ROZSUDEK TRIBUNÁLU (šestého senátu)

27. září 2012(*)

„Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Nizozemský trh se silničním bitumenem – Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 81 ES – Přičitatelnost protiprávního jednání – Společná kontrola – Pokuty – Přitěžující okolnosti – Podněcovací a vedoucí úloha – Opakování protiprávního jednání – Doba trvání protiprávního jednání – Právo na obhajobu – Soudní přezkum v plné jurisdikci – Chování podniku během správního řízení“

Ve věci T‑343/06,

Shell Petroleum NV, se sídlem v Haagu (Nizozemsko),

The Shell Transport and Trading Company Ltd, se sídlem v Londýně (Spojené království),

Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, se sídlem v Rotterdamu (Nizozemsko),

původně zastoupené O. Brouwerem, W. Knibbelerem a S. Verschuurem, poté O. Brouwerem, W. Knibbelerem a P. van den Bergem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Evropské komisi, zastoupené F. Castillem de la Torre, jako zmocněncem, ve spolupráci s L. Gyselenem, advokátem,

žalované,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C(2006) 4090 final ze dne 13. září 2006 v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko)] v rozsahu, v němž se týká žalobkyň a podpůrně snížení výše pokuty uložené žalobkyním uvedeným rozhodnutím,

TRIBUNÁL (šestý senát),

ve složení M. Jaeger, předseda, N. Wahl a S. Soldevila Fragoso (zpravodaj), soudci,

vedoucí soudní kanceláře: N. Rosner, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednáních konaných dne 25. května 2011 a dne 26. ledna 2012,

vydává tento

Rozsudek

 Skutkový základ sporu

1.     Žalobkyně

1        Skupina Shell, kterou tvoří energetické a petrochemické společnosti na světové úrovni, byla až do roku 2005 vlastněna dvěma mateřskými společnostmi skupiny, společnostmi Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij NV (dále jen „KNPM“) a The Shell Transport and Trading Company plc (dále jen „STT plc“). Tyto dvě společnosti dohromady vlastnily ve výši 60 % respektive 40 % v plném rozsahu společnost The Shell Petroleum Company Ltd (dále jen „SPCo“) a společnost Shell Petroleum NV (dále jen „SPNV“), která je holdingovou společností vlastnící zase všechny podíly ve společnosti Shell Nederland BV. Posledně uvedená společnost byla 100% vlastníkem společnosti Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (dále jen „SNV“), která je právní entitou skupiny Shell pověřenou uváděním silničního bitumenu na trh v Nizozemsku. Společnost Shell International BV se sídlem v Nizozemsku je jednou ze společností skupiny, jejíž úlohou je poskytovat podporu celé skupině, holdingovým a provozním společnostem, zejména v právní oblasti.

2        Dne 20. července 2005 odkoupila společnost Royal Dutch Shell plc se sídlem v Haagu (Nizozemsko) všechny akcie dvou bývalých mateřských společností skupiny, KNPM a STT plc. Společnost KNPM se zcela sloučila se společností SPNV a již neexistuje jako právní entita. Mateřská společnost Royal Dutch Shell plc vlastní nyní téměř všechny akcie společnosti SPNV, která je nadále vlastníkem všech podílů společnosti Shell Nederland a téměř všech podílů společnosti The Shell Transport and Trading Company Ltd (dále jen „STT“), která je nástupcem společnosti STT plc. Shell Nederland je stále 100% mateřskou společností SNV.

2.     Správní řízení

3        Dopisem ze dne 20. června 2002 informovala společnost British Petroleum (dále jen „BP“) Komisi Evropských společenství o údajné existenci kartelové dohody na trhu se silničním bitumenem v Nizozemsku a požádala o ochranu před pokutami v souladu s ustanoveními oznámení Komise ze dne 19. února 1992 o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů (Úř. věst. C 45, s. 3; Zvl. vyd. 08/02, s. 155, dále jen „oznámení o spolupráci“).

4        Dne 1. a 2. října 2002 provedla Komise neohlášená šetření zejména v prostorách společnosti SNV. Komise zaslala dne 30. června 2003 žádosti o informace několika společnostem, mezi nimi i společnosti SNV, na které tato společnost odpověděla dne 28. srpna 2003.

5        Dne 8. srpna 2003 se zástupci Shell International setkali s útvary Komise, aby jim oznámili jejich záměr provést interní šetření této věci a sdělili jim výsledky. Během této schůzky nebo bezprostředně po ní však nebyla poskytnuta žádná informace. Společnost SNV podala dne 10. října 2003 žádost na základě oznámení o spolupráci. Komise v tomto ohledu uvedla, že by pro ni bylo užitečné vyslechnout autora prohlášení připojeného k této žádosti, pouze kdyby byl schopen předložit důkazy doplňující ty, které byly uvedeny v jeho prohlášení. Tento zaměstnanec nebyl nakonec vyslechnut.

6        Dne 10. února a 5. dubna 2004 zaslala Komise nové žádosti o informace, na které Shell International odpověděla dne 25. února a 27. dubna 2004.

7        Dne 18. října 2004 zahájila Komise řízení podle nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 [ES] a 82 [ES] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205) a přijala oznámení námitek, které zaslala dne 19. října 2004 vícero společnostem, mezi nimi SNV, SPNV, KNPM a STT plc.

8        Dne 12. ledna 2005 požádala SNV o úplný přístup ke všem dokumentům, které byly připojeny ke spisu Komise po zaslání oznámení námitek a zejména o přístup k odpovědím jiných podniků na oznámení námitek. Dne 22. února 2005 odmítla Komise prostřednictvím úředníka pro slyšení pověřeného věcí vyhovět této žádosti z důvodu, že informace poskytnuté v této fázi řízení v zásadě nejsou součástí vyšetřovacího spisu, jak je definován v oznámení Komise o pravidlech pro přístup do spisu Komise v případech podle článků 81 a 82 Smlouvy o ES, článků 53, 54 a 57 Dohody o EHP a nařízení Rady (ES) č. 139/2004 (Úř. věst. 2005, C 325, s. 7, dále jen „oznámení o přístupu do spisu“) a že by SNV mohly být v každém případě předány, pokud by je Komise musela použít ve svém rozhodnutí. Dne 20. dubna 2005 SNV opět podala žádost a požádala o přístup k těmto dokumentům před zahájením slyšení. Dne 4. května 2005 uvedený úředník pro slyšení opět vyjádřil odmítnutí Komise. Dne 24. května 2006 Komise nicméně poskytla společnostem Royal Dutch Shell, SPNV a SNV přístup k částem odpovědi společnosti Koninklijke Volker Wessels Stevin (dále jen „KWS“), ze kterých chtěla vycházet v rozhodnutí a které se týkaly kontaktů, k nimž došlo mezi společnostmi SNV a KWS před 1. dubnem 1994. Dne 12. června 2006 předložily společnosti Royal Dutch Shell, SPNV a SNV námitky v souvislosti s částečnou povahou zpřístupnění a znovu požádaly o přístup ke všem odpovědím v plném rozsahu.

9        Dne 8. května 2006 zaslala Komise novou žádost o informace společnostem SNV, SPNV a Royal Dutch Shell, aby získala informace o jejich obratu ze silničního bitumenu, včetně zvláštních výrobků z bitumenu. Dne 23. května 2006 poskytly tyto tři společnosti výši jejich obratů, do které zahrnuly Mexphalte C, jediný zvláštní bitumen, který mohl být podle nich použit při silniční výstavbě, přičemž nicméně upřesnily, že tento výrobek nebyl předmětem kartelové dohody.

10      Dne 23. prosince 2005 informovala skupina Shell Komisi o změně své struktury, protože napříště byla zcela vlastněna společností Royal Dutch Shell. Dne 23. května 2006 upozornila Komisi na skutečnost, že tato společnost neexistovala během doby trvání protiprávního jednání a že byla založena v roce 2002 pod názvem Forthdeal Ltd, aniž tedy byla součástí skupiny Shell, a jelikož se změnila na Royal Dutch Shell v říjnu 2004, nemohla být považována za nástupce některé ze společností skupiny Shell. Navíc, jelikož Royal Dutch Shell nabyla všechny akcie SPNV po ukončení doby trvání protiprávního jednání, tvrdila, že jí nemůže být přičtena odpovědnost za protiprávní jednání, kterého se dopustila SNV.

3.     Napadené rozhodnutí

11      Po vyslechnutí dotyčných společností ve dnech 15. a 16. června 2005, přijala Komise dne 13. září 2006 rozhodnutí C(2006) 4090 final v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko) (dále jen „napadené rozhodnutí“)], jehož shrnutí bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. července 2007 (Úř. věst. L 196, s. 40) a které bylo oznámeno žalobkyním, SNV, SPNV a STT, dne 25. září 2006.

12      Komise v článku 1 napadeného rozhodnutí uvedla, že společnosti, kterým je toto rozhodnutí určeno, se účastnily na jediném a trvajícím porušování článku 81 ES, které spočívalo v tom, že v dotčených obdobích pravidelně společně stanovovaly ceny brutto při prodeji a nákupu silničního bitumenu v Nizozemsku, jednotnou slevu z ceny brutto pro zúčastněné stavitele silnic (dále jen „velcí stavitelé“ nebo „W5“) a menší maximální slevu z ceny brutto pro ostatní stavitele silnic (dále jen „malí stavitelé“).

13      Žalobkyně byly shledány spoluodpovědnými za toto protiprávní jednání v období od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002 a byla jim společně a nerozdílně uložena pokuta ve výši 108 milionů eur.

14      Pokud jde o stanovení výše pokut, Komise kvalifikovala protiprávní jednání s ohledem na jeho povahu jako velmi závažné, i když byl dotčený zeměpisný trh omezený (bod 316 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

15      Za účelem zohlednění zvláštního významu protiprávního jednání každého podniku, který se účastnil kartelové dohody, a jeho skutečného dopadu na hospodářskou soutěž, Komise rozlišila dotčené podniky v závislosti na jejich relativním významu na relevantním trhu určeném jejich podíly na trhu a rozdělila je do šesti kategorií. Na základě výše uvedených úvah stanovila Komise v případě žalobkyň výchozí částku pokuty na 15 milionů eur (bod 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Použila na ně rovněž násobící koeficient 2, určený k zajištění odrazujícího účinku pokuty, s ohledem na velikost a obrat skupiny (bod 323 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

16      Pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise se domnívala, že se žalobkyně dopustily dlouhodobého protiprávního jednání, jelikož toto protiprávní jednání trvalo více než pět let, a dospěla k celkové době trvání osm let, od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002, přičemž zvýšila výchozí částku pokuty o 80 % (bod 326 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Základní částka pokuty stanovená na základě závažnosti a doby trvání protiprávního jednání byla tedy pro žalobkyně stanovena na 54 milionů eur (bod 335 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

17      Komise uplatnila ve vztahu k žalobkyním vícero přitěžujících okolností. Zaprvé se domnívala, že vzhledem k tomu, že se na podnik Shell vztahovala dřívější rozhodnutí Komise ve věcech týkajících se kartelových dohod v roce 1986 [rozhodnutí Komise ze dne 23. dubna 1986, věc IV/31.149 – Polypropylén (Úř. věst. L 230, s. 1, dále jen „rozhodnutí Polypropylén“)] a v roce 1994 [rozhodnutí Komise ze dne 27. července 1994, věc IV/31.865 – PVC II (Úř. věst. L 74, s. 14, dále jen „rozhodnutí PVC II“)], je třeba použít 50% zvýšení základní částky pokuty z důvodu opakování protiprávního jednání (body 336 až 338 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zadruhé měla za to, že žalobkyně hrály podněcovací a vedoucí úlohu v kartelové dohodě, což odůvodnilo nové zvýšení základní částky pokuty o 50 % (body 342 až 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

18      Komise se kromě toho domnívala, že ve vztahu k žalobkyním nemůže být uplatněna žádná polehčující okolnost, skutečnost, že protiprávní jednání skončilo po zahájení šetření, si nezaslouží jinou kompenzaci než omezení doby trvání protiprávního jednání (body 361 až 363 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

19      Komise dále zamítla jejich žádost o zohlednění jejich účinné spolupráce, tvořené odpověďmi na žádosti o informace, uznáním skutkových okolností a zavedením sankční a preventivní politiky v této oblasti, jako polehčující okolnosti (body 367 až 371 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

20      Komise konečně odmítla snížit výši pokuty uložené žalobkyním na základě oznámení o spolupráci, protože se domnívala, že informace, které jí poskytly, neměly významnou přidanou hodnotu (body 394 až 396 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

 Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

21      Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 1. prosince 2006 žalobkyně podaly tuto žalobu.

