TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen)

den 12 december 2012(*)

”Konkurrens – Koncentrationer – Beslut om åläggande av böter för genomförande av en koncentration – Skyldighet att uppskjuta koncentrationen – Motiveringsskyldighet – Oriktig bedömning – Preskription – Bötesbelopp”

I mål T‑332/09,

Electrabel, Bryssel (Belgien), företrätt av advokaterna M. Pittie och P. Honoré,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av A. Bouquet och V. Di Bucci, båda i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om, i första hand, ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2009) 4416 slutlig av den 10 juni 2009 om åläggande av böter för genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), och, i andra hand, upphävande eller nedsättning av de böter som påförts sökanden i beslutet,

meddelar

TRIBUNALEN (tredje avdelningen),

sammansatt av ordföranden O. Czúcz (referent), samt domarna I. Labucka och D. Gratsias,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 30 november 2011,

följande

Dom

 Bakgrund till tvisten

1        Sökanden Electrabel är ett belgiskt bolag vars huvudsakliga verksamhet utgörs av produktion, försäljning, handel och operativ näthantering på området för el och naturgas. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna ingick Electrabel i industrikoncernen Suez som är verksam inom allmännyttiga tjänster i egenskap av samarbetspartner åt regionala myndigheter, företag och enskilda på områdena för el, gas, energitjänster, vatten och sanitet. Sedan den 22 juli 2008 ingår bolaget i GDF Suez-koncernen vilken bildades genom en fusion av de båda koncernerna Gaz de France och Suez. Electrabel bedriver sin verksamhet i Frankrike via dotterbolaget Electrabel France.

2        Compagnie nationale du Rhône (CNR) är ett statligt franskt företag vars uppdrag är att utbygga och exploatera floden Rhône inom ramen för en av franska staten beviljad koncession. CNR omgärdas av specifika rättsregler som framgår av den franska lagen nr 80-3 av den 4 januari 1980 om CNR (JORF av den 5 januari 1980, s. 41). CNR producerar och säljer elektricitet. Företaget tillhandahåller i övrigt vattenbyggnadstjänster i Frankrike och i ett tjugotal andra länder. Det preciseras i CNR:s stadgar att det är ett allmännyttigt aktiebolag som står under statens kontroll på samma villkor som de nationella statliga företagen. CNR har en övervakande styrelse och en verkställande styrelse.

3        Det preciseras i artikel 21 i den franska lagen av den 11 december 2001 om brådskande reformåtgärder på det ekonomiska och finansiella området (loi n 2001-1168 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (JORF av den 12 december 2001, s. 19703, nedan kallad Murcef-lagen)) att CNR är ett aktiebolag vars kapital och rösträttigheter till största delen innehålls av regionala myndigheter samt andra juridiska personer eller företag inom den offentliga sektorn. CNR:s kapital innehölls fram till år 2003 uteslutande av offentliga enheter eller företag vilkas kapital på den tiden helt och hållet innehades av staten. De båda största aktieägarna i CNR hade hittills varit det franska järnvägsbolaget Société nationale des chemins de fer français (SNCF) och det franska elbolaget Électricité de France (EDF).

4        EDF tvingades av Europeiska gemenskapernas kommission att inom ramen för ett förslag till förvärv av det tyska bolaget Energie Baden-Württemberg AG (nedan kallat EnBW) förbinda sig att avyttra sin andel i CNR:s kapital i enlighet med kommissionens beslut av den 7 februari 2001 om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (ärende COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (EGT L 59, 2002, s. 1, nedan kallat beslut EDF/EnBW).

5        Den 24 juni 2003 förvärvade Electrabel aktier i CNR motsvarande 17,86 procent av kapitalet och 16,88 procent av rösträttigheterna.

6        Den 27 juni 2003 undertecknade EDF och Electrabel en utfästelse om försäljning och köp av aktier enligt vilken EDF överlät hela sitt aktieinnehav i CNR till Electrabel.

7        Den 24 juli 2003 ingick Electrabel ett aktieägaravtal med CDC (Caisse des dépôts et consignations, ett allmännyttigt investmentbolag) i samband med det sistnämnda bolagets förvärv av SNCF:s aktieinnehav i CNR:s kapital. I avtalet föreskrevs särskilt följande:

–        En försäljnings- och köpoption av CNR-aktier för det fall artikel 21 i Murcef-lagen skulle upphävas, och sökanden tillerkändes företrädesrätt till alla eller en del av en offentlig aktieägares aktier vilka blivit tillgängliga samt CDC:s aktieinnehav.

–        Gemensam röstning vid bolagsstämman och i den övervakande styrelsen för att utse företrädare för aktieägarna i denna styrelse och ledamöterna av CNR:s verkställande styrelse.

–        En ömsesidig invändningsrätt för det fall motparten skulle vilja ingå ett röstningsavtal med en eller flera andra aktieägare.

8        Den 23 december 2003 förvärvade sökanden aktier som EDF och chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (Frankrike) (handels- och industrikammaren) hittills hade innehaft och ökade därvid sitt ägande till 49,95 procent av aktiekapitalet och 47,92 procent av rösträttigheterna i CNR.

9        Den 9 augusti 2007 vände sig sökanden till kommissionen för att få veta dess uppfattning i frågan om att bolaget de facto förvärvat ensam kontroll över CNR. Det inleddes en dialog med kommissionens ansvariga avdelningar för att avgöra huruvida det verkligen rörde sig om en sådan kontroll och för att ange vilka upplysningar som behövdes för ingivandet av ett anmälningsformulär i enlighet med rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, s. 1). Den 26 mars 2008 ingavs anmälningsformuläret i vilket sökanden uppgav att den de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR under år 2007 (nedan kallat CO-formuläret). I beslut av den 29 april 2008 (ärende COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (nedan kallat godkännandebeslutet) förklarade kommissionen att den inte hade några invändningar och att nämnda koncentration var förenlig med den gemensamma marknaden med stöd av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004, samtidigt som den lämnade frågan öppen om den exakta dagen för när sökanden förvärvade ensam kontroll över CNR i faktisk mening.

10      Den 17 december 2008 mottog sökanden ett meddelande om invändningar enligt vilket kommissionen preliminärt kommit fram till slutsatsen att koncentrationen mellan Electrabel och CNR hade genomförts den 23 december 2003, innan den hade anmälts till kommissionen och innan den hade förklarats vara förenlig med den gemensamma marknaden, vilket utgör en överträdelse av artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (rättelse EGT L 257, 1990, s. 13; svensk specialutgåva, s. 16), i ändrad lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1).

11      Den 13 februari 2009 besvarade Electrabel meddelandet om invändningar.

12      Den 11 mars 2009 hölls ett förhör i ärendet.

13      Den 10 juni 2009 antog kommissionen beslut K(2009) 4416 slutlig av den 10 juni 2009 om åläggande av böter för genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (nedan kallat det angripna beslutet).

14      Artikeldelen i det angripna beslutet har följande lydelse:

”Artikel 1

[Sökanden] har under perioden 23 december 2003–9 augusti 2007 överträtt artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, genom att ha genomfört en företagskoncentration med gemenskapsdimension innan den har anmälts och innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden.

Artikel 2

Sökanden åläggs böter på 20 000 000 euro för den i artikel 1 angivna överträdelsen.

Artikel 3

De böter som åläggs enligt artikel 2 ska erläggas i euro inom tre månader …”

 Förfarande och parternas yrkanden

15      Electrabel väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 augusti 2009.

16      Sökanden har yrkat att tribunalen ska

–        i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet,

–        i andra hand, upphäva artiklarna 2 och 3 i det angripna beslutet eller åtminstone sätta ned de böter som ålagts bolaget enligt artikel 2, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

17      Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

18      På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning i enlighet med artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen skriftliga frågor till parterna och uppmanade dem att inkomma med vissa handlingar. Parterna efterkom denna begäran inom den utsatta fristen.

19      Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 30 november 2011.

 Tillämpliga bestämmelser

20      Sökanden har framställt yrkanden i första och i andra hand. Sökanden har till stöd för sitt förstahandsyrkande anfört två grunder som syftar till en ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet. Den första grunden avser åsidosättande av dels artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, dels artikel 253 EG i den mån kommissionen inte kvalificerade överträdelsen på ett korrekt sätt och för att det angripna beslutet innehåller skäl som är motstridiga. Den andra grunden avser åsidosättande av artiklarna 3.3 och 7.1 i förordning nr 4064/89, samt av principen att kommissionen måste iaktta de regler som den själv har ålagt sig. Till stöd för andrahandsyrkandena har sökanden åberopat två grunder som syftar till ett upphävande eller en nedsättning av böterna. Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48) i den mån preskription inträtt för kommissionens befogenhet att ålägga Electrabel påföljder. Den fjärde grunden rör åsidosättande av artikel 14.2 i förordning nr 4064/89 och av proportionalitetsprincipen, principen om god förvaltningssed och principen om skydd för berättigade förväntningar.

1.     Förstahandsyrkandet avseende ogiltigförklaring av det angripna beslutet

21      Tribunalen anser att det är nödvändigt att pröva den andra grunden före den första grunden.

 Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 3.3 och artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 samt av principen att kommissionen måste iaktta de regler som den själv har ålagt sig

22      Electrabel har i korthet gjort gällande att kommissionen begick flera misstag när den fann att bolaget de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR den 23 december 2003.

23      Kommissionen har bestritt att dess bedömning var oriktig.

24      Tribunalen erinrar om att en koncentration enligt artikel 3.1 i förordning nr 4064/89 ska anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller om en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Bestämmelsen förtydligas i artikel 3.3 där det framgår att kontroll uppnås genom rättigheter eller avtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över ett företags verksamhet.

25      Electrabels anmärkningar gäller särskilt skälen 40–173 i det angripna beslutet där kommissionen förklarar vilka faktiska och rättsliga omständigheter som föranlett den att anse att Electrabel de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR, i den mening som avses i artikel 3.3 i förordning nr 4064/89, från och med den 23 december 2003 och att en varaktig förändring vad beträffar kontrollen hade skett denna dag. Kommissionen har härav i skäl 174 i det angripna beslutet slutit sig till att Electrabel hade genomfört en företagskoncentration med gemenskapsdimension från och med den 23 december 2003 i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, enligt vilken en koncentration som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda förordning inte får genomföras innan den har anmälts eller förklarats förenlig med den gemensamma marknaden.

26      Kommissionen har lagt fram sex indicier till stöd för sin slutsats i det angripna beslutet:

–        Sökanden hade i och med förvärvet av EDF:s aktieinnehav den 23 december 2003 blivit den ojämförligt största aktieägaren i CNR och var förvissat om att de facto uppnå absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämma, med hänsyn till att sökanden innehade 49,95 procent av CNR:s aktiekapital motsvarande 47,92 procent av rösträttigheterna, den mycket stora spridningen av aktierna – bortsett från CDC:s innehav (som bestod av 22 procent av kapitalet och 20 procent av rösträttigheterna) – till nära 200 regionala myndigheter och andra lokala offentliga enheter som innehade 16,82 procent av kapitalet samt till aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna i CNR under de tre föregående åren (skälen 41–77 i det angripna beslutet).

–        Sedan år 2003 hade sökanden absolut majoritet i CNR:s styrelse och förfogade över medlen för att behålla denna majoritet (skälen 78–86 i det angripna beslutet).

–        Murcef-lagen hindrade inte sökanden från att uppnå kontroll över CNR (skälen 87–93 i det angripna beslutet).

–        Sedan år 2003 då sökanden övertog rollen som företrädare för industrin inom CNR, vilken tidigare innehades av EDF, hade sökanden varit det enda industriföretag som ägde aktier i CNR och bolaget hade en central roll i driften av CNR (skälen 94–126 i det angripna beslutet).

–        Från och med år 2004 ansågs CNR de facto utgöra en del av Suez-koncernen av såväl CNR:s som Suez styrelse (skälen 127–158 i det angripna beslutet).

–        Sökanden hade företrädesrätt till CNR:s övriga aktier (skälen 159–164 i det angripna beslutet).

27      Electrabels andra grund består av tre delar. Under grundens första del har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har tagit hänsyn till en grundläggande egenskap hos CNR. Under grundens andra del har sökanden hävdat att kommissionen har tillämpat det i riktlinjerna föreskrivna testet på ett ofullständigt och felaktigt sätt och att den begått misstag som påverkat bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor. Under grundens tredje och sista del har sökanden tagit upp tre misstag från kommissionens sida som påverkat de övriga indicierna i det angripna beslutet. Det rör sig om i) innehavet sedan år 2003 av majoritet i CNR:s verkställande styrelse, ii) uttalandena av företrädare för CNR och Suez‑koncernen, och iii) förekomsten av företrädesrätt till att teckna vissa aktier i CNR.

28      Kommissionen har inledningsvis anmärkt att Electrabels andra grund är verkningslös, såtillvida att den avser själva förekomsten av en överträdelse. Electrabel har emellertid inte bestritt överträdelsen, utan på sin höjd dess varaktighet, vilket inte kan motivera att det angripna beslutet i sin helhet ogiltigförklaras. Kommissionen har åberopat vissa uttalanden från sökandens sida i ett förslag till CO-formulär av den 17 januari 2008 samt den omständigheten att sökanden genom att ha anmält koncentrationen i vart fall skulle ha medgett att den de facto förvärvat ensam kontroll över CNR utan att ha erhållit kommissionens godkännande. Enligt kommissionen kan bestridandet av överträdelsens varaktighet eventuellt vara relevant för fastställandet av böterna men inte för kvalificeringen av de omständigheter som utgjorde överträdelser.

29      Sökanden har hävdat att den bemödade sig om att iaktta den anmälningsskyldighet som följer av artikel 4 i förordning nr 4064/89 när den anmälde koncentrationen under år 2007.

30      Denna artikel rör kravet på förhandsanmälan av en koncentration med gemenskapsdimension. I artikel 4.1 föreskrivs att koncentrationer med en gemenskapsdimension ska anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Det ska framhållas att sökanden har rätt i att hävda att den omständigheten att det anmälde transaktionen i enlighet med denna bestämmelse inte – inom ramen för ett överträdelseförfarande såsom det nu aktuella – ska förstås på så sätt att sökanden har vidgått att det skett en överträdelse av anmälningsskyldigheten i artikel 7.1 i förordning nr 4064/89.

31      När det på konkurrensrättens område föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse ankommer det nämligen på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (se, analogt, domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C‑2/01 P och C‑3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I‑23, punkt 62, förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II‑3601, punkt 688). Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att de påstådda överträdelserna har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, analogt, domstolens dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679, punkt 20, dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, Ahlström Osakeytiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I‑1307, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑111, punkt 127, och förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T‑85/96, T‑189/96 och T‑190/96, Riviera Auto Service m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑93, punkt 47).

32      Det ankom således på kommissionen att i det angripna beslutet sammanställa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att en överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 ägt rum.

33      De omständigheter som kommissionen anfört till stöd för sin preliminära uppfattning, såsom att sökanden anmält koncentrationen eller gjort påståenden i ett utkast till CO-formulär samt frågan om huruvida kommissionen har rätt att inför tribunalen åberopa påståenden i ett sådant utkast, skulle eventuellt kunna prövas med utgångspunkt i huruvida bevisningen är tillräcklig för att fastställa att en överträdelse ägt rum. Principen om fri bevisprövning styr nämligen förfarandet vid tribunalen och det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkt 273).

34      Sådana argument kan emellertid inte anföras i syfte att sökanden ska nekas möjlighet att bestrida vissa av de omständigheter som ingår i överträdelsen och som kommissionen har bevisbördan för, såsom överträdelsens varaktighet.

35      Kommissionen har hänvisat till sökandens påstående i ett utkast till CO‑formulär av den 17 januari 2008, att den de facto verkar ha haft ensam kontroll sedan år 2004, trots att sökanden i det slutliga formuläret har hävdat att kontrollövertaget skedde under år 2007. Det bör påpekas att det faktum att ett företag uttryckligen eller underförstått vitsordar vissa faktiska och rättsliga omständigheter under det administrativa förfarandet vid kommissionen visserligen kan utgöra bevisning vid bedömningen av om en talan vid en domstol är välgrundad. Detta innebär dock inte att den rätt som alla fysiska och juridiska personer har att väcka talan vid tribunalen med stöd av artikel 230 fjärde stycket FEUF begränsas (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 1 juli 2010 i mål C‑407/08 P, Knauf Gips mot kommissionen, REU 2010, s. I‑6371, punkt 90). Det rör sig dessutom om en omständighet som kommissionen infört för fullständighetens skull i skäl 166 i det angripna beslutet efter slutsatsen att överträdelsen pågått sedan den 23 december 2003 i skäl 165. Under dessa förhållanden ska kommissionens argument att sökandens grund är verkningslös, eftersom sökanden påstås ha erkänt överträdelsen inom ramen för ett utkast till CO-formulär, avfärdas utan att sökandens argument, att kommissionen inte kan åberopa information i ett utkast till CO-formulär vid tribunalen då det rör sig om en konfidentiell handling, behöver prövas.

36      Även om sökanden begränsar sig till att bestrida överträdelsens varaktighet skulle dess argument, om de godtogs, kunna leda till att artikel 1 i det angripna beslutet delvis ogiltigförklarades (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkterna 211–213), vilket kommissionen för övrigt har vidgått.

37      Under dessa förhållanden kan inte denna grund avvisas på grund av att den är verkningslös.

38      Tribunalen finner det lämpligt att först pröva de argument som framförts under den andra grundens andra del innan den prövar nämnda grunds första och tredje delar. I övrigt kommer grundens första del och bolagets första anmärkning under grundens tredje del, vilkas innehåll är näraliggande, att prövas samtidigt.

 Den andra grundens andra del: Ofullständig och felaktig tillämpning av det i kommissionens riktlinjer föreskrivna testet samt misstag som påverkat bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor

39      Sökanden har i samband med påståendet att kommissionen gjort oriktiga bedömningar när den tillämpade riktlinjerna hänvisat till tillämpningen av kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT C 66, 1998, s. 5, nedan kallat tillkännagivandet om begreppet koncentration) och till kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT C 95, 2008, s. 1, nedan kallat det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet). Sökanden har i huvudsak hävdat att kommissionen på ett ofullständigt och felaktigt sätt tillämpade det test angående en minoritetsaktieägares förvärv av faktisk ensam kontroll som förordas i nämnda riktlinjer. Vidare begick kommissionen misstag som påverkade bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor när den tillämpade det på ett väsentligen kvantitativt sätt fastän det i tillkännagivandena även preciseras att för att avgöra om en transaktion utgör en koncentration ska det göras en framåtblickande och samlad bedömning samt tillämpas kvalitativa kriterier, snarare än kvantitativa.

40      Det bör nämnas att Electrabel, såsom anges i skäl 53 i det angripna beslutet, inte kan åberopa det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet. I punkt 2 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet preciseras visserligen att nämnda tillkännagivande ersätter det tidigare tillkännagivandet om begreppet koncentration. Medan det i punkt 1 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet anges att ”[S]yftet med detta tillkännagivande är att ge vägledning om behörighetsfrågor som kan uppstå inom ramen för” förordning nr 4064/89, framgår det av artikel 26.2 i förordningen vilken för övrigt nämns i det angripna beslutet att förordning nr 4064/89 ska fortsätta att tillämpas på koncentrationer som har varit föremål för ett avtal eller ett tillkännagivande eller där kontroll har förvärvats, i den mening som avses i artikel 4.1 i den förordningen, före den 1 maj 2004. I förevarande fall ansåg dock kommissionen, vilken avsåg att ålägga påföljder för genomförandet av en koncentration i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, att sökanden de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR den 23 december 2003. Eftersom tillkännagivandet om begreppet koncentration enligt punkt 1 syftar till att upplysa om kommissionens tolkning av begreppet koncentration i artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 kan sökanden inom ramen för förevarande mål endast åberopa tillkännagivandet om begreppet koncentration. Detta förtydligande påverkar emellertid inte den analys som ska göras inom ramen för förevarande delgrund. Såsom parterna har vidgått, skiljer sig texten i de båda tillkännagivandena egentligen inte i fråga om det test som föreslås för att fastställa om en minoritetsaktieägare de facto har ensam kontroll. I likhet med det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet anges i tillkännagivandet om begreppet koncentration att, för att avgöra om en transaktion utgör en koncentration enligt förordningen tillämpar kommissionen kvalitativa kriterier, snarare än kvantitativa, genom att betoningen läggs på begreppet kontroll (punkt 4).

41      Det är vidare helt uppenbart att kommissionen, såsom sökanden har erinrat om, är bunden av de tillkännagivanden som den antar beträffande kontroll av företagskoncentrationer i den mån de inte avviker från reglerna i fördraget och förordning nr 4064/89 (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2007 i mål T‑282/06, Sun Chemical Group m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑2149, punkt 55).

42      Slutligen bör det även redan här i inledningen anges att även om sökanden har gjort gällande att kommissionen gjort sig skyldig till uppenbart oriktiga bedömningar, är kommissionens bedömning av omständigheterna i samband med en koncentration föremål för en fullständig kontroll från tribunalens sida. Begreppet koncentration ligger nämligen till grund för kommissionens behörighet enligt förordning nr 4064/89 (se, analogt, tribunalens dom av den 6 juli 2010 i mål T‑411/07, Aer Lingus Group mot kommissionen, REU 2010, s. II‑3691, punkt 62). Kommissionen har för övrigt inte gjort gällande att den har något utrymme för skönsmässig bedömning på området.

43      Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen i tur och ordning ska pröva kommissionens tre påstådda felbedömningar av att sökanden i och med förvärvet av EDF:s aktieinnehav den 23 december 2003 blev den ojämförligt största aktieägaren i CNR och att bolaget därmed hade försäkrat sig om att inneha absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämma.

44      Sökanden har för det första gjort gällande att röstningsstrukturen under bolagsstämmorna före december månad år 2003 inte är relevant. Enligt Electrabel beaktade kommissionen inte den omständigheten att huvudaktieägaren på den tiden var EDF, som är ett av staten kontrollerat bolag. Aktieägarnas låga deltagande vid bolagsstämmorna under de tre år som föregick sökandens köp av EDF:s aktier förklaras av det förtroende som de övriga offentliga aktieägarna hade för EDF när det gällde att tillvarata deras intressen. Electrabel har tillagt att den omständigheten att EDF sedan beslut EDF/EnBW inte längre hade rätt att delta i omröstningen vid CNR:s bolagsstämmor och att EDF hade utsett ett ombud för detta ändamål, inte påverkade de små aktieägarnas förtroende.

