Mercado belga de las mudanzas internacionales»
I. Introducción
1. El presente procedimiento brinda de nuevo al Tribunal de Justicia la posibilidad de afinar su jurisprudencia relativa a la tan controvertida problemática de la responsabilidad de las sociedades matrices por las prácticas colusorias de sus filiales al 100 %. Básicamente, la cuestión suscitada en el caso de autos es la de si tal imputación de la responsabilidad por infracciones cometidas en materia de competencia presupone que la sociedad matriz ejerza una actividad económica propia, es decir, deba considerarse por sí misma una empresa en el sentido del Derecho europeo de la competencia, o si es suficiente que la actividad económica sea ejercida por la filial y que ambas sociedades –matriz y filial– formen conjuntamente una empresa.
2. Esta cuestión jurídica se plantea en relación con el «cártel de las mudanzas», que la Comisión descubrió en el mercado belga de las mudanzas internacionales hace algunos años y que el 11 de marzo de 2008 fue objeto de una Decisión de imposición de multa (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»). (2) La Comisión imputó a la sociedad Gosselin Group NV (en lo sucesivo, «Gosselin») su participación, junto con otras nueve empresas o grupos de empresas, en el cártel de las mudanzas y la sancionó con la imposición de una multa. La Comisión también consideró solidariamente responsable de parte del importe de la multa a Stichting Administratiekantoor Portielje (en lo sucesivo, «Portielje»), una fundación familiar que –directa o indirectamente– posee el 100 % del capital social de Gosselin y cuyo objeto es asegurar la unidad de la gestión de Gosselin en interés de la familia fundadora.
3. Sin embargo, mediante sentencia de 16 de junio de 2011 (en lo sucesivo, «sentencia del Tribunal General» o « sentencia recurrida»), (3) el Tribunal General de la Unión Europea consideró contraria a Derecho la imputación de responsabilidad a Portielje basándose, en primera línea, en la apreciación de que la propia Portielje no ejerce ninguna actividad económica y, por ende, no es una empresa.
4. Ahora, la Comisión recurre en casación contra dicha sentencia. A su juicio, el único criterio decisivo para la imputación de la responsabilidad por infracciones cometidas en materia de competencia es si la matriz y la filial –en el caso de autos, Portielje y Gosselin– constituyen conjuntamente una empresa en el sentido del Derecho europeo de la competencia y si la participación en el cártel puede imputarse a dicha unidad económica.
5. Además, el Tribunal de Justicia tendrá que pronunciarse sobre una serie de cuestiones jurídicas suscitadas en los restantes procesos de recursos aún pendientes. (4)
II. Antecedentes del litigio
6. Gosselin es una sociedad mercantil con domicilio social en Bélgica que se constituyó en enero de 1983 y desde el 20 de diciembre de 2007 opera con su actual denominación como empresa de mudanzas. (5)
7. Portielje es una fundación constituida en el año 2001 y domiciliada en los Países Bajos, que vincula a los accionistas de la familia fundadora de Gosselin con el objeto de asegurar la unidad de la gestión de esta última. Portielje no ejerce ninguna actividad empresarial por sí misma.
8. Desde el 1 de enero de 2002, esta fundación familiar controla, ya sea directa o indirectamente, la totalidad del capital social de la empresa Gosselin. Concretamente, Portielje posee directamente a título fiduciario el 92 % de las acciones de Gosselin y el 8 % restante pertenece a Vivet en Gosselin NV; el 99,87 % de las acciones de esta última pertenece a su vez a Portielje.
A. Hechos y procedimiento administrativo
9. Conforme a los resultados de las investigaciones de la Comisión, en el mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica hubo un cártel de 1984 a 2003 en el que participaron diez empresas de mudanzas (6) en diferentes períodos (7) y en distinta medida.
10. En la Decisión controvertida, la Comisión declaró que el citado cártel era un cártel global en forma de una infracción única y continuada, (8) que consistía en tres tipos de acuerdos: (9)
– acuerdos sobre precios, en los que las empresas de mudanzas participantes se ponían de acuerdo sobre los precios de sus prestaciones a los clientes;
– acuerdos sobre un sistema de compensaciones económicas por las ofertas rechazadas o en caso de abstención de ofertar (comisiones); a través de éste los competidores de la empresa, que obtuvo el contrato para una mudanza internacional, debían recibir una compensación económica, con independencia, de si ellas mismas presentaron una oferta para el contrato o no; las citadas comisiones constituían un componente encubierto del precio final del correspondiente servicio de mudanzas;
– acuerdos sobre reparto del mercado mediante un sistema de presupuestos ficticios (presupuestos ficticios), que se presentaban al cliente o a la persona que se iba a trasladar por una empresa de mudanzas que no tenía la intención de llevar a cabo la mudanza. Para ello la empresa indicaba a sus competidores el precio, la prima de seguro y los gastos de almacenamiento que debían figurar en la oferta ficticia del servicio.