22      Tribunál (šestý senát) se na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 svého jednacího řádu vyzval účastnice řízení, aby předložily některé dokumenty, a položil jim otázky. Účastnice řízení těmto žádostem vyhověly ve stanovené lhůtě.

23      Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 25. května 2011.

24      Vzhledem k překážce na straně jednoho člena šestého senátu, předseda Tribunálu určil na základě čl. 32 odst. 3 jednacího řádu sám sebe pro doplnění senátu.

25      Usnesením ze dne 18. listopadu 2011 Tribunál (šestý senát) ve svém novém složení znovu otevřel ústní část řízení a účastnice řízení byly informovány, že budou vyslechnuty na novém jednání.

26      Účastnice řízení byly vyslechnuty na jednání dne 26. ledna 2012.

27      SPNV a STT navrhují, aby Tribunál:

–        zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se jich týká;

–        podpůrně zrušil částečně napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž v něm Komise dospěla k závěru, že mezi 1. dubnem 1994 a 19. únorem 1996 porušovaly článek 81 ES, a snížil pokutu, která jim byla uložena;

–        podpůrně snížil výši pokuty, která jim byla uložena v napadeném rozhodnutí;

–        uložil Komisi náhradu nákladů řízení, včetně nákladů spojených s úplným či částečným zaplacením pokuty nebo se zřízením bankovní záruky;

–        přijal jakákoliv jiná opatření, která považuje za vhodná.

28      SNV navrhuje, aby Tribunál:

–        zrušil částečně napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž v něm Komise dospěla k závěru, že mezi 1. dubnem 1994 a 19. únorem 1996 porušovala článek 81 ES, a snížil pokutu, která jí byla uložena;

–        snížil výši pokuty, která jí byla uložena v napadeném rozhodnutí;

–        uložil Komisi náhradu nákladů řízení, včetně nákladů spojených s úplným či částečným zaplacením pokuty nebo se zřízením bankovní záruky;

–        přijal jakákoliv jiná opatření, která považuje za vhodná.

29      Komise navrhuje, aby Tribunál:

–        zamítl žalobu;

–        uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.

 Právní otázky

30      Na podporu své žaloby vznáší žalobkyně čtyři žalobní důvody. Vytýkají tak Komisi, že se dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení tím, že SPNV a STT (dříve STT plc) přičetla protiprávní jednání, kterého se dopustila SNV, že porušila podstatnou formální náležitost a právo na obhajobu, jehož měly právo se dovolávat, tím, že jim odmítla předat všechny odpovědi dalších podniků na oznámení námitek, že se dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení při stanovení základní částky pokuty a určení doby trvání protiprávního jednání a konečně, že považovala společnost SNV za podněcovatele nebo vůdce kartelu a zvýšila jejich pokutu z důvodu opakování protiprávního jednání.

1.     K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávného právního posouzení a nesprávného posouzení skutkového stavu při přičtení protiprávního jednání mateřským společnostem

 K nesprávnému právnímu posouzení

 Argumenty účastnic řízení

31      Zaprvé žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení tím, že měla za to, že na základě domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na 100% vlastněnou dceřinou společnost, uznané soudem Unie (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, C‑286/98 P, Recueil, s. I‑9925, bod 29) nemusela prokázat, že dceřiná společnost, která se dopustila protiprávního jednání, vykonávala pokyny vydávané její mateřskou společností. Komise se v projednávaném případě omezila na odkaz na pojem jediné hospodářské entity, který nicméně není relevantní pro přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání jiným společnostem než těm, které se přímo účastnily protiprávního jednání. Komisi nicméně přísluší posoudit, zda se mateřská společnost účastnila přímo nebo nepřímo na protiprávním jednání nebo zda o něm věděla, aby jí mohla přičíst odpovědnost.

32      Zadruhé se Komise údajně dopustila nesprávného právního posouzení tím, že vycházela z domněnky uznané rozsudkem Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, bod 31 výše, aby přičetla odpovědnost za protiprávní jednání spáchané společností SNV společnosti STT (dříve STT plc). Během doby trvání protiprávního jednání byla totiž společnost STT plc, jejímž nástupcem byla od roku 2005 STT, jednou ze dvou hlavních mateřských společností skupiny Shell, avšak vlastnila jen 40 % holdingové společnosti SPNV, která zase prostřednictvím Shell Nederland vlastnila všechny podíly společnosti SNV, jež se přímo dopustila protiprávního jednání. Soud Unie nicméně omezil možnost uplatnit tuto domněnku na mateřské společnosti, které vlastní všechny podíly jejich dceřiné společnosti. Skutečnost, že Tribunál použil tuto domněnku v rozsudku ze dne 27. září 2006, Avebe v. Komise (T‑314/01, Sb. rozh. s. II‑3085, bod 137) se váže výlučně na zvláštní okolnosti tohoto případu, kde se dvě mateřské společnosti úzce podílely na obchodním vedení dceřiné společnosti, která sama o sobě neměla odlišnou právní subjektivitu.

33      Zatřetí žalobkyně zpochybňují výklad domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na 100% vlastněnou dceřinou společnost, který uskutečnila Komise a který znemožnil vyvrácení této domněnky a nebyl v souladu s judikaturou.

34      Komise navrhuje zamítnutí první části tohoto žalobního důvodu.

 Závěry Tribunálu

35      Komise v napadeném rozhodnutí upřesnila, že přestože SNV byla právnickou osobou, která se přímo účastnila kartelové dohody, oznámení námitek bylo určeno rovněž společnostem SPNV, KNPM a STT plc (bod 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Připomněla totiž, že SNV byla až do roku 2005 ve výlučném vlastnictví Shell Nederland, která byla zase zcela vlastněná SPNV, holdingovou společností ovládanou společně KNPM (ve výši 60 %) a STT plc (ve výši 40 %). Zdůraznila dále význam vazeb existujících mezi těmito různými strukturami, zejména prostřednictvím Committee of managing directors (skupina generálních ředitelů, dále jen „CMD“), oddělení ropných výrobků skupiny v Evropě a od roku 1998 Shell Europe Oil Products (dále jen „SEOP“), organizace, která seskupovala ropné činnosti vícero provozních společností skupiny v Evropě (body 206 až 208 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Uvedla dále, že v důsledku organizačních změn, ke kterým došlo v rámci skupiny v roce 2005, určila napadené rozhodnutí SNV, jakož i dalším společnostem, kterým bylo určeno oznámení námitek, které v době zaslání uvedeného rozhodnutí nadále existovaly, tedy SPNV a STT (dříve STT plc), a že tyto společnosti tvořily dohromady podnik Shell a byly společně a nerozdílně odpovědné za protiprávní jednání (bod 218 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

–       K domněnce skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na dceřinou společnost

36      Je třeba úvodem připomenout, že unijní právo hospodářské soutěže se týká činností podniků (rozsudek Soudního dvora ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Recueil s. I‑123, bod 59) a že pojem ‚podnik‘ ve smyslu článku 81 ES zahrnuje hospodářské entity, z nichž každá je tvořena jednotnou organizací osobních, hmotných a nehmotných prvků, která dlouhodobě sleduje určitý hospodářský cíl a může přispívat ke spáchání protiprávního jednání uvedeného v daném ustanovení (rozsudek Tribunálu ze dne 25. října 2011, Uralita v. Komise, T‑349/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 35). Pojem „podnik“ musí být v tomto kontextu chápán jako pojem označující hospodářskou jednotku, i když z právního hlediska je tato hospodářská jednotka složena z více fyzických nebo právnických osob (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. prosince 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, Sb. rozh. s. I‑11987, bod 40).

37      Protisoutěžní jednání podniku může být přičteno jinému podniku, pokud neurčoval své jednání na trhu samostatně, ale v zásadě uplatňoval pokyny vydané posledně uvedeným podnikem, zejména s ohledem na hospodářské a právní vazby, které je spojují (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, Metsä-Serla a další v. Komise, C‑294/98 P, Recueil, s. I‑10065, bod 27, ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Sb. rozh. s. I‑5425, bod 117, a ze dne 10. září 2009, Akzo Nobel a další v. Komise, C‑97/08 P, Sb. rozh. s. I‑8237, bod 58). Tak může být chování dceřiné společnosti přičteno mateřské společnosti, pokud dceřiná společnost neurčuje samostatně své chování na trhu, ale v zásadě uplatňuje pokyny, které jí udělila mateřská společnost, neboť dané dva podniky tvoří hospodářskou jednotku (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. července 1972, Imperial Chemical Industries v. Komise, 48/69, Recueil, s. 619, body 133 a 134).

38      Skutečností, která opravňuje Komisi k určení rozhodnutí mateřské společnosti skupiny společností, tedy není ani vztah mezi mateřskou a dceřinou společností, kdy dochází k podněcování k protiprávnímu jednání, a tím spíše ani účast mateřské společnosti na uvedeném protiprávním jednání, ale to, že tvoří jediný podnik ve výše uvedeném smyslu. Je totiž třeba připomenout, že unijní právo hospodářské soutěže uznává, že jednotlivé společnosti náležející to téže skupiny tvoří jednu hospodářskou entitu, a tedy podnik ve smyslu článku 81 ES a článku 82 ES, jestliže dotčené společnosti neurčují své jednání na trhu samostatně (rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2003, Michelin v. Komise, T‑203/01, Recueil, s. II‑4071, bod 290).

39      V konkrétním případě, kdy mateřská společnost vlastní 100 % kapitálu své dceřiné společnosti, která hrála vedoucí úlohu při protiprávním jednání, může zaprvé tato mateřská společnost vykonávat rozhodující vliv na chování této dceřiné společnosti a zadruhé existuje vyvratitelná domněnka, podle které uvedená mateřská společnost takový vliv skutečně vykonává (viz rozsudek Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 60, a citovaná judikatura).

40      Za těchto podmínek k tomu, aby se dalo předpokládat, že mateřská společnost vykonává rozhodující vliv na obchodní politiku této dceřiné společnosti, postačuje, aby Komise prokázala, že veškeré jmění této dceřiné společnosti je vlastněno její mateřskou společností. Komise může následně činit mateřskou společnost společně a nerozdílně odpovědnou za zaplacení pokuty uložené její dceřiné společnosti, ledaže tato mateřská společnost, které přísluší vyvrátit tuto domněnku, předloží dostatečné důkazy, které by mohly prokázat, že její dceřiná společnost jedná na trhu samostatně (rozsudky Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise,bod 31 výše, bod 29 a Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 61).

41      Ačkoliv je pravda, že Soudní dvůr v bodech 28 a 29 rozsudku Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, bod 31 výše, uvedl, kromě vlastnictví 100 % kapitálu dceřiné společnosti, další okolnosti, jako je nezpochybnění vlivu vykonávaného mateřskou společností na obchodní politiku její dceřiné společnosti a společné zastoupení obou společností v průběhu správního řízení, nemění to nic na tom, že takové okolnosti Soudní dvůr uvedl pouze s cílem popsat souhrn skutečností, na kterých Tribunál v této věci založil své úvahy, a nikoli za účelem podmínit použití výše uvedené domněnky předložením dalších nepřímých důkazů o tom, že mateřská společnost skutečně vykonává vliv na svou dceřinou společnost (rozsudky Soudního dvora Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 62 a ze dne 20. ledna 2011, General Química a další v. Komise, C‑90/09 P, Sb. rozh. s. I‑1, bod 41).

42      Pokud jde o důkazy, které musí mateřská společnost předložit, aby vyvrátila tuto domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu na svou 100% vlastněnou mateřskou společnost, soud Unie má za to, že jí přísluší předložit Komisi a případně soudu Unie k posouzení všechny skutečnosti, které podle ní mohou prokázat, že netvoří jedinou hospodářskou entitu, týkající se hospodářských, organizačních a právních vazeb, jež spojují tuto dceřinou společnost s mateřskou společností a které se mohou lišit případ od případu, a nemůžou tedy být předmětem taxativního výčtu (rozsudek Akzo Nobel v. Komise, bod 37 výše, body 72 až 74).

–       K použití této domněnky na dvě mateřské společnosti, které společně 100% vlastní dceřinou společnost

43      Žalobkyně se domnívají, že bez ohledu na uplatněný výklad domněnky, která vyplývá z rozsudku Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, bod 31 výše, Komise nemohla použít tuto domněnku na STT (dříve STT plc), protože tato vlastnila nepřímo pouze 40 % společnosti, která se dopustila protiprávního jednání.