45      Kommissionens bedömning i det angripna beslutet (skälen 41–77) utgår således från aktieägarnas närvaro och beteende vid bolagsstämmorna under de tre åren före den 23 december 2003, vilket är det datum kommissionen anser att sökanden de facto förvärvade kontrollen över CNR för att härav sluta sig till hur situationen skulle kunna te sig under CNR:s framtida bolagsstämmor.

46      Detta synsätt är i princip förenligt med tillkännagivandet om begreppet koncentration och artikel 3.3 i förordning nr 4064/89. Det syftar nämligen till att avgöra huruvida sökanden hade kapacitet att utöva ett avgörande inflytande över CNR från och med slutet av december 2003 och såsom framgår av tillkännagivandet om begreppet koncentration är aktieägarnas närvaro vid bolagsstämmorna i målbolaget ett betydande indicium i detta avseende.

47      Punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration preciserar att ensam kontroll kan uppnås med en ”kvalificerad minoritet”, vilket kan fastställas genom rättsliga eller faktiska förhållanden. En minoritetsaktieägare kan också anses inneha ensam kontroll i faktisk mening. Så är till exempel fallet när aktieägaren kan vara nästan helt säker på att erhålla majoritet vid bolagsstämman på grund av att det övriga aktieägandet är mycket spritt. Det är i en sådan situation föga troligt att alla de små aktieägarna kan närvara eller företrädas vid detta tillfälle. Bedömningen av huruvida ensam kontroll utövas eller inte kommer att grundas på uppgifter om tidigare års närvaro. Om en minoritetsaktieägare erhåller en stabil majoritet av avgivna röster vid bolagsstämman grundat på det antal aktieägare som deltar vid dessa stämmor, anses minoritetsaktieägaren i fråga utöva ensam kontroll över företaget.

48      Tillkännagivandet om begreppet koncentration förespråkar således tydligt att aktieägarnas närvaro vid bolagsstämmorna analyseras i syfte att bedöma den framtida situationen. Det är emellertid just vad kommissionen gjorde i det angripna beslutet. Kommissionen har härvidlag med rätta framhållit att det argument som går ut på att situationen vid bolagsstämmorna efter det att en ökning skett av kapitalet som med största sannolikhet medför en ensam kontroll i faktisk mening måste studeras under flera år för att det ska kunna bekräftas att det verkligen rör sig om en sådan kontroll, inte är en korrekt tolkning av nämnda tillkännagivande. Detta skulle leda till en ordning med ”faktisk kontroll på prov” som strider mot den ordning med anmälan och godkännande i förväg som införts genom förordning nr 4064/89.

49      Det bör emellertid preciseras att sökandens anmärkning, att omröstningsstrukturen vid bolagsstämmorna före december månad år 2003 är irrelevant, i realiteten inte angår beaktandet av tidsperioden 2000–2003, utan den roll som EDF spelade under denna period. Sökanden har nämligen hävdat att den väntade i mer än tre år innan den anmälde transaktionen därför att den i slutet av år 2003 inte kunde vara så gott som säker på att i framtiden erhålla majoritet vid CNR:s bolagsstämmor. Enligt sökanden var det nödvändigt att observera de faktiska omständigheterna under tre år innan den kunde anse sig vara så gott som säker.

50      Sökanden har i fråga om fastställandet av den dag då överträdelsen började till den dag då skyldigheten att skjuta upp genomförandet av koncentrationen inträdde, med rätta gjort gällande att det inte fanns någon koncentration och således inget åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, om bolaget inte under december 2003 hade varit så gott som säkert på att det skulle förvärva kontrollen vid framtida bolagsstämmor. Under sådana förhållanden förelåg det för övrigt inte heller någon anmälningsskyldighet.

51      Electrabel blev, enligt vad kommissionen uppgav i det angripna beslutet, förvissad om att kunna uppnå absolut majoritet vid bolagsstämmorna den 23 december 2003, det vill säga den dag då bolaget förvärvade EDF:s aktieinnehav (motsvarande 22,22 procent av kapitalet och 20 procent av rösträttigheterna), genom att öka sitt ägande från 17,86 procent till 49,95 procent varvid Electrabel således blev huvudaktieägare i CNR och företrädare för 47,92 procent av rösträttigheterna. Denna säkerhet var bland annat en följd av det mycket spridda aktieägandet bortsett från CDC:s aktieinnehav (som utgjorde 22 procent av kapitalet och 20 procent av rösträttigheterna), eftersom mer än 200 regionala myndigheter och andra offentliga lokala enheter vid denna tidpunkt innehade 16,82 procent av kapitalet (skäl 41). I skäl 45 i det angripna beslutet undersökte kommissionen den andel av rösträttigheterna vid bolagsstämmorna som en aktieägare med ett aktieinnehav motsvarande 47,92 procent hade den 23 december 2003, med hänsyn till de aktieägares deltagande som observerats vid bolagsstämmorna under de fyra år som föregick övertagandet av EDF:s aktieinnehav. En sådan aktieägares rösträttigheter hade alltid överstigit 60 procent.

52      Som svar på de argument som sökanden framfört i sitt svar på meddelandet om invändningar mot den bedömning som gjorts angående omröstningsstrukturen vid bolagsstämmorna under perioden 2000–2003, tillade kommissionen i skälen 57 och 58 i det angripna beslutet att villkoret för att sökanden skulle kunna förfoga över absolut majoritet vid bolagsstämmorna var att deltagandet inte uppgick till eller översteg 95,84 procent och att det, med beaktande av att deltagandet (vilket varierade mellan 43 procent och 76,6 procent) var betydligt lägre än tröskelvärdet under dessa år, var högst osannolikt att sökanden inte skulle uppnå absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämmor från och med den 23 december 2003.

53      Sökanden har invänt mot denna bedömning med hänvisning dels till att de små aktieägarna hade förtroende för EDF under denna period vilket förklarade det låga deltagandet i bolagsstämmorna och att kommissionen därför inte kunde dra några slutsatser om framtiden, dels till att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av ombudets roll vid utövandet av EDF:s rösträtt när den i det angripna beslutet anförde att EDF inte längre utnyttjade sina förmåner som aktieägare sedan den 1 april 2001.

54      Vad gäller den första av dessa omständigheter har kommissionen i skäl 61 i det angripna beslutet och inför tribunalen anfört att det inte finns något bevis för ett sådant förtroende från de små aktieägarnas sida för den dåtida huvudaktieägaren, det vill säga det av franska staten kontrollerade bolaget EDF, som skulle förklara aktieägarnas låga deltagande vid bolagsstämmorna under de tre år som föregick överförandet av EDF:s aktier till sökanden. Det argumentet kan således inte medföra att deltagandet under perioden 2000–2003 ska anses sakna relevans för kommissionens bedömning.

55      Vad gäller den andra omständigheten, det vill säga kommissionens påstått oriktiga bedömning av ombudets roll som utövare av EDF:s rösträtt efter beslut EDF/EnBW, har kommissionen i skäl 61 i det angripna beslutet anfört att EDF inte längre utnyttjade sina förmåner som aktieägare vid bolagsstämmorna och styrelsemötena sedan den 1 april 2001. Tvärtemot vad Electrabel har gjort gällande är denna bedömning inte oriktig. Den bygger på att de åtaganden som hade gjorts inom ramen för beslut EDF/EnBW innebar att EDF:s rösträtt skulle utövas vid CNR:s bolagsstämmor och styrelsemöten från och med den 1 april 2001 av ett ombud som skulle agera helt självständigt i förhållande till parterna.

56      Det anges nämligen i åtagandena, i del A angående relationerna till CNR, att ”med hänsyn till att EDF inte längre kommer att vara involverad i CNR:s affärspolicy och agerande på marknaden, åtar sig EDF att avstå från att utöva sin rösträtt i CNR och att dra tillbaka sin företrädare från CNR:s styrelse den 31 mars 2001”. Det föreskrivs vidare att ”ett ombud ska skydda EDF:s aktier i CNR”. Därefter anges det i slutet av del C i nämnda åtaganden att ombudet ska utföra sina uppgifter som oberoende och självständig tredje part. Under dessa förhållanden är sökandens argument inte övertygande enligt vilket de små aktieägarna under denna period kunde fortsätta att anse att EDF:s aktier tillhörde den offentliga sektorn, eftersom det med hänsyn till ombudets oberoende inte gick att utgå ifrån att enbart den offentliga sektorns intressen även i fortsättningen skulle tas tillvara.

57      Den första anmärkningen kan således inte godtas.

58      Electrabel har för det andra gjort gällande att kommissionen begick ett misstag när den fann att bolaget den 23 december 2003 med matematisk säkerhet skulle uppnå absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämmor, enbart av det skälet att det skulle ha behövts ett deltagande från aktieägarnas sida på 95,48 procent för att rösta ned dess förslag. Till stöd för detta påstående har Electrabel åberopat det faktum att aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna före transaktionen ständigt ökade med upp till 10 procent samt kommissionens beslut av 20 december 2006 att inte göra invändningar mot en anmäld koncentration (ärende COMP/M.4336 – MAN/Scania) (nedan kallat beslutet MAN/Scania). Electrabel har hävdat att kommissionen i nämnda ärende fann, med avseende på huruvida bolaget Volkswagen kontrollerade bolaget MAN, att ett ökat deltagande från aktieägarnas sida med upp till 20 procent var möjligt till följd av de övriga minoritetsägarnas större vaksamhet gentemot Volkswagen efter det att dess aktieinnehav i MAN:s kapital hade ökat.

59      Electrabel har i fråga om aktieägarnas fluktuerande deltagande i CNR:s bolagsstämmor under perioden 2000–2003 påstått att deltagandet uppvisade en konstant ökning med omkring 10 procent vid varje ny bolagsstämma och att en ökning med 20 procent (från 76,6 procent under november 2002 till 95,84 procent efter december 2003) följaktligen inte var osannolik.

60      Det måste slås fast att denna bedömning bygger på en selektiv framställning av de faktiska omständigheterna. Såsom kommissionen har hävdat till sitt försvar, har sökanden underlåtit att beakta de bolagsstämmor vid vilka aktieägarnas deltagande var lågt. Det framgår av tabell 2 och fotnot 31 i det angripna beslutet att aktieägarnas deltagande vid CNR:s ordinarie och extraordinarie bolagsstämmor samt vid bolagsstämmor som är en kombination av båda, under perioden 2000‑2003 var 72,2 procent (den 27 juni 2000), 43 procent (den 21 december 2000), 55,2 procent (den 28 juni 2001), 62,9 procent (den 21 juni 2002), 76,6 procent (ordinarie bolagsstämma den 28 november 2002), 72,6 procent (extraordinarie bolagsstämma den 28 november 2002), 67 procent (ordinarie bolagsstämma den 25 juni 2003) samt 68,5 procent (extraordinarie bolagsstämma den 25 juni 2003). Kommissionens påstående inför tribunalen att aktieägarnas deltagande, trots en kraftig nedgång åtföljd av en partiell återhämtning, fortfarande uppvisar en övergripande stabilitet med en nedgång på 3,7 procent under perioden 2000–2003, är således korrekt.

61      Det framgår för övrigt av tabell 2 i det angripna beslutet att även när aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna var som högst (76,6 procent vid bolagsstämman den 28 november 2002) hade en sådan aktieägare som Electrabel med 47,92 procent av rösträttigheterna från och med slutet av december 2003 säkrat en betryggande majoritet av de närvarande eller företrädda aktieägarnas rösträttigheter.

62      Sökandens argument att aktieägarnas deltagande skulle kunna öka med 20 procent från och med år 2004 är inte övertygande, eftersom den ökning som konstaterats under perioden 2000–2003 inte var konstant, vilket bekräftas av exempelvis nedgången i aktieägarnas deltagande vid bolagsstämman i juni 2003, vilken berodde på SNCF:s frånvaro. Det bör för fullständighetens skull noteras att även om uppgifter om deltagandet vid de bolagsstämmor som ägde rum efter år 2003 inte är relevanta för att fastställa att sökanden kunde vara så gott som säker på att kunna genomdriva sina beslut från och med den 23 december 2003, bekräftar de att deltagandet tydligt ökade efter detta datum. Såsom kommissionen har anfört kan ökningen inte desto mindre förklaras av närvaron av CDC, vilket bolag hade förvärvat SNCF:s aktieinnehav på 20 procent. Enligt vad som framgår av tabell 3 i det angripna beslutet hade sökanden i vilket fall som helst, även när deltagandet var som störst vid bolagsstämman i juni 2006, fortfarande egen röstmajoritet.

63      Vad sedan beträffar det ovan i punkt 58 nämnda beslutet MAN/Scania, är varken kommissionen eller a fortiori tribunalen i förevarande fall bundna av vad som funnits utrett om de faktiska omständigheterna och bedömningarna i ett tidigare beslut av kommissionen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 14 december 2005 i mål T‑210/01, General Electric mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5575, punkterna 118–120, och i det ovan i punkt 41 nämnda målet Sun Chemical Group m.fl. mot kommissionen och där angiven rättspraxis).

64      Kommissionen anser även mycket riktigt att Volkswagens situation i beslutet MAN/Scania och sökandens situation i förevarande fall skiljer sig åt. Electrabel har åberopat beslutet MAN/Scania som ett exempel på ett ärende där kommissionen funnit det troligt att aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna skulle öka med 20 procent. I det ärendet innehade Volkswagen 21,6 procent av rösträttigheterna i bolaget MAN och kommissionen hade föranletts att undersöka om detta aktieinnehav ledde till en faktisk kontroll. Kommissionen godtog MAN:s argument om en trolig ökning av deltagandet med 20 procent, varvid deltagandet vid bolagsstämmorna skulle öka från 40 till 60 procent vilket uteslöt möjligheten för Volkswagen att förvärva kontrollen.

65      I förevarande fall innehade sökanden i slutet av år 2003 emellertid 47,92 procent av rösträttigheterna, det vill säga dubbelt så mycket som Volkswagen. För att uppnå ett deltagande vid en bolagsstämma på 95,48 procent och således få Electrabels förslag nedröstade, skulle det ha behövts en ökning av aktieägarnas deltagande vid CNR:s bolagsstämmor med över 20 procent, även i förhållande till det högsta deltagande som registrerats under åren 2000–2003. Såsom kommissionen har framhållit är ett deltagande från aktieägarnas sida på 95,84 procent mycket högt, medan det deltagande som behövdes för att potentiellt blockera Volkswagen inte ens uppgick till 60 procent.

66      Den andra anmärkningen ska således också underkännas eftersom det var med rätta som kommissionen i skäl 58 i det angripna beslutet fann att sökanden kunde utgå från att den, med 47,92 procent av rösträttigheterna, skulle uppnå absolut majoritet vid kommande bolagsstämmor efter den 23 december 2003, eftersom det var högst osannolikt att aktieägarnas deltagande skulle uppgå till eller överstiga 95,84 procent.

67      För det tredje har Electrabel hävdat att kommissionens bedömning att det inte fanns några strukturella och strategiska band mellan CNR:s offentliga aktieägare är felaktig.

68      Denna kritik rör det faktum att kommissionen beaktade att CNR:s resterande aktier hade stor spridning, såsom framgår av skälen 45 och 57 i det angripna beslutet.

69      Enligt sökanden borde kommissionen ha en mindre kategorisk inställning och erkänna att det potentiellt kan uppstå blockeringar inom CNR. Eventuella blockeringar hade kunnat uppstå till följd av en konflikt mellan CNR:s allmännyttiga uppdrag och dess affärsintressen, mellan offentliga aktieägare som är utspridda men som bevakar att de allmännyttiga intressena och CNR:s affärsstrategi stämmer överens, och av risken för att inte erhålla majoritet vid bolagsstämmorna mot bakgrund av strukturen vid tidigare omröstningar. Kommissionen har vidare i efterhand bedömt att det förelåg en kontroll på grundval av händelser som inträffat efter år 2003.

70      Vad angår den påstådda förekomsten av strukturella och strategiska band mellan CNR:s offentliga aktieägare visar tabellen i skäl 22 i det angripna beslutet över hur deltagandet för de aktieägare som innehade mer än 2 procent av CNR:s kapital och deras andel i rösträttigheterna vid bolagsstämmorna utvecklades efter år 2001, att det från och med slutet av år 2003 endast var tre offentliga aktieägare som innehade mer än 2 procent av rösträttigheterna, bortsett från CDC som innehade 29,80 procent av rösträttigheterna, och att dessa tre aktieägares sammanlagda aktieinnehav uppgick till 15,98 procent av rösträttigheterna. Mot bakgrund av detta låga procenttal och den stora spridningen av de resterande rösträttigheterna i CNR (fotnot 23 i det angripna beslutet) är det föga troligt att en plötsligt ökad delaktighet i bolagsstämmorna av offentliga aktieägare som oroar sig för hur deras intressen tillvaratas skulle kunna ha en reell inverkan vid en majoritetsomröstning.

71      Det förefaller snarare som enbart en ”koalition” organiserad av CDC som för övrigt inbegriper 18,12 procent av de röster som är spridda bland offentliga minoritetsaktieägare skulle ha kunnat få sökandens förslag nedröstade vid bolagsstämmor efter den 23 december 2003.

72      Kommissionen har härvidlag med rätta åberopat avtalets betydelse. Såsom har nämnts ovan i punkt 7, hade sökanden ingått avtalet för att tillförsäkra sig majoritet i CNR:s verkställande styrelse. Det bör uppmärksammas att från och med augusti 2003 innehade CDC 29,80 procent av rösträttigheterna och därför var sammanlagt 77,72 procent av rösträttigheterna vid bolagsstämmorna i händerna på Electrabel och CDC.

73      Det anges i avtalet att ”[f]ör det fall en av parterna skulle önska komma överens om en röstningsordning med en eller flera andra aktieägare, måste parten i förväg erhålla den andra partens godkännande av innehållet i röstningsordningen och uppge vilken eller vilka den eller de aktieägare är som parten önskar ingå en sådan överenskommelse med” (artikel 10 i avtalet), och detta gällde så länge sökanden inte innehade majoritet i den verkställande styrelsen.

74      Som svar på en skriftlig fråga från tribunalen ingav sökanden en kopia av avtalet och några kompletterande förklaringar till tolkningen av artikel 10 i avtalet. Artikelns innebörd är således oklar. Parterna är emellertid ense om att bestämmelsen endast gäller en omröstningsordning som ska gälla då specifika beslut fattas vid bolagsstämmor, det vill säga beslut angående utnämning av ledamöter av den verkställande styrelsen och den övervakande styrelsen. Även om avtalet endast gällde en på detta sätt begränsad omröstningsordning, verkar det föga sannolikt att CDC skulle ha några invändningar mot sökandens förslag under CNR:s bolagsstämmor efter avtalets ingående den 24 juli 2003.

75      Denna analys bekräftar att det var föga troligt att sökanden hade haft anledning att befara att det inte skulle kunna erhålla majoritet vid CNR:s bolagsstämmor efter december månad 2003. Den situationen hade nämligen endast kunnat uppstå om aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna och vid de offentliga aktieägarnas, däribland CDC, gemensamma ställningstaganden mot sökanden, uppgick till eller översteg 95,84 procent.

76      Det är således endast enligt den föga sannolika hypotes som avfärdades i skäl 72 i det angripna beslutet, att ett sådant handlande från CDC:s sida hade kunnat förutses av sökanden den 23 december 2003, som det är relevant att bedöma de strukturella och strategiska banden mellan CNR:s offentliga aktieägare.

77      Sökandens argument som bygger på att det de facto existerar en intressegemenskap mellan nämnda aktieägare på grund av att ett allmännyttigt uppdrag finns inskrivet i CNR:s stadga är inte övertygande. Det är nödvändigt att konkret bedöma huruvida det finns någon sådan intressegemenskap. Sökanden har emellertid inte lagt fram några konkreta bevis till stöd för sitt argument.

78      Om man utgår från innehållet i protokollet från den extraordinära bolagsstämman den 25 juni 2003 vilket sökanden har åberopat, verkar det inte, även om de regionala myndigheterna önskade att allmänintresset skulle beaktas inom ramen för CNR:s strategi, som om det med nödvändighet fanns något samförstånd i förväg om hur denna strategi konkret skulle utformas. När det således handlar om val av styrelseledamöter hävdar en företrädare för en myndighet att enligt det ”schema för regionala myndigheters representation i styrelsen” som den franska regeringen föreslagit ”kommer CNR enbart att företrädas av regionala myndigheter belägna söder om Montélimar, vilket innebär en geografisk representation som fullständigt bortser från de nordliga regionala myndigheternas viktiga intressen”. I protokollet rapporteras även att det finns ett aktieägaravtal mellan vissa regionala myndigheter och en samarbetskommitté som förenar andra regionala myndigheter. Vice ordföranden för kommunstyrelsen i Haute‑Savoie (Frankrike) hävdar för övrigt att ”det beslut som ska fattas ger onda aningar om hur de offentliga aktieägarnas avtal kommer att fungera”.

79      Det är således svårt att på grundval av handlingarna i målet intyga att det under december månad 2003 fanns strategiska och hållbara band mellan de offentliga aktieägarna och likaså att det helt saknades sådana band. Dessa argument är därför inte styrkta.

80      Kommissionen har slutligen ägnat flera skäl i det angripna beslutet (skäl 65 och följande skäl) åt att vederlägga sökandens påstående att det var troligare att de offentliga aktieägarna skulle reagera kraftigt på Electrabels ökade andel i CNR:s kapital mot bakgrund av deras ömsesidiga band och gemensamma strategiska intressen. Inom ramen för denna diskussion har de båda parterna åberopat omständigheter som ligger senare i tiden än år 2003 till stöd för sin ståndpunkt. Skyldigheten att skjuta upp koncentration uppkom emellertid därför att en varaktig förändring av kontrollen ägde rum den 23 december 2003. Huruvida det rör sig om en koncentration som lyder under förordning nr 4064/89 måste avgöras på grundval av tillgängliga uppgifter under december månad 2003. Även om det inte kan uteslutas att uppgifter som hänför sig till tiden efter december 2003 kan vara relevanta för att fastställa hur länge överträdelsen har pågått, måste de bortses från dessa i detta skede i bedömningen, i vilket det ska avgöras om sökanden var så gott som säker på att i framtiden kunna genomdriva sina beslut i CNR.

