FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 30. april 2014 (1)
Sag C-138/13
Naime Dogan
mod
Bundesrepublik Deutschland
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Berlin (Tyskland))
»Associeringsaftalen EØF-Tyrkiet – tillægsprotokollen – artikel 41, stk. 1 – national lovgivning, som ændrer betingelserne for indrejse til nationalt område med henblik på familiesammenføring for ægtefællen til en tyrkisk statsborger, der har gjort brug af etableringsfriheden – direktiv 2003/86/EF – artikel 7, stk. 2 – national lovgivning, som kræver, at det godtgøres, at ægtefællen, der ønsker at rejse ind på det nationale område med henblik på familiesammenføring, har grundlæggende sprogkundskaber«
1. Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse anmoder den forelæggende ret Domstolen om en fortolkning af artikel 41, stk. 1, i tillægsprotokollen, der blev undertegnet den 23. november 1970 i Bruxelles og indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets forordning (EØF) nr. 2760/72 af 19. december 1972 (2) (herefter »tillægsprotokollen«) vedrørende overgangsfasen for associeringen oprettet ved aftalen mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet, der blev undertegnet den 12. september 1963 i Ankara af Republikken Tyrkiet, på den ene side, og af EØF’s medlemsstater og Fællesskabet, på den anden side, og indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 64/732/EØF af 23. december 1963 (3) (herefter »associeringsaftalen«) samt artikel 7, stk. 2, første afsnit, i Rådets direktiv 2003/86/EF af 22. september 2003 om ret til familiesammenføring (4). Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en sag mellem Naime Dogan og Forbundsrepublikken Tyskland vedrørende de tyske myndigheders afslag på Naime Dogans ansøgning om at få udstedt et visum med henblik på familiesammenføring.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
1. Associeringsaftalen og tillægsprotokollen
2. I henhold til associeringsaftalens artikel 2, stk. 1, har denne til formål at fremme en stadig og afbalanceret styrkelse af de økonomiske og handelsmæssige forbindelser mellem de kontraherende parter under fuldt hensyn til nødvendigheden af at sikre en hurtigere udvikling af Tyrkiets økonomi og en højnelse af beskæftigelsesniveauet og livsvilkårene for det tyrkiske folk. I henhold til denne aftales artikel 13 »[enes] [d]e kontraherende parter […] om, på grundlag af artikel [43 EF-46 EF] og [48 EF], gradvist indbyrdes at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed«.
3. Tillægsprotokollen udgør ifølge sin artikel 62 en integrerende del af associeringsaftalen. Ifølge tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, »[afholder] [d]e kontraherende parter […] sig fra indbyrdes at indføre nye restriktioner, der hindrer etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser«.
2. Direktiv 2003/86
4. I henhold til dets artikel 1 er formålet med direktiv 2003/86 »at fastsætte betingelserne for udøvelsen af retten til familiesammenføring for tredjelandsstatsborgere, der har lovligt ophold på medlemsstaternes område«. I henhold til dets artikel 4, stk. 1, tillader medlemsstaterne, hvis betingelserne i direktivets kapitel IV og artikel 16 er opfyldt, indrejse og ophold for medlemmer af kernefamilien, heriblandt referencepersonens ægtefælle.
5. Artikel 7 i det nævnte direktiv, som indgår i kapitel IV med overskriften »Betingelser for udøvelse af retten til familiesammenføring«, har følgende ordlyd:
»1. Ved indgivelsen af ansøgning om familiesammenføring kan medlemsstaten kræve, at ansøgeren godtgør, at referencepersonen råder over:
a) en bolig […]
b) en sygeforsikring […]
c) faste og regelmæssige indtægter, der er tilstrækkelige til, at referencepersonen kan forsørge sig selv og sine familiemedlemmer […]
2. Medlemsstaterne kan kræve, at tredjelandsstatsborgere efterkommer integrationsforanstaltninger i henhold til national ret.
Med hensyn til flygtninge og/eller flygtninges familiemedlemmer, som omhandlet i artikel 12, kan integrationsforanstaltningerne i første afsnit først anvendes, når de pågældende personer har fået bevilget familiesammenføring.«
6. I henhold til artikel 17 i direktiv 2003/86 tager medlemsstaterne, »[h]vis der gives afslag på opholdstilladelse, eller opholdstilladelsen inddrages eller ikke fornyes, eller hvis der træffes afgørelse om udsendelse af referencepersonen eller dennes familiemedlemmer, […] behørigt hensyn til arten og holdbarheden af vedkommendes familiemæssige tilknytning og til, hvor længe vedkommende har opholdt sig i medlemsstaten, samt til, om der er familiemæssig, kulturel eller social tilknytning til hjemlandet«.
B – Tysk ret
7. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, er udstedelse af det visum, som Naime Dogan har ansøgt om, reguleret af Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lov om udlændinges ophold, beskæftigelse og integration på Forbundsrepublikkens område, herefter »Aufenthaltsgesetz«), som affattet ved bekendtgørelse af 25. februar 2008 (5), senest ændret ved artikel 2 i lov af 21. januar 2013 (6). Under overskriften »Lovens formål; anvendelsesområde« bestemmer denne lovs § 1, stk. 2, nr. 1):
»Denne lov finder ikke anvendelse på udlændinge:
1) hvis retsstilling er reguleret af Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern [lov om unionsborgeres ret til fri bevægelighed], medmindre andet er fastsat ved lov, […]«
8. Aufenthaltsgesetz’ § 2, stk. 8, bestemmer:
»Elementære tyskkundskaber svarer til niveau A 1 i Den Fælles Europæiske Referenceramme for Sprog (Europarådets Ministerkomités henstilling til medlemsstaterne nr. R (98) 6 af 17.3.1998 om Den Fælles Europæiske Referenceramme for Sprog).«
9. § 4 med overskriften »Krav om opholdsdokument« bestemmer i stk. 1, nr. 1), at »[u]dlændinge skal være i besiddelse af et opholdsdokument for at indrejse til og opholde sig på Forbundsrepublikkens område, medmindre […] der består en opholdsret i henhold til aftalen af 12. september 1963 om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet […] Et opholdsdokument meddeles i form af […] visum, jf. § 6, stk. 1, nr. 1), og stk. 3«.
10. I henhold til § 6, stk. 3, kræves »[f]or ophold af længere varighed […] et visum for Forbundsrepublikkens område (nationalt visum), der skal være udstedt inden indrejsen. […]«.
11. § 27, stk. 1, bestemmer, at »[o]pholdstilladelse med henblik på at etablere og opretholde det familiemæssige samliv på Forbundsrepublikkens område for udenlandske familiemedlemmer (familiesammenføring) udstedes og forlænges med henblik på beskyttelse af ægteskabet og familien i overensstemmelse med Grundgesetz’ [forfatningens] artikel 6«.