44      Úvodem je třeba zdůraznit, že pouhá okolnost, podle které KNPM, která vlastnila zbývajících 60 % podílů SPNV, přestala v roce 2005 existovat, nemá vliv na otázku použití domněnky ve smyslu judikatury Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, bod 31 výše, jelikož podniky se nemohou vyhnout sankcím tím, že by pouze změnily svou identitu na základě restrukturalizace, převodu nebo jiných právních nebo organizačních změn, neboť jinak by byl ohrožen cíl potlačovat jednání, které je v rozporu s pravidly hospodářské soutěže a předcházet jejich opakování prostřednictvím odrazujících sankcí (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. prosince 2007, ETI a další, C‑280/06, Sb. rozh. s. I‑10893, bod 41).

45      Kromě toho soud Unie již měl za to, že Komise může použít domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na dceřinou společnost, jestliže se dvě společnosti nachází v situaci podobné té, kdy jedna společnost vlastní veškerý kapitál své dceřiné společnosti (rozsudek Avebe v. Komise, bod 32 výše, bod 138).

46      Rovněž v projednávaném případě se jedná o určení, s ohledem na zvláštnost struktury skupiny, zda se dvě mateřské společnosti KNPM a STT plc (nyní STT) nacházely v situaci obdobné té, kdy jedna společnost vlastní veškerý kapitál své dceřiné společnosti, a nikoliv o to, co je třeba rozhodnout v případě společnosti, která vlastní jen částečně společnost, jež se dopustila protiprávního jednání.

47      Je nejprve třeba uvést, jak to učinila Komise ve své žalobní odpovědi, aniž jí v tomto bodě žalobkyně protiřečily, že existence dvou mateřských společností v rámci skupiny Shell je vysvětlena dvěma historickými důvody, jelikož skupina vznikla v roce 1907 dohodou mezi nizozemskou společností KNPM a britskou společností STT plc, které se spojily v roce 2005, přičemž si uchovaly dvojitou strukturu v čele skupiny, s účastí 60 % respektive 40 %. Ze spisu a zejména z příručky k organizační struktuře skupiny vyplývá, že tyto dvě společnosti, které vykazují totožný konsolidovaný obrat, vlastnily společně dvě holdingové společnosti skupiny SPNV a SPCo, ve kterých v souladu se smluvními ustanoveními, které je vázaly, jmenovaly členy správní rady, se kterými se měsíčně scházely, aby byly informovány o hlavním vývoji v rámci skupiny.

48      Kromě toho KNPM a STT plc (nyní STT) vytvořily dvě dozorčí skupiny, Group Audit Committee (výbor pro audit skupiny, dále jen „GAC“) a Remuneration and succession review committee (výbor pověřený přezkumem odměn a jmenování, dále jen „REMCO“), složený paritně ze tří členů dozorčí rady KNPM a tří členů správní rady STT plc (nyní STT), pověřené v případě prvního výboru přezkumem hlavního finančního vývoje skupiny, jejích vnitřních kontrolních postupů a vnějších auditů a v případě druhého výboru vypracováním doporučení v oblasti odměňování a jmenování ředitelů skupiny. Ze spisu rovněž vyplývá, že správní rady holdingových společností skupiny jednaly koordinovaně a zahrnovaly mezi sebe členy správních rad dvou mateřských společností.

49      Dále CMD, orgán složený z členů představenstva správní rady SPNV a generálních ředitelů SPCo, kteří byli rovněž členy správní rady jedné ze dvou mateřských společností, hrál v rámci skupiny určující úlohu. Ze spisu totiž vyplývá, že CMD, přestože nepředstavoval entitu s vlastní právní subjektivitou, byl pověřen koordinací provozní činnosti a řízení všech společností skupiny.

50      Konečně skutečnost, že se dvě mateřské společnosti rozhodly v roce 2005 se spojit, představuje dodatečný nepřímý důkaz existence společného mateřského podniku navzdory spoluexistenci dvou právních entit.

51      S ohledem na všechny skutkové okolnosti uvedené v bodech 47 až 50 výše, se Tribunál domnívá, že Komise mohla mít právem v bodech 206 až 218 napadeného rozhodnutí za to, že se jedná o situaci podobnou situaci, ve které jediná mateřská společnost plně ovládá svou dceřinou společnost, což jí umožnilo uplatnit domněnku, podle které uvedené mateřské společnosti skutečně vykonávaly rozhodující vliv na chování jejich společné dceřiné společnosti.

52      Konečně je třeba zamítnout argument žalobkyň, podle kterého se Komise dopustila nesprávného právního posouzení tím, že použila na STT (dříve STT plc) judikaturu vyplývající z rozsudku Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, bod 31 výše, z důvodu, že tato společnost společně s KNPM vlastnila veškerý kapitál společnosti SNV jen prostřednictvím holdingové společnosti SPNV, která vlastnila Shell Nederland, mateřskou společnost SNV. Soud Unie má totiž za to, že existence prostředních společností mezi dceřinou a mateřskou společností nemá vliv na možnost použití domněnky, podle které mateřská společnost skutečně vykonává rozhodující vliv na 100% vlastněnou dceřinou společnost (v tomto smyslu viz rozsudky Akzo Nobel v. Komise, bod 37 výše, body 78 a 83, a General Química a další v. Komise, bod 41 výše, body 86 a 87; rozsudek Tribunálu ze dne 14. května 1998, Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, T‑354/94, Recueil s. II‑2111, body 80 až 85). Mateřská společnost může být dále považována za odpovědnou za protiprávní jednání spáchané dceřinou společností i tehdy, jestliže v rámci skupiny existuje velký počet provozních společností (rozsudek Tribunálu ze dne 20. dubna 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, zvaný „PVC II“, T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Recueil s. II‑931, bod 989).

–       K vyvratitelné povaze domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na její 100% vlastněnou dceřinou společnost

53      Žalobkyně se domnívají, že výklad Komise domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na její 100% vlastněnou dceřinou společnost, znemožnil její vyvrácení.

54      Z judikatury Soudního dvora připomenuté výše v bodě 42 nicméně vyplývá, že pro vyvrácení domněnky, podle které mateřská společnost vlastnící 100 % kapitálu své dceřiné společnosti skutečně vykonává na tuto dceřinou společnost rozhodující vliv, tak jak je vykládána Komisí, uvedené mateřské společnosti přísluší, aby Komisi a případně soudu Unie předložila k posouzení jakýkoli důkaz týkající se organizačních, hospodářských a právních vazeb mezi ní a její dceřinou společností, který by mohl prokázat, že netvoří jedinou hospodářskou jednotku (rozsudky Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 65, a General Química a další v. Komise, bod 41 výše, body 51 a 52). V rozporu s tvrzením žalobkyň se tedy jedná o vyvratitelnou domněnku, kterou jim příslušelo vyvrátit. Kromě toho z judikatury vyplývá, že i domněnka, kterou je obtížné vyvrátit, zůstává v přijatelných mezích, je-li přiměřená ve vztahu ke sledovanému legitimnímu účelu, je-li možné podat důkaz v opačném smyslu a je-li zajištěno právo na obhajobu (rozsudek Soudního dvora ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C‑521/09 P, Sb. rozh. s. I‑8947, bod 62, a citovaná judikatura).

55      Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného právního posouzení tím, že přičetla STT (dříve STT plc) a SPNV odpovědnost za protiprávní jednání, kterého se dopustila jejich dceřiná společnost SNV.

 K důkazům určeným k vyvrácení domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na její dceřinou společnost

 Argumenty účastnic řízení

56      Žalobkyně se domnívají, že prokázaly, že STT plc (nyní STT) a SPNV nevěděly o protiprávním jednání a že se na něm nikdy přímo ani nepřímo neúčastnily. Rozhodovací praxe Komise a judikatura však vyžadují účast mateřské společnosti na protiprávním jednání k tomu, aby jí mohly být přičteny činnosti jedné z jejích dceřiných společností. Komise kromě toho v projednávaném případě uznala, že protiprávní jednání se omezilo pouze na jednání ředitele prodeje silničního bitumenu společnosti SNV. Rovněž organizace poskytování informací (dále jen „poskytování informací“) v rámci skupiny Shell prokázala, že SNV neobdržela žádný pokyn ze strany společností STT plc (nyní STT) a SPNV. STT plc (nyní STT) vlastnila totiž jen 40 % SPNV, která měla sama podíly ve více než 500 společnostech, mezi nimi společnosti Shell Nederland, která sama vlastnila více než 30 dceřiných společností, mezi nimi SNV. Jeden z pověřených členů správní rady SNV na čtvrtletních schůzkách pouze velmi stručně informoval správní radu a dozorčí radu společnosti Shell Nederland o zásadních otázkách týkajících se její činnosti, jako uzavření továrny nebo slabé finanční výsledky.

57      Komise tvrdí, že žalobkyně nebyly schopny vyvrátit domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu společností STT plc (nyní STT) a SPNV na jejich společnou dceřinou společnost.

 Závěry Tribunálu

58      Z bodů 206 až 218 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise v zásadě uvedla, že mohla uplatnit domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu společností STT plc (nyní STT) a SPNV na společnost SNV během období od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002 z důvodu vlastnické struktury existující mezi těmito společnostmi [100 % vlastnictví v případě SPNV, společné 100 % vlastnictví spolu s KNPM v případě STT plc (nyní STT)]. Dále se jen pro úplnost domnívala, že vícero důkazů týkajících se hierarchické struktury skupiny, jako je úloha CMD, funkce kontroly jejích dceřiných společností ze strany SPNV nebo mechanismy jmenování ředitelů provozních společností, tuto domněnku podporují.

59      Je třeba přezkoumat, zda žalobkyně poskytly důkazy umožňující vyvrátit domněnku, podle které STT plc (nyní STT) a SPNV tvořily spolu s STT jedinou hospodářskou entitu.

60      Je totiž třeba nejprve připomenout, že účastníkům řízení přísluší předložit Komisi a případně Tribunálu k posouzení všechny skutečnosti, které podle ní mohou prokázat, že společnosti tvoří či netvoří jedinou právní entitu, a které se týkají hospodářských, organizačních a právních vazeb (viz bod 42 výše).

61      Zaprvé, pokud jde o argumenty týkající se neexistence přímé nebo nepřímé účasti společností STT plc (nyní STT) a SPNV na protiprávním jednání, stačí konstatovat, že tato tvrzení nejsou právně ani skutkově podložená. Kontrola vykonávaná mateřskou společností nad dceřinou společností nemusí mít nezbytně souvislost s protiprávním jednáním (rozsudky Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 59, a General Química, bod 41 výše, body 38, 102 a 103). Není tedy nezbytné, aby Tribunál přezkoumal, zda společnosti STT plc (nyní STT) a SPNV skutečně vykonávaly přímý nebo nepřímý vliv na protiprávní jednání SNV nebo zda o něm věděly.

62      V každém případě a na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, některé důkazy ze spisu naznačují, že členové skupiny Shell, kteří nepatří ke společnosti SNV, věděli o protisoutěžních praktikách této společnosti během doby trvání protiprávního jednání. Interní zpráva ze dne 14. července 2000, která analyzuje situaci na nizozemském trhu bitumenu s ohledem na právo hospodářské soutěže a kterou zabavila Komise při šetřeních v prostorách společnosti SNV, byla distribuována mimo tuto společnost. Tato zpráva, která obsahuje údaj „vysoký stupeň důvěrnosti“, byla vypracována společně zaměstnancem SNV a poradcem právní služby skupiny patřící k Shell International v návaznosti na seminář týkající se dosažení souladu s pravidly hospodářské soutěže, během kterého ředitel prodeje odpovědný za bitumen upozornil na nizozemský trh s bitumenem a silniční výstavbou. Tato zpráva byla zaslána zejména řediteli právní služby skupiny, zaměstnanci Shell International, obchodnímu zástupci ředitele pro prodej skupiny v Evropě, jakož i výkonnému zástupci ředitele pro výrobky skupiny v Evropě. V tomto ohledu je třeba připomenout, že Shell International byla v přímém vztahu s CMD, který je hlavním rozhodovacím orgánem skupiny, složeným z členů předsednictva správní rady SPNV a generálních ředitelů SPCo, kteří byli rovněž členy správní rady jedné z mateřských společností.