81      Avslutningsvis ska den slutsatsen dras, med beaktande även av de omständigheter som det har redogjorts för i det angripna beslutet angående CNR:s aktieägarstruktur och avtalet, att sökanden inte har lagt fram någon uppgift som kan leda till ett ifrågasättande av det första indiciet ovan i punkt 26, enligt vilket bolaget den 23 december 2003 var så gott som säkert på att uppnå majoritet vid bolagsstämmorna även utan att inneha majoriteten av rösträttigheterna. Talan kan således inte vinna bifall på den andra grundens andra del.

 Den andra grundens första del: Underlåtenhet att beakta grundläggande drag hos CNR och den första anmärkningen under den andra grundens tredje del angående ett misstag som påverkat indiciet om sökandens innehav av majoritet i CNR:s verkställande styrelse.

82      Electrabel har gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till en oriktig bedömning genom att i det angripna beslutet underlåta att beakta samtliga faktiska omständigheter med anknytning till den särskilda lagstiftning som medger undantag från de aktiebolagsregler som är tillämpliga på CNR. Härvidlag har sökanden, under den andra grundens första del anfört flera omständigheter som har samband med att CNR enligt artikel 7 i lag nr 80‑3 är underkastat franska statens kontroll på samma villkor som statliga nationella företag. Dessa omständigheter har kommissionen inte i tillräcklig utsträckning tagit hänsyn till. Under den andra grundens tredje del har Electrabel hävdat att dess befogenhet att fastställa sammansättningen av CNR:s verkställande styrelse, var mer begränsad än vad som anges i det angripna beslutet. Det faktum att två av de tre medlemmarna av den verkställande styrelsen sedan den 8 juli 2003 valdes av sökanden är snarare en konsekvens av statens inflytande. Dessutom förfogade bolaget endast över tre företrädare av tretton i den övervakande styrelsen. Under den andra grundens första del har Electrabel tillagt att kommissionen inte i tillräcklig mån har beaktat Murcef-lagens betydelse.

83      Kommissionen har ifrågasatt sökandens bedömning och ställt sig tvivlande till att vissa argument och faktiska omständigheter som Electrabel har lagt fram för första gången vid tribunalen, trots att bolaget kände till dem redan under det administrativa förfarandet, kan tas upp till sakprövning.

84      Dessa anmärkningar avser det andra och det tredje indiciet som kommissionen tagit upp (ovan i punkt 26) vilka gäller den omständigheten att sökanden från och med år 2003 hade absolut majoritet inom den verkställande styrelsen och medel att behålla denna samt den omständigheten att Murcef-lagen inte utgjorde hinder mot att Electrabel förvärvade kontroll över CNR. Anmärkningarna innebär snarare kvalitativa aspekter på ett förvärv av kontroll vilka nämns i punkt 4 i tillkännagivandet om begreppet koncentration i egenskap av relevanta kriterier för avgörandet av om en transaktion utgör en koncentration, såsom har erinrats om ovan i punkt 40.

85      Sökandens argument rör dels franska statens inflytande över CNR:s ledning (den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens roll, regeringsombuden, statens kontrollant), dels Murcef-lagens inverkan.

–       Franska statens inflytande över CNR:s ledning (den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens roll, regeringsombuden, statens kontrollant)

86      I skälen 78–86 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att ett av indicierna för förvärv av ensam kontroll under december månad 2003 var att sökanden ägde absolut majoritet i CNR:s verkställande styrelse sedan år 2003 och medel att behålla denna majoritet. Till stöd för den tesen har kommissionen anfört att reglerna för nominering av ledamöter av den verkställande styrelsen säkerställer att två företrädare för sökanden är närvarande i detta organ bestående av tre personer vilka styr CNR:s verksamhet och beslutar om CNR:s affärsstrategi, eftersom CDC och sökanden utgjorde en blockerande minoritet inom styrelsen, det vill säga det beslutande organet vid utnämning av ledamöter i den verkställande styrelsen (skälen 78 och 83). Kommissionen har även nämnt det faktum att från och med den 8 juli 2003 och därefter utan avbrott, företrädde två av de tre ledamöterna i den verkställande styrelsen faktiskt sökanden, vilket sökanden inte har bestritt vare sig i sitt svar på meddelandet om invändningar eller vid förhöret (skäl 83). För övrigt har kommissionen funnit att den omständigheten att den övervakande styrelsen måste godkänna vissa beslut som föreslagits av den verkställande styrelsen saknade relevans eftersom det handlade om åtgärder som inte kunde ge bolaget möjlighet att ha ett avgörande inflytande över CNR:s strategi (skälen 79 och 80). Angående denna omständighet har kommissionen för fullständighetens skull tillagt i skäl 81 att en tvist mellan dessa båda organ ska lösas av bolagsstämman, som är ett organ i vilket sökanden har möjlighet att göra sin uppfattning gällande.

87      Sökanden har framfört flera argument i syfte att ifrågasätta denna analys.

88      För det första har Electrabel bestritt kommissionens bedömning av kontrollsituationen i den verkställande styrelsen. Bolaget har gjort gällande att utnämningen av dess båda företrädare till ledamöter av den verkställande styrelsen från och med den 8 juli 2003 skedde på rekommendation av regeringens kontrollanter (ombud) och inte genom en förtida verkställighet av avtalet vilket ingicks efter detta datum. Enligt sökanden visar denna omständighet på intet sätt att bolaget de facto hade ensam kontroll över CNR sedan den 23 december 2003, utan snarare att CNR under år 2003 fortfarande kontrollerades av de franska offentliga myndigheterna med stöd av deras tillsynsbefogenhet.

89      Härvidlag finns till att börja med anledning att avfärda kommissionens argument att det rör sig om en faktisk omständighet som har lagts fram för första gången i ansökan. Såsom Electrabel med rätta har gjort gällande kom upplysningar om den av regeringsombuden rekommenderade utnämningen av ledamöter av den verkställande styrelsen i juli 2003 till kommissionens kännedom inom ramen för sökandens kompletterande svar av den 30 juni 2008 på kommissionens begäran om upplysningar av den 17 juni 2008.

90      Det är emellertid viktigt att framhålla att sökanden åtminstone delvis har ändrat sin redogörelse. I CO-formuläret uppgav den nämligen att ”samtidigt som den frivilligt behöll sin minoritetsställning i styrelsen valde, eller lät [Electrabel själv] och CDC, under år 2003 i praktiken välja … [två av sina] företrädare i den verkställande styrelsen”.

91      För övrigt, vilket kommissionen inte har försummat att påpeka, deltar regeringsombuden i styrelsesammanträdena med en rent konsultativ röst. En sådan omständighet kan inte i något fall tyda på en kontrollsituation i den mening som avses i unionsrätten i fråga om koncentrationer.

92      Den faktiska omständighet som sökanden har åberopat visar dessutom inte att det vid denna tid förekom någon inverkan från regeringsombudens sida som Electrabel (och CDC) inte skulle ha kunnat värja sig emot vad beträffar valet av ledamöter till den verkställande styrelsen.

93      Slutligen påverkar inte sökandens argument den faktiska omständighet som kommissionen konstaterade i skäl 83 i det angripna beslutet, att två av de tre ledamöterna av den verkställande styrelsen redan långt före den 23 december 2003 var sökandens företrädare. För övrigt saknar det likaledes betydelse i detta avseende att ordföranden i den verkställande styrelsen utses av Republiken Frankrikes president.

94      Dessa argument motsäger inte heller den omständighet som togs upp i skäl 78 i det angripna beslutet vad gäller sökandens möjlighet att besluta om den verkställande styrelsens framtida sammansättning med stöd av avtalet. Såsom det redan har erinrats om ovan, kommer sökanden och CDC enligt artikel 10 i avtalet ”göra vad som står i deras makt genom att utöva sin rösträtt vid bolagsstämman och genom att anmoda de styrelseledamöter som har utsetts på deras förslag att utöva sin rösträtt i den övervakande styrelsen så att CNR:s verkställande styrelse ska bestå av tre ledamöter, varav en ordförande och två andra ledamöter utsedda på förslag [av sökanden]”. Med hänsyn även till det faktum att, såsom anges i skäl 78 och följande skäl i det angripna beslutet, CDC och sökanden innehade sex av de tretton platserna i styrelsen, att utnämningen av ledamöterna i den verkställande styrelsen krävde två tredjedelars majoritet och att Electrabel i enlighet med avtalet hade en invändningsrätt för det fall CDC skulle ha för avsikt att komma överens om en röstningsordning med en eller flera aktieägare, skulle det inte kunna förnekas att sökanden var förvissad om att i framtiden kunna utöva kontroll över den verkställande styrelsen.

95      För det andra har sökanden ifrågasatt den betydelse som den verkställande styrelsen enligt det angripna beslutet har för ledningen av CNR.

96      I det avseendet bör det noteras att sökanden inte har bestritt de faktiska omständigheter som tas upp i skälen 38, 80 och 83 i det angripna beslutet enligt vilka det är den verkställande styrelsen som beslutar om CNR:s affärsstrategi, bland annat därför att den fattar beslut om sin budget, affärsplan och utnämnande av den högsta ledningen utan att dessa beslut föreläggs den övervakande styrelsen för godkännande. Electrabel har inte heller bestritt att de beslut som måste godkännas av den övervakande styrelsen och som finns uppräknade i fotnot 19 i det angripna beslutet inte medger att den sistnämnda utövar kontroll över CNR.

97      Såsom kommissionen nämner i fotnot 20 i det angripna beslutet, anges det i punkt 21 och följande punkter i tillkännagivandet om begreppet koncentration att beslut och frågor som budget, affärsplan, stora investeringar och utnämning av högsta ledningen är viktiga för att de bestämmer företagets affärsstrategi. De utgör följaktligen typiska indikatorer på utövandet av kontroll. För övrigt kan, såsom anges i punkt 14 i tillkännagivandet, ensam kontroll också utövas av en minoritetsaktieägare som har rätt att under lång tid leda företagets verksamhet och besluta om dess affärsstrategi.

98      Dessa bevis saknar således inte relevans för att avgöra huruvida det rör sig om en kontrollsituation.

99      Vidare har inte heller kommissionens konstaterande i skäl 81 det angripna beslutet att för det fall en konflikt uppstår mellan den övervakande styrelsen och den verkställande styrelsen, denna ska lösas av bolagsstämman med en majoritet av närvarande och företrädda aktieägares röster och att den slutgiltiga beslutsmakten tillkommer bolagsstämman. Det föreskrivs nämligen i artikel 18-1.3 i CNR:s stadga att ”för det fall den övervakande styrelsen vägrar att godkänna en av dessa transaktioner [det rör sig om rättsakter och avtal av varje slag och i varje form som är bindande för bolaget och som på grund av sitt belopp eller sin varaktighet, måste föreläggas styrelsen för godkännande] kan den verkställande styrelsen kalla till extraordinär bolagsstämma som kan bevilja ifrågavarande tillstånd och dra konsekvenserna av den meningsskiljaktighet som uppstått bolagets organ emellan”. Om Electrabel såsom det har kunnat konstateras inom ramen för den andra grundens andra del verkligen var förvissat om att erhålla majoriteten av rösterna vid bolagsstämman i slutet av december 2003 måste det följaktligen anses att bolaget även kunde vara förvissat om att få sin vilja igenom när den verkställande styrelsen och den övervakande styrelsen står oeniga.

100    Sökanden har inte desto mindre gjort gällande att det inte går att påtvinga ett statligt företag en privat aktörs synsätt med stöd av en röstövervikt i den verkställande styrelsen. Såsom Electrabel har anfört borde den privata aktören i förväg göra sig besväret att diskutera med de statliga myndigheterna. För övrigt anser sökanden att med hänsyn till ledningsstrukturen i CNR, det vill säga ett aktiebolag med en verkställande styrelse och en övervakande styrelse, utövade den övervakande styrelsen tillsyn över den verkställande styrelsen. Till stöd för sina argument har Electrabel hävdat att det utövades en administrativ, ekonomisk och finansiell tillsyn över CNR i dess egenskap av statligt företag. Granskning genomfördes även i efterhand av franska Cour des comptes (revisionsrätten) och franska parlamentariska kommissioner. Den administrativa tillsynen gäller bland annat befogenheten för de regeringsombud som sitter i CNR:s styrelse att begära uppskov med verkställigheten av beslut som fattats i styrelsen, i syfte att vända sig till den ansvarige ministern och begära att han bekräftar att den franska regeringen motsätter sig beslutet. Den ekonomiska och den finansiella tillsynen följer av den roll som statens kontrollant innehar, vilken kontrollant närvarar vid styrelsemötena, avger ett utlåtande till den franska finansministern om CNR:s projekt och en årlig rapport till finansministern.

101    Vad först gäller den efterhandsgranskning som Cour des comptes och de parlamentariska kommissionerna utför, måste det slås fast att sökanden inte har lagt fram någon konkret omständighet som kan förklara på vilket sätt denna typ av interventioner skulle kunna leda till ett ifrågasättande av att det rör sig om faktisk kontroll från en minoritetsaktieägare.

102    Vad angår regeringsombudens och statens kontrollants respektive roller har kommissionen gjort gällande att det är fråga om nya omständigheter som Electrabel kände till och därför borde ha delgett under det administrativa förfarandet. Sökanden har hävdat att det rörde sig om omständigheter som kommissionen borde ha beaktat i sin bedömning.

103    Det kan först konstateras att sökanden har nämnt regeringsombudens närvaro i den övervakande styrelsen i CO-formuläret och kallat dem ”två företrädare för staten utsedda genom dekret” dock utan att omtala att dessa har befogenhet att begära uppskov med verkställigheten av den verkställande styrelsens beslut när regeringen har invändningar mot besluten. Ytterligare upplysningar om regeringsombuden har inbegripits i bilagorna till CO-formuläret, antingen i bolagets stadga eller i själva Murcef-lagen. I övrigt har Electrabel insisterat på det faktum att bolaget erinrade om att CNR är ett statligt företag och att kommissionen borde ha beaktat detta i sin bedömning. Det framgår härvidlag av förhörsprotokollet att sökanden nämnt regeringsombuden dock utan att tillhandahålla några detaljer om deras befogenheter och utan minsta omnämnande av den roll som statens kontrollant innehar.

104    Sökanden har emellertid gjort gällande att det framgår av kommissionens påstående att dessa faktiska omständigheter är nya, att kommissionen gjorde en ofullständig utredning i ärendet. Enligt sökanden var kommissionen, även om det antas att bolaget inte på ett tillräckligt tydligt sätt hade upplyst den om att CNR var ett statligt företag, inte desto mindre skyldig att ta alla relevanta faktiska omständigheter i beaktande vid bedömningen av ärendet.

105    Sökanden har härvidlag åberopat den rättspraxis som rör unionsdomstolens behörighet att pröva beslut i samband med vilka institutionerna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. I det sammanhanget har domstolen nämligen erinrat om att unionsdomstolen ska kontrollera om den behöriga institutionen omsorgsfullt och opartiskt prövat alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet och om de styrker de slutsatser som dragits (se domstolens dom av den 22 november 2007 i mål C‑525/04 P, Spanien mot Lenzing, REG 2007, s. I‑9947, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

106    I ett fall som det förevarande där kommissionen har ålagt böter för en överträdelse av konkurrensrättsliga bestämmelser är det kommissionens skyldighet, vars fullgörande kontrolleras av tribunalen och varom det har erinrats ovan i punkt 31, att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum. Vid bedömningen av huruvida en överträdelse har förelegat ska hänsyn tas uteslutande till den bevisning som kommissionen lagt till grund för det beslut i vilket den konstaterade överträdelsen. Den enda relevanta frågan är således huruvida denna bevisning i materiellt hänseende räcker för att styrka överträdelsen (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑491, punkt 726). Om tribunalen kommer fram till slutsatsen att den bevisstandarden har uppnåtts, är frågan om huruvida ytterligare bevisning har beaktats ointressant, såvida det inte rör sig om bevisning som rubbar den fasta övertygelsen om att överträdelsen ägt rum. Sökanden har nämligen med rätta påpekat att om rätten anser att det föreligger tvivelsmål ska företräde ges åt den lösning som gynnar dem till vilka beslutet är riktat (domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 215).

107    Vad gäller frågan huruvida de faktiska omständigheter som rör regeringsombudens befogenheter och den roll som statens kontrollanter innehar var nya, har kommissionen rätt när den anser att den inte kan kritiseras för att mer eller mindre detaljerat ha utvecklat vissa resonemang i det angripna beslutet i förhållande till argument som en svarande framfört på ett mer eller mindre framträdande sätt under det administrativa förfarandet. Dock kvarstår det faktum att mottagaren av ett meddelande om invändningar inte är skyldig att bestrida olika rättsliga eller faktiska omständigheter i detta meddelande under det administrativa förfarandet, vid äventyr att inte senare kunna göra dessa gällande i domstolsförfarandet (domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 89).

108    Härav följer att de bestridda faktiska omständigheterna angående regeringsombudens befogenheter och den roll som statens kontrollant innehar kan tas upp till sakprövning. Detta är för övrigt skälet till att tribunalen anmodade sökanden att inkomma med ytterligare förklaringar avseende dessa personers funktioner.

109    Det ska framhållas att sökandens argumentation har ett begränsat bevisvärde med hänsyn till att tillsynsorganen fortfarande existerade år 2007 då sökanden kontaktade kommissionen för att anmäla sitt förvärv av den faktiska kontrollen över CNR eftersom regeringsombudens befogenheter och den roll som statens kontrollant innehar inte genomgick några förändringar under åren 2003–2007.

110    Vad gäller regeringsombudens konkreta funktion i övrigt måste det konstateras att deras befogenheter är begränsade. Såsom framgår av artikel 14 i CNR:s stadga och artikel 11 i det franska dekretet nr 59‑771 av den 26 juni 1959 (JORF av den 28 juni 1959, s. 6460), i ändrad lydelse enligt artikel 2 i det franska dekretet nr 2003‑512 av den 16 juni 2003 (JORF av den 17 juni 2003, s. 10102), till vilken nämnda artikel 14 i stadgan hänvisar, utser regeringen två regeringsombud hos CNR, den ene genom beslut av den franska energiministern och den andre genom beslut av den franska transportministern. Deras uppgift är att se till att CNR utför sitt allmännyttiga uppdrag inom ramen för en koncession beviljad av franska staten. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande, rör således regeringsombudens uppgift endast CNR:s allmännyttiga uppdrag och inte dess affärsverksamhet. När det för övrigt gäller nämnda ombuds konkreta roll i styrelsen och vid CNR:s bolagsstämmor, förfogar de endast över en konsultativ röst samt samma rätt till information som övriga styrelseledamöter. Angående deras befogenhet att, inom åtta dagar efter det att ett styrelsebeslut fattats som avser genomförandet av en koncession, begära en ny diskussion och att inom femton dagar efter denna nya diskussion begära uppskov med beslutets verkställighet genom att vända sig till ministern, vilken då förfogar över en frist på femton dagar för att vid behov tillkännage sin invändning, har Electrabel medgett som svar på en skriftlig fråga från tribunalen att regeringsombuden i praktiken inte har föranletts att använda sig av sin befogenhet att begära uppskov med verkställigheten av ett beslut eller att invända mot ett projekt som förelagts dem under perioderna 2000–2003 och 2004–2007 inom ramen för möten i CNR:s organ.

111    Det måste således slås fast att regeringsombuden, varken enligt lagen eller i praktiken, förhindrar eller kan förhindra att en minoritetsaktieägare som Electrabel, som sedan den 23 december 2003 haft en styrkeposition i den verkställande styrelsen och i synnerhet vid bolagsstämman, utövar en faktisk kontroll. Utdrag från diskussionerna i CNR:s organ som åberopats av sökanden motsäger inte den slutsatsen. På sin höjd framgår det av dessa att den private aktieägaren anmärkt på franska statens utlåtande om strategiska projekt som ingår i CNR:s allmännyttiga uppdrag. Exempelvis ger hänvisningen till den förväntan på att erhålla tillsynsministrarnas medgivande i fråga om en femårsplan för utförande av CNR:s allmännyttiga uppdrag som tas upp i protokollet från CNR:s styrelsemöte den 31 mars 2004 inte någon information i frågan huruvida sökanden skulle kunna låta CNR genomföra en sådan plan utan detta medgivande och än mindre om det faktum att sökanden inte skulle kunna genomdriva sin uppfattning i fråga om CNR:s affärsstrategi.

112    Det är nödvändigt att göra en liknande analys av den roll som innehas av statens kontrollant. Det framgår nämligen av artikel 5 i det franska dekretet nr 59‑771 jämförd med relevanta bestämmelser i det franska dekretet nr 55‑733 av den 26 maj 1955 (JORF av den 1 juni 1955, s. 5547), i den lydelse som var i kraft den 23 december 2003, att statens kontrollant deltar i mötena i den övervakande styrelsen med en konsultativ röst och granskar den ekonomiska verksamheten och den finansiella förvaltningen hos de juridiska personer över vilka han utövar tillsyn samtidigt som han ser till att den franska statens ägarintressen skyddas. Statens kontrollant förfogar i detta syfte över obegränsade utredningsbefogenheter och en rätt till information samt kan även närvara vid bolagsstämmorna. Hans uppdrag är att delge ministrarna med ansvar för den franska ekonomin och budgeten sina synpunkter på de utkast till beslut som föreläggs dem för godkännande och att upprätta en årlig rapport om den ekonomiska och finansiella situationen i de företag som granskas. För övrigt föreskrivs det i det franska dekretet nr 53‑707 av den 9 augusti 1953 om statens tillsyn över statliga företag och vissa organisationer som har ett ekonomiskt eller socialt syfte (JORF av den 10 augusti 1953, s. 705), vilket också har åberopats av sökanden som svar på tribunalens skriftliga frågor, att en förhandsgranskning ska ske särskilt avseende budgetfrågor, överlåtelser samt övertagande eller ökning av andelar i ett aktiekapital.