12. Under overskriften »Ægtefællesammenføring« bestemmes det i § 30, stk. 1, første punktum, nr. 2), at »[e]n udlændings ægtefælle meddeles opholdstilladelse, hvis […] ægtefællen er i stand til som minimum at udtrykke sig på elementært niveau på tysk […]«. Samme stykkes andet punktum, nr. 1), bestemmer, at »[d]er ses bort fra betingelsen i første punktum, nr. 2), vedrørende meddelelse af opholdstilladelse, hvis […] udlændingen har et opholdsdokument i henhold til §§ 19-21 [med henblik på visse erhvervsformål], og ægteskabet allerede bestod på det tidspunkt, hvor centrum for den pågældendes livsinteresser blev forlagt til Forbundsrepublikkens område […]«. Endelig bestemmes det i tredje punktum, nr. 2), at »[d]er ses bort fra betingelsen i første punktum, nr. 2), vedrørende meddelelse af opholdstilladelse, hvis […] ægtefællen som følge af en fysisk eller psykisk sygdom eller handicap ikke er i stand til at godtgøre elementære tyskkundskaber […]«.
13. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Aufenthaltsgesetz’ § 30, stk. 1, første punktum, nr. 2), blev indsat ved Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (lov om gennemførelse af Den Europæiske Unions direktiver på området for opholds- og asylret) af 19. august 2007 (7).
II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
14. Sagsøgeren, der er tyrkisk statsborger og bosat i Tyrkiet, har ansøgt om et visum med henblik på familiesammenføring med sin ægtefælle, der ligeledes er tyrkisk statsborger, og som har levet i Tyskland siden 1998, hvor han leder et anpartsselskab, hvori han ejer majoriteten af anparterne, og hvor han siden 2002 har haft en tidsbegrænset opholdstilladelse, som senere er blevet afløst af en tidsubegrænset opholdstilladelse. Før de i 2007 blev borgerligt viet, var sagsøgeren og Seydi Dogan allerede blevet kirkeligt viet for en imam; i dette ægteskab blev der født fire børn i perioden fra 1988 til 1993.
15. Den 18. januar 2011 indgav sagsøgeren en ansøgning til Tysklands ambassade i Ankara om at få udstedt et visum med henblik på ægtefælle- og familiesammenføring til sig selv og i første omgang to af sine børn. Hun vedlagde ansøgningen et bevis fra Goethe-Instituttet for en sprogprøve på niveau A 1, som hun havde aflagt den 28. september 2010, ifølge hvilket hun havde bestået testen med karakteren »ausreichend« (tilstrækkeligt) (62 af 100 point). Hendes resultat i den skriftlige del var bedømt med 14,11 af 25 mulige point.
16. Den tyske ambassade var af den opfattelse, at sagsøgeren, som er analfabet, havde bestået testen ved at sætte tilfældige krydser ved svarene i et multiple choice-spørgeskema og ved at lære tre standardsætninger udenad og gengive dem, og afslog ansøgningen ved afgørelse af 23. marts 2011 på grund af manglende godtgørelse af tyskkundskaber. Sagsøgeren anfægtede ikke denne afgørelse, men indgav den 26. juli 2011 en ny ansøgning til den samme ambassade om meddelelse af visum med henblik på familiesammenføring udelukkende til hende selv; denne ansøgning blev atter afslået af ambassaden ved afgørelse af 31. oktober 2011. Efter at sagsøgeren gennem sin advokat den 15. november 2011 havde indgivet en anmodning om fornyet behandling af sagen, ophævede den tyske ambassade i Ankara den oprindelige afgørelse og erstattede den med en afgørelse af 24. januar 2012, hvorved ansøgningen ligeledes blev afslået, med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde de fornødne sprogkundskaber, idet hun var analfabet.
17. Sagsøgeren anlagde sag til prøvelse af afgørelsen af 24. januar 2012 ved den forelæggende ret. Denne har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er [tillægsprotokollens] artikel 41, stk. 1, […] til hinder for en ordning i national ret, der først blev indført, efter at førnævnte bestemmelser var trådt i kraft, og hvorefter første indrejse [på Forbundsrepublikken Tysklands område] for et familiemedlem til en tyrkisk statsborger, der nyder retsstillingen i henhold til tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, gøres afhængig af, at familiemedlemmet inden indrejsen godtgør at være i stand til at udtrykke sig på elementært niveau på tysk?
2) Er artikel 7, stk. 2, første afsnit, i [direktiv 2003/86] til hinder for den nationale ordning, der er beskrevet i spørgsmål 1?«
III – Analyse
A – Det første præjudicielle spørgsmål
18. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en bestemmelse i national ret, som er vedtaget efter tillægsprotokollens ikrafttrædelse, og hvorefter det er en betingelse for, at ægtefællen til en tyrkisk statsborger, der er etableret i en medlemsstat, kan rejse ind på denne medlemsstats område med henblik på familiesammenføring, at det godtgøres, at den pågældende har et elementært kendskab til den nævnte medlemsstats officielle sprog, udgør en »ny restriktion« som omhandlet i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1.
19. Ifølge fast retspraksis fastsætter denne bestemmelse klart, præcist og ubetinget en utvetydig »standstill«-klausul, som »indeholder en forpligtelse, som juridisk er en ren undladelsespligt« (8) og »kan påberåbes for de nationale domstole af tyrkiske statsborgere, som bestemmelserne finder anvendelse på, med henblik på at udelukke anvendelsen af regler i national ret, der er i strid med de pågældende bestemmelser« (9). Med hensyn til dens rækkevidde har Domstolen præciseret, at selv om den nævnte klausul ikke direkte på grundlag af EU-retten kan tillægge tyrkiske statsborgere en etableringsret eller en opholdsret, forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan klausul er til hinder for, at en medlemsstat indfører enhver ny foranstaltning, som har til formål eller følge, at en tyrkisk statsborgers etablering, og accessorisk hertil ophold, på dens område underkastes betingelser, som er mere restriktive end dem, der fandt anvendelse, da tillægsprotokollen trådte i kraft i forhold til den pågældende medlemsstat (10). Tilsvarende har Domstolen anerkendt, at selv om tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, ikke indebærer, at der tildeles tyrkiske statsborgere en ret til indrejse til en medlemsstats område – eftersom det på EU-rettens nuværende udviklingstrin fortsat er national ret, der regulerer dette område – finder den »tillige […] anvendelse på lovgivning vedrørende tyrkiske statsborgeres første indrejse til en medlemsstat, på hvis område de agter at gøre brug af etableringsfriheden i henhold til associeringsaftalen« (11). Den heri indeholdte klausul fungerer »ikke […] som en materiel regel, der medfører, at de relevante materielle retsregler, som den træder i stedet for, ikke kan finde anvendelse, men som en procedurelignende bestemmelse, der ratione temporis foreskriver, hvilke bestemmelser i en medlemsstats lovgivning der skal anvendes ved vurderingen af retsstillingen for en tyrkisk statsborger, der ønsker at benytte reglerne om etableringsfrihed i [denne] medlemsstat« (12). Tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, fremstår således som »en nødvendig følge af associeringsaftalens artikel 13 og 14, idet den udgør det nødvendige middel til at sikre den gradvise ophævelse af nationale begrænsninger af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser« (13).