63      V této zprávě se uvádí, že nizozemský trh s bitumenem byl předmětem vnitřního přezkumu v letech 1992/1993 a v únoru 1995, kdy všichni dodavatelé bitumenu v Nizozemsku (dále jen „dodavatelé“) kolektivně dojednali standardní cenu s W5, a že proto zaměstnanec SNV radil odejít z tohoto trhu, ale že tento trh byl restrukturalizován a SNV je na něm stále přítomná. Zpráva rovněž upřesňuje, že další druhy bitumenu se nejevily předmětem protisoutěžního jednání ze strany Shell, z čehož a contrario vyplývá, že skupina věděla o protisoutěžní povaze chování společnosti SNV na trhu se silničním bitumenem. Tato zpráva kromě toho podrobně uvádí mechanismus stanovování cen bitumenu, přičemž zdůrazňuje, že když si SNV přála zvýšit ceny, kontaktovala před tímto zvýšením KWS, hlavního stavitele. KWS tak jednala o úrovni cen se všemi dalšími dodavateli samostatně a pak diskutovala toto zvýšení cen s dalšími velkými staviteli, než informovala Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Ústav pro regularizaci a výzkum a oblasti stavebního a dopravního inženýrství), neziskovou organizaci, která byla zejména pověřena zveřejňovat každý měsíc ceny silničního bitumenu, na základě kterých měli stavitelé v případě změny nad určitou maximální hodnotu právo na náhradu škody ze strany svých smluvních partnerů. Zpráva dále upřesňuje, že SNV, stejně jako další dodavatelé, přiznala W5 slevy z takto stanovených cen. Konečně autoři této zprávy dospěli k závěru, že by bylo vhodné ukončit dvoustranné rozhovory s KWS, mluvčím W5, týkající se zvyšování cen a nahradit je dvoustrannými rozhovory s každým stavitelem.

64      Zadruhé, pokud jde o údajnou nezávislost řídících pracovníků SNV vyplývající z neexistence dostatečně účinného mechanismu poskytování informací mezi společnostmi STT plc (nyní STT), SPNV a SNV, je třeba uvést, že důkazy, které byly v této souvislosti poskytnuty žalobkyněmi, nestačí k prokázání, že SNV určovala samostatně své chování na trhu, a tedy nepředstavovala hospodářskou jednotku se společnostmi STT plc (nyní STT) a SPNV ve smyslu článku 81 ES.

65      Je třeba nejprve upřesnit, že tvrzení žalobkyň ohledně velkého počtu dceřiných společností vlastněných SPNV a Shell Nederland, nemůže stačit k prokázání, že STT plc (nyní STT) a SPNV ponechaly společnosti SNV dostatečnou samostatnost k vymezení jejího jednání na trhu.

66      Kromě toho Komise právem odkazuje na vícero skutečností, které uvedla v napadeném rozhodnutí (body 207 až 214 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a v oznámení námitek, týkajících se hospodářských, organizačních a právních vazeb, které spojovaly SNV se společnostmi STT plc (nyní STT) a SPNV, aby vyvrátila argumenty žalobkyň směřující k vyvrácení výše uvedené domněnky.

67      Skupina tak ve zprávě ze dne 13. března 2006 předložené Securities and Exchange Commission (Americká komise pro operace na burze) zejména prohlásila, že „všechny provozní činnosti vykonávaly dceřiné společnosti Royal Dutch a Shell Transport, které fungovaly jako jediný hospodářský podnik“. Kromě toho zákazníci a soutěžitelé označovali obvykle celý podnik a každou z jeho právních entit názvem „Shell“, což naznačovalo, že SNV byla vnímána třetími osobami a na relevantním trhu jako člen skupiny Shell.

68      Je třeba rovněž zohlednit skutečnosti uvedené v bodech 47 až 50 výše, týkající se struktury skupiny a jejích akcionářů, a zejména její hierarchické organizace a systému poskytování informací existujícího v rámci skupiny.

69      V oznámení námitek Komise dále předložila tyto důkazy: existoval značný stupeň překrývání mezi funkcemi, které byly vykonávány v různých zemích různými entitami; subjekt odpovědný za bitumen v Nizozemsku byl dlouho odpovědný za belgický trh; několik interních analýz nizozemského trhu se silničním bitumenem z hlediska práva hospodářské soutěže bylo distribuováno různým entitám skupiny, mezi nimi právní službě Shell International, která byla v přímém vztahu s CMD; Shell International jednala jako hlavní korespondent Komise během celého správního řízení; generální ředitel KNPM byl rovněž hlavním ředitelem SPNV a členem dozorčí rady Shell Nederland BV, přímé mateřské společnosti SNV; mateřské společnosti mají pravomoc jmenovat a odvolávat generální ředitele provozních společností; dohlíží na vedení provozních společností a generální ředitelé těchto společností jsou povinni poskytovat každému akcionáři na požádání informace o záležitostech společnosti a poskytnout mu přístup k záznamům/knihám a dokumentům, do kterých chtějí nahlédnout.

70      Navíc, jak bylo připomenuto v bodě 49 výše, CMD hraje určující úlohu v rámci podniku. Až do roku 1998 byly totiž hierarchické vazby organizovány zeměpisně, přičemž ředitel pro „Bitumen“ společnosti SNV byl podřízený generálnímu řediteli pro „Odbyt“, který byl zase podřízen generálnímu řediteli pro „Země“, podléhajícímu koordinátorovi pro oblast „Evropa“ společnosti Shell International Petroleum Maatschappij NV, 100% vlastněné společností SPNV, které byla přímo podřízena členům CMD. Od roku 1998 do konce trvání protiprávního jednání spadala SNV do divize pro „Výstavbu“ oddělení ropných výrobků skupiny v Evropě, SEOP, kterou řídil výkonný zástupce ředitele pro Evropu, který byl podřízen generálnímu řediteli pro ropné výrobky, jenž byl členem CMD. Mechanismy poskytování informací existovaly mimo jiné mezi mateřskými společnostmi a jejich dceřinými společnostmi prostřednictvím dvou dozorčích výborů, kterými byly GAC a REMCO.

71      Žalobkyně dále připustily, že pověřený člen správní rady SNV informoval správní a dozorčí radu Shell Nederland na společných čtvrtletních schůzích těchto dvou orgánů o hlavních otázkách týkajících se činnosti SNV. I když se žalobkyně domnívají, že se toto informování omezovalo na některá klíčová rozhodnutí, není toto tvrzení nicméně podpořeno žádným důkazem.

72      Konečně je třeba zohlednit skutečnost, že některé společnosti skupiny byly pověřeny poskytováním podpory všem dceřiným společnostem, přičemž Shell International poskytovala právní pomoc všem dceřiným společnostem skupiny. Analýza zprávy ze dne 14. července 2000 kromě toho ukazuje, že zaměstnanci SNV patřili mezi její autory a adresáty a že SNV vykonávala úzkou kontrolu nad činnostmi dceřiných společností, zejména nad situací na trhu s bitumenem v Nizozemsku.

73      S ohledem na všechny tyto úvahy je třeba dospět k závěru, že vzhledem k důkazům poskytnutým žalobkyněmi týkajícím se zaprvé skutečnosti, že STT plc (nyní STT) a SPNV nevěděly o dotčeném protiprávním jednání a ani se tohoto jednání neúčastnily nebo nepodněcovaly jejich dceřinou společnost k jeho spáchání, a zadruhé mechanismů poskytování informací ze strany SNV společnostem STT plc (nyní STT) a SPNV, spolu s dalšími relevantními důkazy ze spisu uvedenými v bodech 47 až 50 a 62 až 72 výše, se Komise nedopustila nesprávného posouzení tím, že se domnívala, že skutečnosti uvedené žalobkyněmi neprokazují, že SNV určovala samostatně své jednání na trhu, a neumožnily tedy vyvrátit domněnku, podle které STT plc (nyní STT) a SPNV skutečně vykonávaly rozhodující vliv na chování SNV.

74      V důsledku toho je třeba zamítnout první žalobní důvod v plném rozsahu jako neopodstatněný.

2.     K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení podstatných formálních náležitostí a práva na obhajobu

 Argumenty účastnic řízení

75      Žalobkyně se domnívají, že Komise tím, že jím odmítla oznámit všechny odpovědi na oznámení námitek a tím, že omezila zpřístupnění odpovědi KWS na určité pasáže, které tato odpověď obsahovala, porušila čl. 27 odst. 2 nařízení č.  1/2003 a právo na obhajobu, kterým disponovaly. Tvrdí, že kdyby byly seznámeny s těmito dokumenty, mohly by ovlivnit výsledek správního řízení a změnit v tomto smyslu napadené rozhodnutí, zejména pokud jde o jejich vedoucí úlohu na protiprávním jednání a podněcování k němu.

76      Zaprvé se žalobkyně domnívají, že Komise měla vyhovět jejich žádosti o přístup ke všem odpovědím jiných společností na oznámení námitek, které mohly obsahovat skutečnosti ve prospěch ohledně jejich podněcovací a vedoucí úlohy, zejména z důvodu horizontální a vertikální povahy kartelové dohody. Komise kromě toho již zpřístupnila všechny odpovědi na oznámení námitek v dřívějších řízeních [věci COMP/E-1/37.512 (Úř. věst. L 6, s. 147) a COMP/E-1/36.490 (Úř. věst. L 100, s. 1)]. V každém případě Komisi nepříslušelo, aby sama rozhodla, jaké dokumenty jsou užitečné pro obhajobu dotyčných podniků (rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 126) a oznámení o přístupu ke spisu bylo rovněž protiprávní v rozsahu, v němž v něm bylo uvedeno, že přístup ke všem odpovědím na oznámení námitek nebude udělen.

77      Zadruhé mají žalobkyně za to, že jim Komise měla poskytnout přístup ke všem odpovědím společnosti KWS na oznámení námitek a zejména prohlášení svědka, o které se Komise výlučně opřela, aby jim přičetla podněcovací a vedoucí úlohu na kartelové dohodě. Soud Unie jim přiznal právo na přístup ke všem důkazům, které vůči nim Komise použila (rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, zvaný „Cement“, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, Recueil, s. II‑491, bod 386).

78      Komise má za to, že nebyla povinna zpřístupnit odpovědi na oznámení námitek a zamítá všechny argumenty žalobkyň.

 Závěry Tribunálu

79      Ze spisu vyplývá, že při správním řízení Komise zamítla žádost žalobkyň směřující k získání přístupu ke všem dokumentům, které byly připojeny ke spisu po zaslání oznámení námitek a zejména přístupu ke všem odpovědím jiných podniků na toto oznámení. Poskytla jim nicméně přístup k částem odpovědi společnosti KWS na oznámení námitek, ze kterých chtěla vycházet v konečném rozhodnutí, týkajícím se kontaktů, ke kterým došlo mezi společnostmi SNV a KWS před 1. dubnem 1994.

 Obecné zásady týkající se přístupu k dokumentům po oznámení námitek

80      Článek 27 odst. 2 nařízení č. 1/2003 zní takto:

„Při řízení musí být plně dodržováno právo dotyčných stran na obhajobu. Musí mít právo nahlížet do spisů Komise, s výhradou oprávněného zájmu podniků na ochraně jejich obchodního tajemství. Právo nahlížet do spisů se nevztahuje na důvěrné informace a vnitřní dokumenty Komise nebo orgánů pro hospodářskou soutěž členských států“.

81      V oznámení o přístupu ke spisu Komise definuje v bodě 8 spis Komise jako „veškeré dokumenty, jež byly získány, vypracovány a/nebo shromážděny Generálním ředitelstvím pro hospodářskou soutěž během šetření“. V bodě 27 tohoto oznámení Komise upřesňuje toto:

„Přístup do spisů bude umožněn na žádost, a to obvykle pouze jednou, poté, co Komise oznámí stranám své námitky, aby byla zaručena zásada rovných možností a ochrana práva stran na obhajobu. Obecně tedy platí, že k odpovědím ostatních stran na námitky Komise přístup umožněn nebude.