11. Mientras que los acuerdos sobre comisiones y presupuestos ficticios se aplicaron a lo largo de toda la duración del cártel (de 1984 a 2003), no se pudo acreditar la aplicación de los acuerdos sobre los precios con posterioridad al mes de mayo de 1990. (10)
12. De los hechos considerados probados en la Decisión controvertida, la Comisión deduce que las empresas participantes infringieron los artículos 81 CE, apartado 1, y 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, «al fijar de forma directa e indirecta precios para los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, repartirse parte de ese mercado y amañar el procedimiento de convocatoria de ofertas» durante diferentes períodos. (11)
13. La Decisión controvertida fue notificada a 31 personas jurídicas en total, a las que la Comisión aplicó también, en parte individualmente y en parte solidariamente, multas de diferentes importes (12) por la infracción cometida.
14. Según declaró la Comisión en el artículo 1, letra c), de la Decisión controvertida, Gosselin participó en el cártel global del 31 de enero de 1992 al 18 de septiembre de 2002 y del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002 «con Stichting Administratiekantoor Portielje». Según el artículo 2, letra e), de la Decisión controvertida, se impuso a Gosselin una multa de 4,5 millones de euros, siendo Portielje responsable conjunta y solidariamente de una parte del importe de la multa en una cuantía de 370.000 euros.
15. Mediante Decisión modificadora de 24 de julio de 2009, (13) la Comisión corrigió la Decisión controvertida reduciendo a un importe de 3,28 millones de euros la multa impuesta a Gosselin y declarando la responsabilidad solidaria de Portielje por la suma de 270.000 euros. Esta modificación se debió a un nuevo cálculo del volumen de negocios que, a juicio de la Comisión, debía tenerse en cuenta para determinar la cuantía básica de la multa impuesta a Gosselin y Portielje.
B. Procedimiento en primera instancia
16. Varias de las sociedades destinatarias de la Decisión impugnada interpusieron en primera instancia sendos recursos de anulación ante el Tribunal General. (14)
17. El Tribunal General decidió acumular los recursos de anulación interpuestos por Gosselin y Portielje el 4 de junio de 2008 a efectos de la fase oral y de la sentencia.
18. Respecto al recurso en el asunto T‑208/08, el Tribunal General, mediante la sentencia recurrida, (15) declaró nula la Decisión controvertida en cuanto consideró probada la participación de Gosselin en el cártel durante el período comprendido entre el 30 de octubre de 1993 y el 14 de noviembre de 1996. En consecuencia, el Tribunal General redujo la multa impuesta a Gosselin y fijó su importe en 2,32 millones de euros. El Tribunal General desestimó en todo lo demás el recurso interpuesto por Gosselin y condenó a cada una de las partes a cargar con sus propias costas.
19. Respecto al recurso en el asunto T‑209/08, el Tribunal General, también mediante la sentencia recurrida, (16) declaró nula en su totalidad la Decisión controvertida en lo concerniente a Portielje y condenó a la Comisión a pagar las costas del procedimiento.
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
20. Mediante escrito de 25 de agosto de 2011, la Comisión interpuso el presente recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General. El presente recurso de casación tiene por objeto únicamente la parte de la sentencia recurrida en la que el Tribunal General estima el recurso de anulación interpuesto por Portielje en el asunto T‑209/08. (17) La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
– Anule la sentencia recurrida en la medida en que declara la nulidad de la Decisión C(2008) 926, en su versión modificada por la Decisión C(2009) 5810, por lo que respecta a Portielje.
– Desestime el recurso de Portielje.
– Condene a Portielje a abonar las costas de los procedimientos ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia.
21. Por su parte, Portielje solicita al Tribunal de Justicia que:
– Desestime por infundado el recurso de casación de la Comisión.
– Condene a la Comisión a cargar con las costas de ambas instancias.
22. El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia se sustanció por escrito y posteriormente, el 24 de octubre de 2012, de forma oral.
IV. Apreciación
23. En reiterada jurisprudencia sobre el artículo 81 CE (anterior artículo 85 del Tratado CEE y actual artículo 101 TFUE) (18) se declara que una sociedad matriz responde, en su caso, solidariamente por las prácticas colusorias de su filial, aun cuando la sociedad filial era la única implicada directamente en el cártel. En particular, esta responsabilidad conjunta nace cuando la filial no opera en el mercado de manera autónoma sino que aplica en lo esencial las instrucciones que le transmite su sociedad matriz, es decir, está sometida a la influencia decisiva de esta última. (19) En caso de que, en el momento determinante, una sociedad matriz posea la totalidad o casi la totalidad del capital de su filial, se presume iuris tantum que la sociedad matriz ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento en el mercado de dicha filial (20) («presunción del 100 %» (21) o «jurisprudencia Akzo Nobel»).
24. La Comisión reprocha al Tribunal General haber incurrido en un error de Derecho en la aplicación de estos principios en el caso de autos. La recurrente apoya su recurso en dos motivos, uno relativo al ámbito de aplicación personal del artículo 81 CE (véase el epígrafe A infra) y otro a las posibilidades de desvirtuar la presunción del 100 % (véase el epígrafe B infra).