20. I den foreliggende sag er det ubestridt, at Seydi Dogan er omfattet af klausulen i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, idet han driver selvstændig erhvervsvirksomhed på EU’s område, men det er spørgsmålet, om denne klausul ligeledes finder anvendelse på hans ægtefælle, der har ansøgt om et visum med henblik på familiesammenføring og ikke ønsker at rejse ind på tysk område for at udøve en virksomhed dér, som er omfattet af den nævnte bestemmelse.
21. Europa-Kommissionen foreslår, at dette spørgsmål besvares bekræftende, idet den har gjort gældende, at Naime Dogan er berettiget til at påberåbe sig den nævnte klausul i sin egenskab af familiemedlem til Seydi Dogan som omhandlet i artikel 13 i associeringsrådets afgørelse nr. 1/80 af 19. september 1980 om udvikling af associeringen (herefter »afgørelse nr. 1/80«). Ifølge Kommissionen kan Domstolens fortolkning af artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 overføres til tillægsprotokollens artikel 41 i medfør af reglen om overensstemmende fortolkning af den sidstnævnte artikel og den nævnte artikel 13, som indeholder en tilsvarende »standstill«-klausul (14). Kommissionen har imidlertid henvist til, at Domstolen i dommen i sagen Toprak og Oguz (15) præciserede, at artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 ikke alene finder anvendelse på ordningerne vedrørende vilkårene for adgang til beskæftigelse for tyrkiske arbejdstagere, men også på ordningerne vedrørende udenlandske ægtefællers ret til familiesammenføring.
22. Kommissionens argumentation virker efter min opfattelse ikke overbevisende. Ganske vist er artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 og tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, selv om de har forskellige anvendelsesområder og ikke vil kunne finde anvendelse samtidig, ifølge Domstolens faste praksis »af samme betydning« (16), de forfølger det samme mål, og rækkevidden af den »standstill«-forpligtelse, som de fastsætter, »[omfatter] analogt […] enhver ny hindring for udøvelsen af etableringsfriheden, den frie udveksling af tjenesteydelser eller arbejdskraftens frie bevægelighed, som består i en skærpelse af de betingelser, der gælder på et givet tidspunkt« (17). Det er i øvrigt netop på grundlag af dette sammenfald af bestemmelsernes mål, at Domstolen på trods af deres forskellige ordlyd har lagt til grund, at artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 ikke alene finder anvendelse på foranstaltninger med umiddelbar tilknytning til adgangen til beskæftigelse, men, på samme måde som tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, også på reglerne om tyrkiske arbejdstageres første indrejse og ophold (18). Det er ligeledes korrekt, at artikel 13 i afgørelse nr. 1/80, således som det fremgår af dens ordlyd, ikke alene finder anvendelse på tyrkiske arbejdstagere, men også på deres familiemedlemmer, og at Domstolen med hensyn til de sidstnævnte i dommen i sagen Abatay m.fl. fastslog, at afgørelse nr. 1/80 »ikke [gør] deres adgang til en medlemsstats område i forbindelse med familiesammenføring med en tyrkisk arbejdstager, der allerede lovligt opholder sig i denne stat, betinget af udøvelsen af lønnet arbejde« (19).
23. Det fremgår imidlertid, således som den tyske og den danske regering med rette har påpeget i deres bemærkninger, af dommen i sagen Toprak og Oguz, at det kun var for så vidt som den i hovedsagerne omhandlede lovgivning om familiesammenføring (20)påvirkede situationen for tyrkiske arbejdstagere som F. Toprak og I. Oguz, at den skulle anses for at henhøre under anvendelsesområdet for artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 (21). Denne opfattelse er i overensstemmelse med det mål, som forfølges med denne bestemmelse og tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, som er at forhindre, at de nationale myndigheder indfører nye hindringer for udøvelsen af henholdsvis arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
24. Tyrkiske statsborgere som Naime Dogan, som ansøger om at kunne indrejse til en medlemsstats område udelukkende med henblik på familiesammenføring og ikke for at gøre brug af en af de økonomiske friheder, som er fastsat i associeringsaftalen, kan imidlertid ikke påberåbe sig, at dette mål tilsidesættes for deres eget vedkommende.
25. Artikel 7 i afgørelse nr. 1/80 tildeler ganske vist på visse betingelser familiemedlemmer til tyrkiske arbejdstagere med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked selvstændige rettigheder (22) med det formål at skabe gunstige vilkår for familiesammenføring i værtsmedlemsstaten (23). I associeringsaftalens systematik er et sådant formål imidlertid kun et redskab til at fremme virkeliggørelsen af målene med associeringen, nemlig bl.a. den gradvise indførelse af arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i overensstemmelse med associeringsaftalens artikel 12, 13 og 14. Heraf følger, at det ikke af artikel 7, sammenholdt med artikel 13 i afgørelse nr. 1/80, kan udledes, at familiemedlemmer til en tyrkisk arbejdstager, som har ansøgt om indrejse til en medlemsstats område med henblik på familiesammenføring og ikke for at udøve lønnet beskæftigelse dér, kan påberåbe sig »standstill«-klausulen med henblik på at modsætte sig, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der kan forhindre eller i det mindste vanskeliggøre erhvervelsen af de rettigheder, som de måtte kunne aflede af artikel 7 i afgørelse nr. 1/80, anvendes for deres vedkommende.
26. Efter denne præcisering skal det nu undersøges, om Naime Dogan kan påberåbe sig »standstill«-klausulen i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, selv om hun ikke har gjort og ikke har til hensigt at gøre brug af de økonomiske friheder, som er omhandlet i denne artikel, med henblik på at modsætte sig, at en national foranstaltning, der vil kunne udgøre en ny begrænsning af hendes ægtefælles udøvelse af de nævnte friheder, anvendes for hendes vedkommende.