Straně však bude umožněn přístup k dokumentům obdrženým po oznámení námitek v pozdějším stádiu správního řízení, pokud takové dokumenty mohou představovat nový důkaz – ať již usvědčující nebo osvobozující povahy – vztahující se k obvinění týkající se takové strany v prohlášení Komise o námitkách. Tento postup se uplatní zejména, pokud se Komise zamýšlí opřít o tyto nové důkazy.“

82      Je ustálenou judikaturou, že dodržování práva na obhajoby ve všech řízeních, která mohou vést k uložení sankcí, zejména pokut nebo penále, představuje základní zásadu unijního práva, která musí být dodržována, i když se jedná o správní řízení (rozsudky Soudního dvora ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise, 85/76, Recueil, s. 461, bod 9, a ze dne 2. října 2003, ARBED v. Komise, C‑176/99 P, Recueil, s. I‑10687, bod 19). Kromě toho článek 41 Listiny základních práv a svobod Evropské unie, vyhlášené v Nice dne 7. prosince 2000 (Úř. věst. C 364, s. 1, dále jen „Listina základních práv“) toto právo zařazuje mezi základní práva tím, že jej uvádí jako podstatnou složku práva na řádnou správu. V tomto ohledu nařízení č. 1/2003 stanoví, že oznámení námitek zaslané účastníkům řízení musí jasným způsobem stanovit všechny podstatné skutečnosti, o které se Komise v tomto stadiu řízení opírá. Takové oznámení námitek je procesní zárukou představující základní zásadu unijního práva, jež vyžaduje dodržování práva na obhajobu během celého řízení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler v. Komise, C‑322/07 P, C‑327/07 P a C‑338/07 P, Sb. rozh. s. I‑7191, body 34 a 35).

83      Je třeba připomenout, že účelem přístupu ke spisu ve věcech hospodářské soutěže je zejména umožnit osobám, jimž je určeno oznámení námitek, aby se seznámily s důkazy obsaženými ve spisu Komise, a mohly se tak na základě těchto poznatků účinně vyjádřit k závěrům, k nimž Komise dospěla ve svém oznámení námitek. Přístup ke spisu je tedy součástí procesních záruk, jejichž účelem je chránit právo na obhajobu a zajistit zejména účinný výkon práva být vyslechnut (viz rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise, T‑191/98, T‑212/98 až T‑214/98, Recueil, s. II‑3275, bod 334 a citovaná judikatura). Právo na přístup ke spisu znamená, že Komise musí umožnit dotčenému podniku přezkoumat všechny dokumenty obsažené ve vyšetřovacím spise, které by mohly být relevantní pro jeho obhajobu (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 2. října 2003, Corus UK v. Komise, C‑199/99 P, Recueil, s. I‑11177, bod 125, a rozsudek Tribunálu ze dne 29. června 1995, Solvay v. Komise, T‑30/91, Recueil, s. II‑1775, bod 81). To zahrnuje písemnosti svědčící jak v neprospěch, tak ve prospěch, s výhradou obchodních tajemství jiných podniků, interních dokumentů Komise a jiných důvěrných informací (rozsudek Hoffmann-La Roche v. Komise, bod 82 výše, body 9 a 11; a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 68).

84      Podle judikatury je až na počátku kontradiktorní fáze správního řízení dotyčný podnik informován prostřednictvím oznámení námitek o všech podstatných skutečnostech, o které se Komise v tomto stadiu řízení opírá. V důsledku toho není odpověď jiných účastníků řízení na oznámení námitek v zásadě zahrnuta do dokumentů vyšetřovacího spisu, do kterých účastníci mohou nahlížet (rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2009, Hoechst v. Komise, T‑161/05, Sb. rozh. s. II‑3555, bod 163). Nicméně, pokud se Komise v řízení podle čl. 81 odst. 1 ES zamýšlí za účelem prokázání existence protiprávního jednání opřít o úryvek odpovědi na oznámení námitek nebo o dokument připojený k takové odpovědi, musí ostatním účastníkům tohoto řízení umožnit vyjádřit se k takovému důkazu (viz rozsudky Cement, bod 77 výše, bod 386, a Avebe v. Komise, bod 32 výše, bod 50, a citovaná judikatura). To platí rovněž tehdy, když se Komise opře o takový dokument, aby prokázala podněcovací nebo vedoucí úlohu jednoho z dotyčných podniků.

85      Z výše uvedeného vyplývá, že ustanovení bodu 27 oznámení o přístupu ke spisu jsou v souladu s judikaturou, podle které, i když účastníci řízení nemají obecně přístup k odpovědím jiných účastníků na oznámení námitek, by k nim určitý účastník řízení přístup mít mohl, jestliže tyto dokumenty mohou představovat nový důkaz, ať již v neprospěch či ve prospěch, vztahující se k tvrzením týkajícím se takového účastníka řízení v oznámení námitek.

86      Kromě toho podle judikatury týkající se přístupu ke správnímu spisu před oznámením námitek, nezpřístupnění dokumentu zakládá porušení práva na obhajobu pouze tehdy, jestliže dotčený podnik prokáže, že Komise vycházela z tohoto dokumentu na podporu své námitky týkající se existence protiprávního jednání (rozsudky Soudního dvora ze dne 9. listopadu 1983, Michelin v. Komise, 322/81, Recueil s. 3461, body 7 a 9, a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 71) a dále že tato námitka mohla být prokázána pouze odkazem na uvedený dokument (rozsudky Soudního dvora ze dne 25. října 1983, AEG-Telefunken v. Komise, 107/82, Recueil s. 3151, body 24 až 30, a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 71; rozsudek Solvay v. Komise, bod 83 výše, bod 58). Soudní dvůr v tomto ohledu rozlišuje mezi dokumenty v neprospěch a dokumenty ve prospěch. Pokud se jedná o dokument v neprospěch, je věcí dotyčného podniku, aby prokázal, že výsledek, ke kterému Komise dospěla, by byl odlišný, kdyby byl tento dokument odmítnut. Naopak, pokud jde o nezpřístupnění dokumentu ve prospěch, dotčený podnik musí pouze prokázat, že jeho nezpřístupnění mohlo ovlivnit k jeho újmě průběh řízení a obsah rozhodnutí Komise (v tomto smyslu viz rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, body 73 a 74). Toto rozlišení platí rovněž pro dokumenty z období po oznámení námitek (rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, Jungbunzlauer v. Komise, T‑43/02, Sb. rozh. s. II‑3435, body 351 až 359). Žalobkyně tedy nesprávně vykládají bod 383 rozsudku Cement, bod 77 výše, když tvrdí, že Komise automaticky porušuje právo na obhajobu tím, že odmítá předat dokumenty z období po oznámení námitek, protože ji o ně společnost požádala. Podle této judikatury je totiž toto odmítnutí protiprávní, pokud se jedná o dokument ve prospěch, jen tehdy, když uvedená společnost prokáže, že nezveřejnění tohoto dokumentu mohlo ovlivnit průběh řízení a obsah rozhodnutí v její neprospěch.

87      Rovněž pokud jde o otázku, zda dokument z období po oznámení námitek, jestliže je použit Komisí jako důkaz v jejím rozhodnutí, musí nebo nemusí být poskytnut v plném rozsahu, je třeba připomenout, že podle judikatury a zejména bodu 386 rozsudku Cement, bod 77 výše, je Komise povinna umožnit dotyčnému podniku užitečně se vyjádřit k tomuto důkazu, předat mu jen jedinou relevantní část dotčeného dokumentu, zasazenou do jejího kontextu, pokud je to nezbytné pro pochopení.

88      Je třeba dále upřesnit, že systematické neoznámení odpovědí jiných podniků na oznámení námitek není v rozporu se zásadou dodržování práva na obhajobu. Jak bylo připomenuto výše, tato zásada znamená, že Komise musí v průběhu správního řízení zpřístupnit dotyčným podnikům všechny skutečnosti, okolnosti nebo dokumenty, o které se opírá, aby jim umožnila užitečně vyjádřit jejich stanovisko k reálnosti a relevanci skutkových zjištění a dovolávaných okolností a k dokumentům použitým Komisí na podporu jejích tvrzení. Komise tak může opřít své rozhodnutí jen o skutečnosti, ke kterým měly příležitost se vyjádřit.

89      Kromě toho se žalobkyně nemohou dovolávat judikatury, podle které nemůže příslušet pouze Komisi, která oznamuje námitky a přijímá rozhodnutí o uložení sankce, určit dokumenty užitečné pro obhajobu dotyčného podniku (rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 126; rozsudky Solvay v. Komise, bod 83 výše, body 81 a 83, a Atlantic Container Line a další v. Komise, bod 83 výše, bod 339). Tato úvaha, týkající se dokumentů obsažených ve spise, který vytvořila Komise, se nemůže vztáhnout na odpovědi jiných dotyčných stran na námitky oznámené Komisí.

90      Konečně je třeba upřesnit, že v rozporu s tvrzením žalobkyň není Komise v žádném případě vázána svou dřívější rozhodovací praxí týkající se poskytování všech odpovědí na oznámení námitek, přičemž legalita jejích rozhodnutí se posuzuje výlučně na základě norem, kterými je vázána, včetně nařízení č. 1/2003, nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článků 81 [ES] a 82 [ES] (Úř. věst. L 123, s. 18; Zvl. vyd. 08/03, s. 81), a oznámení o přístupu k dokumentům, jak jsou vykládány soudem Unie.

 Použití v projednávaném případě

91      V projednávaném případě je třeba připomenout, že dne 24. května 2006 Komise umožnila žalobkyním seznámit se s částmi odpovědi společnosti KWS, ze kterých chtěla vycházet v konečném rozhodnutí, týkajícími se kontaktů, ke kterým došlo mezi společnostmi SNV a KWS před 1. dubnem 1994 a návrhu na přednostní slevu pro W5, zaslanému společnosti KWS.

92      Pokud jde zaprvé o argument směřující k uznání, že měl být povolen přístup ke všem odpovědím společnosti KWS na oznámení námitek, je třeba úvodem upřesnit, že v rozporu s tvrzením žalobkyň z bodů 343 až 348 napadeného rozhodnutí vyplývá, že se Komise neopřela jen o dotčené části odpovědi KWS na oznámení námitek, aby jim přičetla vedoucí a podněcovací úlohu na kartelové dohodě. V každém případě přezkum výňatků z těchto dokumentů, které Komise poskytla žalobkyním, umožňuje konstatovat, že tyto jsou zcela srozumitelné a jasné, aniž by musely být zasazeny do širšího kontextu. Je třeba zdůraznit, že Komise použila v napadeném rozhodnutí jen dva ze sedmi bodů tohoto dokumentu, oznámené žalobkyním. Kromě toho, pokud jde o dokument KWS opírající se o prohlášení svědka, jednoho z jejích bývalých zaměstnanců, který KWS dobrovolně poskytla Komisi, aby zajistila svou obhajobu, přičemž zdůraznila podněcovací a vedoucí úlohu společnosti SNV v kartelové dohodě a minimalizovala svoji, není myslitelné, že by mohl obsahovat jakoukoliv skutečnost ve prospěch SNV.

93      Pokud jde zadruhé o argument vycházející z neoznámení odpovědí jiných podniků na oznámení námitek, které mohly obsahovat důkazy ve prospěch, je třeba připomenout, že v souladu s judikaturou citovanou v bodě 86 výše, žalobkyním přísluší poskytnout neúplný důkaz, na základě kterého je možné předpokládat, že nezpřístupnění těchto odpovědí mohlo ovlivnit k jejich újmě průběh řízení a obsah rozhodnutí Komise. Žalobkyně se nicméně omezily na obecné a čistě spekulativní tvrzení, že odpovědi ostatních podniků na oznámení námitek mohly poskytnout důkazy v jejich prospěch ohledně jejich podněcovací a vedoucí úlohy na kartelové dohodě. Kromě horizontální a vertikální povahy kartelové dohody neposkytly žádný zvláštní údaj, který by mohl představovat počáteční důkaz v tomto smyslu. Dále, jak zdůrazňuje Komise, je v rámci kartelové dohody málo pravděpodobné, že společnost poskytne důkaz, který by mohl minimalizovat úlohu jiné společnosti v rámci kartelové dohody, i když v projednávaném případě skutečnost, že kartelová dohoda byla organizována mezi dvěma skupinami se zájmy, které mohly být případně nebo částečně rozdílné, tedy velcí stavitelé a dodavatelé, vysvětluje, že každá strana se snaží minimalizovat svou úlohu v kartelové dohodě v neprospěch druhé. V každém případě dle judikatury pouhá skutečnost, že ostatní podniky mohly ve své odpovědi na oznámení námitek minimalizovat úlohu dodavatelů v neprospěch velkých stavitelů, nemůže představovat důkaz ve prospěch (rozsudek Jungbunzlauer v. Komise, bod 86 výše, body 353 až 356). Žalobkyně tak neposkytly ani neúplný důkaz užitečnosti případného poskytnutí odpovědi dalších společností na oznámení námitek.

94      Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že Komise právem odmítla oznámit žalobkyním všechny odpovědi na oznámení námitek a zpřístupnila pouze některé části odpovědi společnosti KWS. Druhý žalobní důvod tedy musí být zamítnut.