A. Sobre la determinación del ámbito de aplicación personal del artículo 81 CE (primer motivo del recurso)
25. El primer motivo del recurso suscita varias cuestiones muy fundamentales en relación con el concepto de empresa aplicable en el marco del Derecho de la competencia, es decir, versa, en definitiva, sobre el ámbito de aplicación personal del artículo 81 CE y del artículo 23 del Reglamento (CE) nº 1/2003, (22) aplicables a las empresas y asociaciones de empresas. (23)
26. Mediante este motivo, la Comisión impugna los apartados 36 a 50 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal General declaró que la Comisión «no ha acreditado que Portielje era una empresa en el sentido del artículo 81 CE», (24) y, por consiguiente, estimó el recurso de anulación interpuesto por Portielje contra la Decisión controvertida. En opinión del Tribunal General, es necesario que Portielje misma sea una empresa para imputarle la responsabilidad solidaria de la participación de Gosselin en el cártel de las mudanzas. (25)
1. El concepto de empresa en el marco del artículo 81 CE (primera parte del primer motivo del recurso)
27. En la primera parte del primer motivo, la Comisión alega que el Tribunal General se basó en un criterio jurídicamente erróneo. A su juicio, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al centrar su análisis en si la misma Portielje es una empresa, en lugar de examinar si Portielje y Gosselin forman conjuntamente una empresa única. La Comisión alega que, de este modo, el Tribunal General ha ignorado el concepto de empresa aplicable en el marco del Derecho de la competencia.
28. Es pacífico que en el marco del Derecho de la competencia, el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. (26) Ha quedado igualmente claro que esta unidad económica puede estar constituida por varias personas físicas o jurídicas. (27)
29. En la sentencia recurrida, el Tribunal General también ha partido de esta definición, (28) precisando acto seguido, no obstante, que «la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo 81 CE si ella misma no es una empresa». (29)
30. Esta precisión pone de manifiesto una interpretación básicamente errónea del concepto de empresa en relación con la responsabilidad de las sociedades matrices por las prácticas colusorias de sus filiales.
31. En efecto, la responsabilidad solidaria de la sociedad matriz y la filial se basa en el hecho de que, cuando la filial carece de autonomía suficiente frente a la matriz, ambas intervienen como titulares comunes de una misma empresa en el sentido del Derecho en materia de competencia. (30) Siendo así, ambas sociedades constituyen una unidad económica y en su relación interna pueden invocar el llamado «privilegio de grupo de empresas», es decir, la prohibición de prácticas colusorias no rige respecto a los acuerdos pactados entre ellas. (31) Y, viceversa, en sus relaciones con terceros, la sociedad matriz y la filial también constituyen una unidad económica, y, por lo tanto, deben responder solidariamente por las eventuales prácticas colusorias de la empresa que ambas personifican conjuntamente. (32)
32. Por consiguiente, el Tribunal General erró al considerar que el concepto de empresa en el sentido del Derecho de la competencia y la imputación del comportamiento de una filial a su sociedad matriz son «dos conceptos diferentes». (33) En realidad, el concepto de empresa y la imputación de la responsabilidad por infracciones cometidas en materia de competencia son las dos caras de una misma moneda. Como ya se ha expuesto, la responsabilidad conjunta y solidaria de la sociedad matriz y de la filial por prácticas colusorias se infiere del hecho de que ambas son las titulares de una misma empresa. La formación de esa unidad económica por parte de la sociedad matriz y la filial es un requisito necesario y al mismo tiempo suficiente de la responsabilidad conjunta y solidaria de la sociedad matriz por las prácticas colusorias llevadas a cabo por su filial.
33. La tesis jurídica sostenida en la sentencia recurrida, según la cual la sociedad matriz también debe ser, por sí misma, una empresa, para que pueda imputársele la responsabilidad por las prácticas colusorias de su filial, conduciría, en definitiva, a supeditar la imputación de la responsabilidad entre sociedad matriz y filial por infracciones cometidas en materia de competencia a una condición adicional nunca reconocida en esta forma.
34. En mi opinión, de la jurisprudencia sentada hasta la fecha no se desprende en absoluto tal condición adicional. Si existiera dicha condición, la misma hubiera llevado a que, por ejemplo, en el asunto Akzo Nobel, el «leading case» de los últimos años en la problemática debatida en el caso de autos, la sociedad Akzo Nobel NV, en cuanto holding puro, (34) no hubiera podido ser destinataria de la Decisión de imposición de multa.
35. Respecto a este extremo, el Tribunal General no se pronuncia sobre la sentencia Akzo Nobel (35) ni tampoco fundamenta en absoluto su afirmación de la existencia de la mencionada condición adicional. El Tribunal General se limita a citar tres sentencias del Tribunal de Justicia elegidas más o menos al azar, (36) en las que, a su juicio, «constaba que la sociedad matriz era una empresa». (37)
36. No obstante, para la sanción de las prácticas colusorias de una empresa sobre la base del artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE), en relación con el artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1/2003, es irrelevante que todas las personas físicas o jurídicas que personifican jurídicamente a dicha empresa ejerzan o no una actividad económica y deban, pues, ser consideradas empresas por sí mismas.