27. Jeg skal indledningsvis henvise til, at Domstolen allerede, i dommen i sagen Abatay m.fl., har anerkendt en tyrkisk statsborgers ret til at påberåbe sig tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, selv om den pågældende ikke direkte var omfattet af denne bestemmelse. I den pågældende sag var der tale om lastvognschauffører, der var ansat af en virksomhed med hjemsted i Tyrkiet, som lovligt udførte tjenesteydelser i en medlemsstat. De gjorde indsigelse mod anvendelsen af vilkår for udøvelsen af deres lønnede beskæftigelse, som var blevet indført i Forbundsrepublikken Tyskland efter tillægsprotokollens ikrafttrædelse. Domstolen anvendte dommen i sagen Clean Car Autoservice (24) analogt og anerkendte i det væsentlige, at eftersom en tjenesteyders ansatte er nødvendige for, at tjenesteyderen kan levere sine tjenesteydelser, må retten for en arbejdsgiver med hjemsted i Tyrkiet til at udføre tjenesteydelser i en medlemsstat på de betingelser, som er fastsat i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, nødvendigvis ledsages af en ret for dennes ansatte til at udføre deres opgaver i forbindelse med leveringen af disse tjenesteydelser, på de samme betingelser (25).
28. Det skal derfor afgøres, om den i hovedsagen omhandlede foranstaltning, som vedrører betingelserne for familiesammenføring, ligesom det var tilfældet i den situation, som Domstolen tog stilling til i sagen Abatay m.fl., indebærer en indirekte »restriktion« for etableringsfriheden i henhold til tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1. Spørgsmålet, om den er »ny« i denne bestemmelses forstand, er derimod ikke omtvistet.
29. I denne henseende skal det for det første tages i betragtning, at det fremgår af ordlyden af associeringsaftalens artikel 13 såvel som af målet med associeringen EØF-Tyrkiet, at principperne i henhold til EF-traktatens artikel 52-56 (senere artikel 43 EF – 47 EF, nu artikel 49 TEUF – 53 TEUF) i videst muligt omfang skal overføres på tyrkiske arbejdstagere. Dette fortolkningsprincip, som Domstolen oprindeligt anvendte i forbindelse med associeringsaftalens artikel 12 og senere bekræftede i forbindelse med dens artikel 14 (26), finder også anvendelse på dens artikel 13, som indeholder en regel, der er analog til de to førstnævnte bestemmelser. Som jeg vil uddybe i det følgende, blev dette princip langt fra taget op til fornyet diskussion i Domstolens domme i sagerne Ziebell og Demirkan (27), men blev udtrykkeligt bekræftet i den sidstnævnte af disse afgørelser.
30. Dernæst skal der henvises til, at alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør unionsborgeres udøvelse af etableringsfriheden mindre attraktiv, skal betragtes som restriktioner for denne frihed (28). I overensstemmelse med det i punkt 29 ovenfor omtalte princip skal den samme definition efter min opfattelse også anvendes, når der er tale om at fastlægge indholdet og rækkevidden af begrebet »restriktion« i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1. Denne bestemmelse, som fastholder den lovgivning, som på et givet tidspunkt finder anvendelse på situationen for en tyrkisk statsborger, der ønsker at gøre brug af etableringsfriheden i henhold til associeringsaftalen, er til hinder for enhver forringelse af denne situation, som vil kunne hindre, medføre ulemper for eller gøre udøvelsen af denne frihed mindre attraktiv.
31. Som Kommissionen har anført i sine bemærkninger, er den omstændighed, at en tyrkisk statsborger ikke har konkret udsigt til at opnå familiesammenføring på den medlemsstats område, hvor den pågældende er etableret eller har til hensigt at etablere sig med henblik på at udøve selvstændig virksomhed, egnet til at medføre ulemper for dennes udøvelse af etableringsfriheden i henhold til associeringsaftalen eller i det mindste gøre den mindre attraktiv. Uden et sådant perspektiv vil en sådan statsborger således enten kunne blive afskrækket fra at etablere sig på EU’s område, når der allerede eksisterer en familiemæssig tilknytning, eller blive tilskyndet til at afbryde sin virksomhed og forlade dette område, når tilknytningen er skabt efter den pågældendes afrejse. I begge tilfælde vil den pågældende være tvunget til at vælge mellem sin virksomhed og sikringen af sin families enhed.
32. I denne henseende erindrer jeg om, at såvel fællesskabslovgiver, siden de første retsakter til gennemførelse af traktatens bestemmelser, som Domstolen har anerkendt, at der er en principiel sammenhæng mellem sikringen af familielivets integritet og en fuld udnyttelse af de grundlæggende frihedsrettigheder (29) på vilkår, som sikrer respekten for vandrende arbejdstageres frihed og værdighed (30). Et indgreb i familielivets integritet er således egnet til at udgøre en hindring for den fulde udøvelse af de grundlæggende frihedsrettigheder (31).
33. Selv om hverken associeringsaftalen eller tillægsprotokollen eller de af associeringsrådet vedtagne retsakter fastsætter en ret til familiesammenføring, kræver sammenhængen mellem udøvelsen af de økonomiske friheder i henhold til associeringsaftalen og familiens integration efter min opfattelse, at en foranstaltning, som iværksættes af en medlemsstat, der indfører en ny betingelse for indrejse til nationalt område for ægtefællen til en tyrkisk statsborger, der har gjort brug eller ønsker at gøre brug af etableringsfriheden i henhold til den nævnte aftale, i forhold til de betingelser, der eksisterede på tidspunktet for ikrafttrædelsen af tillægsprotokollen for denne stats vedkommende, falder ind under anvendelsesområdet for »standstill«-klausulen i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1.
34. Denne konklusion bekræftes af målet med den nævnte klausul, som Domstolen gentagne gange har henvist til, og som er at skabe fordelagtige vilkår for den gradvise gennemførelse af etableringsfriheden mellem medlemsstaterne og Republikken Tyrkiet (32) ved at forbyde vedtagelse af nye foranstaltninger, som har »til formål eller til følge« at opstille betingelser for tyrkiske statsborgeres etablering i en medlemsstat, der er mere restriktive end betingelserne i henhold til de regler, der fandt anvendelse på den dato, hvor tillægsprotokollen trådte i kraft i forhold til den pågældende medlemsstat (33). Det af den tyske og den nederlandske regering fremsatte argument om, at indvirkningen af en regel som den i hovedsagen omhandlede på udøvelsen af etableringsfriheden i henhold til associeringsaftalen er for fjern og hypotetisk til at kunne henhøre under anvendelsesområdet for »standstill«-klausulen i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, kan i øvrigt, henset til den potentielt afskrækkende virkning af foranstaltninger, som vedrører betingelserne for familiesammenføring, ikke tiltrædes.