113    Det kan konstateras att sökanden inte har nämnt något konkret beslut av CNR som i förväg skulle ha förelagts både den franska finansministern och den franska energiministern för medgivande och på grundval av vilket statens kontrollant följaktligen var skyldig att avge ett förhandsutlåtande. Som svar på en fråga från tribunalen där denna bad sökanden att precisera vad följden skulle bli av en eventuell negativ bedömning från statens kontrollants sida i hans utlåtande och rapporter, har Electrabel inskränkt sig till att göra gällande att det rörde sig om interna administrativa handlingar som inte var tillgängliga för de berörda företagen och än mindre för deras privata aktieägare. Under dessa förhållanden och med beaktande av statens kontrollants roll inom CNR:s organ samt i avsaknad av konkreta omständigheter som kan binda statens kontrollants agerande vid tillsynsministerierna till CNR:s konkreta beslut, är det inte styrkt att statens kontrollant innehar en roll som kan leda till ett ifrågasättande av kommissionens bedömning.

114    Härav följer snarare i likhet med vad som gäller regeringsombuden att den ”kontroll” som franska staten utför via statens kontrollant inte motsvarar begreppet kontroll i den mening som avses i förordning nr 4064/89.

115    Electrabel har hävdat att bolaget inte ville visa att staten utövade en sådan kontroll utan endast att det fanns en rad indicier som gjorde att bolaget inte kunde vara så gott som säkert på att inneha ensam kontroll i faktisk mening. De omständigheter som sökanden har nämnt hindrar i vart fall inte att bolaget utövar kontroll över CNR:s operationella ledning och affärsstrategi. Enligt vad som redan har nämnts ovan i punkt 109, blir argumentationen mindre övertygande på grund av att dessa tillsynsorgan fortfarande existerade under år 2007, när Electrabel tog kontakt med kommissionen för att anmäla att den de facto förvärvat ensam kontroll över CNR.

116    För fullständighetens skull ska det preciseras att sökandens argument innebär ett krav på att kommissionen ska styrka att den inte alls tvivlade på möjligheten att bedriva CNR:s verksamhet från och med den 23 december 2003. Genom att Electrabel så till den grad betonat att bolaget var ”nästan helt säkert” såsom uttrycket lyder i punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration har sökanden urvattnat begreppet ensam kontroll i faktisk mening.

117    Under dessa förhållanden kan tribunalen inte godta de anmärkningar som bygger på att kommissionen gjorde sig skyldig till en oriktig bedömning när den inte fäste avseende vid statens inflytande över CNR:s ledning via den övervakande styrelsen, regeringsombuden och statens kontrollant.

–       Murcef-lagens inverkan

118    I skälen 87–93 i det angripna beslutet har kommissionen angett att Murcef-lagens existens inte påverkar dess bedömning av att det kunde förutses att Electrabel skulle erhålla absolut majoritet vid CNR:s framtida bolagsstämmor. Såsom det erinras om i skäl 87 har nämnda lag till syfte att förbjuda att en privat aktör innehar mer än 50 procent av kapitalet eller rösträttigheterna i CNR. Kommissionen framhöll i skäl 89 att den franska lagstiftarens vilja att bevara CNR:s till största delen offentliga struktur är en fråga som är avskild från frågan om förvärv av kontroll i unionsrättslig mening.

119    Sökanden menar att den aldrig har hävdat att Murcef-lagen utgjorde ett rättsligt hinder för dess förvärv av ensam kontroll över CNR i unionsrättslig mening. Kommissionen underlät emellertid att beakta att denna lag fanns såsom en faktisk omständighet i raden av indicier som påverkade den så gott som fullständiga säkerhet som sökanden hade kunnat ha under december månad 2003.

120    Det ska slås fast att när kommissionen i skäl 89 i det angripna beslutet hävdar att ”den franska lagstiftarens vilja att bevara CNR:s till största delen offentliga struktur är en fråga som är avskild från frågan om förvärv av kontroll i den mening som avses i unionsrätten angående koncentrationer”, var det med rätta som den gjorde en distinktion mellan en situation med juridisk kontroll över CNR, som ju inte är möjlig med hänsyn till Murcef-lagen, och det faktum att detta rättsliga hinder inte står i vägen för att en privat aktieägare blir den mest betydande aktieägaren i CNR och, trots sin minoritetsställning, kan utöva faktisk kontroll över CNR. I den mån Electrabel har försökt visa att Murcef-lagen påverkade den nästan fullständiga visshet som bolaget kunnat ha om att utöva faktisk kontroll över CNR från och med december 2003, kan det anföras att ett sådant resonemang innebär ett förnekade av att det finns objektiva faktorer som betecknar sökandens situation per den 23 december 2003, vilket inte kan vara meningen med artikel 3 eller punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration.

121    Det argument som bygger på att kommissionen inte i tillräcklig grad hade tagit hänsyn till att Murcef-lagen fanns såsom faktisk omständighet som påverkade bedömningen av det kriterium som rörde sökandens nästan fullständiga visshet om att kunna utöva en faktisk kontroll över CNR kan således inte godtas.

122    Electrabel har härvidlag även åberopat kommissionens beslut 1999/594/EG av den 18 februari 1998 om åläggande av böter för underlåtenhet att anmäla och för genomförande av en koncentration i strid med artiklarna 4.1 och 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.920 – Samsung/AST (EGT L 225, 1999, s. 12). Enligt Electrabel är de faktiska omständigheterna i förevarande fall jämförbara med dem som ledde till beslut 1999/594 såvitt det i det ärendet fästes stor vikt vid en temporär avtalsbestämmelse som utgjorde hinder mot ett majoritetsförvärv av aktier i bolaget AST.

123    Det är emellertid lämpligt att erinra om den rättspraxis som nämns ovan i punkt 63 av vilken det framgår att varken kommissionen eller a fortiori tribunalen är, i förevarande fall, bundna av vad som befunnits utrett om de faktiska omständigheterna och bedömningarna i ett tidigare beslut från kommissionen. Kommissionen avfärdade för övrigt det argumentet från sökandens sida i skälen 90 och 91 i det angripna beslutet. Denna bedömning är riktig. I motsats till vad Electrabel har gjort gällande fann kommissionen i beslut 1999/594 att Samsung under januari månad 1996 de facto tog ensam kontroll över bolaget AST, trots att en klausul i ett tillägg till aktieägaravtalet som föreskrev att Samsung inte skulle tillåtas förvärva mer än 49,9 procent av AST:s kapital fortfarande var tillämplig till och med december 1998. Kommissionen fann att faktisk kontroll hade förvärvats eftersom Samsung hade utsett majoriteten av styrelseledamöterna (skäl 7 i beslut 1999/594). Följaktligen var den avtalade gränsen på 49,9 procent för förvärv av aktier i AST inte avgörande för bedömningen av Samsungs förmåga att uppnå ensam kontroll över AST i faktisk mening. Om ett liknande resonemang används i förevarande fall kunde sökandens faktiska förvärv av ensam kontroll över CNR mycket väl ha ägt rum när Murcef-lagen fortfarande var i kraft. Det är för övrigt vad Electrabel med rätta ansåg sommaren 2007 när bolaget kontaktade kommissionen angående den i målet aktuella transaktionen.

124    Den rättspraxis som det erinras om ovan i punkt 63 är även tillämplig på argumentet angående kommissionens beslut av den 12 mars 2004 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden (ärende COMP/M.333‑RTL/M6) (nedan kallat beslut RTL/M6). Kommissionen nämner detta beslut i skäl 92 i det angripna beslutet men sökanden har ansett att det saknar relevans, eftersom den inte har ifrågasatt det faktum att Murcef-lagens existens i sig inte utgjorde hinder för ett faktiskt förvärv av ensam kontroll över CNR.

125    Enligt vad kommissionen förklarade i skäl 92 i det angripna beslutet var det i beslut RTL/M6 fråga om en fransk lag som innehöll ett förbud för fysiska och juridiska personer att inneha mer än 49 procent av kapitalet eller rösträttigheterna i en nationell tv-kanal. Även om RTL inte innehade mer än 48,8 procent av aktiekapitalet och 34 procent av rösträttigheterna i bolaget M6, fann kommissionen att RTL utövade ensam kontroll i faktisk mening, särskilt med hänsyn till att det övriga aktieägandet var spritt och till den framåtblickande analys som utförts. Tvärt emot vad Electrabel har gjort gällande är hänvisningen till detta ärende i det angripna beslutet relevant såsom exempel på ett prejudikat som visar att en lag som förbjuder att en aktör innehar en absolut majoritet av rösträttigheterna inte är oförenlig med ett förvärv av den faktiska kontrollen över detta företag. Sökandens argument som väsentligen bygger på att denna hänvisning var överflödig, innebär inte att kommissionens bedömning av vilka konsekvenser som kan dras av Murcef-lagen ska ifrågasättas.

126    Anmärkningen angående Murcef-lagens inverkan kan således inte heller godtas.

 De övriga anmärkningarna under den andra grundens tredje del: Misstag som har påverkat övriga indicier som nämns i det angripna beslutet

127    Sökanden har hävdat att misstag begåtts, för det första, avseende dess egen och EDF:s respektive industriella och affärsmässiga roll inom CNR under perioden 2004–2006, för det andra, avseende uttalanden från CNR:s ledning, Electrabel självt och Suez, samt för det tredje, avseende förekomsten av en företrädesrätt för sökanden.

–       Anmärkningen avseende en oriktig bedömning av indiciet angående EDF:s och sökandens respektive industriella och affärsmässiga roll inom CNR under perioden 2004–2006

128    Denna anmärkning rör kommissionens fjärde indicium för att kunna fastställa att en varaktig förändring av kontrollen över CNR till förmån för sökanden inträdde den 23 december 2003 (punkt 26 ovan).

129    I skälen 94–126 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att Electrabel genom att överta EDF:s roll som företrädare för industrin inom CNR blev det enda industriföretag som ägde aktier i CNR sedan år 2003 och att Electrabel övertog den centrala roll som EDF tidigare hade haft vad gäller den operationella ledningen. Denna analys innehåller två delar som gäller dels EDF:s tillbakadragande från den operationella ledningen, dels Electrabels övertagande av EDF:s roll som industriföretag och av den operationella ledningen.

130    Vad för det första gäller EDF:s tillbakadragande (skälen 95–102 i det angripna beslutet), har kommissionen särskilt åberopat att EDF drog sig tillbaka från den operationella ledningen av CNR efter de åtaganden som gjordes under år 2001 inom ramen för beslut EDF/EnBW som nämns ovan i punkt 4. Det rörde sig om åtaganden att dels inte längre utöva sina rösträttigheter i CNR:s bolagsstämma och att inte längre ha någon företrädare i dess styrelse, dels att under perioden april 2001 till april 2006 köpa en del av CNR:s elproduktion på det sistnämndas begäran för att bolaget progressivt skulle kunna komma in på elmarknaden.

131    Electrabel har mot denna analys invänt att EDF hade fortsatt att ha en betydande operativ och kommersiell roll inom CNR efter år 2003 och fram till år 2006. Enligt Electrabel fick EDF ökad makt under perioden 2004–2006.

132    Kommissionen har tillbakavisat Electrabels argument och gjort gällande att den omständigheten att bolaget hade blivit det enda industriföretag som ägde aktier i CNR under år 2003 utgör ett relevant indicium.

133    Det övergripande driftsavtalet och det avtal genom vilket det säkerställdes att EDF skulle köpa CNR:s el, ingicks båda under år 2001 för en period av fem år. Electrabel har angående avtalen bland annat gjort gällande att EDF i praktiken hade en tillräckligt påtaglig roll för att kommissionen inte skulle kunna dra slutsatsen att Electrabel, redan den 23 december 2003, fullständigt hade övertagit den operativa och kommersiella roll som EDF traditionellt hade innehaft. Det faktum att kommissionen kunde anse i beslut EDF/EnBW att dessa avtal garanterade inköp av el utgjorde ett nödvändigt åtagande i syfte att göra det möjligt för CNR att komma in på elmarknaderna visar att EDF:s roll som affärspartner var viktig för att marknadsinträdet skulle kunna genomföras.

134    Det argumentet kan inte godtas. Såsom kommissionen har angett i skäl 100 i det angripna beslutet finns det ingen motsättning mellan det faktum att det ingåtts avtal mellan EDF och CNR och det faktum att CNR kan bestämma över sin industripolicy och affärsstrategi oberoende av EDF. Kommissionen kunde mycket väl åberopa Electrabels ställningstaganden under anmälningsförfarandet angående den i förevarande fall aktuella koncentrationen. Skäl 100 i det angripna beslutet hänvisar i det avseendet till Electrabels svar av den 7 april 2008 på begäran om upplysningar av den 26 mars 2008 inom vars ram bolaget bland annat hade hävdat att ”EDF i själva verket förlorade kontrollen över CNR år 2001, när Gentot‑kommittén fastställde villkoren för revidering av de protokoll som reglerar de båda företagens industriella och affärsmässiga relationer för att CNR successivt skulle bli en oberoende elproducent i full verksamhet”. Det framgår av svaret att sökanden själv ansåg att CNR hade frigjorts från EDF:s avgörande inflytande redan år 2001.

135    I motsats till vad Electrabel har påstått innebär inte analysen i skäl 100 i det angripna beslutet att det var ett misstag av kommissionen att ställa frågan om huruvida EDF hade kontroll över CNR under åren 2001–2006 i stället för att kontrollera om Electrabel kunde anses ha övertagit den operativa roll som traditionellt tillkommit EDF. Detta argument härrör från en missuppfattning av det angripna beslutet i vilket kommissionen endast tog upp den omständigheten att Electrabel under denna tid var det enda industriföretag som ägde aktier i CNR, som ett av de relevanta indicierna för att fastställa att sökanden tog kontroll över CNR i slutet av år 2003.

136    Till stöd för sin tes har kommissionen även med rätta åberopat punkt 90 i CO‑formuläret som nämns i fotnot 51 i det angripna beslutet. Där hänvisas det till ett gemensamt uttalande av EDF och CNR från år 2001 enligt vilket CNR hade ansvaret för de viktigaste valen med avseende på dess industriella drift.

137    För det andra har kommissionen i fråga om EDF:s inköp av el från CNR, med rätta erinrat om de åtaganden som gjordes inom ramen för beslut EDF/EnBW. Såsom anges i skäl 102 i det angripna beslutet handlade det om en garanti från EDF:s sida att köpa en viss mängd el av en viss kvalitet producerad av CNR för att göra det möjligt för CNR att komma in på elmarknaden som oberoende leverantör. För övrigt har Electrabel inte tillhandahållit några sifferuppgifter till stöd för sitt argument om hur betydelsefull denna fortsatta affärsgemenskap med EDF var eller för att en viss grad av beroende blev följden. Även om Electrabel slutligen har hävdat att kommissionen inte behandlade det affärskontrakt som ingåtts mellan bolaget och CNR på samma sätt, vilket likaledes rörde frivillig försäljning, men som inte desto mindre hade beaktats som ett indicium för dess framträdande roll, kan det argumentet inte godtas. Genom argumentet ifrågasätts nämligen inte kommissionens bedömning att det faktum att det fanns en möjlighet och inte en skyldighet för CNR att få EDF att köpa en del av dess el, inte strider mot konstaterandet att CNR redan under år 2003 bestämde sin industripolicy och affärsstrategi oberoende av EDF.

138    För det tredje, såsom kommissionen inte har försummat att påpeka, har Electrabel inte ifrågasatt den omständigheten att Suez-koncernens verksamhetsberättelse för år 2003, vars relevans kommissionen inte har bestritt, nämnde att Electrabel tagit operativ kontroll över CNR och inbegrep CNR:s centraler i Electrabels elektriska kapacitet, enligt skäl 101 i det angripna beslutet.

139    Det följer av punkterna 134–138 ovan att det inte har styrkts att kommissionen begick ett misstag när den betraktade EDF:s tillbakadragande från CNR:s operationella ledning som en faktisk omständighet till stöd för det fjärde indicium som nämns i det angripna beslutet för att fastställa att sökanden förvärvade kontroll över CNR den 23 december 2003.

140    Angående den andra delen som gäller Electrabels övertagande av EDF:s roll som industriföretag och centrala roll i CNR:s operationella ledning, har kommissionen nämnt i skälen 103–126 i det angripna beslutet, att Electrabels förvärv av EDF:s aktieinnehav den 23 december 2003 och vissa faktorer som rör EDF:s tillbakadragande, vilka prövats inom ramen för den första delen, ingick i det samarbete som inleddes år 2000 mellan Electrabel och CNR.

141    Kommissionen har härvidlag hänvisat till ett ramavtal som ingicks mellan CNR och Electrabel under denna tid vilket syftade till att bilda ett gemensamt dotterbolag, Énergie du Rhône (EDR). I skälen 106–110 i det angripna beslutet har kommissionen utvecklat EDR:s väsentliga roll i CNR:s verksamhet på det affärsmässiga planet samt sättet att förvalta detta gemensamma dotterbolag. Trots det faktum att CNR innehade 51 procent av kapitalet och absolut majoritet under EDR:s styrelsemöten tillskrivs Electrabel ett avgörande inflytande med beaktande av att vissa beslut fattades enhälligt. I skäl 111 i det angripna beslutet nämner kommissionen att förutom avtalet om att bilda EDR undertecknade CNR och sökanden under åren 2001–2004 ett antal avtal om tekniskt partnerskap och affärssamarbete. I skäl 112 hänvisar kommissionen till en förklaring av CNR:s verkställande direktör vid en ordinarie bolagsstämma den 25 juni 2003 med följande lydelse: ”CNR började sträva mot ett kommersiellt partnerskap och ett industriellt partnerskap så snart bolaget fick reda på att Electrabel skulle gå in med kapital. Electrabel blev således den främsta affärspartnern med 35 procent av försäljningen och en ökad styrka hos [EDR].”

142    Electrabel har mot denna analys invänt att kommissionen tagit fasta på avtal mellan CNR och bolaget självt av vilka hälften ingåtts efter år 2003. Dessutom har kommissionen inte förklarat på vilket sätt bildandet av EDR skulle kunna ge sökanden större inflytande över CNR. Bildandet av EDR anmäldes till kommissionen och godkändes av denna såsom bildande av ett ”kooperativt” samriskföretag och inte en ”koncentration” under år 2002. Kommissionen beviljade nämligen ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG ”för en period motsvarande EDF:s successiva tillbakadragande från CNR, det vill säga fram till år 2006”. Enligt Electrabel borde således kommissionen ha dragit slutsatsen att bolaget inte hade börjat spela sin roll som både aktieägare och företrädare för industrin förrän under år 2006.

143    Kommissionen har bestritt Electrabels argument och hävdat att indicierna i det angripna beslutet enligt vilka sökanden redan före den 23 december 2003 hade övertagit den industriella och operationella huvudrollen inte kan ifrågasättas.

144    Beträffande Electrabels argument att avtalen mellan CNR och sökanden vilka omtalas i skäl 111 och fotnot 55 i det angripna beslutet delvis gäller avtal som ingåtts efter år 2003, vilket faktiskt är fallet i tre av de sex avtal som nämns, kvarstår inte desto mindre det faktum att tre avtal hänför sig till år 2001, nämligen ett ramavtal om köpoptioner och terminskontrakt för köp av el, ett leverans- och garantiavtal och ett avtal om bortskaffande av avfall. Dessa avtal visar att det tekniska och affärsmässiga partnerskapet mellan CNR och Electrabel fördjupades långt före december månad år 2003.

145    När det för det andra gäller räckvidden hos det undantag som kommissionen beviljade i en administrativ skrivelse av den 29 november 2002 genom vilken anmälningsförfarandet avslutades vad gällde EDR, har kommissionen med rätta gjort gällande att det inte var på grund av att den hade betraktat det gemensamma företaget EDR som ett möjligt undantag fram till år 2006 som Electrabel inte kunde utöva faktisk kontroll över CNR från december 2003. Även om kommissionen hävdade i nämnda skrivelse att den beviljade ett individuellt undantag avseende EDR enligt artikel 81.3 EG ”för en period motsvarande EDF:s successiva tillbakadragande från CNR, det vill säga fram till år 2006”, hade överlåtelsen av aktier från EDF till Electrabel ännu inte ägt rum. Det är emellertid dessa båda omständigheter sammantagna som gör det möjligt att fastställa att det i slutet av år 2003 de facto rörde sig om ensam kontroll.

146    För det tredje bör det nämnas att Electrabel inte har ifrågasatt kommissionens hänvisning i skäl 112 i det angripna beslutet till ett uttalande av CNR:s verkställande direktör (ordförande) den 25 juni 2003 och således långt före december månad 2003, där han tog upp CNR:s roll som ”främsta affärspartner med nära 35 procent av försäljningen”. För övrigt nämndes i samma uttalande att EDR blivit starkare till följd av Electrabels allt viktigare roll inom CNR. Även om en del av de siffror som nämns i detta sammanhang i skäl 112 angår uppgifter som hänför sig till tiden efter år 2003 och således inte kan tjäna till att fastställa vilken ställning Electrabel ansåg sig ha i CNR den 23 december 2003, gjordes ifrågavarande uttalande före detta datum.

147    För det fjärde finns det anledning att pröva Electrabels argument att kommissionen på ett rättsstridigt sätt har kastat om bevisbördan i det angripna beslutet utan att i godkännandebeslutet ha visat att koncentrationen ägde rum under december 2003. Electrabel har hävdat att det på så sätt tvingades bevisa att koncentrationen inte ägde rum förrän under år 2007. Sökanden har särskilt angett att kommissionen underkände dess argument att det tillsammans med CNR hade skapat ett gemensamt varumärke under år 2007. Kommissionen fann utan att motivera sitt ställningstagande att den omständigheten inte räckte för att visa att sökanden förvärvade ensam kontroll i faktisk mening under år 2007 och inte under år 2003.