37. Determinante es sólo que –desde un punto de vista global– una empresa haya cometido una infracción y que todas las personas físicas o jurídicas destinatarias de una decisión de imposición de multa adoptada con el objeto de castigar dicha infracción sean titulares de esa empresa común. En efecto, la finalidad de las sanciones impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1/2003 es asegurar que aquellas personas que ejerzan una influencia decisiva sobre las empresas partícipes en el cártel se responsabilicen en virtud del principio de la responsabilidad personal y velen por que la empresa no vuelva a cometer este tipo de infracciones. (38) En vista de este objetivo, resulta irrelevante que dichas personas físicas o jurídicas también –es decir, con independencia de su influencia sobre la empresa partícipe en el cártel– ejerzan o no una actividad económica.
38. En resumen, cabe afirmar, pues, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar que la sociedad matriz de una empresa no puede ser sancionada si ella misma no es una empresa y al examinar a continuación si Portielje era por sí misma una empresa. (39)
39. Por lo tanto, la primera parte del primer motivo de casación es fundada.
2. Aplicabilidad de la presunción del 100 % a la relación entre Portielje Gosselin (segunda parte del primer motivo del recurso)
40. En aras de la integridad de la argumentación, abordaré a continuación el examen de la segunda parte del primer motivo del recurso, alegada por la Comisión con carácter subsidiario, y en el que, en esencia, se plantea la cuestión de si la presunción del 100 %, entendida en los términos establecidos en la jurisprudencia Akzo Nobel, (40) puede aplicarse en la relación existente entre Portielje y Gosselin. A juicio de la Comisión, el Tribunal General incurrió en un error en el caso de autos al negar la aplicabilidad de esta presunción del 100 %.
41. Esta imputación se refiere a la argumentación desarrollada por el Tribunal General en los apartados 46 a 49 de la sentencia recurrida, basada en la apreciación de que Portielje «no ejerce una actividad económica directa». (41) El Tribunal General consideró que, en estas circunstancias, la calidad de empresa de Portielje sólo podría afirmarse, en todo caso, si «tomaba parte indirectamente» en la actividad económica ejercida por Gosselin. Remitiéndose al efecto a los apartados 111 a 113 de la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze, (42) dictada en un asunto relativo al régimen jurídico de las ayudas estatales, el Tribunal General exige de la Comisión la prueba concreta de una «intervención» de Portielje «en la gestión» de Gosselin y descarta la aplicabilidad de la presunción del 100 %. (43)
42. En concreto, el Tribunal General se basa al respecto en una formulación hecha en la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze, según la cual la mera tenencia de participaciones, aunque sean de control, no caracteriza por sí misma una actividad económica. (44) En cambio, debe estimarse que una fundación que posee el control de una sociedad participa en la actividad económica de la «empresa» controlada siempre que ejerza efectivamente dicho control «interviniendo» directa o indirectamente en la gestión de esta última. (45)
43. Sobre la base del citado fragmento de la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze, el Tribunal General concluyó que incumbe a la Comisión la carga de la prueba de la intervención de una fundación como Portielje, que no ejerce ninguna actividad económica, en una sociedad mercantil que opera en el mercado, como es el caso de Gosselin, y que la Comisión no puede satisfacer de manera suficiente esta exigencia remitiéndose a la jurisprudencia Akzo Nobel y alegando el control (casi) total de la sociedad por la fundación. (46)
44. Esta apreciación del Tribunal General adolece de un error de Derecho.
45. A diferencia de lo que, al parecer, sostiene el Tribunal General, la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze es compatible con la jurisprudencia Akzo Nobel. En ambos casos, el Tribunal de Justicia supedita la presunción de existencia de una unidad económica y, por ende, de que la «sociedad matriz» y su «filial» constituyen una empresa única, a que la matriz ejerza efectivamente una influencia decisiva sobre la filial. (47)
46. Es cierto que de la jurisprudencia Akzo Nobel también se infiere que en el «caso específico» de que una sociedad matriz posea el 100 % (o casi el 100 %) del capital de su filial existe una «presunción del ejercicio efectivo de una influencia decisiva» de la matriz en el comportamiento de la filial (presunción del 100 %), (48) que admite prueba en contrario, mientras que la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze (49) no contiene ninguna alusión a tal presunción.
47. Ahora bien, es probable que la omisión de la mención de la presunción del 100 % en la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze se deba sobre todo al tipo de procedimiento tramitado en dicho asunto, toda vez que se trataba de una petición de decisión prejudicial ajena a cuestiones probatorias. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en el asunto Cassa di Risparmio di Firenze el Tribunal de Justicia no examinó exactamente un caso específico de control al 100 % o casi al 100 %, sino las «participaciones de control» en general, las cuales también incluyen participaciones claramente por debajo del umbral del 100 %.
48. Habida cuenta de este hecho, el Tribunal General sobrevaloró el hecho de que en la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze el Tribunal de Justicia no haya «formulado una presunción iuris tantum de “intervención”» (50) como la que establece la jurisprudencia Akzo Nobel.
49. En particular, no se aprecia ningún indicio que permita afirmar que el Tribunal de Justicia no aplicó la presunción del 100 % en el asunto Cassa di Risparmio di Firenze precisamente por la falta de calidad de empresa de las «sociedades matrices» o debido a su carácter de fundación.