35. Domstolens nyere domme i sagerne Ziebell og Demirkan er ikke til hinder for den foreslåede fortolkning.
36. I den førstnævnte af disse to domme fastslog Domstolen, at direktiv 2004/38 (34) ikke var omfattet af associeringsaftalens anvendelsesområde, og forkastede følgelig det af Nural Ziebell fremsatte argument om, at dette direktivs artikel 28, stk. 3, litra a), der regulerer den beskyttelse mod udsendelse, som gælder for unionsborgere, skulle tjene som referenceramme ved fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af den i artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80 indeholdte undtagelse til opholdsretten begrundet i hensynet til den offentlige orden. Den konklusion, som Domstolen nåede frem til, var i det væsentlige baseret på konstateringen af, at i modsætning til direktivet, som tilsigter at »lette udøvelsen af den grundlæggende og personlige ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, som i medfør af traktaten direkte er tillagt unionsborgerne«, har associeringsaftalen »udelukkende et økonomisk formål« (35).
37. Den foreliggende sag adskiller sig klart fra Ziebell-sagen. Her er der ikke tale om at tillægge associeringen med Republikken Tyrkiet mål og formål, som er den uvedkommende, men om at sikre, at dens egne mål og formål, nemlig, som fastsat i associeringsaftalens artikel 2, stk. 1, »at fremme en stadig og afbalanceret styrkelse af de økonomiske og handelsmæssige forbindelser mellem parterne under fuldt hensyn til nødvendigheden af at sikre en hurtigere udvikling af Tyrkiets økonomi og en højnelse af beskæftigelsesniveauet og livsvilkårene for det tyrkiske folk«. At overføre begrebet hindring for udøvelse af etableringsfriheden til associeringsaftalens anvendelsesområde, via dennes artikel 13, således som dette begreb er blevet fortolket og anvendt af Domstolen, stemmer overens med denne logik.
38. I Demirkan-dommen udelukkede Domstolen, at begrebet fri udveksling af tjenesteydelser i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, kan fortolkes således, at det også omfatter friheden for tyrkiske statsborgere, som modtagere af tjenesteydelser, til at rejse ind i en medlemsstat for dér at oppebære en tjenesteydelse. For at nå frem til denne konklusion fastslog Domstolen i direkte forlængelse af Ziebell-dommen, at »der er forskelle imellem associeringsaftalen og tillægsprotokollen på den ene side og traktaten på den anden side bl.a. på grund af sammenhængen mellem den frie udveksling af tjenesteydelser og den frie bevægelighed for personer i EU«, og at »[u]dviklingen af økonomiske friheder for at muliggøre generel fri bevægelighed for personer svarende til den, der ifølge artikel 21 TEUF gælder for unionsborgere, […] ikke [er] formålet med associeringsaftalen« (36). Ifølge Domstolen er den passive frie udveksling af tjenesteydelser, der følger af oprettelsen af et indre marked, hvorved forstås et område uden indre grænser, nært knyttet til det almindelige princip om fri bevægelighed for personer, som danner grundlaget for oprettelsen af et sådant område. Derimod er det, »[u]anset om det er i forhold til etableringsfriheden eller den frie udveksling af tjenesteydelser, […] kun i forbindelse med udøvelsen af en erhvervsaktivitet, at »standstill«-klausulen [i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1,] kan vedrøre betingelserne for tyrkiske statsborgeres indrejse og ophold på medlemsstaternes område« (37).
39. I den foreliggende sag er der ikke tale om at overføre et begreb, såsom passiv udveksling af tjenesteydelser, der i sig selv forudsætter anerkendelsen af et almindeligt princip om fri bevægelighed for personer, men et begreb, nemlig hindring for udøvelse af etableringsfriheden, der gør det muligt at afgrænse denne frihed og – ved at pålægge de kontraherende parters kompetente myndigheder undladelsespligter – at fremme den fulde virkeliggørelse heraf i overensstemmelse med associeringens mål. En sådan overførsel stemmer overens med Domstolens faste praksis, der, som jeg tidligere anførte, ikke er blevet underkendt, men derimod bekræftet, med Demirkan-dommen (38).
40. Den tyske regering har anført, at selv hvis den i hovedsagen omhandlede foranstaltning kunne kvalificeres som en restriktion som omhandlet i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, ville den ikke desto mindre være begrundet i målet om at bekæmpe tvangsægteskaber. Ifølge denne regering vil tilegnelsen af grundlæggende sprogkundskaber forud for indrejsen til værtsmedlemsstatens område fremme ægtefællens integration i samfundet i denne stat, forøge dennes chancer for at udvikle et selvstændigt socialt liv og samtidig reducere svigerfamiliens indflydelse, og i givet fald gøre det muligt for ægtefællen at rette henvendelse til de kompetente myndigheder for at opnå beskyttelse. Denne regering har anført, at uddannelse generelt er en afskrækkende faktor, fordi den indebærer, at potentielle ofre for tvangsægteskaber i mindre grad kan styres.
41. I Demir-dommen (39) præciserede Domstolen, at en begrænsning som omhandlet i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80, er forbudt, »medmindre den henhører under de begrænsninger, der er fastsat i denne afgørelses artikel 14 [ (40)], eller hvis den er begrundet i et tvingende alment hensyn, som er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte lovlige formål og ikke går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå formålet«. I medfør af princippet om overensstemmende fortolkning af »standstill«-klausulerne i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 og i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, som er omtalt i punkt 22 ovenfor, finder den samme undtagelse anvendelse for så vidt angår den sidstnævnte bestemmelse.
42. Selv om det antages, at målet om bekæmpelse af tvangsægteskaber, således som den tyske regering har gjort gældende, kan påberåbes af denne som et tvingende alment hensyn, der begrunder restriktioner som omhandlet i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, og at den i hovedsagen omhandlede foranstaltning er egnet til at forfølge et sådant mål, tvivler jeg dog på, at den er forholdsmæssig. En foranstaltning, der vil kunne udsætte familiesammenføring på den pågældende medlemsstats område på ubestemt tid, og som, med forbehold af et begrænset antal udtømmende beskrevne undtagelser, finder anvendelse, uden at der foretages en bedømmelse af samtlige relevante omstændigheder i det enkelte tilfælde, er efter min opfattelse ikke forholdsmæssig. Endvidere deler jeg ikke den tyske regerings opfattelse af, at alternative foranstaltninger som eksempelvis pligt til at deltage i integrations- og sprogkurser efter indrejsen til tysk område ikke ville være lige så effektive som en forudgående tilegnelse af sprogkundskaber med henblik på at undgå social udelukkelse af ofre for tvangsægteskaber. En sådan forpligtelse ville derimod indebære, at disse personer ville komme uden for den familiemæssige sammenhæng og dermed fremme deres kontakt med det tyske samfund. Familiemedlemmer, der måtte udsætte disse personer for tvang, ville for deres vedkommende være tvunget til at tillade en sådan kontakt, der konkret ville kunne blive forhindret, hvis der ikke forelå en sådan forpligtelse, uanset at den pågældende person måtte have et elementært kendskab til tysk. Desuden ville den regelmæssige kontakt med de organer og personer, som er ansvarlige for afholdelsen af kurserne, kunne bidrage til at skabe gunstige vilkår for ofres spontane anmodning om hjælp, samt gøre det lettere at identificere og anmelde situationer, som kræver et indgreb, til de kompetente myndigheder.
43. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål fra Verwaltungsgericht Berlin med, at tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, skal fortolkes således, at det forbud, der fremgår af denne bestemmelse, mod, at medlemsstaterne indfører nye restriktioner for etableringsfriheden, også omfatter foranstaltninger som de i hovedsagen omhandlede, som er blevet indført efter ikrafttrædelsen af tillægsprotokollen for den pågældende stats vedkommende, og som har til formål eller følge at vanskeliggøre indrejse til denne medlemsstats område med henblik på familiesammenføring for ægtefællen til en tyrkisk statsborger, der har gjort brug af etableringsretten i henhold til associeringsaftalen.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
44. Det andet præjudicielle spørgsmål er kun relevant, hvis det første spørgsmål besvares benægtende, og det er derfor kun subsidiært og for det tilfælde, at Domstolen ikke følger den løsning på det første spørgsmål, som jeg anbefaler, at jeg kort vil behandle det nedenfor.
45. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/86 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for den i hovedsagen omhandlede lovgivning, hvorefter retten til indrejse til Tyskland for ægtefællen til en tredjelandsstatsborger med lovligt ophold i denne medlemsstat er betinget af, at der godtgøres et grundlæggende kendskab til det tyske sprog.
46. Artikel 7, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/86 fastsætter, at medlemsstaterne har ret til at kræve, at personer, der potentielt får bevilget familiesammenføring, efterkommer integrationsforanstaltninger. Ifølge den tyske regering udgør betingelsen om elementære tyskkundskaber, som forfølger det dobbelte formål at lette integrationen af nyankomne til Tyskland og at bekæmpe tvangsægteskaber, en integrationsforanstaltning, som er tilladt i medfør af denne bestemmelse.
47. Indledningsvis henviser jeg til, at retten til respekt for familielivet som omhandlet i artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) hører til blandt de grundlæggende rettigheder, som ifølge Domstolens faste praksis er beskyttet i EU’s retsorden. Denne ret, som ligeledes er fastslået i artikel 7 i chartret om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), omfatter også retten til familiesammenføring (41) og »medfører forpligtelser for medlemsstaterne, der kan være negative, når en af disse skal afstå fra at udvise en person, eller positive, når den skal lade en person indrejse og opholde sig på dens område« (42). Selv om hverken EMRK eller chartret sikrer en udlænding ret til at indrejse eller opholde sig på et bestemt lands område som en grundlæggende rettighed, kan den omstændighed, at en person nægtes indrejse til det land, hvor den pågældendes nære slægtninge bor, således udgøre et indgreb i retten til respekt for familielivet, således som denne ret er beskyttet ved disse retsakter (43).
48. Efter denne præcisering bemærkes for det første, at det følger modsætningsvis af artikel 7, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/86, at der for så vidt angår personer, som ikke har flygtningestatus eller er familiemedlemmer til en flygtning (44), kan pålægges integrationsforanstaltninger også forud for indrejsen til den berørte medlemsstats område. I den foreliggende sag var de tyske myndigheder, eftersom ingen af ægtefællerne Dogan havde flygtningestatus, berettigede til at pålægge Naime Dogan at efterkomme integrationsforanstaltninger i henhold til national ret, jf. artikel 7, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/86, før sin indrejse til tysk område.
49. Herefter skal den præcise rækkevidde af begrebet »integrationsforanstaltninger« afklares.
50. I denne henseende henviser jeg indledningsvis til, at Domstolen i Chakroun-dommen for det første fastslog, at tilladelse til familiesammenføring i direktiv 2003/86’s systematik er »hovedreglen«, og at de bestemmelser, som giver mulighed for at opstille begrænsninger herfor, skal fortolkes strengt, og for det andet præciserede, at det råderum for medlemsstaterne, som anerkendes gennem sådanne bestemmelser, ikke må anvendes på en måde, der ville være i strid med direktivets formål, som er at fremme familiesammenføring, og til hinder for dets effektive virkning (45). Disse fortolkningskriterier, som blev fastslået med hensyn til artikel 7, stk. 1, litra c), i direktiv 2003/86, som bestemmer, at medlemsstaterne som betingelse for familiesammenføring kan kræve, at det godtgøres, at referencepersonen råder over »faste og regelmæssige indtægter, der er tilstrækkelige«, skal ligeledes være vejledende for fortolkningen af samme direktivs artikel 7, stk. 2, og, generelt, af enhver restriktion for retten til familiesammenføring.
51. Dermed skal begrebet »integrationsforanstaltninger« betragtes parallelt med begrebet »integrationsbetingelser«, som ikke findes i direktiv 2003/86, men som uden tvivl indgik i lovgivers overvejelser. I direktiv 2003/109/EF (46), som er samtidigt med og vedrører et område, som er nært beslægtet med området for direktiv 2003/86, indførte Rådet for Den Europæiske Union en klausul (den nuværende artikel 15, stk. 3), hvorefter medlemsstaterne er beføjede til at kræve, at tredjelandsstatsborgere efterlever »integrationsforanstaltninger« for at kunne udøve retten til at opholde sig i en anden EU-medlemsstat end den, der har givet vedkommende status som fastboende udlænding. Det fremgår imidlertid af en gennemgang af forarbejderne til direktiv 2003/109, at visse nationale delegationer i Rådet havde foreslået at erstatte ordet »foranstaltninger« med ordet »betingelser«; flertallet af staterne modsatte sig dog dette, hvorfor udtrykket »integrationsforanstaltninger«, dvs. samme formulering som i artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/86, blev bevaret i den endelige tekst (47). Derimod kan medlemsstaterne i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 2003/109 kræve, at tredjelandsstatsborgere opfylder »integrationsbetingelser« for at kunne få status som fastboende udlænding, hvilket udelukker muligheden for efterfølgende at kræve efterlevelse af »integrationsforanstaltninger« som omhandlet i artikel 15 (48).