148    Detta resonemang kan inte godtas. Även om kommissionen i skäl 121 och följande skäl i det angripna beslutet prövade de argument som Electrabel anförde under förhöret i syfte att visa att bolaget inte förvärvade kontrollen över CNR förrän under år 2007 och avvisade dessa genom att fastställa att sökanden inte hade visat att kontrollövertagandet ägt rum under år 2007, utgör inte detta en rättsstridig omkastning av bevisbördan. Kommissionen, som var medveten om att den hade bevisbördan, lade tvärtom på ett utförligt sätt fram ett antal viktiga indicier i syfte att fastställa att en överträdelse hade begåtts och vilken dag den hade inletts.

149    För att slutligen avfärda Electrabels argument som framfördes under det administrativa förfarandet och som rörde skapandet av ett gemensamt varumärke under år 2007, gjorde kommissionen i skäl 126 i det angripna beslutet gällande att sökanden inte hade förklarat på vilket sätt lanseringen av nämnda varumärke kunde utgöra en omständighet som skulle utlösa ett kontrollövertagande under år 2007 och tillade att det till och med kunde invändas att lanseringen skulle ha möjliggjorts av en förtida kontroll över CNR. De omständigheter som lagts fram på detta sätt av kommissionen på ett relativt summariskt men tillräckligt sätt mot bakgrund av de övriga indicier som beaktats kan inte i sig anses skapa en omvänd bevisbörda.

150    Det följer av det ovan anförda att Electrabel inte heller har visat att kommissionen begick ett misstag när den beaktade Electrabels övertagande av EDF:s roll som industriföretag och centrala roll i ledningen av CNR:s drift.

151    Anmärkningen att kommissionen begick misstag när den bedömde indiciet om EDF:s och Electrabels respektive kommersiella och industriella roller inom CNR under perioden 2004–2006 ska i sin helhet underkännas.

–       Anmärkningen angående en oriktig bedömning av indiciet angående uttalanden av ledningen för CNR, Electrabel och Suez

152    Denna anmärkning rör det femte indicium som kommissionen tagit upp i syfte att styrka att en varaktig förändring vad beträffar kontrollen över CNR till förmån för Electrabel hade skett i december 2003 (ovan i punkt 26).

153    I skälen 127–158 i det angripna beslutet nämner kommissionen under rubriken ”Sedan år 2004 betraktas CNR de facto som tillhörande Suez‑koncernen av såväl CNR:s som Suez ledning”, flera av CNR:s och Suez-koncernens interna handlingar, däribland den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens protokoll som visar att från och med år 2004 ingick CNR i en form av koncern i förhållande till Suez. Det nämns även vissa hänvisningar till CNR i Suez-koncernens verksamhetsberättelser från och med år 2003.

154    Electrabel anser inte att dessa uttalanden har något värde som indicium på att det skulle ha förvärvat kontroll den 23 december 2003 med hänvisning bland annat till att de flesta uttalandena härrör från tiden efter år 2003.

155    Kommissionen har hävdat dels att även om de flesta uttalandena kan dateras till åren 2006 och 2007 är det första uttalandet från början av år 2004, dels att det framgår av dessa uttalanden att sökanden de facto hade kontroll över CNR sedan slutet av år 2003.

156    För det första finns det anledning att precisera att eftersom prövningen av de övriga anmärkningar som gjorts inom ramen för den andra grunden i tillräcklig mån styrker kommissionens bedömning att Electrabel förvärvade ensam kontroll över CNR i faktisk mening den 23 december 2003 (ovan i punkterna 22–151) är denna anmärkning verkningslös.

157    Den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet nämnt uttalanden som hänför sig till tiden efter den 23 december 2003, är för det andra inte problematiskt i sig. Kommissionen har också med rätta anmärkt att sökanden inte har ifrågasatt uttalandena i det angripna beslutet som sådana. Om dessa uttalanden inte räcker för att visa att sökanden var så gott som säker på att i slutet av år 2003 befinna sig i ett läge med faktisk kontroll, kan de emellertid i vart fall bekräfta vilken dag överträdelsen påbörjades enligt vad som följer av omständigheter som inträffade före eller samtidigt med överträdelsen. Det är för övrigt med anledning av att Electrabel anmälde koncentrationen till kommissionen som denna har kunnat fastställa omständigheter hänförliga till tiden före slutet av år 2003.

158    Förvisso är det med rätta som Electrabel har understrukit att inget av de uttalanden som åberopas i det angripna beslutet nämner, ens indirekt, att ett övertagande av faktisk kontroll skedde under åren 2003–2007.

159    Kommissionen har emellertid mycket riktigt påpekat att det faktum att det redan år 2004 inom ramen för ett möte i CNR:s verkställande styrelse den 19 mars 2004 talades om ”koncernens synvinkel” och ”dotterbolaget till en stor industrikoncern” inte överensstämmer med en situation bestående av bolag som enbart har ett ”regelbundet affärssamarbete”.

160    Inte desto mindre hänför sig de flesta av kommissionens citat, bortsett från detta, till år 2006 och år 2007 och regeringsombudets uttalande vid ett styrelsemöte den 13 december 2007 om ”förtydligandet av ansvaret inom den enhet som består av Suez/Electrabel å ena sidan, och CNR, å andra sidan, för att just klargöra dess framtida roll” vilket nämns i skäl 152 i det angripna beslutet skulle kunna stödja Electrabels påstående att kontroll förvärvades först år 2007.

161    Följaktligen kan nämnda uttalanden med hänsyn till en viss tvetydighet hos de uttryck som använts, endast tjäna som andrahandsindicier i syfte att visa att ensam kontroll i faktisk mening sannolikt förvärvades under december månad 2003 och inte under år 2007.

162    Det måste emellertid framhållas att de bevis som sökanden har förebringat inte heller motsäger kommissionens tes. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande, kan den mening i vilken det sägs att CNR ”hädanefter intar en exemplarisk plats inom Suez” vilken uttalades av ordföranden vid CNR:s bolagsstämma den 28 juni 2007 betyda att CNR nyligen kommit att tillhöra Suez-koncernen eller tvärtom att CNR har tillhört nämnda koncern under en längre tid.

163    Vad gäller regeringsombudets uttalande vid styrelsemötet den 13 december 2007, som Electrabel av misstag hade daterat till den 5 juli 2007 inom ramen för det administrativa förfarandet och som nämns ovan i punkt 160, har kommissionen med rätta anfört i skäl 154 i det angripna beslutet att detta kan förstås som ett ansvarsförtydligande som inte gör det möjligt att dra några slutsatser vad gäller tidpunkten för Electrabels övertagande av den faktiska kontrollen över CNR.

164    Det ska slutligen påpekas att Electrabel inte längre ifrågasätter vissa av de hänvisningar till CNR som kommissionen pekat ut i Suez-koncernens årliga verksamhetsberättelser och som nämns i skälen 155–158 i det angripna beslutet, trots att Electrabel hade bestritt relevansen av dessa under det administrativa förfarandet.

165    Under dessa förhållanden kan anmärkningen om att misstag påverkat indiciet angående uttalanden av CNR:s, Electrabels och Suez ledning inte godtas.

–       Anmärkningen om att det skett en oriktig bedömning av indiciet angående en företrädesrätt till förmån för Electrabel

166    Denna anmärkning rör det sjätte indicium som kommissionen lagt fram i syfte att visa att en varaktig förändring av kontrollen över CNR till förmån för Electrabel ägde rum den 23 december 2003 (ovan i punkt 26).

167    I skälen 159–164 i det angripna beslutet nämner kommissionen den omständigheten att Electrabel redan under år 2003 i enlighet med avtalet hade förvärvat (punkt 7 ovan) företrädesrätt till CNR:s övriga aktier för det fall bestämmelsen i Murcef-lagen om att offentliga enheter ska inneha mer än 50 procent i CNR:s kapital skulle upphävas. Det preciseras i skäl 163 att avtalet i ett sådant fall möjliggör för sökanden att förhindra att en annan privat aktieägare förvärvar ensam varaktig kontroll över CNR. Electrabel skulle således vara garanterad en sådan kontroll, antingen i faktisk mening inom ramen för Murcef-lagen, eller i rättslig mening om lagen i fråga upphävs. Kommissionen har hävdat i skäl 164 att det rör sig om en bedömningsfaktor som läggs till övriga överväganden i syfte att visa att det rör sig om ensam kontroll i enlighet med tillkännagivandet om begreppet koncentration.

168    Electrabel har hävdat att det följer av det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet att en köpoption inte i sig kan ge ensam kontroll, utan endast i undantagsfall tas med i beräkningarna som en bedömningsfaktor att lägga till övriga faktorer för att i förekommande fall fastställa att ensam kontroll föreligger. Electrabel har betonat att förekomsten av en företrädesrätt inte kan beaktas mot bakgrund av definitionen av undantagsfall i kommissionens beslut av den 7 mars 1994 om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden (ärende IV/M.397 – Ford/Heinz) (nedan kallat beslutet Ford/Heinz).

169    Kommissionen har hävdat att den aldrig har påstått att företrädesrätten i sig skulle ge kontroll. I och med att detta indicium läggs till andra indicier finns det inte någon anledning att ifrågasätta att den har tagits i beaktande.

170    Om det såsom redan har angetts ovan i punkt 40 utgås ifrån att sökanden de facto uppnådde ensam kontroll den 23 december 2003 är förordning nr 4064/89 tillämplig i förevarande fall, vars tillämpning är föremål för tillkännagivandet om begreppet koncentration och inte förordning nr 139/2004 enligt vad som preciseras i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet. Det föreskrivs emellertid följande i punkt 15 i tillkännagivandet om begreppet koncentration:

”Köpoptioner eller konvertibler kan inte i sig ge ensam kontroll, såvida dessa inte utnyttjas inom en nära framtid i enlighet med rättsligt bindande avtal. Om det är troligt att de kommer att utnyttjas kan detta emellertid tas med i beräkningarna som en bedömningsfaktor att lägga till övriga faktorer för att i förekommande fall fastställa att ensam kontroll föreligger.”

171    Även om dessa bestämmelser i motsats till punkt 60 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet inte uttryckligen använder orden ”i undantagsfall” medger kommissionen i skäl 162 i det angripna beslutet att det väsentligen är samma regel i de båda tillkännagivandena.

172    Det ska först noteras att Electrabel inte har bestritt villkoren för den företrädesrätt som bolaget beviljades enligt avtalet såsom de beskrivs i det angripna beslutet.

173    Såsom kommissionen med rätta har hävdat, kan sökandens argument som bygger på beslutet Ford/Hertz inte heller det godtas. Utöver det faktum att det följer av den ovan i punkt 63 nämnda rättspraxisen att varken kommissionen eller a fortiori tribunalen i förevarande fall är bundna av vad som befunnits utrett om de faktiska omständigheterna och bedömningarna i ett tidigare beslut av kommissionen, skiljer sig omständigheterna i det ärendet från dem i förevarande fall. I det ärende som ledde till beslutet Ford/Heinz tog kommissionen fasta på att det faktum att Ford innehade 49 procent av rösträttigheterna och minoritet i Hertz styrelse inte gjorde att Ford kunde tillskrivas kontroll, då företaget inte hade någon vetorätt när det gällde väsentliga beslut. Kommissionen fann emellertid att det faktum att Ford hade en företrädesrätt som kunde utövas enligt dess fria skön, utan något villkor och när som helst gav företaget möjlighet att på kort sikt ta kontroll över Hertz styrelse, var en omständighet som gav Ford ensam kontroll i faktisk mening. Företrädesrätten var i det ärendet således en mycket tungt vägande faktor för slutsatsen att det förelåg ensam kontroll i faktisk mening.

174    I förevarande fall har Electrabel gjort rätt i att betona att dess företrädesrätt kommer att förändras i samband med ändringen av Murcef-lagen. Emellertid har inte kommissionen funnit att det förelåg ensam kontroll i faktisk mening till följd av företrädesrätten utan den har uteslutande beaktats som ett ytterligare indicium. Detta framgår tydligt av skäl 163 i det angripna beslutet där kommissionen har uppgett att Electrabel hade försäkrat sig om att inneha en varaktig ensam kontroll över CNR ”antingen i faktisk mening inom ramen för Murcef-lagen eller i rättslig mening om lagen i fråga skulle upphävas”. Förekomsten av företrädesrätt vars utövande var beroende av att Murcef-lagen upphävdes utgör således enligt kommissionen en sekundär faktor eftersom förekomsten av ensam kontroll i faktisk mening har kunnat visas med hjälp av andra omständigheter.

175    Denna inställning från kommissionens sida är för övrigt förenlig med tillkännagivandet om begreppet koncentration där det framgår att ensam kontroll i faktisk mening som utövas av en minoritetsaktieägare kan härledas ur rösträttigheternas struktur eller rätten att leda företagets verksamhet och bestämma dess affärsstrategi (punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration). Köpoptioner (företrädesrätter) är inte i sig ett ytterligare krav, men de kan läggas till övriga faktorer för att fastställa att ensam kontroll föreligger (punkt 15 i tillkännagivandet om begreppet koncentration). Dessutom ska det för fullständighetens skull preciseras att den omständigheten att Electrabel innehar 47,92 procent av rösträttigheterna och dess styrkeposition i den verkställande styrelsen betraktas som extraordinära omständigheter som kan motivera att det kan tänkas föreligga en företrädesrätt. Avsaknaden av indicium på att det föreligger en företrädesrätt till förmån för Electrabel kan i vart fall inte påverka den slutsats om faktisk kontroll som bygger på omröstningsstrukturen vid bolagsstämman och Electrabels styrka inom detta organ och i den verkställande styrelsen.

176    Anmärkningen ska således underkännas och talan kan inte bifallas på den andra grunden.

 Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 och åsidosättande av artikel 253 EG, i den mån kommissionen inte kvalificerade överträdelsen på ett korrekt sätt och i den mån det angripna beslutet innehåller motstridiga skäl

177    Electrabel har hävdat att det angripna beslutet innehåller motsägelser mellan skälen och artikeldelen som lett till en bristfällig motivering enligt kraven i artikel 253 EG. Electrabel har väsentligen gjort gällande att skälen i det angripna beslutet inte stöder slutsatsen i artikeldelen, att det har skett en överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, men att de gör det möjligt att fastställa att det har skett en överträdelse av artikel 4.1 i förordningen.

178    Kommissionen har bestritt Electrabels argument och hävdat att det angripna beslutet inte innehåller någon som helst motsägelse.

179    Det ska erinras om att den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (se dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 67, samt av den 22 mars 2001 i mål C‑17/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2001, s. I‑2481, punkt 35, och av den 29 september 2011 i mål C‑521/09 P, Elf Aquitaine mot kommissionen, REU 2011, s. I‑8947, punkt 146).

180    Det framgår även av rättspraxis att den motivering som krävs enligt artikel 253 EG ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se domen i det ovan i punkt 179 nämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 63, och där angiven rättspraxis, samt förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål T‑304/02, Hoek Loos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1887, punkt 58).

181    Motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG kräver vidare att det resonemang som ett beslut bygger på ska vara klart och otvetydigt. Motiveringen till en rättsakt ska således vara logisk och särskilt inte innehålla motsägelser som kan hindra förståelsen av de skäl som ligger bakom rättsakten (se domen i det ovan i punkt 179 nämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 151).

182    Kommissionen har med rätta gjort gällande att den överträdelse som Electrabel har anklagats för kvalificeras på ett otvetydigt sätt på olika ställen i det angripna beslutet, bland annat, förutom i artikel 1 i artikeldelen, i skälen 40–173, 174–179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 och 223, som ett förtida genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89.

183    Det framgår av prövningen av den andra grunden ovan att kommissionen, särskilt i skälen 40–173 i det angripna beslutet, har angett såväl de rättsprinciper som de faktiska omständigheter på vilka den grundade sitt konstaterande av att sökanden den 23 december 2003 hade genomfört en koncentration utan att ha anmält den och utan att ha erhållit godkännande samt att dess bedömning i det avseendet, i saklig mening, är korrekt.

184    För det första har Electrabel åberopat skäl 59 i det angripna beslutet för att påvisa de påstådda motsägelserna där det anges följande:

”… det var faktiskt från december månad år 2003, det vill säga den månad den kompletterande andel som medförde att Electrabels andel uppgick till 49,95 procent av CNR:s kapital och till 47,92 procent av CNR:s rösträttigheter förvärvades, som Electrabel borde ha vänt sig till kommissionen, eventuellt inom ramen för ett samråd, såsom bolaget gjorde år 2007. Kommissionen skulle då i likhet med vad den gjorde år 2007, med tillämpning av fast beslutspraxis ha bekräftat Electrabels förvärv av ensam kontroll över CNR och följaktligen att det förelåg en skyldighet att anmäla transaktionen.”

185    Electrabel anser att det klart skiner igenom i detta skäl att kommissionen förebrår bolaget för att ha underlåtit att göra en anmälan eller åtminstone för att göra sin anmälan för sent i motsats till artikel 1 i beslutet, i vilken det anges att överträdelsen består i ett förtida genomförande av en företagskoncentration. Enligt vad kommissionen emellertid med rätta har gjort gällande innebär inte det förhållande som det hänvisas till i nämnda skäl i det angripna beslutet, att Electrabel borde ha tagit kontakt med kommissionen tidigare, att det är ett åsidosättande av anmälningsskyldigheten som ligger till grund för den konstaterade överträdelse för vilken Electrabel har påförts böter. Ett åsidosättande av skyldigheten att skjuta upp genomförandet kan nämligen föreligga, såsom framgår av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, oavsett om det har gjorts någon anmälan eller ej.

186    Electrabel har för det andra gjort gällande att vissa bedömningsfaktorer i det angripna beslutet som rör överträdelsens varaktighet bekräftar att beslutet är motsägelsefullt. Genom att ange att överträdelsen började den dag då Electrabel förvärvade aktier som innehafts av EDF, det vill säga den 23 december 2003 och att den fortsatte fram till dagen för förhandsanmälan, hade kommissionen definierat en överträdelse enligt artikel 4.1 i förordning nr 4064/89 som gäller utebliven anmälan. Om kommissionen hade velat kvalificera den som en överträdelse enligt artikel 7.1 i förordningen, angående ett förtida genomförande av en koncentration, skulle den ha varit skyldig att beakta att det rörde sig om en sådan överträdelse från och med den tidpunkt då rösträttigheterna i realiteten kunde utövas, nämligen vid bolagsstämman den 29 juni 2004 fram till den dag då kommissionen godkände koncentrationen, nämligen den 29 april 2008. Datumen den 23 december 2003 och den 9 augusti 2007 saknar relevans för frågan huruvida en koncentration ska anses vara genomförd i förtid. Kommissionen har indirekt erkänt denna omständighet genom att hävda att den dag då preskriptionen började löpa inte inföll förrän den dag då överträdelsen upphörde, det vill säga den 29 april 2008.

187    Såsom kommissionen har anfört betyder det faktum att den i det angripna beslutet sökte fastställa hur länge överträdelsen hade pågått, i och med att anmälningsskyldigheten i artikel 4 i förordning nr 4064/89 konkretiseras vid en särskild tidpunkt, att den inte, eller i vart fall inte enbart, sökte fastställa att koncentrationen inte hade blivit föremål för någon anmälan.

188    Electrabel har hävdat att kommissionen inte kunde datera överträdelsens början till slutet av december 2003 eftersom det förtida genomförandet av en koncentration inte kan äga rum förrän vid den tidpunkt då rösträttigheterna effektivt utövas, vilket inte skedde förrän vid bolagsstämman den 29 juni 2004. I artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 anges emellertid att en koncentration varken får genomföras före anmälan eller innan den har godkänts.

189    I artikel 3.1 och 3.3 i förordning nr 4064/89 (ovan i punkt 24) definieras en koncentration som förvärv av kontroll som ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över ett företags verksamhet, och följaktligen avses förvärv av kontroll i formell mening och inte effektivt utövande av en sådan kontroll. Detta bekräftas för övrigt av punkt 9 andra stycket i tillkännagivandet om begreppet koncentration. Enligt andra meningen i denna bestämmelse definieras begreppet kontroll på ett otvetydigt sätt i förordning nr 4064/89 som ”en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande”, snarare än som det faktiska utövandet av ett sådant inflytande. Electrabels argument kan således inte godtas. Frågan huruvida, såsom kommissionen har gjort gällande, underlåtenheten att anmäla skulle ha uppkommit vid en tidigare tidpunkt än den 23 december 2003, saknar relevans för prövningen av denna grund.

190    Beträffande överträdelseperiodens slut, angående vilken Electrabel har påstått att det faktum att den fastställdes till dagen för förhandsanmälan, det vill säga den 9 augusti 2007, tyder på att den åsyftade överträdelsen verkligen bestod i den uteblivna anmälan, ska det anföras att kommissionen motiverade sin åtgärd i skäl 211 och följande skäl i det angripna beslutet. Kommissionen förklarade där att när väl en koncentration har genomförts, och så länge som den varar, kan en överträdelse av artikel 7 i förordning nr 4064/89 inte upphöra förrän kommissionen tillåter transaktionen eller i förekommande fall när den beviljar ett undantag från skyldigheten att skjuta upp koncentrationen. Efter att i skälen 212‑214 ha konstaterat att det hade gått lång tid mellan den dag som fastställts för förvärvet av ensam kontroll, den 23 december 2003, och godkännandebeslutet har kommissionen angett i skäl 215 att den inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning och utan att det påverkar dess principiella ståndpunkt, inte kommer att beakta den period som omfattade diskussionerna och undersökningen av koncentrationen efter förhandsanmälan som gjordes den 9 augusti 2007, det vill säga den dag då överträdelsen anses ha upphört.

191    Det framgår tydligt av de i föregående punkt nämnda skälen att det faktum att överträdelsens upphörande fastställdes till dagen för förhandsanmälan inte innebär att kommissionen därmed kvalificerade överträdelsen som ett åsidosättande av anmälningsskyldigheten. Sökanden kan därför inte vinna framgång med detta argument.

192    Electrabel har för det tredje gjort gällande att kommissionen, när den väl hade mottagit handlingarna i ärendet under sommaren 2007, inte begärde av bolaget att det skulle uppskjuta verkningarna av den i förtid påbörjade transaktionen, vilket bekräftar att kommissionen inte ansåg att det hade skett ett åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89. Kommissionens bedömning att denna omständighet saknar inverkan på överträdelsens rättsliga kvalificering är emellertid korrekt.