3.     K třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávných posouzení skutkového stavu a nesprávných právních posouzení při stanovení základní částky pokuty a určení doby trvání protiprávního jednání

 K závažnosti protiprávního jednání

 Argumenty účastnic řízení

95      Žalobkyně mají za to, že se Komise tím, že rozdělila podniky do kategorií, aby zohlednila jejich hospodářskou schopnost způsobit významnou újmu hospodářské soutěži, dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení při určení obratu podniku Shell se silničním bitumenem v Nizozemsku, přičemž do tohoto obratu nesprávně zahrnula obrat týkající se Mexfaltu C, a v každém případě v tomto bodě nedostatečně odůvodnila napadené rozhodnutí. Navrhují tedy Tribunálu, aby omezil výši jejich pokut tím, že z výpočtu vyloučí hodnotu prodejů Mexfaltu C, jelikož se domnívají, že by bylo v rozporu se zásadami rovného zacházení a proporcionality, kdyby základní částka jejich pokuty byla vyšší než základní částka pokuty podniku Kuwait Petroleum (dále jen „Kuwait Petroleum“), ačkoliv jejich podíl na trhu byl nižší než jeho.

96      Žalobkyně tak připomínají, že jediný důvod, proč mohla Komise správně zohlednit obrat speciálních výrobků z bitumenu používaných při výstavbě cest je, že jejich cena přímo souvisí s obecnou tržní cenou stupňů standardního silničního bitumenu navýšenou o příplatek. Naopak se domnívají, že Komise neměla zahrnout obrat Mexfaltu C, jelikož se neskládá z bitumenu, jeho cena nijak nesouvisí s cenou standardního silničního bitumenu a prodává se na trhu odlišném od trhu standardního silničního bitumenu, takže oba výrobky nejsou zaměnitelné. Tato tvrzení spočívají zejména na prohlášení ředitele SNV ze dne 30. listopadu 2006 a na srovnávací tabulce změn cen standardního silničního bitumenu a Mexfaltu C v letech 1995 až 2002.

97      Žalobkyně dále Komisi vytýkají, že v napadeném rozhodnutí neuvedla důvody, proč byly zohledněny tržby za Mexfalt C, ačkoliv dne 23. května 2006 v jejich odpovědi na žádost Komise o informace ze dne 8. května 2006 uvedly, že Mexfalt C nesouvisel s protiprávním jednáním. Rovněž při správním řízení Komise nikdy neuvedla svůj záměr zahrnout tržby za Mexfalt C do stanovení výše pokuty a nikdy neuvedla tento výrobek v oznámení námitek. Dokument ze správního spisu však upřesňoval, že Mexfalt C je syntetický tmel, který může být použit k výrobě barevného asfaltu, nikoliv syntetického bitumenu.

98      Komise odmítá všechny argumenty žalobkyň.

 Závěry Tribunálu

99      Komise v oznámení námitek ze dne 18. října 2004 (body 1 až 6 napadeného rozhodnutí) uvedla, že výrobek, který je předmětem řízení, je bitumen používaný na silniční výstavbu a srovnatelné účely (například přistávací plochy), který obsahuje bitumeny rozdílné tvrdosti, umožňující různá použití, jakož i bitumeny různých tříd, mezi nimi zvláštní bitumeny nabízející nejlepší výsledky, které se však vyrábí ze standardního silničního bitumenu a jejichž cena tedy závisí na ceně tohoto posledně uvedeného bitumenu. Pouze dvě společnosti, BAM NBM Wegenbouw BV a Hollandsche Beton Groep (dále jen „HBG“) zpochybnily v jejich odpovědi na oznámení námitek zahrnutí jiných výrobků z bitumenu používaných na silniční výstavbu, než je standardní silniční bitumen. Žalobkyně naopak v odpovědi na oznámení námitek na tento bod nereagovaly.

100    Dne 8. května 2006 zaslala Komise novou žádost o informace společnostem SNV, SPNV a Royal Dutch Shell, aby získala informace o jejich obratu ze silničního bitumenu, včetně zvláštních výrobků z bitumenu. Dne 23. května 2006 poskytly tyto tři společnosti výši jejich obratů, do které zahrnuly Mexfalt C, jediný zvláštní bitumen, který mohl být podle nich použit při silniční výstavbě, přičemž nicméně upřesnily, že tento výrobek nebyl předmětem kartelové dohody. V napadeném rozhodnutí (body 4 až 6 odůvodnění), Komise ponechala analýzu, kterou provedla v oznámení námitek, přičemž tvrdila, že ceny jiných výrobků z bitumenu používaných při silniční výstavbě jsou přímo vázáné na obecnou tržní cenu tříd standardního silničního bitumenu. K tomuto závěru, použila prohlášení dvou společností, BP a ExxonMobil, přičemž ExxonMobil je dodavatelem bitumenu, kterému Komise neuložila sankci, jakož i dokumenty zabavené při šetřeních, zejména u společností KWS a SNV.

101    Komise v žalobní odpovědi upřesnila, že se opřela o vícero skutečností, aby zahrnula Mexfalt C do výrobků z bitumenu, který byl předmětem kartelové dohody. Vícero dokumentů společnosti SNV tak vykazuje Mexfalt C v jejím sazebníku týkajícím se bitumenu v rámci rubriky „Průsvitný bitumen, který může být barevný“; navíc v dopise ze dne 23. května 2006 zaslaném Komisi SNV prohlásila, že jediným zvláštním bitumenem, který může být spojen se silničním bitumenem, je Mexfalt C a poskytla obrat ve výši 12 113 015 eur za „celkovou hodnotu maloobchodního prodeje silničního bitumenu, včetně Mexfaltu C“ v roce 2001; dokument Shell obsahují technické informace o Mexfaltu C, který je součástí správního spisu, jej popisuje jako zvláštní bitumen, který může být barevný; další dokument ze správního spisu ukazuje, že seznam cen výrobků silničního bitumenu zaslaný v roce 2001 společností SNV jejím zákazníkům, byl doprovázen vzorovým dopisem, který uvádí, že kolísání cen výrobků uvedených v tomto seznamu, mezi které patřil Mexfalt C, bylo způsobené vývojem cen na trhu s ropou.

102    Žalobkyně předložily poprvé u Tribunálu dva dokumenty, prostřednictvím kterých bylo podle nich možné prokázat, že Komise neměla zohlednit obrat s Mexfaltem C při stanovení obratu společnosti Shell týkajícího se silničního bitumenu v Nizozemsku. První dokument obsahuje tabulku srovnávající vývoj cen standardního silničního bitumenu a Mexfaltu C v průběhu období 1995–2002, jakož i dopisy SNV z tohoto období, ve kterých oznamuje svým zákazníkům, že růst cen byl způsoben vývojem cen surovin. Druhý dokument obsahuje prohlášení ředitele společnosti SNV ze dne 30. listopadu 2006, které uvádí, že Mexfalt C není výrobkem z bitumenu, že vývoj ceny tohoto výrobku může být jen velmi málo ovlivněn cenou ropy, že trh, na kterém je tento výrobek prodáván, se liší od trhu silničního bitumenu a že SNV byla jediným podnikem, který dodával tento druh výrobku do Nizozemska.

103    I když se žalobkyně v této souvislosti přesně nevyjádřily, Tribunál se domnívá, že v tomto případě je třeba přezkoumat jejich argumenty zaprvé na základě kontroly legality a zadruhé na základě soudní pravomoci v plné jurisdikci, kterou disponuje podle ustanovení článku 31 nařízení č. 1/2003.

–       Přezkum argumentů žalobkyň v rámci kontroly legality

104    Z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci žaloby na neplatnost musí být legalita napadeného aktu posouzena v závislosti na skutkovém a právním stavu, který existoval ke dni, kdy byl akt přijat a zejména v závislosti na informacích, které mohl mít orgán k dispozici v okamžiku, kdy jej přijal (rozsudek Soudního dvora ze dne 7. února 1979, Francie v. Komise, 15/76 a 16/76, Recueil, s. 321, bod 7). Nikdo tedy nemůže uplatňovat před soudem Unie, aby prokázal protiprávnost napadeného aktu, skutkové okolnosti, které jelikož nebyly uvedeny v průběhu správního řízení, nemohly být zohledněny při přijímání tohoto aktu (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Francie v. Komise, bod 7 ; rozsudky Tribunálu ze dne 11. července 2007, Centeno Mediavilla a další v. Komise, T‑58/05, Sb. rozh. s. II‑2523, bod 151, a ze dne 25. června 2008, Olympiaki Aeroporia Ypiresies v. Komise, T‑268/06, Sb. rozh. s. II‑1091, bod 55). V projednávaném případě ze šetření vyplývá, že v době přijetí napadeného rozhodnutí Komise nedisponovala dvěma dokumenty citovanými v bodě 102 výše, které byly předloženy žalobkyněmi poprvé u Tribunálu, jak bylo uvedeno v tomto bodě.

105    V rozsahu, v němž směřuje ke zrušení napadeného rozhodnutí, musí být tedy tento žalobní důvod přezkoumán bez zohlednění uvedených dokumentů.

106    V tomto rámci je třeba uvést, že Komise v oznámení námitek jasně uvedla, že má za to, že se kartelová dohoda týkala všech výrobků z bitumenu používaných pro silniční výstavbu a srovnatelné účely, včetně výrobků zvláštního bitumenu, s výjimkou výrobků z bitumenu určených k průmyslovému využití. Žalobkyně na to nicméně na rozdíl od ostatních podniků v odpovědi na oznámení námitek nereagovaly. Navíc, když Komise požádala žalobkyně, aby jí poskytly jejich obrat, tyto poskytly dne 23. května 2006 výši jejich obratů, do které zahrnuly Mexfalt C, přičemž uvedly, že i když tento výrobek nebyl sám o sobě předmětem kartelové dohody, byl „jediným zvláštním bitumenem, který mohl být použit při silniční výstavbě“.

107    Jak je uvedeno v bodě 100 výše, Komise se pro účely definice relevantního trhu jako trhu zahrnujícího všechny výrobky zvláštního silničního bitumenu, opřela v napadeném rozhodnutí o dokumenty společností BP, ExxonMobil, KWS a SNV, ukazující, že se sazebníky cen zaslané zákazníkům týkaly všech výrobků bitumenu a že případný růst cen se týkal rovněž všech těchto výrobků. Komise se proto na základě důkazů, kterými disponovala při přijímání napadeného rozhodnutí, správně domnívala, že prodej Mexfaltu C musí spadat do jejího výpočtu obratu společnosti Shell týkajícího se silničního bitumenu v Nizozemsku.

108    Kromě toho, pokud jde o přezkum dodržení povinnosti uvést odůvodnění, je ustálenou judikaturou, že z odůvodnění vyžadovaného článkem 253 ES musí jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl vykonávat přezkum. Není požadováno, aby odůvodnění upřesňovalo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 253 ES, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2003, Cheil Jedang v. Komise, T‑220/00, Recueil s. II‑2473, bod 216, a citovaná judikatura).

109    Co se týče dosahu povinnosti odůvodnění týkající se výpočtu výše pokuty ukládané za porušení pravidel hospodářské soutěže, je zaprvé třeba připomenout, že tato povinnost je zvláště důležitá a že Komisi přísluší svoje rozhodnutí odůvodnit, zejména pak vysvětlit poměrné vážení a posouzení skutečností, které zohlednila (rozsudek Soudního dvora ze dne 8. prosince 2011, Chalkor v. Komise, C‑386/10 P, Sb. rozh. s. I‑13085, bod 61). Tato povinnost musí být vymezena s ohledem na ustanovení čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003, podle kterého se „při stanovování výše pokuty přihlíží k závažnosti a k délce trvání protiprávního jednání“. V tomto ohledu pokyny o metodě stanovování pokut [uložených] podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 Smlouvy o [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3, dále jen „pokyny pro výpočet pokut“), jakož i oznámení o spolupráci obsahují orientační pravidla o prvcích posouzení, které Komise musí vzít v úvahu za účelem vymezení závažnosti a doby trvání protiprávního jednání (rozsudek Cheil Jedang v. Komise, bod 108 výše, bod 217). Za těchto podmínek jsou podstatné formální náležitosti, které povinnost odůvodnění představuje, splněny, jestliže Komise ve svém rozhodnutí uvede posuzované skutečnosti, které musela vzít v úvahu v rámci použití pokynů pro výpočet pokut a případně oznámení o spolupráci, a které jí umožnily vymezit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání pro účely výpočtu výše pokuty (rozsudek Cheil Jedang v. Komise, bod 108 výše, bod 218).