50. Si bien recientemente el Tribunal de Justicia no ha descartado completamente que el concepto de unidad económica en materia de ayudas de Estado pueda ser distinto del que se aplica en otros sectores del Derecho de la competencia, (51) una de sus constantes hasta la fecha ha sido la interpretación absolutamente autónoma del concepto de empresa en todos los sectores del Derecho de la competencia, (52) y la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze no es ninguna excepción. (53) En el caso de autos, el Tribunal de Justicia también debería mantener esta postura.
51. Además, varias referencias cruzadas entre ambas líneas jurisprudenciales confirman que concretamente en la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze y en la jurisprudencia Akzo Nobel el Tribunal de Justicia se basa en el mismo concepto de empresa. (54) A este hecho se ha referido con acierto la Comisión en el presente procedimiento.
52. Por lo tanto, de la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze no se infiere ningún impedimento para la aplicación de la presunción del 100 % a la relación entre una fundación como Portielje y una sociedad mercantil como Gosselin.
53. Debe recordarse asimismo que la presunción del 100 %, en contra de lo sostenido por Portielje, no supone la inversión de la carga de la prueba, sino que constituye una regulación de la apreciación de la prueba en asuntos relativos a la imputación de la responsabilidad entre sociedad matriz y filial por infracciones de la normativa en materia de competencia. Dado que la participación al 100 % (o casi al 100 %) de la sociedad matriz en su filial permite extraer prima facie la conclusión de que efectivamente ejerce una influencia decisiva, corresponde a la sociedad matriz oponerse a esta misma conclusión presentando pruebas en contrario concluyentes; de no ser así, la conclusión cumple las exigencias impuestas a la carga de la prueba por el Estado de Derecho. Dicho de otro modo, se produce una interacción entre las respectivas obligaciones de formular alegaciones, que es una cuestión previa a la de la carga de la prueba objetiva. (55)
54. En contra de la opinión de Portielje, la aplicación de la presunción del 100 % a un caso como el de autos no sobrepasa en absoluto los límites de su ámbito de aplicación. El objetivo de esta presunción es facilitar la aplicación efectiva de las normas de competencia recogidas en los Tratados, respetando al mismo tiempo el principio de responsabilidad personal, además de incrementar la seguridad jurídica. (56) Desde este punto de vista, la situación de una fundación como Portielje, cuya función es asegurar «la unidad de la gestión» de una sociedad mercantil bajo su control, no debe ser calificada de forma distinta a la de una sociedad matriz «clásica» respecto a su filial o la de una sociedad holding en su relación con las empresas del grupo controladas por dicha sociedad. Todas estas matrices tienen en común un eminente interés económico en la actividad concreta que sus respectivas filiales ejercen en el mercado. Establecer entre ellas una distinción en materia de responsabilidad por prácticas colusorias vulneraría el principio de igualdad de trato.
55. La responsabilidad de las matrices por el comportamiento comercial de las empresas subordinadas no queda supeditada al hecho de que las entidades controladoras –ya sean fundaciones, sociedades holding o cualquier otro tipo de sociedades matrices– ejerzan una actividad económica propia. De lo contrario, si las fundaciones y las sociedades holding que no ejercen una actividad económica propia quedasen excluidas, con carácter general, del ámbito de aplicación de la presunción del 100 %, se dejarían a la última sociedad matriz del grupo las puertas abiertas a la elusión de la responsabilidad efectiva por las prácticas colusorias de las empresas subordinadas que forman parte del grupo, a pesar de ser ella la que, desde detrás del telón «maneja los hilos» del respectivo grupo empresarial. (57)
56. Por último, tampoco puede prosperar el argumento esgrimido por Portielje de que la aplicación de la presunción del 100 % a un caso como el de autos tendría consecuencias paradójicas en otros casos en los que el Estado participa en una sociedad mercantil, puesto que esta alegación se refiere a un problema meramente hipotético que no se plantea en absoluto en el caso de autos. La posición de Portielje está muy lejos de asemejarse a la de un Estado inversor, toda vez que ?según consta– sus actividades se limitan a asegurar la unidad de la gestión de una única empresa familiar. Además, al margen de este hecho, el Tribunal de Justicia ya ha evidenciado que tiene en cuenta la especial situación del Estado en cuanto a la responsabilidad por las posibles prácticas colusorias cometidas por las empresas bajo su control. (58) Por lo tanto, nada justifica la preocupación manifestada por Portielje.
57. Por consiguiente, también considero fundada en su conjunto la segunda parte del primer motivo del recurso.
B. Sobre la desvirtuación de la presunción de ejercicio de una influencia decisiva (segundo motivo del recurso)
58. El segundo motivo del recurso se dirige contra los apartados 51 a 59 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal General llega a la conclusión de que, en el caso de autos, Portielje ha aportado «medios de prueba aptos» para desvirtuar la presunción del 100 %. (59) A juicio del Tribunal General, Portielje no ejerció una influencia decisiva en Gosselin y ni siquiera tuvo la posibilidad de ejercer dicha influencia.