193    Electrabel har påstått att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den hävdade att det inte föreskrivs någon sådan åtgärd inom ramen för förordning nr 4064/89, eftersom förordning nr 139/2004 redan var tillämplig under sommaren 2007, vilket för övrigt framgår av godkännandebeslutet som anger att beslutet har fattats ”med stöd av artikel 6.1 [b] i förordning nr 139/2004”. Såsom kommissionen har understrukit, var det emellertid ännu inte avgjort vilken förordning som skulle vara tillämplig i förevarande fall eftersom kommissionen när den godkände koncentrationen inte kände till dagen för förvärvet av ensam kontroll. I godkännandebeslutet förklarades visserligen att koncentrationen var förenlig med den gemensamma marknaden på grundval av förordning nr 139/2004, men kommissionen preciserade uttryckligen i skäl 18 att den tills vidare lämnade frågan öppen om den exakta dagen för sökandens förvärv av faktisk ensam kontroll i godkännandebeslutet eftersom det saknade betydelse för den konkurrensrättsliga bedömningen av transaktionen. Denna inställning ska anses giltig då det såsom påpekas ovan i punkt 40 framgår av artikel 26.2 i förordning nr 139/2004 att förordning nr 4064/89 ska fortsätta att tillämpas på koncentrationer som var föremål för ett avtal eller tillkännagivande eller där kontroll förvärvades i den mening som avses i artikel 4.1 i den förordningen före den 1 maj 2004.

194    I likhet med vad kommissionen har anfört är det endast förordning nr 139/2004 som uttryckligen föreskriver i artikel 8.5 en möjlighet för kommissionen att vidta lämpliga interimistiska åtgärder. Förordning nr 4064/89 föreskrev inte någon sådan möjlighet. I vart fall rör det sig, även inom ramen för förordning nr 139/2004, endast om en fakultativ möjlighet för kommissionen att vidta en sådan åtgärd. Under dessa förhållanden kan det inte dras någon slutsats i förevarande mål i frågan om överträdelsens kvalificering till följd av att kommissionen inte begärde att förevarande transaktion skulle skjutas upp.

195    Electrabel har slutligen hävdat att inkonsekvensen i kommissionens resonemang redan märktes i meddelandet om invändningar, att Electrabel tog upp problemet med överträdelsens kvalificering i sitt svar på nämnda meddelande och att kommissionen inte hade förklarat i det angripna beslutet varför den hade avvisat bolagets argument. Emellertid framgår det inte av svaret på meddelandet om invändningar att sökanden skulle ha framfört några sådana argument.

196    Svaret i fråga innehåller förvisso en avdelning angående ”felaktig rättslig kvalificering av överträdelsen och avsaknad av bevis för att en överträdelse ägt rum i förevarande fall” där Electrabel underströk att meddelandet om invändningar inte kan styrka den viktigaste faktorn i den överträdelse som kommissionen hävdar att Electrabel har begått, det vill säga att en koncentration i den mening som avses i förordning nr 4064/89 ägde rum den 23 december 2003. Även om Electrabel således har invänt mot avsaknaden av rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna med avseende på artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, har bolaget inte hävdat att de faktiska omständigheter som kommissionen tagit upp kunde utgöra en överträdelse av artikel 4.1 i samma förordning. I motsats till vad Electrabel har hävdat framhölls det inte i denna handling att kommissionen skulle ha kvalificerat bolagets agerande som en annan överträdelse än den som den fastställt att Electrabel begått. Sökanden har i vart fall nyanserat sitt svar i repliken genom att förtydliga att bolaget har förnekat att det gjort sig skyldigt till någon som helst överträdelse. Således har Electrabel hävdat att det inte kunde besvara meddelandet om invändningar med att påstå att det ansåg sig ha begått en överträdelse av artikel 4 i förordning nr 4064/89 utan att motsäga sig självt, då bolaget alltid hävdat att det inte gjort sig skyldigt till någon som helst överträdelse. Anmärkningen enligt vilken Electrabel i sitt svar på meddelandet om invändningar skulle ha åberopat att det fanns ett problem med överträdelsens kvalificering som kommissionen underlåtit att undersöka i det angripna beslutet är således obefogad.

197    Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet i tillräcklig grad har motiverat sin slutsats att Electrabel har överträtt artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 och att skälen inte är motsägelsefulla.

198    Talan kan således inte bifallas på den första grunden och förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet ska ogillas.

2.     Andrahandsyrkandena om upphävande eller nedsättning av böterna

 Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 1 i förordning nr 2988/74, i den mån preskription inträtt för kommissionens befogenhet att ålägga Electrabel påföljder för den påstådda överträdelsen

199    Inom ramen för denna grund har Electrabel gjort gällande att kommissionen inte längre hade någon befogenhet att ålägga företaget påföljder eftersom det rörde sig om dels ett förfarandefel, dels en överträdelse vid en viss tidpunkt. Enligt sökanden hade den i förevarande fall tillämpliga preskriptionstiden på tre år enligt artikel 1.1 a i förordning nr 2988/74 gått ut eftersom överträdelsen hade fastställts till den 23 december 2003 och den första rättsakt som kunde avbryta preskriptionstiden var daterad den 17 juni 2008, det vill säga fem år efter det att överträdelsen inleddes.

200    Kommissionen har bestritt att preskription inträtt för dess befogenhet att ålägga påföljder.

201    Det framgår av skälen 179–183 i det angripna beslutet att kommissionen hade funnit att preskriptionstiden enligt artikel 1.1 a i förordning nr 2988/74 var fem år för en överträdelse liknande den som är i fråga i förevarande fall, angående genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 som inte gällde enbart en underlåten anmälan utan ett agerande som gav upphov till en strukturell förändring av konkurrensvillkoren. Kommissionen har även anfört att den första begäran om upplysningar som översändes till Electrabel den 17 juni 2008 vilken rörde utredningen av överträdelsen och därefter meddelandet om invändningar av den 17 december 2008 avbröt preskriptionen i enlighet med artikel 2 i förordning nr 4064/89.

202    Grunden rör i huvudsak kommissionens tillämpning av artikel 1 i förordning nr 2988/74. Bestämmelsen har följande lydelse:

”1. Följande preskriptionstider gäller kommissionens befogenhet att ålägga böter eller viten för överträdelser av Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler:

a)      Tre år vid överträdelser av bestämmelser om företags eller företagssammanslutningars ansökningar eller anmälningar, begäran om upplysningar eller genomförande av undersökningar.

b)      Fem år vid övriga överträdelser.

2. Preskriptionstiden skall räknas från och med den dag när överträdelsen begås. I fråga om fortsatta eller upprepade överträdelser skall dock tiden räknas från och med den dag när överträdelsen upphör.”

203    Electrabels argument överensstämmer delvis med dem som framförts inom ramen för den första grunden såtillvida att denna byggde på att överträdelsen borde ha kvalificerats som en utebliven anmälan i strid med artikel 4 i förordning nr 4064/89 snarare än som ett åsidosättande av skyldigheten att skjuta upp genomförandet enligt artikel 7.1 i förordningen. Det framgår emellertid av prövningen av den första och den andra grunden att kommissionen utan att motsäga sig själv helt korrekt har kvalificerat överträdelsen som en överträdelse av artikel 7.1 i förordningen som inleddes den 23 december 2003.

204    För det första har sökanden ändock hävdat att även om det skulle röra sig om en överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 måste inte desto mindre en preskriptionstid på tre år tillämpas enligt artikel 1.1 a i förordning nr 2988/74, eftersom det väsentliga kriterium som är avgörande för att genomförandet av en koncentration ska betraktas som rättsstridigt är huruvida den anmälts i förväg. Det angripna beslutet innehåller flera omnämnanden av utebliven anmälan som visar att kommissionen har kritiserat sökanden för att ha genomfört en koncentration innan den hade godkänts men också för att ha genomfört den innan den hade anmälts.

205    Denna bedömning måste underkännas. Såsom kommissionen med rätta har påstått och enligt vad som har påpekats inom ramen för den första grundens prövning, framgår det av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 att denna bestämmelse har överträtts om en koncentration med gemenskapsdimension har genomförts före anmälan eller innan den förklarats vara förenlig med den gemensamma marknaden. Anmälan i sig är inte avgörande för att slå fast att det föreligger en koncentration och inte heller tillräcklig för att få koncentrationen att upphöra.

206    Kommissionen gjorde rätt i att erinra om att den distinktion som leder till två olika preskriptionstider i förordning nr 2988/74 även har sin grund i överträdelsens art. En kort preskriptionstid på tre år föreskrivs i artikel 1.1 a i förordningen vid överträdelser i samband med företags eller företagssammanslutningars ansökningar eller anmälningar, för begäran om upplysningar eller genomförande av undersökningar medan en längre preskriptionstid på fem år föreskrivs i artikel 1.1 b för övriga överträdelser. Det är tydligt att den första kategorin överträdelser i artikel 1.1 a avser överträdelser av formell art eller förfarandefel. Ett i förtid inlett genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 utgör emellertid en överträdelse som inte kan kvalificeras som rent formell eller som ett förfarandefel, då den kan ge upphov till påtagliga förändringar av konkurrensvillkoren såsom det har erinrats om i skäl 182 i det angripna beslutet.

207    Vad beträffar sökandens argument att överträdelsen följer av underlåtenheten att iaktta kommissionens exklusiva befogenhet att förhandsgranska koncentrationer och därför utgör ett åsidosättande av en behörighetsregel, påpekas att, även om det skulle handla om en behörighetsfråga, det är fråga om en annan överträdelse än de som avses i artikel 1.1 a i förordning nr 4064/89.

208    Vad beträffar Electrabels argument angående överträdelsens varaktighet och dagen för dess upphörande, utgör inte dessa i sig ett indicium, såsom har nämnts ovan i punkt 191 inom ramen för prövningen av den första grunden.

209    Härav följer att det var med rätta som kommissionen i förevarande fall tillämpade artikel 1.1 b i förordning nr 2988/74 för att fastställa en preskriptionstid på fem år.

210    Electrabel har för det andra hävdat att den överträdelse som konstaterats är en överträdelse som skett vid en viss tidpunkt, då den består av en enda gärning, genomförandet av koncentrationen och att endast dess resultat varar i tiden. En sådan analys borde leda till att preskriptionstiden beräknas från och med den 23 december 2003. Till stöd för sin tes har Electrabel särskilt åberopat en etablerad distinktion i fransk konkurrensrätt mellan pågående överträdelser som fortbestår och pågående överträdelser som följer på varandra. Överträdelserna i den första kategorin begås enligt sökanden genom en enda handling även om deras verkningar och resultat utsträcker sig i tiden, varför reglerna om en överträdelse vid en viss tidpunkt blir tillämpliga. Den överträdelse som är aktuell i förevarande fall tillhör denna första kategori, i och med att det konstaterades att den begåtts av försumlighet och att en sådan beskrivning inte kan användas på den andra kategorin som förutsätter att uppsåtet upprepas över tid. För övrigt anser sökanden att en annan slutsats skulle få till följd att överträdelser av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 skulle vara i all evighet då preskriptionstiden aldrig skulle löpa ut.

211    Detta argument, som avser en tillämpning av artikel 1.2 i förordning nr 2988/74 enligt vilken preskriptionstiden börjar löpa den dag då överträdelsen begicks utom i fråga om pågående överträdelser för vilka preskriptionstiden inte börjar löpa förrän överträdelsen har upphört, kan inte godtas.

212    Förmågan att utöva ett avgörande inflytande över det kontrollerade företagets verksamhet ingår naturligtvis i varaktigheten räknad från den dag då kontrollen förvärvades till dess att kontrollen upphörde. Kommissionen har som svar på en skriftlig fråga från tribunalen i vilken kommissionen ombads att förtydliga sitt resonemang angående överträdelsens pågående karaktär med rätta anfört att den enhet som förvärvat kontroll över företaget fortsätter att utöva denna kontroll i strid med skyldigheten att skjuta upp genomförandet i artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 fram till den tidpunkt då skyldigheten upphör, genom att kommissionen godkänner den eller genom att enheten avstår från att utöva denna kontroll. Följaktligen fortgår överträdelsen lika länge som den kontroll som förvärvats i strid med nämnda artikel 7.1 utövas och så länge koncentrationen inte har godkänts av kommissionen. Det var således med rätta som kommissionen kvalificerade överträdelsen som en pågående överträdelse fram till den dag då koncentrationen godkändes eller i förekommande fall fram till en tidigare dag som fastställts utifrån omständigheterna i det särskilda fallet. Härutöver har kommissionen med rätta gjort gällande att den av Electrabel angivna distinktionen mellan pågående överträdelser och pågående överträdelser som följer på varandra inte kan tillämpas i unionens konkurrensrätt, och att den därför kan lämnas utan vidare påseende.

213    Angående Electrabels argument att preskriptionstiden under dessa förhållanden skulle kunna löpa i all evighet, påpekas att kvalificeringen av en överträdelse, som den i förevarande fall aktuella, som en överträdelse vid en viss tidpunkt inte är försvarbar ur ett repressivt perspektiv därför att om det inte uppstår några märkbara verkningar på marknaden, skulle preskription för kommissionens befogenhet att ålägga påföljder inträda ganska snabbt.

214    Även om det skulle röra sig om en överträdelse vid en viss tidpunkt och preskriptionstiden därför började löpa den 23 december 2003, skulle den preskriptionstid som, enligt vad som framgår av punkt 209 ovan, fastställts till fem år i vilket fall som helst ha avbrutits av begäran om upplysningar av den 17 juni 2008 och av meddelandet om invändningar av den 17 december 2008. Detta följer av artikel 2 i förordning nr 2988/74, där det föreskrivs att preskriptionstiden i fråga om förfaranden avbryts av åtgärder som vidtas av kommissionen i syfte att få till stånd en förundersökning eller ett förfarande beträffande en överträdelse, såsom för övrigt preciseras i skäl 180 i det angripna beslutet.

215    Det följer av det ovan anförda att preskription av kommissionens befogenhet att ålägga påföljder för överträdelsen av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 inte hade inträtt den dag då det angripna beslutet antogs.

216    Talan kan således inte vinna bifall på den tredje grunden.

 Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 14.2 i förordning nr 4064/89, proportionalitetsprincipen, principen om god förvaltningssed och principen om skydd för berättigade förväntningar

217    Inom ramen för förevarande grund har Electrabel utvecklat två delgrunder till stöd för sitt andrahandsyrkande om upphävande eller nedsättning av böterna. Under den första delgrunden har Electrabel gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till uppenbart oriktiga bedömningar och att böterna är oproportionerliga i förhållande till syftet att bestraffa en individuell överträdelse. Under den andra delgrunden har sökanden anfört att böterna är oproportionerliga i förhållande till det avskräckande syftet och att kommissionens konkurrenspolitik är inkonsekvent.

 Den fjärde grundens första del: Uppenbart oriktiga bedömningar och böter som är oproportionerliga i förhållande till syftet att bestraffa en individuell överträdelse

218    Electrabel har hävdat att det är fullständigt oproportionerligt och orättvist att ålägga böter som uppgår till 20 miljoner euro. Sökanden menar att den påstådda överträdelsen inte kan utgöra en allvarlig överträdelse som kan leda till så stränga böter. Dessutom anser den att kommissionens bedömning av överträdelsens varaktighet innehåller uppenbara fel. Slutligen har Electrabel ifrågasatt kommissionens bedömning av huruvida det förelåg förmildrande omständigheter.

219    Enligt kommissionen kan sökandens argument inte godtas. Den har anmärkt att Electrabel inte har bestritt vissa viktiga aspekter i dess bedömning, att bolaget har blandat ihop överträdelsens karaktär och allvar samt att skälen i det angripna beslutet avseende överträdelsens varaktighet och beaktandet av förmildrande omständigheter inte innehåller några fel och än mindre några uppenbara sådana.

220    Kommissionens bedömning i det avseendet återfinns i skälen 184–227 i det angripna beslutet. Kommissionen angav i skäl 184 i det angripna beslutet att den tagit hänsyn till såväl överträdelsens art och allvar i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 4064/89 som överträdelsens varaktighet och eventuella försvårande och förmildrande omständigheter.

221    Inledningsvis ska det anföras att det framgår av artikel 16 i förordning nr 4064/89 att domstolen har oinskränkt rätt att pröva beslut genom vilka kommissionen har fastställt böter eller viten. Domstolen kan upphäva, sätta ned eller höja ålagda böter eller viten. Förutom att kontrollera påföljdens laglighet är således unionsdomstolarna behöriga att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolarna undanröja, sätta ned eller höja de böter som ålagts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 692).

222    Tribunalen understryker emellertid att utövandet av den obegränsade behörigheten inte är detsamma som en prövning ex officio och påpekar att förfarandet vid unionsdomstolarna är kontradiktoriskt. Förutom omständigheter som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att behandla ex officio, såsom det angripna beslutets bristande motivering, ankommer det på klaganden att åberopa grunder och förete bevisning till stöd för sin talan mot nämnda beslut.

223    Innan Electrabels synpunkter på de faktorer som kommissionen beaktade för att fastställa böterna prövas, ska dels kommissionens inledande argument att dess bedömning av sökandens sammanlagda tillgångar i det angripna beslutet inte har ifrågasatts vid tribunalen, dels Electrabels åberopande av vissa metoder eller principer som tillämpats vid fastställandet av böter på området för karteller prövas.

224    Electrabels sammanlagda tillgångar nämns i skälen 196, 197 och 225 i det angripna beslutet. I skälen 196 och 197 talas det både om dess storlek och om de ”möjligheter att göra rättsliga bedömningar” som Electrabel förfogar över. Skäl 197 i det angripna beslutet innehåller en uppräkning av koncentrationer inom gemenskapen som sökanden eller Suez-koncernen varit involverade i. I skäl 225 i det angripna beslutet har kommissionen angett att den beaktat behovet av avskräckande böter och att det i ett fall med ett företag av sökandens storlek är nödvändigt att böterna är tillräckligt höga för att få en avskräckande verkan.

225    Bedömningarna i föregående punkt har faktiskt inte bestritts av Electrabel inom ramen för dess talan eller i vart fall inte direkt. Kommissionen har uppgett att dessa överväganden har spelat en viktig roll för fastställandet av böterna, särskilt för att säkerställa deras avskräckande verkan. Kommissionen har gjort gällande, utan att motsägas av Electrabel på denna punkt, att det påförda beloppet på 20 miljoner euro endast motsvarar 0,42 procent av de lagstadgade högsta tillåtna böterna och 0,04 procent av Suez omsättning under år 2007 (vilken uppgick till 47,5 miljarder euro).

226    Det bör noteras att böterna ligger långt under det lagstadgade tröskelvärdet på 10 procent som anges i artikel 14.2 b i förordning nr 4064/89 enligt vilket kommissionen genom beslut får ålägga personer eller företag böter som inte överstiger 10 procent av de berörda företagens sammanlagda omsättning enligt artikel 5, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet genomför en koncentration i strid med artikel 7.1. Detsamma gäller om enbart Electrabels omsättning beaktas, vilken ensam uppgick till 15,2 miljarder euro under år 2007 och till 14,6 miljarder euro under år 2008, inklusive CNR:s omsättning.

227    Electrabel har åberopat vissa principer eller metoder för beräkning av böter som preciseras i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade de nya riktlinjerna) samt riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade de gamla riktlinjerna). Riktlinjerna har åberopats vad gäller bedömningen av överträdelsens varaktighet och förmildrande omständigheter, men kommissionen har med rätta hävdat att dessa riktlinjer endast är tillämpliga inom ramen för rådets förordning nr 17, av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), och rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EUT L 1, 2003, s. 1) och således inte kan tillämpas på böter som påförs i enlighet med förordning nr 4064/89. Electrabels argument enligt vilket nämnda texter är tillämpliga därför att de definierar ”den generella metoden för kommissionens fastställande av böter på konkurrensområdet” kan således inte godtas.

228    Även om det förvisso kan dras paralleller mellan tillämpningen av rättspraxis angående vissa allmänna principer på det konkurrensrättsliga området, kan kommissionen inte kritiseras för att den inte följde den eller den precisa metod som anges i de gamla eller de nya riktlinjerna. Ramen för dess bedömning bör vara artikel 14.3 i förordning nr 4064/89 som föreskriver att när bötesbeloppet fastställs ska hänsyn tas både till överträdelsens art och till hur allvarlig den var. Kommissionen har nämligen inte antagit riktlinjer som påbjuder vilken beräkningsmetod den ska använda inom ramen för fastställandet av böter enligt artikel 14.3 i förordningen. Kommissionen är emellertid skyldig att på ett klart och otvetydigt sätt visa i det angripna beslutet vilka omständigheter som har beaktats vid fastställandet av böterna.

–       Överträdelsens allvar

229    Electrabel har väsentligen framfört tre argument angående överträdelsens allvar.

230    Det ska inledningsvis erinras om att det följer av fast rättspraxis att en överträdelses allvar ska bestämmas med hänsyn till en rad faktorer, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i ärendet, ärendets kontext och böternas avskräckande verkan, med avseende på vilka kommissionen förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning (se analogt, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑13/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkterna 240–242, och av den 10 maj 2007 i mål C‑28/05 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2007, s. I‑3921, punkt 43).

231    Electrabels första argument bygger på att överträdelsen begicks av oaktsamhet och att detta inte i något fall kan anses vara en faktor som försvårar överträdelsen. Kommissionen motsäger sig själv på denna punkt i det angripna beslutet och hela bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var har blivit felaktig. Sökanden har anfört att om det anses att varje överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 till sin natur utgör en allvarlig överträdelse, har kommissionen inte iakttagit artikel 14.2 i förordningen som skiljer mellan överträdelser som begåtts ”uppsåtligen” och sådana som begåtts ”av oaktsamhet”.

232    Det framgår av skälen 186–191 i det angripna beslutet att kommissionen anser att överträdelsen är allvarlig såtillvida som den skadar den ändamålsenliga verkan av bestämmelserna om gemenskapens kontroll av företagskoncentrationer. Kommissionen har preciserat att ett företag som genomför en koncentration med gemenskapsdimension utan ett erhålla ett godkännande härtill, ensidigt undandrar sig den obligatoriska kontroll som lagstiftaren har gett kommissionen exklusiv behörighet att utföra och således försvagar unionens rättsordning. Varje överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 är således enligt kommissionen till sin natur en allvarlig överträdelse.