52. De to begreber »integrationsforanstaltninger« og »integrationsbetingelser« skal således anses for at være forskellige og bestemt ikke synonyme. Denne konstatering er imidlertid ikke tilstrækkelig til at fastslå, hvad der konkret er forskellen mellem dem. Selv om hverken direktiv 2003/86 eller direktiv 2003/109 indeholder udtrykkelige oplysninger i denne henseende, er det dog klart, at »integrationsforanstaltninger« skal anses for mindre byrdefulde end »integrationsbetingelser«. Dette fremgår såvel af en sproglig analyse af de to udtryk som af den omstændighed, at det ifølge direktiv 2003/109, således som jeg allerede har beskrevet, automatisk fritager en fastboende udlænding for en eventuel forpligtelse til at efterleve »integrationsforanstaltninger« på grundlag af artikel 15, hvis den pågældende har skullet opfylde »integrationsbetingelser« som omhandlet i artikel 5, stk. 2.
53. En systematisk fortolkning af artikel 7 i direktiv 2003/86 taler også til støtte herfor. Denne artikels stk. 1 opregner en række betingelser vedrørende referencepersonens situation, som den person, der har indgivet ansøgningen om familiesammenføring, kan pålægges at godtgøre er opfyldt. Et sådant bevis kræves derimod ikke for så vidt angår foranstaltninger, som er vedtaget i henhold til denne artikels stk. 2. Hvis lovgiver havde haft til hensigt at lade disse foranstaltninger være omfattet af den samme ordning som den, der er fastsat i stk. 1, ville der ikke have været behov for at indsætte et nyt stykke, men lovgiver kunne ganske enkelt have føjet et litra til det foregående stykke. Med andre ord kan de integrationsforanstaltninger, som er omhandlet i stk. 2, ikke forfølge formålet om at udvælge de personer, som kan udøve deres ret til familiesammenføring, eftersom denne udvælgelse er målet med de kriterier og betingelser, som er fastsat i stk. 1. De integrationsforanstaltninger, som er omhandlet i stk. 2, skal derimod i det væsentlige have til formål at lette integrationen i medlemsstaterne.
54. Begrebet »integrationsforanstaltninger« skal ligeledes holdes adskilt fra og kan ikke være sammenfaldende med et »kriterium om integration«, der i henhold til artikel 4, stk. 1, tredje afsnit, under visse omstændigheder kan kræves opfyldt, hvis der ansøges om familiesammenføring for et barn på mere end 12 år. Selv om direktivet ikke præciserer rækkevidden af dette »kriterium«, synes det klart, at der her, endnu en gang, er tale om et begreb, som knytter an til idéen om en forudsætning, hvis opfyldelse skal godtgøres af den berørte part, selv om den er af en anden art end dem, der er angivet i artikel 7, stk. 1 (49).
55. I sine bemærkninger for Domstolen har Kongeriget Nederlandene gjort gældende, at den nederlandske version af direktiv 2003/86 i artikel 7, stk. 2, anvender et ord (»integratievoorwaarden«), som er kendetegnet ved en sproglig nuance, der er anderledes i forhold til de andre sprogversioner og indebærer en idé om en »betingelse«, som ikke genfindes i eksempelvis den franske [(»mesures d’intégration«)], den italienske (»misure di integrazione«), den tyske (»Integrationsmaßnahmen«) og den engelske (»integration measures«) version. Den samme terminologi genfindes i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2003/109; imidlertid tales der i de andre sprogversioner af den sidstnævnte bestemmelse – hvilket forekommer mig at være afgørende – ikke om »foranstaltninger« (»maatregelen«), men om »betingelser« (50). Anderledes udtrykt er den nederlandske version af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/86 ikke fuldstændig sammenfaldende med de andre versioner, der synes at tale for, at medlemsstaterne kan »tage initiativer« med henblik på integration snarere end stille betingelser, og den synes til en vis grad at stå isoleret. Selv om den nederlandske version af direktivet måtte anses for forenelig med idéen om at stille »betingelser« over for personer, der er berettigede til familiesammenføring, forud for indrejsen, fremgår det under alle omstændigheder af fast retspraksis, at en afvigende formulering af en specifik sprogversion af en EU-retlig bestemmelse ikke alene kan tjene som grundlag for bestemmelsens fortolkning, og at den omhandlede sprogversion heller ikke kan tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. Den pågældende bestemmelse skal desuden fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (51).
56. Det fremgår af de ovenstående betragtninger, at »integrationsforanstaltninger« i henhold til artikel 7, stk. 2, første afsnit i direktiv 2003/86 ikke kan tillægges karakter af »betingelser« for familiesammenføring. Denne konklusion indebærer imidlertid ikke, at disse foranstaltninger, når de er tiltænkt at finde anvendelse før de berørte personers indrejse til den pågældende medlemsstats område, ikke kan indebære, at der pålægges rene »handlingsforpligtelser«. Udtrykket »integrationsforanstaltninger« er således tilstrækkeligt bredt til også at omfatte »resultatforpligtelser«, dog på den betingelse, at de står i et rimeligt forhold til det mål om integration, som forfølges med artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/86 (52), og at den effektive virkning af direktivet ikke bringes i fare.
57. Artikel 17 i direktiv 2003/86, hvorefter medlemsstaterne, hvis der gives afslag på opholdstilladelse, »tager […] behørigt hensyn til arten og holdbarheden af vedkommendes familiemæssige tilknytning og til, hvor længe vedkommende har opholdt sig i medlemsstaten, samt til, om der er familiemæssig, kulturel eller social tilknytning til hjemlandet«, fastsætter ifølge Domstolen et »krav om individuel vurdering af ansøgninger om familiesammenføring« (53). Det væsentligste formål med en sådan individuel vurdering er i videst muligt omfang at bevare den effektive virkning af direktivet og at undgå en tilsidesættelse af dets hovedformål, som er at gøre det muligt at gennemføre familiesammenføring. Direktiv 2003/86 er derfor generelt til hinder for enhver national lovgivning, hvorefter udøvelse af retten til familiesammenføring kan nægtes på grundlag af en række forud fastsatte betingelser, uden mulighed for en individuel vurdering på grundlag af de konkrete omstændigheder i det enkelte tilfælde.
58. Det må imidlertid konstateres, at direktiv 2003/86 ikke udtømmende regulerer indholdet af den bedømmelse, som skal foretages ved behandlingen af en ansøgning om familiesammenføring. Selv om visse principper og faktorer utvivlsomt fremgår dets ordlyd og formål, som f.eks. kravet i henhold til artikel 5, stk. 5, om at tage behørigt hensyn til »mindreårige børns tarv«, pligten til at tage hensyn til de faktorer, som er anført i artikel 17, og mere generelt henvisningen til hensynet til beskyttelse af familielivet, tilkommer det i sidste ende den nationale ret på grundlag af national lovgivning at bedømme lovligheden af de kompetente myndigheders afgørelser, i lyset af de EU-retlige regler og principper (54).