59. Es cierto que en este fragmento de la sentencia recurrida el Tribunal General sólo examina «a mayor abundamiento» si el comportamiento de Gosselin podría imputársele a Portielje. (60) Ahora bien, dado que la primera parte de la sentencia recurrida, en la que se aborda el concepto de empresa, no puede mantenerse, (61) el análisis jurídico de esta segunda parte es determinante para el resultado del presente asunto.
60. A raíz de la jurisprudencia Akzo Nobel, es pacífico que la presunción del ejercicio efectivo de una influencia decisiva por parte de una sociedad matriz en su filial al 100 % o casi al 100 % (presunción del 100 %) es una presunción iuris tantum. (62)
61. Mediante su segundo motivo, la Comisión denuncia, sin embargo, que el Tribunal General ha incurrido en un error de Derecho al apreciar los argumentos alegados por Portielje para desvirtuar dicha presunción. La Comisión aduce, en esencia, que el Tribunal General no prestó la necesaria atención al vínculo personal existente entre Portielje y Gosselin. Al respecto, la Comisión formula en total tres imputaciones, las cuales constituyen el objeto de las tres partes de su segundo motivo del recuso. A continuación, abordaré el análisis de las mismas, examinando conjuntamente las partes segunda y tercera.
62. Con carácter preliminar hay que recordar que en el marco de un recurso de casación, el Tribunal de Justicia no puede cuestionar la apreciación de los hechos y de los elementos de prueba realizada por el Tribunal General, salvo en caso de desnaturalización de los mismos. (63) No obstante, una de las funciones del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación es controlar la calificación jurídica de los hechos hecha por el Tribunal General. (64) Esta función incluye la comprobación de si el Tribunal General se basó en los criterios jurídicos correctos al llevar a cabo la apreciación de los hechos y de los medios de prueba. (65)
1. Sobre la imputación de desnaturalización de los elementos de prueba en relación con la naturaleza y alcance del vínculo personal entre Portielje y Gosselin (primera parte del segundo motivo del recurso)
63. En la primera parte del segundo motivo del recurso, la Comisión imputa al Tribunal General una «desnaturalización manifiesta de los elementos de prueba» relativos a la posición y la influencia de tres miembros del consejo de administración de Gosselin, que, al mismo tiempo, formaban parte del órgano de administración de Portielje.
64. Al respecto, la Comisión impugna en concreto la apreciación del Tribunal General de que «de las seis personas que constituyen el órgano de administración de Portielje, sólo la mitad han formado parte del consejo de administración de Gosselin», (66) y, a la inversa, que «las tres personas que integran el consejo de administración de Gosselin, […] sólo representan la mitad del órgano de administración de Portielje». (67) La Comisión deduce de este pronunciamiento que el Tribunal General considera erróneamente que los tres miembros del consejo de administración de Gosselin «no pudieron determinar juntos la gestión de Portielje».
65. Sin embargo, una desnaturalización de los elementos de prueba sólo existe cuando, sin la práctica de nuevas pruebas, la apreciación de los elementos de prueba que constan en autos es manifiestamente errónea. (68)
66. En el caso de autos, el Tribunal General no formula en ningún lugar de la sentencia recurrida y, en particular, tampoco en los apartados 56 y 57 de la misma, la conclusión deducida por la Comisión de que los tres miembros del consejo de administración de Gosselin «no pudieron determinar juntos la gestión de Portielje». En consecuencia, la imputación de tal desnaturalización de los medios de prueba no puede prosperar.
67. Por lo tanto, la primera parte del segundo motivo del recurso es infundada.
2. Sobre la falta de decisiones formales de los órganos de Portielje y Gosselin (segunda y tercera parte del segundo motivo del recurso)
68. En la segunda y tercera parte del segundo motivo del recurso, la Comisión reprocha en esencia al Tribunal General haber apreciado la posible influencia de Portielje en Gosselin exclusivamente desde el punto de vista del Derecho societario.
69. En efecto, el Tribunal General infiere la desvirtuación de la presunción del 100 % básicamente del hecho de que el órgano de administración de Portielje no adoptó decisiones formales sino con posterioridad a la infracción. A juicio del Tribunal, el ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en Gosselin «queda […] excluido por ese solo motivo». (69) El Tribunal General indica asimismo que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 18 de septiembre de 2002, en el que, según la Decisión controvertida, se imputan a Portielje las prácticas colusorias, no se celebró ninguna junta general de accionistas de Gosselin, en el marco de la cual Portielje hubiera podido influir en la política comercial de Gosselin. (70) Señala que durante el período de tiempo relevante, Portielje no tuvo influencia alguna en la composición del consejo de administración de Gosselin y que dicha composición tampoco se modificó a instancia de Portielje. (71)
70. La argumentación del Tribunal General refleja una interpretación básicamente errónea de la presunción del 100 % y de las exigencias a las que el Derecho supedita su desvirtuación.
71. La apreciación acerca de si una filial puede determinar de manera autónoma su comportamiento de mercado o si está sometida a la influencia decisiva de su matriz no puede realizarse basándose únicamente en las disposiciones del Derecho societario pertinente. De lo contrario, las sociedades matrices afectadas podrían eludir fácilmente la responsabilidad por las prácticas colusorias de sus filiales al 100 % invocando circunstancias puramente societarias.