233    Kommissionen har vid tribunalen gjort gällande att denna ståndpunkt är förenlig med rättspraxis angående andra förbud mot genomförande i samband med regler om förhandsanmälan och förhandsgodkännande. Kommissionen har särskilt nämnt systemet med statligt stöd och det system för anmälan av tekniska standarder som infördes genom rådets direktiv 83/189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 109, s. 8; svensk specialutgåva, område 13, volym 12, s. 154). Kommissionen har tillagt att med tanke på hur ett system för förhandsanmälan är uppbyggt är ett åsidosättande av denna skyldighet allvarlig, oberoende av om det har skett med uppsåt eller av oaktsamhet och oberoende av följderna för konkurrensen i fråga.

234    Systemet med anmälan av statligt stöd eller på området för tekniska standarder kan inte i sig motivera det resonemang som förs i det angripna beslutet, vilket Electrabel inte har försummat att påpeka, eftersom det enligt nämnda system inte föreskrivs att böter ska åläggas. Kommissionen har emellertid med rätta i skäl 193 i det angripna beslutet uppgett att den omständigheten att förordning nr 4064/89 föreskriver så höga böter – på upp till 10 procent av de berörda företagens omsättning – visar lagstiftarens vilja att skydda systemet med förhandsanmälan och förhandsgodkännande inför ett genomförande av en koncentration med gemenskapsdimension. För övrigt kan det noteras att förordning nr 139/2004, genom artikel 14.2 a, har behållit denna bötesnivå för överträdelser i samband med genomförandet i strid med skyldigheten att skjuta upp en koncentration och har för övrigt utsträckt denna stränga påföljd till att omfatta underlåtelser att anmäla, trots att påföljden för sådana underlåtelser inom ramen för förordning nr 4064/89 endast uppgår till 1 000–50 000 euro i böter.

235    Det var följaktligen med rätta som kommissionen preciserade i punkt 187 i det angripna beslutet att ”genom att en koncentration med gemenskapsdimension kräver en förhandsanmälan och ett förhandsgodkännande har lagstiftaren velat säkerställa att kommissionens kontroll av koncentrationer med gemenskapsdimension blir effektiv och att det blir möjligt för denna att vid behov förhindra att koncentrationer genomförs innan ett slutligt beslut har antagits och på så sätt förebygga att irreparabel och bestående skada åsamkas konkurrensen”. Kommissionen har således, utan att begå något fel, kunnat kvalificera överträdelsen som allvarlig med hänsyn till dess art.

236    Vad angår oaktsamheten framgår det av skälen 195–206 i det angripna beslutet att kommissionen kvalificerade överträdelsen som allvarlig genom att bland annat hänvisa till att sökanden hade visat prov på oaktsamhet. Enligt den senare kan emellertid en överträdelse som begåtts av oaktsamhet inte kvalificeras som allvarlig.

237    Härvidlag kan det konstateras att artikel 14.2 i förordning nr 4064/89 inte gör någon distinktion beroende på om överträdelsen begicks uppsåtligen eller av oaktsamhet utan anger de båda villkoren för åläggande av böter som alternativa (se, analogt, artikel 15.2 i förordning nr 17, domstolens beslut av den 25 mars 1996 i mål C‑137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. I‑1611, punkt 56). Härutöver är överträdelser som begåtts av oaktsamhet inte mindre allvarliga än överträdelser som begåtts uppsåtligen vad gäller deras verkningar på konkurrensen (se, analogt, det ovannämnda beslutet SPO m.fl. mot kommissionen, punkt 55).

238    Kommissionen hade således rätt att anse att överträdelsen var av allvarlig art utan att detta innebär att det måste röra sig om en uppsåtlig överträdelse.

239    Det faktum att såväl de gamla som de nya riktlinjerna nämner oaktsamhet som en förmildrande omständighet i samband med böter för överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG är verkningslöst dels mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkt 227, dels därför att frågan om huruvida kommissionen borde ha tagit hänsyn till oaktsamheten såsom en förmildrande omständighet är en annan fråga än den om huruvida kommissionen kvalificerade överträdelsen på ett korrekt sätt med avseende på dess art och på hur allvarlig den var.

240    Det ska slutligen framhållas att det framgår av sammanhanget i det angripna beslutet och av de motiveringar i skälen 196–206 i det angripna beslutet som framförts till stöd för kvalificeringen av sökandens beteende som oaktsamt, att kommissionen anser att det rör sig om ett agerande som absolut inte kan ses som ett ursäktligt misstag och som med hänsyn till omständigheterna är inadekvat, såsom kommissionen för övrigt har erinrat om vid tribunalen.

241    Electrabels argument att kommissionen åsidosatte artikel 14 i förordning nr 4064/89 och motsade sig själv i det angripna beslutet genom att kvalificera överträdelsen som allvarlig och samtidigt anse att den hade begåtts på grund av oaktsamhet ska således underkännas.

242    Det andra argumentet som Electrabel har anfört i syfte att ifrågasätta överträdelsens allvarliga karaktär avser den av kommissionen tillstådda omständigheten att bolaget inte på något sätt har skadat konkurrensen. Electrabel har erinrat om att även överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG som per definition kan få de allvarligaste konsekvenserna för konkurrensen, inte automatiskt betraktas som allvarliga. Då det yttersta målet med förhandsanmälan av koncentrationer är att förebygga irreparabla och permanenta skador på konkurrensen, och eftersom kommissionen själv vidgår i skäl 194 i det angripna beslutet att den konkreta inverkan på konkurrensen är ett relevant kriterium, är dess resonemang inkonsekvent med hänsyn till att den ifrågavarande överträdelsen kvalificeras som allvarlig trots att den varken har till syfte eller verkan att skada konkurrensen.

243    Detta argument gäller skälen 192–194 i det angripna beslutet angående överträdelsens allvar, i vilka kommissionen slog fast att den omständigheten att överträdelsen inte innebar några konkurrensproblem saknade inverkan på dess allvarliga karaktär.

244    Jämförelsen mellan ifrågavarande överträdelse och överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG måste nyanseras, precis som sökandens argument att vikt borde ha lagts vid det faktum att överträdelsen som Electrabel anklagas för saknade verkningar på konkurrensen.

245    Syftet med unionslagstiftningen på området för kontroll av företagskoncentrationer är att förebygga irreparabla och permanenta skador på konkurrensen, såsom kommissionen själv tillstod i skäl 187 i det angripna beslutet. I skäl 1 i förordning nr 4064/89 hänvisas nämligen till målet att säkerställa en sund konkurrens inom den gemensamma marknaden. Det rättsliga intresse som bevaras på detta sätt är skyddet av den fria konkurrensen inom den gemensamma marknaden, vilket enligt artikel 3.1 g EG är ett av gemenskapens grundläggande mål, såsom för övrigt är fallet med kommissionens befogenheter att utreda och ålägga påföljder för överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 29 juli 2006 i mål C‑308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2006, s. I‑5977, punkt 31).

246    Av förordning nr 4064/89 framgår emellertid även att det kontrollsystem som införs genom förordningen ska möjliggöra en effektiv kontroll av alla koncentrationer med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen (skäl 7) och att för att säkerställa systemets effektivitet ska en kontroll göras i förväg av verkningarna av koncentrationer med gemenskapsdimension. Det följer av såväl skäl 17 som artiklarna 4 och 7 i förordning nr 4064/89 att övervakningens effektivitet är beroende av företagens skyldighet att förhandsanmäla sådana koncentrationer och att uppskjuta deras genomförande till dess att kommissionen förklarar dem förenliga med den gemensamma marknaden. Dessutom bekräftar de begränsade möjligheterna till undantag från skyldigheten att uppskjuta genomförandet enligt artikel 7 och de stränga påföljder som är förbundna med åsidosättande av denna skyldighet inom ramen för artikel 14.2 b i förordning nr 4064/89 den utomordentliga betydelse som lagstiftaren fäster vid skyldigheten att uppskjuta genomförandet av en koncentration inom ramen för kontrollen av koncentrationer. Detta är ett berättigat synsätt, eftersom marknadens struktur påverkas av att en koncentration genomförs och det kan bli svårare för kommissionen att fatta beslut som vid behov ska återupprätta en effektiv konkurrens. I det sammanhanget är det med rätta som kommissionen har hävdat att en bedömning i efterhand av att en koncentration inte har haft några verkningar på marknaden rimligen inte kan vara en avgörande faktor vid bedömningen av i vilken mån systemet med förhandsgranskning har tagit skada.

247    Detta hindrar emellertid inte att avsaknaden av verkningar på marknaden är en relevant omständighet vid fastställandet av böterna, såsom kommissionen själv har angett i skäl 194 i det angripna beslutet. Kommissionen har i samma skäl dessutom med rätta gjort gällande att förekomsten av en skada på konkurrensen skulle göra överträdelsen ännu allvarligare. Slutligen bör det noteras att även om kommissionen inte analyserade detta vidare, angav den i slutsatsen i skäl 225 i det angripna beslutet att den tagit med i beräkningen att konkurrensen inte tagit skada av koncentrationen.

248    Electrabels tredje argument för att bestrida överträdelsens allvarliga art avser det faktum att frågan om ensam kontroll i faktisk mening skulle ha krävt en komplex bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna under år 2003. Enligt sökanden hade kommissionen således inte rätt att åberopa överträdelsens påstått förutsebara art, i synnerhet som den praxis som det hänvisas till i det angripna beslutet, särskilt beslut 1999/594 (se ovan i punkt 122) och kommissionens beslut 1999/459/EG av den 10 februari 1999 om att ålägga böter för underlåtelse att anmäla och för genomförande av tre koncentrationer i strid med artikel 4 och artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.969 – A.P. Møller) (EGT L 83, s. 29) inte kunde åberopas gentemot Electrabel.

249    Argumentet gäller skälen 195–206 i det angripna beslutet där kommissionen i samband med sin bedömning av hur allvarlig överträdelsen var fann att Electrabel hade varit oaktsam på grundval av tre faktorer. För det första var Electrabel ett stort företag som förfogade över betydande resurser för att kunna göra en juridisk bedömning och som vid ett flertal tillfällen hade konfronterats med unionsrätten angående koncentrationer. För det andra kunde förvärvet av kontroll förutses och för det tredje fanns praxis på området.

250    Det är emellertid viktigt att från början betona att, såsom nämnts ovan i punkterna 224 och 225, sökanden inte bestritt den första av de tre faktorer kommissionen nämnde i syfte att fastställa att Electrabel hade varit oaktsamt, nämligen den omständigheten att det var ett stort företag som förfogade över betydande resurser för att kunna göra en juridisk bedömning och som vid ett flertal tillfällen hade konfronterats med unionsrätten angående koncentrationer.

251    Vad angår den andra faktor som kommissionen nämnt, det vill säga att det kunde förutses att Electrabel skulle förvärva kontroll, har sökanden väsentligen hävdat att frågan huruvida det förelåg ensam kontroll i faktisk mening under år 2003 till förmån för bolaget, krävde en komplex bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna. Electrabel har även åberopat CNR:s särdrag i egenskap av allmännyttigt aktiebolag.

252    Kommissionen har räknat upp i skäl 198 och följande skäl i det angripna beslutet ett antal omständigheter som låg till grund för Electrabels argument att överträdelsen hade begåtts av oaktsamhet eftersom förvärvet av kontroll var förutsebart. Det måste konstateras att det rör sig om relevanta omständigheter som, i vart fall i kombination med Electrabels erfarenhet på området för koncentrationer och anmälningsförfaranden, får dess resonemang om att det inte kan kritiseras för att ha varit oaktsamt att verka föga övertygande.

253    Det var nämligen till följd av de åtaganden som EDF hade gjort inom ramen för kommissionens godkännande av en annan koncentration som Electrabel ingick ett avtal med EDF i juni år 2003 för att förvärva EDF:s andel i CNR. Sökanden erhöll således en andel av kapitalet och rösträttigheterna i det sistnämnda företaget som uppgick till nära 50 procent i ett sammanhang med spritt aktieägande och ett avtal ingånget med CDC. För övrigt hade Electrabel redan två företrädare av tre i den verkställande styrelsen. Med hänsyn till dess egen storlek uttryckt i omsättning, CNR:s storlek och faktorer angående ledningsstrukturen, var det helt och hållet adekvat att kommissionen fann att Electrabel varit försumligt genom att inte vända sig till kommissionen allra senast under december månad 2003 för att avgöra huruvida det var fråga om en koncentration i konkurrensrättslig mening. Den omständigheten att Electrabel tolkade de tillämpliga bestämmelserna på ett annat sätt betyder inte att bestämmelserna var otydliga eller att bolaget inte kunde förutse att det tog en risk genom att avstå från att i god tid diskutera sin tolkning med kommissionen.

254    Det är förvisso inte tillräckligt att ha varit oaktsam för att begå den överträdelse som Electrabel kritiseras för och bli föremål för påföljder med anledning härav. Kommissionen måste nämligen bevisa att en koncentration faktiskt har kommit till stånd vilket avgör dess behörighet och i förekommande fall, att en eventuell överträdelse av skyldigheten att uppskjuta genomförandet av en koncentration har inletts. Det framgår emellertid av prövningen av den andra grunden ovan att kommissionen i tillräcklig grad har kunnat styrka dessa omständigheter.

255    Kommissionen har dessutom med rätta gjort gällande att även om det hade varit synnerligen komplicerat att fastställa att det förelåg kontroll hade det varit lämpligt för sökanden att vända sig till kommissionen, något som kommissionen rimligen hade rätt att vänta sig.

256    Det faktum att kommissionen själv hade lagt ned mycket tid på att bestämma vilken dag överträdelsen inleddes är inte relevant, eftersom det mer eller mindre berodde på Electrabels långsamma agerande att förfarandet drog ut på tiden.

257    Härav följer att Electrabels resonemang om koncentrationens oförutsebara karaktär ska underkännas.

258    Den tredje faktor som tagits upp för att styrka sökandens oaktsamhet, det vill säga den praxis som åberopats i skäl 205 i det angripna beslutet, nämligen beslut 1999/594 (ovan i punkt 122) och beslut 1999/459 (ovan i punkt 248), det vill säga de första beslut i vilka kommissionen ålade böter för överträdelser av artikel 4 och artikel 7.1 i förordning nr 4064/89. Tvärtemot vad Electrabel har hävdat gjorde det faktum att besluten var gamla vid den tidpunkt då Electrabels överträdelse inleddes, att kommissionens slutsats angående bolagets oaktsamhet stärktes. Mot bakgrund av dessa beslut kunde sökanden nämligen inte göra gällande att det saknades beslutspraxis på området.

259    När det slutligen gäller kommissionens beslut 2003/625/EG av den 3 juli 2001 om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden och EES‑avtalets funktion (ärende COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (EUT L 223, 2003, s. 1) vilket Electrabel har åberopat och i vilket kommissionen beslutade att inte ålägga böter för en utebliven anmälan av ett samriskföretag i koncentrationshänseende, bland annat på grund av den särskilt komplexa bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna som denna typ av koncentration medför, är det tillräckligt att påpeka att omständigheterna i det ärendet skiljde sig från dem i förevarande fall. Detta beslut gällde nämligen problemet med ett samarbetsavtal som ursprungligen anmälts till kommissionen såsom ett kooperativt samriskföretag enligt förordning nr 17, vilket kommissionen emellertid senare betecknade som en koncentration. Beslutet att inte ålägga böter i det ärendet fattades således i ett mycket speciellt sammanhang. Kommissionen har för övrigt med rätta erinrat om att dess tidigare beslutspraxis nämligen inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2001, s. II‑4071, punkt 292).

260    Härav följer att de tre argument som framförts av sökanden i syfte att bestrida överträdelsens allvar ska underkännas.

–       Överträdelsens varaktighet

261    I skälen 207–217 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att den tid som skulle beaktas för fastställandet av böterna var perioden den 23 december 2003 till den 9 augusti 2007, eller tre år, sju månader och sjutton dagar, en varaktighet som kunde betraktas som mycket betydande.

262    Enligt Electrabel har kommissionen när den anser att en varaktighet på tre år, sju månader och sjutton dagar är avsevärd med hänsyn till den kortaste varaktighet som fastställdes i beslut 1999/459 (punkt 248 ovan) inte iakttog sin egen praxis enligt vilken den betraktat mycket allvarligare överträdelser som varat längre som måttligt varaktiga. Inte heller iakttog kommissionen de gamla riktlinjerna enligt vilka överträdelser med en varaktighet på ett till fem år anses som måttligt varaktiga. Genom att i skäl 217 i det angripna beslutet erinra om att risken för att konsumenterna lider skada ökar ju längre en överträdelse pågår, påstås kommissionen ha begått ytterligare ett misstag. Kommissionen tillstod nämligen uttryckligen i detta skäl att den överträdelse som fastställts inte hade haft någon skadlig inverkan på konkurrensen eller på konsumenterna.

263    Kommissionen har bestritt Electrabels argument.

264    Inledningsvis ska det slås fast att Electrabels påstående inom ramen för denna delgrund inte avser beräkningen av överträdelsens varaktighet som sådan utan utgör endast ett ifrågasättande av dels kommissionens slutsats att överträdelsens varaktighet ska betraktas som mycket betydande, dels den betydelse som överträdelsens varaktighet har getts i förevarande fall.

265    Tribunalen är, såsom redan har angetts ovan i punkt 227, vidare enig med kommissionen om att de gamla riktlinjerna inte är relevanta i förevarande fall. Kommissionen har dessutom med rätta anfört att det är troligt att ett åsidosättande som rör det förtida genomförandet av koncentrationen varar kortare tid än en hemlig kartell och att paralleller mellan dessa olika typer av överträdelser i vilket fall som helst verkar föga relevant.

266    Electrabel har inte heller bestritt att överträdelsen i förevarande fall pågick mycket längre än överträdelsen i beslut 1999/459 (ovan i punkt 128). Kommissionen kunde således med giltig verkan hänvisa till det beslutet i skäl 217 i det angripna beslutet till stöd för sin kvalificering av överträdelsens varaktighet i förevarande mål.

267    Slutligen är det allmänna påståendet i skäl 217 i det angripna beslutet att risken för att konsumenterna lider skada ökar ju längre överträdelsen pågår, inte alls motsägelsefullt. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande erinrade den endast om att risken för en skadlig inverkan på konkurrensen ökar när en onormal situation pågår länge. När det handlar om ett åsidosättande av skyldigheten att skjuta upp en koncentration bör den risken mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkt 246 bedömas i första hand utan en analys av koncentrationens framtida verkningar. Tvärtemot vad Electrabel har gjort gällande är varaktigheten relevant i förevarande fall. Såsom kommissionen mycket riktigt har gjort gällande som svar på en skriftlig fråga från tribunalen var det, i den mån överträdelsen hade definierats som en rättsstridig handling eller verksamhet, berättigat att beakta ifrågavarande handlings eller verksamhets räckvidd och den tid under vilken verksamheten utövades även om det gäller omständigheter som inträffat efter den tidpunkt då överträdelsen begicks.

268    Under dessa förhållanden har Electrabel inte styrkt att kommissionens bedömning av överträdelsens varaktighet var oriktig.

–       Förmildrande omständigheter

269    Såsom framgår av skälen 218–224 i det angripna beslutet beaktade kommissionen såsom förmildrande omständigheter dels att sökanden vänt sig till kommissionen på eget initiativ, allt medan den noterade att detta skedde först tre och ett halvt år efter det att EDF:s aktieinnehav hade förvärvats, dels bolagets samarbete under anmälningsförfarandet och därutöver, dock under angivande av att den period som föregick anmälan var lång. Kommissionen betraktade däremot inte den omständigheten att sökanden inte dolde sitt aktieinnehav i CNR under den period som omfattar åren 2004–2007 som förmildrande och det faktum att den aspekten inte utreddes kan inte ge upphov till en presumtion om lagenlighet till förmån för Electrabel. Möjligtvis skulle det faktum att innehavet inte doldes tyda på att sökanden var i god tro om att transaktionen inte behövde anmälas. Kommissionen fann inte att det förelåg några försvårande omständigheter.

270    Electrabel har erinrat om att de gamla och de nya riktlinjerna preciserar att kommissionen måste beakta förmildrande omständigheter vid fastställandet av böterna. Sökanden har, utöver det uteblivna beaktandet av oaktsamheten som en förmildrande omständighet, kritiserat kommissionen för att inte beakta det faktum att aktieinnehavet inte hade dolts som en förmildrande omständighet av det skälet att den inte hade utrett den aspekten. Härigenom gjorde kommissionen sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att förväxla begreppen förmildrande omständighet och presumtion om rättsenlighet.

271    Kommissionen har bestritt Electrabels argument.

272    Det kan konstateras att kommissionen på nytt och med rätta har erinrat om att inställningen i de gamla och de nya riktlinjerna inte är avgörande av de skäl som anges ovan i punkt 227. För övrigt har kommissionen ett visst utrymme för en skönsmässig bedömning av huruvida den ska beakta vissa omständigheter, såsom att förvärvet inte doldes eller oaktsamheten, såsom förmildrande omständigheter.

273    Vad särskilt angår det uteblivna beaktandet av oaktsamheten såsom förmildrande omständighet, har tribunalen redan funnit ovan att kommissionen inte begick något fel när den beaktade oaktsamheten och ändå betecknade överlåtelsen som allvarlig. Såsom kommissionen återigen fick tillfälle att understryka vid förhandlingen, utgör ett förtida genomförande av en koncentration ett exempel på en överträdelse vars uppsåtliga karaktär är svår att bevisa.

274    Beträffade det faktum att oaktsamheten betraktades som en förmildrande omständighet i beslut 1999/594 (ovan i punkt 22), men inte i förevarande fall, erinrar tribunalen om att även om kommissionen i sin tidigare beslutspraxis ibland har betraktat vissa åtgärder som förmildrande omständigheter betyder inte detta att kommissionen är förpliktad att agera på samma sätt i förevarande fall, även om den är skyldig att iaktta principen om likabehandling och inte får behandla lika situationer olika eller olika situationer lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se, analogt, tribunalens dom av den 12 september 2007 i mål T‑30/05, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 205 och där angiven rättspraxis). Det som klart skiljer beslut 1999/594 från förevarande fall är att det beslutet var det första som kommissionen antog med tillämpning av artikel 14 i förordning nr 4064/89. Således kan kommissionen i vart fall inte vara skyldig att använda sig av samma lösning i förevarande fall.