110    Soud Unie dále upřesnil, že dosah povinnosti odůvodnění musí být určen zejména s ohledem na skutečnost, že závažnost protiprávních jednání musí být stanovena na základě mnoha skutečností, jako jsou zejména konkrétní okolnosti věci, jejích souvislostí a odrazující účinek pokut, i když nebyl sestaven závazný nebo vyčerpávající seznam kritérií, která by musela být povinně zohledněna. Navíc při stanovování výše každé pokuty má Komise diskreční pravomoc, a není tedy její povinností k tomu používat přesné matematické vzorce. Jestliže Komise v rozhodnutí konstatuje porušení pravidel hospodářské soutěže a uloží pokuty podnikům, které se ho účastnily, musí, pokud při výpočtu pokuty systematicky zohlednila některé základní skutečnosti, uvést tyto skutečnosti v rozhodnutí, aby jeho adresátům umožnila ověřit opodstatněnost výše pokuty a posoudit existenci případné diskriminace (rozsudek Tribunálu ze dne 14. května 1998, Buchmann v. Komise, T‑295/94, Recueil s. II‑813, body 162 až 164, 171 a 173). 

111    Konečně soud Unie upřesnil, že okolnost, že přesnější informace než uvedené prvky posouzení, jako je obrat dosažený podniky nebo sazba snížení použitá Komisí, byly oznámeny později, na tiskové konferenci nebo v průběhu soudního řízení, nemůže zpochybnit dostatečné odůvodnění rozhodnutí. Upřesnění uvedená autorem napadeného rozhodnutí, která doplňují odůvodnění, jež je samo o sobě dostatečné, totiž nespadají pod dodržování povinnosti uvést odůvodnění jako takové, i když mohou být užitečné pro účely interního přezkumu odůvodnění rozhodnutí soudem Unie v rozsahu, v němž umožňují orgánu vysvětlit důvody, na kterých se zakládá jeho rozhodnutí (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, KNP BT v. Komise, C‑248/98 P, Recueil s. I‑9641, body 41, 42 a 44).

112    S ohledem na tuto judikaturu se jeví, že Komise dostatečně odůvodnila napadené rozhodnutí.

113    V tomto rozhodnutí totiž Komise uvedla řadu prvků posouzení umožňujících měřit závažnost protiprávního jednání. Zohlednila tak povahu protiprávního jednání, uvedla důvod, proč nebylo možné, aby změřila skutečný dopad kartelové dohody na trh, určila velikost relevantního zeměpisného trhu, zařadila dotyčné podniky do vícera kategorií na základě jejich podílu na trhu v roce 2001, posledním celém roce, ve kterém došlo k protiprávnímu jednání, a konečně zohlednila poslední celosvětový obrat těchto podniků, aby zajistila dostatečně odrazující účinek pokuty (body 310 až 325 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise dále v bodě 319 odůvodnění napadeného rozhodnutí upřesnila, že se při stanovení podílů na trhu opřela o hodnotu prodeje silničního bitumenu v roce 2001 (nebo nákup silničního bitumenu, pro stavitele). V bodech 4 až 6 odůvodnění napadeného rozhodnutí je přitom upřesněno, že „silniční bitumen“ musí být definován jako bitumen používaný pro silniční výstavbu a srovnatelné účely, a sice bitumeny rozdílné tvrdosti, umožňující různá použití, jakož i bitumeny různých tříd, mezi nimi zvláštní bitumeny. Odpověděla zejména na námitky dvou podniků směřující k vyloučení výrobků zvláštního bitumenu tím, že se opřela o dokumenty od vícero společností (BP, ExxonMobil, KWS a SNV), které uváděly, že změny cen standardního silničního bitumenu měly vliv na ceny dalších výrobků bitumenu používaných v tomto odvětví. Jak uvádí napadené rozhodnutí (bod 6 odůvodnění a poznámka pod čarou č. 11), mezi těmito dokumenty jsou obsaženy dokumenty zabavené při šetřeních uskutečněných v prostorách společnosti SNV. V každém případě, podle judikatury citované v bodě 111 výše, má Komise právo při soudní fázi poskytnout upřesnění odůvodnění svého rozhodnutí, která mohou být užitečná pro účely interního přezkumu důvodů rozhodnutí ze strany soudu Unie v rozsahu, v němž umožňují orgánu vysvětlit důvody, které jsou základem jeho rozhodnutí. V projednávaném případě tak Komise v žalobní odpovědi upřesnila určité zvláštní skutečnosti, o které se opřela, aby zahrnula Mexfalt C do výrobků bitumenu, které byly předmětem kartelové dohody (viz bod 101 výše).

114    Konečně v replice žalobkyně vznesly výtku vycházející z porušení zásady rovnosti v rozsahu, v němž Komise neprokázala, že zohlednila rovněž hodnotu prodeje Mexfaltu C při stanovení podílu společnosti KWS na trhu. Je třeba nicméně připomenout, že v napadeném rozhodnutí se Komise domnívala, že výrobkem dotčeným pro všechny účastníky kartelové dohody byl bitumen používaný pro silniční výstavbu a srovnatelné účely, včetně zvláštních bitumenů (body 4 až 6 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a že k tomu, aby určila tržní podíly každého dotčeného podniku, zaslala těmto podnikům žádosti o informace, které umožnily vyhotovit tabulku hodnot prodejů a nákupů bitumenu pro každý podnik v Nizozemsku v roce 2001 a že celkové nákupy ze strany stavitelů se rovnaly celkovým prodejům ze strany dodavatelů (body 29, 319 a 320 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jelikož žalobkyně navíc nepředložily žádný důkaz, který by umožnil tvrdit, že Komise při určení tržního podílu společnosti KWS použila jinou definici výrobků, kterých se týkala kartelová dohoda, je třeba zamítnout tuto výtku jako neopodstatněnou.

115    Žádný z argumentů vznesených žalobkyněmi v rámci jejich žaloby na neplatnost a týkající se zahrnutí Mexfaltu C mezi výrobky dotčené kartelovou dohodou tak neodůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí.

–       Přezkum argumentů žalobkyň v rámci soudní pravomoci v plné jurisdikci

116    Je třeba připomenout, že přezkum legality je doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která byla unijnímu soudu přiznána článkem 17 nařízení č. 17. a kterou nyní přiznává článek 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může, nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tedy zrušit, snížit nebo zvýšit. Přezkum stanovený Smlouvami tedy předpokládá, v souladu se zásadou účinné soudní ochrany uvedenou v článku 47 Listiny základních práv, že unijní soud provede přezkum právního i skutkového stavu a má pravomoc posoudit důkazy, zrušit napadené rozhodnutí a změnit výši pokut (rozsudky Soudního dvora ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise, C‑272/09 P, Sb. rozh. s. I‑12789, body 103 a 106; Chalkor v. Komise, bod 109 výše, body 63 a 67, a KME Germany a další v. Komise, C‑389/10 P, Sb. rozh. s. I‑13125, body 130 a 133). Kromě toho je třeba připomenout, že co se týče uplatnění článku 81 ES, žádné ustanovení neukládá osobě, jíž je určeno oznámení námitek, povinnost zpochybnit v průběhu správního řízení různé skutkové nebo právní okolnosti uvedené v tomto oznámení, jelikož později, ve stádiu soudního řízení, by již neměla právo tak učinit (rozsudek Soudního dvora ze dne 1. července 2010, Knauf Gips v. Komise, C‑407/08 P, Sb. rozh. s. I‑6371, bod 89).

117    Je tedy věcí Tribunálu, aby v rámci své soudní pravomoci v plné jurisdikci posoudil ke dni, kdy přijme rozhodnutí, zda byla žalobkyním uložena pokuta, která správně odráží závažnost dotčeného protiprávního jednání (rozsudky Tribunálu ze dne 11. března 1999, Aristrain v. Komise, T‑156/94, Recueil s. II‑645, body 584 až 586; ze dne 27. září 2006, Roquette Frères v. Komise, T‑322/01, Sb. rozh. s. II‑3137, body 51 až 56 a 293 až 315, a ze dne 7. června 2011, Arkema France a další v. Komise, T‑217/06, Sb. rozh. s. II‑2593, body 251 až 253), a zejména, zda Komise správně určila obrat žalobkyň týkající se silničního bitumenu v Nizozemsku.

118    Je nicméně třeba připomenout, že za účelem zachování užitečného účinku čl. 18 odst. 2 a 3 nařízení č. 1/2003 má Komise právo uložit podniku, aby poskytl veškeré nezbytné informace týkající se skutkových okolností, které mu mohou být známy, a aby jí podle potřeby předal s nimi související dokumenty, které má v držení, s jedinou podmínkou, že neuloží podniku povinnost poskytnout odpovědi, které by tento podnik vedly k přiznání existence protiprávního jednání, jehož prokázání je věcí Komise (rozsudek Soudního dvora ze dne 18. října 1989, Orkem v. Komise, 374/87, Recueil s. 3283, body 34 a 35). Podnik, kterému Komise zašle žádost o informace na základě ustanovení článku 18 nařízení č. 1/2003 je tedy povinen aktivně spolupracovat a může být sankcionován zvláštní pokutou, stanovenou ustanoveními čl. 23 odst. 1 tohoto nařízení, která může představovat až 1 % jeho celkového obratu, pokud poskytne úmyslně nebo z nedbalosti nepřesné nebo zkreslené informace. Z toho vyplývá, že při výkonu soudní pravomoci v plné jurisdikci může Tribunál případně zohlednit nedostatek spolupráce podniku, a v důsledku toho zvýšit částku pokuty, která mu byla uložena za porušení článků 81 ES nebo 82 ES, za předpokladu, že tomuto podniku nebyla uložena za totéž jednání zvláštní pokuta podle čl. 23 odst. 1 nařízení č. 1/2003.

119    Tak by tomu například mohlo být v případě, kdy v odpověď na takovou žádost ze strany Komise podnik úmyslně nebo z nedbalosti neuvedl během správního řízení skutečnosti, které jsou rozhodující s ohledem na stanovení výše pokuty a kterými disponoval nebo mohl disponovat během přijímání napadeného rozhodnutí. I když Tribunálu v rámci výkonu soudní pravomoci v plné jurisdikci nic nebrání v tom, aby takové skutečnosti zohlednil, nic to nemění na tom, že podnik, který je uvedl až ve fázi soudního řízení, čímž narušil účel a řádný průběh správního řízení, je vystaven zohlednění této skutečnosti Tribunálem při stanovení přiměřené výše pokuty.

120    Je tedy třeba zaprvé přezkoumat, zda důkazy poskytnuté žalobkyněmi ve fázi soudního řízení umožňují prokázat, že obrat s Mexfaltem C neměl být při stanovení pokuty zohledněn.

121    První dokument, který obsahuje tabulku srovnávající vývoj cen standardního silničního bitumenu a Mexfaltu C v průběhu období 1995–2002, jakož i dopisy SNV z tohoto období, ve kterých oznamuje svým zákazníkům, že růst cen byl způsoben vývojem cen surovin, umožňuje jen konstatovat, že nárůst cen Mexfaltu C někdy odpovídal nárůstu cen standardního silničního bitumenu, i když tomu tak nebylo systematicky (souběžnost kolísání cen v květnu a červnu 1999, v únoru 2000, v dubnu a září 2002), což je možné vysvětlit úvahami obchodní politiky (například dne 27. května 1999 SNV poskytla zákazníkům zvláštní slevu z tohoto výrobku, aby podpořila jeho užívání). Navíc dopisy zaslané společností SNV jejím zákazníkům, které doprovázely tento nárůst cen, uváděly, že tento nárůst cen byl způsoben vývojem cen na trhu s ropou.

122    Druhý dokument, který spočívá v prohlášení ředitele společnosti SNV ze dne 30. listopadu 2006, umožňuje pouze dospět k závěru, že Mexfalt C je vyráběn z pryskyřice, z výtažků mazacího oleje a polymerů. Žalobkyně v odpovědi na písemnou otázku Tribunálu dále upřesnily, že Mexfalt C se v zásadě skládá ze dvou látek, BFE a Nevchem 2338, které jsou samy o sobě deriváty surové ropy, vyrobené na základě odlišného postupu, než je postup výroby bitumenu. Z těchto dokumentů vyplývá, že i když se Mexfalt vyrábí na základě odlišného výrobního postupu než bitumen a jeho složky nejsou deriváty bitumenu, surová ropa zůstává původní surovinou jeho složek, jako je tomu v případě bitumenu.