72. Desde luego deben tenerse en cuenta las facultades de las que disponen los órganos de las sociedades implicadas, así como si adoptaron acuerdos, cuándo y, en su caso, cuál fue el contenido de los mismos. Sin embargo, determinante es, en definitiva, la realidad económica, toda vez que el Derecho en materia de la competencia no se rige por formalismos sino por el comportamiento efectivo de las empresas.
73. Como acertadamente señala la Comisión, intentar apreciar las cuestiones relativas a la influencia entre sociedad matriz y filial exclusivamente sobre la base de los actos societarios resultaría excesivamente formalista e ignoraría completamente la realidad económica.
74. Sin embargo, el Tribunal General ha caído precisamente en este formalismo, en la medida en que –según la argumentación de la recurrente en primera instancia– analizó la cuestión de si Portielje ejercía una influencia decisiva sobre Gosselin única y exclusivamente desde una perspectiva societaria. El Tribunal General ha incurrido en un error de Derecho al constreñir sus criterios a los puramente societarios. En particular, el Tribunal General pasó indebidamente por alto que la apreciación de que la matriz y la filial constituyen una unidad económica no requiere necesariamente la adopción de acuerdos formales por parte de los órganos societarios. Esta unidad puede tener un origen informal, en particular, debido al vínculo personal existente entre ambas sociedades.
75. Es cierto que, tangencialmente, el Tribunal General también analizó el vínculo personal entre Gosselin y Portielje, pero lo hizo únicamente desde una perspectiva societaria. Por lo demás, se centró en dos cuestiones relativamente teóricas, a saber, en primer lugar, si «los principales administradores de Portielje [ejercían], a través de la junta general de Gosselin, una influencia en el consejo de administración de esa última» y, en segundo lugar, si «todas las empresas en las que los tres miembros del consejo de administración de Gosselin también estaban representados en esa condición [debían] ser consideradas por ese hecho como sociedades matrices de Gosselin». (72)
76. Más allá de todas las consideraciones formales de índole societaria, los criterios decisivos deberían haber sido el examen de las repercusiones del vínculo personal entre Portielje y Gosselin sobre la actividad empresarial cotidiana así como la apreciación meramente fáctica de si Gosselin –en contra de la presunción del 100 %– determinaba realmente de manera autónoma su política comercial. Lamentablemente, la sentencia recurrida omite todo pronunciamiento al respecto.
77. Finalmente, procede desestimar la objeción formulada por Portielje al afirmar que la presunción del 100 % resultaría «irrefutable» si se tuviese en cuenta la posible influencia ejercida por factores externos a los órganos de las personas jurídicas implicadas. Por una parte, Portielje no fundamentó en modo alguno esta objeción. Por otra parte, es evidente que las operaciones cotidianas de una empresa y las actuaciones fuera de los órganos de las personas jurídicas pueden ser probadas, por ejemplo, sobre la base de correspondencia interna, documentos, notas y declaraciones de testigos. (73) En función de su contenido concreto, tales medios de prueba pueden desvirtuar o confirmar la presunción del 100 %.
78. Por consiguiente, la segunda y la tercera parte del segundo motivo del recurso son fundadas.
C. Conclusión parcial
79. En resumen, por lo tanto, procede declarar que ambas partes del primer motivo así como la segunda y la tercera parte del segundo motivo del recurso son fundadas.
80. En virtud del artículo 61, párrafo primero, de su Estatuto, cuando se estime el recurso de casación, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General. En consecuencia, deberán anularse los puntos 4 y 6 del fallo de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal General resuelve sobre el recurso interpuesto por Portielje en el asunto T‑209/08. Ello no afectará a la parte restante de la sentencia recurrida que no ha sido objeto del presente procedimiento de recurso de casación.
V. Resolución del recurso de anulación de Portielje
81. Además, con arreglo al artículo 61, párrafo primero, de su Estatuto, el Tribunal de Justicia podrá o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último resuelva.
82. En el caso de autos, el Tribunal General examinó plenamente en su sentencia los motivos invocados en primera instancia por Portielje para fundamentar su recurso en el asunto T‑209/08. Además, en el procedimiento ante el Tribunal General, las partes tuvieron la oportunidad de intercambiar sus puntos de vista sobre todos los aspectos relevantes para la decisión de este litigio. Los hechos tampoco requieren mayores aclaraciones. Por consiguiente, el estado del litigio permite que se dicte sentencia definitiva.
A. Sobre el primer motivo formulado por Portielje en el asunto T‑209/08
83. En su primer motivo del recurso en el asunto T‑209/08, Portielje sostiene que no es una empresa en el sentido del Derecho de la competencia, por lo que entre ella y Gosselin no existe ninguna relación como la existente entre una sociedad matriz y una filial. (74)
84. Este motivo debe desestimarse por las razones anteriormente expuestas. (75)
B. Sobre el segundo motivo formulado por Portielje en el asunto T‑209/08
85. En su segundo motivo del recurso en el asunto T‑209/08, Portielje alega que no puede ser considerada responsable de los actos cometidos por Gosselin porque nunca ejerció una influencia decisiva en dicha sociedad. (76)
86. Debe señalarse al respecto que consta que Portielje controla todas o casi todas las acciones de Gosselin. (77) Por lo tanto, a la luz de la jurisprudencia Akzo Nobel, (78) de este hecho se infiere la presunción iuris tantum de ejercicio de una influencia decisiva de Portielje en Gosselin.