275    Dessutom har kommissionen, såsom anges ovan i punkt 240 och punkterna 248‑259, framfört argument i det angripna beslutet av vilka det framgår att den oaktsamhet som Electrabel kritiseras för består i ett agerande som absolut inte kan betraktas som ett ursäktligt misstag och som med hänsyn till omständigheterna var inadekvat.

276    Kommissionen kunde således legitimt och lagenligt anse att den omständigheten att överträdelsen hade begåtts av oaktsamhet inte behövde leda till en nedsättning av böterna.

277    Även om kommissionen inte beaktade att Electrabel inte hade dolt sitt aktieinnehav i CNR såsom en förmildrande omständighet, väsentligen med motiveringen att den inte hade utrett den aspekten och därför inte kunde ”skapa en presumtion om rättsenlighet” till sökandens fördel, då en sådan bedömning måste bekräftas. Kommissionen har således med rätta gjort gällande att ett dolt aktieförvärv var ett tecken på uppsåt, vilket skulle ha kunnat motivera en ökning av böterna. Det faktum att kommissionen i beslut 2003/625 ansåg att böter eventuellt inte behövde åläggas på grund av att överträdelsen inte hade dolts är, såsom redan har anförts ovan i punkt 259, irrelevant då de faktiska omständigheterna i ärendet i det beslutet inte var desamma som i förevarande mål. Kommissionen har med rätta upprepat att det rörde sig om en transaktion som ursprungligen anmälts till kommissionen såsom ett undantag i egenskap av samarbetsavtal, vilket kommissionen emellertid sedermera kom att kvalificera som ett koncentrerande samriskföretag.

278    Härav följer att Electrabel inte har visat att kommissionen överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning när den prövade huruvida det förelåg förmildrande omständigheter.

–       Huruvida böterna var proportionerliga

279    Proportionalitetsprincipen innebär att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med bestämmelserna i fråga. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska emellertid den åtgärd väljas som är minst ingripande och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (domstolens dom av den 5 maj 1998 i mål C‑180/96, Förenade kungariket mot kommissionen, REG 1998, s. I‑2265, punkt 96, och domen i det ovan i punkt 274 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 223). Härav följer att bötesbeloppet ska stå i rimlig proportion till de eftersträvade målen, det vill säga till iakttagandet av konkurrenslagstiftningen, och att det bötesbelopp som åläggs ett företag på grund av en konkurrensrättslig överträdelse ska stå i proportion till överträdelsen, bedömd i dess helhet, med beaktande av bland annat hur allvarlig den varit (se domen i det ovan i punkt 274 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 224 och där angiven rättspraxis).

280    Det ska erinras om att det i förevarande fall, oberoende av huruvida den bötfällda överträdelsen begicks av oaktsamhet eller inte hade någon inverkan på konkurrensen, rör sig om en allvarlig överträdelse som påverkade effektiviteten av kommissionens kontroll av koncentrationer med gemenskapsdimension och som var mycket långvarig.

281    Den oaktsamhet som förebråtts Electrabel består dessutom i ett agerande som absolut inte kan betraktas som ett ursäktligt misstag och som med tanke på omständigheterna var inadekvat.

282    Vid fastställandet av bötesbeloppet har kommissionen dessutom rätt att beakta det nödvändiga i att säkerställa att böterna har en tillräckligt avskräckande verkan (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, svensk specialutgåva, s. 133, punkt 108, och förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑304/94, Europa Carton mot kommissionen, REG 1998, s. II‑869, punkt 89). Kopplingen mellan å ena sidan företagets storlek och totala resurser och å andra sidan nödvändigheten av att säkerställa att böterna har avskräckande verkan kan inte ifrågasättas. Kommissionen kan således beakta bland annat det berörda företagets storlek och ekonomiska styrka när den beräknar böterna (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 17 juni 2010 i mål C‑413/08 P, Lafarge mot kommissionen, REG 2010, s. I‑5361, punkt 112 och där angiven rättspraxis). Enligt vad som erinrats om ovan i punkterna 225 och 226 motsvarar det påförda beloppet på 20 miljoner euro endast 0,04 procent av Suez-koncernens omsättning under år 2007 (vilken uppgick till 47,5 miljarder euro). Suez-koncernen är nämligen det företag som berörs av koncentrationen i den mening som avses i artikel 14 i förordning nr 4064/89 eftersom det via Electrabel förvärvade ensam kontroll över CNR i faktisk mening och omkring 0,13 procent av sökandens konsoliderade omsättning under år 2007 (vilken uppgick till 15,2 miljarder euro under år 2007 och till 14,6 miljarder euro under år 2008 inklusive CNR:s omsättning).

283    Med avseende på alla dessa omständigheter och särskilt det faktum att bötesbeloppet på 20 miljoner euro, även om det är högt, befinner sig i botten på skalan över möjliga bötesbelopp med hänsyn till tröskelvärdet på 10 procent av det berörda företagets omsättning enligt artikel 14.2 i förordning nr 4064/89, förefaller beloppet dels rimligt i förhållande till målet att skydda systemet med förhandsanmälan och förhandsgodkännande inför ett genomförande av en koncentration med gemenskapsdimension, dels stå i proportion till överträdelsen bedömd i dess helhet.

284    Electrabel har emellertid gjort gällande att det står klart att böterna är oproportionerliga mot bakgrund av de betydligt lägre böter som ålagts i beslut 1999/594 (ovan i punkt 122) och beslut 1999/459 (ovan i punkt 248), eller till och med avsaknaden av böter i beslut 2003/625 och i kommissionens beslut 2003/754/EG av den 26 juni 2002 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och EES‑avtalet (ärende COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (EUT L 282, s. 1). Vad beträffar såväl ärendet i sistnämnda beslut som ärendet i beslut 2003/625, till vilket det hänvisas ovan i punkt 259, skilde sig de aktuella faktiska omständigheterna i hög grad från dem i förevarande fall. Medan de berörda parterna inledningsvis hade förlitat sig på den nederländska konkurrensmyndigheten enligt vilken den aktuella transaktionen inte var en koncentration, fann kommissionen sedermera att det rörde sig om en koncentration med gemenskapsdimension som borde ha anmälts.

285    Vad sedan beträffar de böter som ålades i beslut 1999/594 (ovan i punkt 122) och i beslut 1999/459 (ovan i punkt 248) på 33 000 euro respektive 219 000 euro, är det visserligen ett stort gap mellan dessa belopp och det bötesbelopp på 20 miljoner euro som ålagts i förevarande fall. Kommissionen har emellertid med rätta gjort gällande att nämnda praxis utarbetades på ett mycket tidigare stadium i tillämpningen av artikel 14 i förordning nr 4064/89, en omständighet som faktiskt nämns i besluten. Dessutom avsåg böterna i båda besluten dels den uteblivna anmälan, dels, och till en större del, åsidosättandet av skyldigheten att skjuta upp genomförandet av en koncentration då det anges att omständigheterna i varje enskilt fall hade beaktats när bötesbeloppen fastställdes och att böterna inte skulle påverka kommande tillämpningar av artikel 14 i förordning nr 4064/89.

286    Såsom redan har erinrats om ovan utgör i vart fall inte kommissionens tidigare beslutspraxis den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet (se, analogt, domen i det ovan i punkt 259 nämnda målet Michelin mot kommissionen). Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa överträdelser innebär inte heller att kommissionen fråntas möjligheten att höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 4064/89, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av unionens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (se, analogt, domen i de ovan i punkt 230 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 169 och där angiven rättspraxis).

287    Talan kan således inte bifallas på den fjärde grundens första del.

 Den fjärde grundens andra del: Böterna är oproportionerliga i förhållande till målet att verka avskräckande och kommissionens konkurrenspolitik är inkonsekvent

288    Electrabel har dels gjort gällande att de böter som ålagts bolaget är oproportionerliga och inkonsekventa i förhållande till tillämpliga bestämmelser på området för karteller, dels att det ålagda bötesbeloppet strider mot kommissionens beslutspraxis och motverkar syftet med kontrollen av koncentrationer.

289    Kommissionen har bestritt Electrabels argument.

290    Vad för det första gäller påståendet att de ålagda böterna är oproportionerliga och inkonsekventa i förhållande till tillämpliga bestämmelser på området för karteller har Electrabel hävdat att det, med hänsyn till reglerna om förmånlig behandling på området för karteller, enligt vilka ett företag som deltagit i en kartell och som avslöjar dess existens för kommissionen kan beviljas total immunitet i fråga om böter, borde ha beviljats en sådan immunitet. Electrabel har även anmärkt att kommissionen försett sig med andra rättsliga medel för att få överträdelserna att upphöra på andra sätt, det vill säga beslut som gör åtaganden inom ramen för förordning nr 1/2003 obligatoriska och transaktioner som bygger på principen att ett företag som samarbetar ska beviljas nedsättning eller eftergift av böter. Electrabel har även hänvisat till böter på motsvarande belopp i ett kommissionsbeslut fattat under samma period som det angripna beslutet, och som ålagts ett företag som deltagit i cirka tretton år i en hemlig kartell angående prissamverkan och uppdelning av geografiska marknader samt presenterat en tabell som visar bötesbelopp som ålagts i vissa andra kartellärenden.

291    Det bör framhållas att kommissionen med rätta har hävdat att en jämförelse med reglerna om förmånlig behandling på området för karteller är verkningslös. Dessa regler har införts på grund av de specifika svårigheterna med att upptäcka karteller, som till sin natur är hemliga överträdelser. Programmet om förmånlig behandling och de nämnda transaktionerna utgör specifika instrument i detta sammanhang och varje analog tillämpning inom ramen för bestämmelserna om koncentrationer med gemenskapsdimension som bygger på anmälningsskyldigheten och iakttagandet av kommissionens exklusiva behörighet att i förväg godkänna koncentrationer ska förkastas. Vad gäller kommissionens befogenhet enligt förordning nr 1/2003 att göra företagens åtaganden obligatoriska och att fastställa att en överträdelse inte ska beivras, syftar dessa beslut till att undanröja de aktuella avtalens eller agerandenas negativa verkningar på marknaden. Då den i målet aktuella koncentrationen har blivit godkänd är det inte relevant att dra några paralleller till denna mekanism.

292    Vidare ska Electrabels argument undersökas vilka går ut på att böter till ett belopp motsvarande det som ålagts bolaget, nämligen 19,8 miljoner euro ålades det spanska bolaget Repsol i kommissionens beslut K(2008) 5476 slutlig av den 1 oktober 2008 om ett förfarande enligt artikel 81 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/C.39181 – Ljusmassa) av vilket en sammanfattning har publicerats i Europeiska unionens officiella tidning av den 4 december 2009 (EUT C 295, s. 17). Electrabel har noterat att Repsol bötfälldes för sitt långvariga deltagande i en hemlig konkurrensbegränsande samverkan medan kommissionen inte har kritiserat Electrabel för mer än en överträdelse begången av oaktsamhet vilken saknar verkningar på marknaden. Electrabel har även anfört att det finns andra exempel på jämförbara bötesbelopp som ålagts i andra beslut angående karteller. Denna jämförelse kan emellertid inte godtas av samma skäl som angetts i föregående punkt. Beslut som antagits på det särskilda området för karteller svarar mot sina egna syften och sina egna metoder vilka är förbundna med den konkurrensbegränsande samverkans hemliga karaktär och kan inte åberopas vid bedömningen av huruvida de böter som ålagts i förevarande fall är proportionerliga. Eftersom kommissionen dessutom kan utveckla sin bötespraxis vad gäller en viss typ av överträdelser över tiden, såsom har erinrats om ovan i punkt 286, finns det inget som hindrar den från att utveckla en bötespraxis som är särskilt anpassad för området för koncentrationer.

293    När det för det andra gäller påståendet att det bötesbelopp som ålagts sökanden är inkonsekvent i förhållande till kommissionens beslutspraxis och syftena med kontrollen av koncentrationer, har Electrabel hävdat att kommissionen, vilken ålade ett företag som på eget initiativ ställt frågor till kommissionen så stränga påföljder och bekräftade att preskription för dess befogenhet att ålägga påföljder skulle inträda efter fem år, riktade ett meddelande som stred mot en god förvaltning av dess konkurrenspolitik på området för koncentrationer. Enligt Electrabel skulle en mer respektfull inställning till proportionalitetsprincipen och principen om god förvaltningssed kunna bestå i att en överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 konstaterades utan att detta skulle leda till ett åläggande av böter. Electrabel har för övrigt erinrat om att kommissionen tydligt slagit fast i beslut 1999/594 (ovan i punkt 122) att den endast kommer att ålägga låga böter för företag vilka endast av oaktsamhet har underlåtit att anmäla en koncentration och vilka hade vänt sig till kommissionen på eget initiativ. Electrabel har följaktligen hävdat att kommissionen inte iakttog principen om skydd för berättigade förväntningar.

294    Kommissionen har bestritt Electrabels argument.

295    Angående argumentet att de böter som ålagts i förevarande fall strider mot en god förvaltning av konkurrenspolitiken på området för företagskoncentrationer, är Electrabels scenario att de som eventuellt gör sig skyldiga till ett åsidosättande av skyldigheten att anmäla en koncentration skulle dra fördel av att inte anmäla denna till kommissionen innan preskriptionstiden på fem år löpt ut, i synnerhet om transaktionen i fråga skadar konkurrensen, absolut inte mer sannolikt än det som kommissionen har förfäktat. Kommissionen har uppgett att den har all anledning att tro att ett åläggande av höga böter för åsidosättanden av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, först och främst skulle avskräcka företag från att begå sådana överträdelser. Det verkar faktiskt sannolikt att enbart ett tillkännagivande av att 20 miljoner euro möjligen kan åläggas i böter utan att detta verkligen sker, uppenbarligen inte skulle ha samma avskräckande verkan.

296    Angående åsidosättandet av skyddet för berättigade förväntningar, har tribunalen frågat kommissionen skriftligen om räckvidden av skäl 18 i beslut 1999/594 (ovan i punkt 22) som specifikt åberopats härvidlag av Electrabel och som har följande lydelse:

”… Kommissionen anser att under de omständigheter som beskrivits av Samsung, dvs. underlåtenhet på grund av oaktsamhet att göra anmälan utan någon negativ inverkan på konkurrensen och utan svårigheter vad gäller fastställandet av kontroll, har ett företag allt intresse av att informera kommissionen och anmäla transaktionen i fråga, vilket Samsung också gjorde. Företaget riskerar därmed att åläggas relativt låga böter av kommissionen (beroende på omständigheterna i ärendet), men samtidigt undgår det de allvarligare följderna av ett beslut av kommissionen enligt artikel 14 i koncentrationsförordningen om företaget handlar uppsåtligen och det fastställs att företaget gör det …”

297    Kommissionen uppgav när den fick frågan om huruvida dessa påståenden, med hänsyn till deras allmänna karaktär och avsaknaden av riktlinjer för fastställande av böter på detta område, kunde förstås som en indikation på vilken metod kommissionen hade för avsikt att använda vid tillämpningen av artikel 14 i förordning nr 4064/89, att nämnda avsnitt i vilket kommissionen förkastar Samsungs påstående att kommissionen borde ge parterna en förmånlig behandling vid ofrivillig utebliven anmälan som inte har haft några negativa konsekvenser för konkurrensen när parterna spontant har uppmärksammat kommissionen på sitt misstag och försökt att rätta till det. Kommissionen har på så sätt angett att en policy med förmånlig behandling varken var nödvändig eller lämplig, därför att företagen ändå kan ha intresse av att informera kommissionen. Enligt kommissionen var det i detta sammanhang som den tog upp risken för ett företag att ådra sig ganska blygsamma böter, samtidigt som den preciserade att detta beror på omständigheterna i det särskilda ärendet.

298    Kommissionens förklaring är plausibel även om hänvisningen i slutet av nämnda avsnitt till att en påföljd enligt artikel 14 i förordning nr 4064/89 endast blir aktuell när det föreligger uppsåt utgör en felaktig tolkning av denna bestämmelse som medger att böter åläggs även när det saknas uppsåt, nämligen vid oaktsamhet, såsom framgår av analysen ovan av denna bestämmelse.

299    Kommissionen har dessutom med rätta erinrat om att sökanden inte kunde göra gällande några berättigade förväntningar om att de böter som bolaget ålagts för tio år sedan skulle ligga kvar på samma nivå när förordning nr 4064/89 precis hade börjat tillämpas. Såsom redan har påpekats ovan framgår det nämligen av fast rättspraxis att det är nödvändigt att låta kommissionen anpassa bötesnivån efter vad konkurrenspolitiken kräver, vilket utesluter att aktörerna med fog kan förvänta sig att rådande förhållanden ska bestå, i synnerhet som konkurrenspolitiken kännetecknas av att kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, bland annat vad avser fastställandet av bötesbelopp (domen i de ovan i punkt 230 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 169–173). Den bedömningen är naturligtvis a fortiori tillämplig i avsaknad av riktlinjer för överträdelser som leder till påföljder enligt förordning nr 4064/89. Följaktligen kunde ifrågavarande avsnitt inte förstås som en anvisning om vilken metod kommissionen hade för avsikt att använda vid en framtida tillämpning av artikel 14 i förordning nr 4064/89.

300    Kommissionens åberopande vid tribunalen av förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T‑99/04, AC Treuhand mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1501), saknar inte heller det relevans. I det målet fann förstainstansrätten i punkt 164 i nämnda dom att kommissionens mer än tjugo år långa beslutspraxis, av vilken det endast framgår att kommissionen varken meddelade några fällande beslut eller vidtog några sanktionsåtgärder mot inblandade konsultföretag, utan att för den skull förkasta idén om att de kunde hållas ansvariga för överträdelsen, under dessa förhållanden i ännu mindre grad kan ha gett upphov till berättigade förväntningar hos sökanden om att kommissionen i framtiden skulle avstå från att vidta åtgärder mot konsultföretag som deltar i en samverkan. Den omständigheten att bötesbeloppet i det fallet var mycket lågt är inte avgörande i förevarande fall, eftersom det, såsom kommissionen med rätta har gjort gällande, handlade om att påföra enheter såsom konsultföretag böter, vilkas eventuella medverkan i kartellens verksamhet enligt tidigare beslut inte varit förenad med påföljder.

301    Slutligen är de nationella myndighetsbeslut som kommissionen har hänvisat till, därför att de också gällde ålägganden av icke försumbara böter för åsidosättanden av förbudet mot att genomföra en koncentration, i vart fall inte relevanta för bedömningen av huruvida böterna i förevarande fall är proportionerliga, då skillnader med avseende på de faktiska omständigheterna i de ärenden som kommissionen hänvisat till och i det förevarande fallet med lätthet kan konstateras.

302    Då ingen av den fjärde grundens delar kan godtas kan talan inte vinna bifall på den fjärde grunden.

303    Såvitt andrahandsyrkandena avser nedsättning av böterna finner tribunalen med utövande av sin obegränsade behörighet att det i vart fall inte finns någon anledning att sätta ned böterna med tillämpning av denna behörighet eftersom bötesbeloppet, vilket utan tvekan befinner sig i botten på skalan över bötesbelopp som teoretiskt sett hade kunnat påföras, är lämpligt med avseende på omständigheterna i förevarande fall med hänsyn till hur allvarlig den av kommissionen konstaterade överträdelsen var, hur länge den hade pågått och till sökandens sammanlagda tillgångar.

304    Talan ska mot denna bakgrund ogillas i sin helhet.

 Rättegångskostnader

305    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (tredje avdelningen)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Electrabel ska ersätta rättegångskostnaderna.

Czúcz Labucka Gratsias

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 december 2012.

Underskrifter

Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

Förfarande och parternas yrkanden

Tillämpliga bestämmelser

1.  Förstahandsyrkandet avseende ogiltigförklaring av det angripna beslutet

Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 3.3 och artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 samt av principen att kommissionen måste iaktta de regler som den själv har ålagt sig

Den andra grundens andra del: Ofullständig och felaktig tillämpning av det i kommissionens riktlinjer föreskrivna testet samt misstag som påverkat bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor

Den andra grundens första del: Underlåtenhet att beakta grundläggande drag hos CNR och den första anmärkningen under den andra grundens tredje del angående ett misstag som påverkat indiciet om sökandens innehav av majoritet i CNR:s verkställande styrelse.

–  Franska statens inflytande över CNR:s ledning (den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens roll, regeringsombuden, statens kontrollant)

–  Murcef-lagens inverkan

De övriga anmärkningarna under den andra grundens tredje del: Misstag som har påverkat övriga indicier som nämns i det angripna beslutet

–  Anmärkningen avseende en oriktig bedömning av indiciet angående EDF:s och sökandens respektive industriella och affärsmässiga roll inom CNR under perioden 2004–2006

–  Anmärkningen angående en oriktig bedömning av indiciet angående uttalanden av ledningen för CNR, Electrabel och Suez

–  Anmärkningen om att det skett en oriktig bedömning av indiciet angående en företrädesrätt till förmån för Electrabel

Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 och åsidosättande av artikel 253 EG, i den mån kommissionen inte kvalificerade överträdelsen på ett korrekt sätt och i den mån det angripna beslutet innehåller motstridiga skäl

2.  Andrahandsyrkandena om upphävande eller nedsättning av böterna

Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 1 i förordning nr 2988/74, i den mån preskription inträtt för kommissionens befogenhet att ålägga Electrabel påföljder för den påstådda överträdelsen

Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 14.2 i förordning nr 4064/89, proportionalitetsprincipen, principen om god förvaltningssed och principen om skydd för berättigade förväntningar

Den fjärde grundens första del: Uppenbart oriktiga bedömningar och böter som är oproportionerliga i förhållande till syftet att bestraffa en individuell överträdelse

–  Överträdelsens allvar

–  Överträdelsens varaktighet

–  Förmildrande omständigheter

–  Huruvida böterna var proportionerliga

Den fjärde grundens andra del: Böterna är oproportionerliga i förhållande till målet att verka avskräckande och kommissionens konkurrenspolitik är inkonsekvent

Rättegångskostnader

* Rättegångsspråk: franska.