59. Selv om det principielt tilkommer den nationale lovgiver at fastsætte den konkrete fremgangsmåde, som skal gøre det muligt at bedømme de eventuelle materielle eller personlige vanskeligheder, som den berørte person måtte have i forbindelse med at efterkomme de fastsatte integrationsforanstaltninger (55), skal lovgiver dog drage omsorg for, at formålet med direktiv 2003/86 og dets effektive virkning ikke tilsidesættes. En national lovgivning, som udelukker ethvert hensyn til sådanne vanskeligheder, eller som ikke gør det muligt at foretage en individuel vurdering under hensyn til samtlige relevante faktorer, vil ikke være i overensstemmelse hermed. At tillade, at indrejse til den pågældende medlemsstat kan være undergivet en betingelse om at bestå en prøve, som der ikke er nogen konkret mulighed for at forberede sig til, f.eks. fordi der ikke findes nogen form for støtte eller undervisning, som er organiseret af denne medlemsstat i den berørte persons bopælsstat, eller i tilfælde af, at materiale ikke er til rådighed eller ikke er tilgængeligt, navnlig på grund af prisen, vil i praksis svare til at gøre udøvelsen af retten til familiesammenføring i henhold til direktivet umulig. En lovgivning, som ikke gør det muligt at tage hensyn til selv midlertidige, vanskeligheder i relation til det berørte familiemedlems helbredstilstand eller individuelle forhold, såsom alder, analfabetisme, handicap og uddannelsesniveau, vil heller ikke være forenelig med direktivets effektive virkning.
60. Selv om den i hovedsagen omhandlede tyske lovgivning bestemmer, at en ægtefælle, der ikke er i stand til at godtgøre elementære tyskkundskaber på grund af fysisk eller psykisk sygdom eller handicap, kan fritages for denne forpligtelse, fastsættes der derimod hverken en mulighed for, med henblik på at træffe afgørelse om en sådan fritagelse, at tage hensyn til andre individuelle forhold, der gør sig gældende for ægtefællens vedkommende, inden for rammerne af en bedømmelse i lyset af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde eller at tage hensyn til de faktorer, som er anført i direktivets artikel 17. I det foreliggende tilfælde synes den konkrete mulighed for sagsøgeren i hovedsagen for at opfylde betingelserne i henhold til den tyske lovgivning, i det mindste inden for en rimelig frist (56), meget ringe. Det fremgår således af sagens akter, at Naime Dogan nødvendigvis først skal lære at læse og skrive, før hun kan godtgøre det krævede niveau med hensyn til tyskkundskaber. En situation, hvor der er tale om analfabetisme, kan, navnlig henset til den pågældende persons alder, økonomiske forhold og det sociale miljø, som den pågældende person indgår i, udgøre en hindring, som er vanskelig at overvinde. Det kan således efter omstændighederne være uforholdsmæssigt i forhold til det mål om integration, som forfølges med de foranstaltninger, som vedtages i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/86, og hindre den effektive virkning af direktivet at gøre familiesammenføring for en ægtefælle betinget af, at den pågældende først lærer at læse og skrive.
61. Sammenfattende foreslår jeg Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål med, at artikel 7, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/86 er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter udstedelsen af et visum med henblik på familiesammenføring til ægtefællen til en udenlandsk statsborger, der opfylder betingelserne i henhold til dette direktivs artikel 7, stk. 1, er afhængig af, at det godtgøres, at den nævnte ægtefælle er i besiddelse af et elementært kendskab til sproget i denne medlemsstat, uden at der er fastsat nogen mulighed for at blive fritaget herfor på grundlag af en individuel vurdering af ansøgningen om familiesammenføring, som foretages i henhold til det nævnte direktivs artikel 17 og under hensyn til mindreårige børns interesser og samtlige relevante omstændigheder i det foreliggende tilfælde. Til disse omstændigheder hører bl.a. dels adgang i den nævnte ægtefælles bopælsstat til den undervisning og det materiale, som er nødvendige for at opnå det krævede sprogkundskabsniveau, samt tilgængeligheden heraf, særligt under hensyn til udgifterne hertil, dels de eventuelle, selv midlertidige, vanskeligheder, i relation til den pågældendes helbredstilstand eller personlige forhold, såsom alder, analfabetisme, handicap og uddannelsesniveau.
IV – Forslag til afgørelse
62. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare Verwaltungsgericht Berlins spørgsmål som følger:
»Artikel 41, stk. 1, i tillægsprotokollen, der blev undertegnet den 23. november 1970 i Bruxelles og indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets forordning (EØF) nr. 2760/72 af 19. december 1972 vedrørende overgangsfasen for associeringen oprettet ved aftalen mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet, der blev undertegnet den 12. september 1963 i Ankara af Republikken Tyrkiet, på den ene side, og af EØF’s medlemsstater og Fællesskabet, på den anden side, og indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 64/732/EØF af 23. december 1963, skal fortolkes således, at det forbud, der fremgår af denne bestemmelse, mod, at medlemsstaterne indfører nye restriktioner for etableringsfriheden, også omfatter foranstaltninger som de i hovedsagen omhandlede, som er blevet indført efter ikrafttrædelsen af tillægsprotokollen for den pågældende stats vedkommende, og som har til formål eller følge at vanskeliggøre indrejse til denne medlemsstats område med henblik på familiesammenføring for ægtefællen til en tyrkisk statsborger, der har gjort brug af etableringsretten i henhold til associeringsaftalen.
Artikel 7, stk. 2, første afsnit, i Rådets direktiv 2003/86/EF af 22. september 2003 om ret til familiesammenføring er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter udstedelsen af et visum med henblik på familiesammenføring til ægtefællen til en udenlandsk statsborger, der opfylder betingelserne i henhold til dette direktivs artikel 7, stk. 1, er afhængig af, at det godtgøres, at den nævnte ægtefælle er i besiddelse af et elementært kendskab til sproget i denne medlemsstat, uden at der er fastsat nogen mulighed for at blive fritaget herfor på grundlag af en individuel vurdering af ansøgningen om familiesammenføring, som foretages i henhold til det nævnte direktivs artikel 17 og under hensyn til mindreårige børns interesser og samtlige relevante omstændigheder i det foreliggende tilfælde. Til disse omstændigheder hører bl.a. dels adgang i den nævnte ægtefælles bopælsstat til den undervisning og det materiale, som er nødvendige for at opnå det krævede sprogkundskabsniveau, samt tilgængeligheden heraf, særligt under hensyn til udgifterne hertil, dels de eventuelle, selv midlertidige, vanskeligheder, i relation til den pågældendes helbredstilstand eller personlige forhold, såsom alder, analfabetisme, handicap og uddannelsesniveau.«