87. Con la finalidad de enervar esta presunción, la recurrente aduce argumentos meramente formales invocando las disposiciones del Derecho de fundaciones y de sociedades relativas a los órganos de Portielje y Gosselin. A estos efectos se remite al deber que incumbe a los miembros del consejo de administración de Gosselin de actuar únicamente en interés de dicha sociedad, resaltando al mismo tiempo la naturaleza colegial de los órganos de administración de Portielje y Gosselin, entre los que sólo existe, en parte, una identidad de personas.
88. Ahora bien, como se ha puesto de manifiesto más arriba, (79) tal alegación no es, por sí misma, de gran valor informativo, dado que las relaciones efectivamente existentes y la realidad económica juegan un papel determinante. Ello resulta especialmente cierto en una situación como la del asunto de autos, en la que, sin que hubiera una identidad absoluta entre los miembros de los órganos de administración de Portielje y Gosselin, sí existía un considerable vínculo personal entre ambas personas jurídicas, toda vez que tres de los miembros de dichos órganos eran comunes. Habida cuenta de este vínculo, la primera apariencia de falta de autonomía de Gosselin frente a Portielje de paralelismo de sus respectivos intereses no se ve sino reforzada.
89. Habría correspondido a la recurrente (80) acreditar que, en el caso de autos, la «sociedad matriz», Portielje, se abstuvo de ejercer una influencia decisiva en su «sociedad filial», Gosselin, de modo que esta última, a pesar del control del 100 % de su capital por la primera, podía decidir de manera autónoma su comportamiento en el mercado. (81)
90. Ello no constituye en absoluto una probatio diabólica que exija de la sociedad matriz la prueba de hechos negativos, (82) sino que, como ya se ha expuesto, (83) sobre la base de información concreta de la actividad cotidiana de la empresa, es posible dilucidar si, y, en su caso, en qué medida, una filial toma sus propias decisiones respecto a su política comercial y su comportamiento en el mercado, es decir, si actúa con independencia de su matriz.
91. Sin embargo, dado que Portielje –al margen de su insistencia en las valoraciones a la luz del Derecho societario y de fundaciones– no formuló ninguna alegación concreta con la finalidad de desvirtuar la presunción del 100 % y, en particular, tampoco abordó las consecuencias fácticas de su vínculo personal con Gosselin, su segundo motivo también es infundado.
C. Otras consideraciones
92. En cuanto a los demás motivos formulados por Portielje en el asunto T‑209/08, el Tribunal General ya consideró que todos carecían de fundamento. Por mi parte, he analizado estos motivos y –por razones en esencia análogas a las invocadas por el Tribunal General en la sentencia recurrida– también los considero infundados.
93. Tampoco la reducción de la multa llevada a cabo por el Tribunal General a favor de Gosselin puede afectar a Portielje. En efecto, la misma se refiere al período comprendido entre el 30 de octubre de 1993 y el 14 de noviembre de 1996 y, según la Decisión controvertida, Portielje fue declarada responsable solidaria únicamente respecto al período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 18 de septiembre de 2002.
94. Por lo demás, considero que tampoco existen indicios que permitan sostener un error en el cálculo de la multa impuesta a Portielje, su carácter desproporcionado o, sencillamente, su carácter inadecuado. Por consiguiente, aun teniendo en cuenta la competencia jurisdiccional plena del Tribunal de Justicia (artículo 261 TFUE, en relación con el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003), no ha lugar en el caso de autos a una anulación o a una nueva fijación del importe de dicha multa.
D. Conclusión parcial
95. Por todo ello, llego a la conclusión de que procede desestimar en su totalidad por infundado el recurso de anulación de Portielje en el asunto T‑209/08.
VI. Costas
96. A tenor del artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea fundado y dicho Tribunal resuelva definitivamente sobre el litigio. (84)
97. A tenor del artículo 138, apartado 1, en relación con el artículo 184, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la Comisión ha solicitado que se condene a Portielje en costas y que no han prosperado los argumentos de ésta en ambas instancias, procede condenarla en las costas del procedimiento de ambas instancias.
VII. Conclusión
98. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que se pronuncie en el siguiente sentido:
1) Anular los puntos 4 y 6 del fallo de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 16 de junio de 2011 en los asuntos acumulados T‑208/08 y T‑209/08, Gosselin Group y otros/Comisión.
2) Desestimar el recurso de anulación interpuesto por Stichting Administratiekantoor Portielje en el asunto T‑209/08.
3) Condenar a Stichting Administratiekantoor Portielje a pagar las costas de la primera instancia en el asunto T‑209/08 y las costas correspondientes al presente procedimiento de casación.