123    Kromě toho žalobkyně nepředložily žádný důkaz, který by umožnil prokázat, že Mexfalt C představoval odlišný trh od trhu se standardním silničním bitumenem. Omezily se totiž na tvrzení, že Mexfalt C obecně kupovaly pouze obce a nebyl používán pro dálnice. Nepředložily naopak žádný důkaz dostatečný k prokázání toho, že vývoj cen Mexfaltu C byl nezávislý na vývoji cen standardního silničního bitumenu během doby trvání protiprávního jednání.

124    Závěrem, žalobkyně nepředložily Tribunálu žádný důkaz umožňující prokázat, že Mexfalt C nebyl součástí výrobků tvořících trh, který byl předmětem kartelové dohody, zatímco víceré důkazy ze spisu naznačují, že cena Mexfaltu C byla úzce spojená s cenou standardního silničního bitumenu. Nic tedy neumožňuje dospět k závěru, že obrat týkající se Mexfaltu C musí být vyloučen z obratu žalobkyň, který se má zohlednit v rámci posuzování závažnosti protiprávního jednání.

125    Zadruhé je třeba určit, zda žalobkyně tím, že uvedly skutečnosti popsané výše až ve fázi soudního řízení, a nikoliv během správního řízení, nesplnily svoji povinnost spolupráce v rámci správního řízení.

126    Z dopisu zaslaného žalobkyněmi Komisi dne 23. května 2006 vyplývá, že žalobkyně poskytly výši jejich obratů, do které zahrnuly Mexfalt C, jediný zvláštní bitumen, který mohl být podle nich použit při silniční výstavbě, přičemž nicméně upřesnily, že tento výrobek nebyl sám o sobě předmětem kartelové dohody. Přestože tato formulace není zcela jednoznačná a žalobkyně nepředložily žádný důkaz na podporu těchto tvrzení, je nesporné, že Komisi upozornily na to, že se domnívaly, že obrat Mexfaltu C neměl být zohledněn při stanovení výše jejich pokuty. Jelikož Komise v této souvislosti žalobkyním nezaslala žádost o doplňující informace, nezdá se v tomto případě, že by žalobkyně tím, že neposkytly dokumenty popsané v bodech 121 a 122 výše, i když je mohly při této příležitosti poskytnout, nesplnily povinnost loajální spolupráce při správním řízení.

127    Není proto třeba mít za to, že žalobkyně nesplnily povinnost spolupráce vyplývající z ustanovení článku 18 nařízení č. 1/2003.

128    Je tedy třeba zamítnout první část třetího žalobního důvodu.

 K době trvání protiprávního jednání

 Argumenty účastnic řízení

129    Žalobkyně se domnívají, že Komise vycházela z nesprávných skutkových zjištění tím, že se domnívala, že protiprávní jednání začalo dne 1. dubna 1994. Toto tvrzení se zakládalo pouze na dvou interních zprávách společnosti HBG ze dne 28. března a 8. července 1994, které však neprokazují existenci dohod o cenách mezi dodavateli. Podle žalobkyň tak kontakty se společností KWS, na které tyto dvě zprávy odkazují, byly čistě dvoustranné. Pro rok 1995 Komise v napadeném rozhodnutí sama uznala, že nedisponovala žádným důkazem o protisoutěžních kontaktech mezi dodavateli. Žalobkyně naopak uznávají, že kartelová dohoda začala na prvním protisoutěžním setkání, které se konalo dne 19. února 1996. Připomínají, že v každém případě má být pochybnost v jejich prospěch (rozsudek Tribunálu ze dne 5. dubna 2006, Degussa v. Komise, T‑279/02, Sb. rozh. s. II‑897, bod 115).

130    Komise se domnívá, že se nedopustila nesprávného skutkového zjištění tím, že se domnívala, že protiprávní jednání začalo dne 1. dubna 1994 a přetrvávalo v roce 1995.

 Závěry Tribunálu

131    V projednávaném případě se Komise domnívala, že se žalobkyně dopustily dlouhodobého protiprávního jednání, které trvalo déle než pět let, a dospěla k celkové době trvání v rozsahu osmi let, od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002, v důsledku čehož zvýšila výchozí částku pokuty o 80 % (bod 326 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

132    Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise použila vícero shodujících se důkazů, když dospěla k tomu, že kartelová dohoda začala v roce 1994 (body 93 až 99 a 175 až 178 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

133    Zaprvé se Komise opřela o dvě interní zprávy společnosti HBG ze dne 28. března a 8. července 1994, poukazující na oznámení společnosti Shell o stanovení cen bitumenu ode dne 1. dubna 1994 do 1. ledna 1995, s maximální slevou pro W5 (a méně významnou slevou pro malé stavitele), a existenci dohod o cenách uzavřených mezi ropnými společnostmi a W5 již před březnem 1994. V rozporu s tvrzením žalobkyň tyto dvě zprávy neuvádí čistě dvoustranné kontakty mezi společnostmi Shell a KWS, ale jednoznačně se v nich poukazuje na existenci dohod mezi dodavateli a W5.

134    Zadruhé Komise vycházela ze dvou interních zpráv společnosti SNV ze dne 6. a 9. února 1995. Zpráva ze dne 6. února 1995, která uvádí historický popis vývoje nizozemského trhu se silniční výstavbou, poukazuje zejména na „počátky kartelu“ od roku 1980, podíl odpovědnosti, který náleží jak orgánům veřejné moci, tak stavitelům a dodavatelům v souvislosti s uzavřením určitých dohod, zánik kartelové dohody v její původní formě v roce 1993 a skutečnost, že stavitelé v roce 1995 požadovali větší cenovou stabilitu, aby se objemy a rozdělení trhů dostaly přibližně na úroveň z roku 1993. Zpráva ze dne 9. února 1995 zmiňuje snahu společnosti SNV ukončit účast na kartelové dohodě od roku 1992, k čemuž však nedošlo, jakož i uzavření dohod o cenách mezi W5 a dodavateli, v neprospěch zadavatelů a podniků, které nepatří do W5. Tato zpráva zvažuje různé možnosti, které by mohly umožnit společnosti SNV vystoupit z této kartelové dohody, přičemž zdůrazňuje obtíže spojené s takovou volbou. Prohlášení zaměstnance společnosti Kuwait Petroleum ze dne 9. října 2003 umožňuje rovněž potvrdit, že dohody mezi dodavateli a velkými staviteli existovali již při příchodu tohoto zaměstnance do oddělení „Bitumen“ této společnosti v březnu a dubnu 1994. Konečně v prohlášení podniku ze dne 10. října 2003 sama SNV uvedla, že po roce 1993 našli velcí stavitelé jiný způsob, jak se vyhnout narušením trhu se silniční výstavbou tím, že organizovali setkání s dodavateli (bod 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

135    Zatřetí vícero dokumentů zabavených Komisí umožňuje potvrdit, že systém slev a sankcí v roce 1995 fungoval. Komise tak zabavila interní zprávu společnosti HBG ze dne 7. července 1995, která uváděla, že Kuwait Petroleum Nederland BV (dále jen „KPN“) a Wintershall AG nabídly HBG dodatečnou slevu a interní zprávu společnosti Wintershall ze dne 4. března 1996, která se týká rozhovoru se společností Heijmans, přičemž zmiňuje výši slevy, která se má poskytnout této společnosti (bod 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Navíc tatáž zpráva uvádí, že v roce 1995 bylo konstatováno, že dodavatelé přiznali malým stavitelům bezdůvodné slevy (bod 82 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

136    Začtvrté odpověď KWS na oznámení námitek ze dne 20. května 2005 uvádí rovněž, že dohody mezi dodavateli a velkými staviteli existovaly od roku 1993 (body 96 a 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

137    Konečně zapáté žádosti tří podniků směřující k uplatnění oznámení o spolupráci umožňují potvrdit, že dohody existovaly minimálně od 1. dubna 1994. Jedná se o prohlášení společnosti Kuwait Petroleum ze dne 9. října 2003, odpověď podniku Nynas ze dne 2. října 2003 na žádost o informace a prohlášení společnosti BP ze dne 12. července 2002.

138    Pro rok 1995 je třeba upřesnit, že na rozdíl od tvrzení žalobkyň Komise vůbec neuznala, že nedisponovala žádným důkazem o protisoutěžních stycích mezi dodavateli, ale přiznala pouze, že nedisponuje důkazy o uzavření nových dohod v roce 1995 ani důkazy o tom, že dřívější dohody byly v uvedeném roce ukončeny a že proto dospěla k závěru, že dohody uzavřené v roce 1994 byly nadále platné i v roce 1995 (body 98 a 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

139    Ze všech těchto důkazů tedy vyplývá, že Komise se mohla právem domnívat a z právního hlediska dostatečně prokázala, že protiprávní jednání, kterého se žalobkyně dopustily, začalo dne 1. dubna 1994. Je proto třeba zamítnout třetí žalobní důvod v plném rozsahu.

4.     Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávných skutkových zjištění a nesprávných právních posouzení ve vztahu k přitěžujícím okolnostem

140    Úvodem je třeba upřesnit, že soud Unie má za to, že při zkoumání role podniku při protiprávním jednání je třeba odlišovat pojem vůdce od pojmu podněcovatel protiprávního jednání a provést dvě oddělené analýzy pro účely ověření, zda podnik hrál tu či onu roli. Zatímco role podněcovatele se vztahuje k okamžiku zavedení nebo rozšíření kartelové dohody, role vůdce se váže k jejímu fungování (rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2006, BASF v. Komise, T‑15/02, Sb. rozh. s. II‑497, bod 316).

 K úloze SNV jako podněcovatele

 Argumenty účastnic řízení

141    Žalobkyně mají za to, že Komise tím, že přisoudila společnosti SNV spolu se společností KWS podněcovací úlohu při kartelové dohodě, vycházela z nesprávných právních posouzení a skutkových zjištění, která odůvodňují úplné nebo částečné zrušení 50% zvýšení pokuty, která jim byla uložena.

142    Komise připomíná, že soud Unie rozlišuje mezi úlohou podněcovatele a vedoucí úlohou a že pokud by Tribunál měl mít za to, že důkazy týkající se jedné z těchto dvou úloh jsou nedostatečné, mohl by přesto zachovat 50% zvýšení pokuty (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, body 342 až 349). Pokud jde o přisouzení úlohy podněcovatele společnosti SNV, Komise uvádí, že vycházela zaprvé ze skutečnosti, že SNV nabídla KWS zvláštní slevu pro velké stavitele, čímž sehrála úlohu při vzniku kartelové dohody, a zadruhé, že se SNV snažila přesvědčit společnost ExxonMobil, aby se připojila ke kartelové dohodě. Komise použila tři shodující se důkazy, a sice část interní zprávy společnosti Wintershall z roku 1992, dvě skutečnosti uvedené v odpovědi KWS na oznámení námitek a konečně dvě interní zprávy společnosti ExxonMobil z roku 1993. Připomíná konečně, že soud Unie jí neukládá, aby pro účely prokázání podněcovací úlohy podniku disponovala důkazy ohledně vypracování nebo koncepce podrobností kartelové dohody (rozsudky Tribunálu ze dne 20. března 2002, HFB a další v. Komise, T‑9/99, Recueil s. II‑1487, bod 578, a BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 321).

–       K nabídce pro KWS, která se týkala zvláštních slev pro W5

143    Žalobkyně se domnívají, že Komise za účelem prokázání, že SNV byla odpovědná za vznik kartelové dohody, vycházela výlučně ze svědecké výpovědi jednoho ze zaměstnanců společnosti KWS, poskytnuté v rámci odpovědi KWS na oznámení námitek, ve které se uvádí, že SNV navrhla poprvé v roce 1993, aby dodavatelé poskytly W5 zvláštní slevu. V návaznosti na předložení tohoto svědectví společnosti SNV však její ředitel pro prodej bitumenu uvedl dne 22. listopadu 2006 přísežné prohlášení, které zpochybňovalo toto tvrzení, ve kterém se uvádělo zejména, že W5, která požadovala přednostní slevy již od roku 1992, kdy získala své postavení, tyto přednostní slevy iniciovala.

144    Komise úvodem vznáší otázku týkající se přípustnosti tohoto prohlášení, o kterém se domnívá, že nemůže představovat platný důkaz. Žalobkyně upřesňují, že ředitel prodeje bitumenu společnosti SNV nebyl Komisí vyslechnut poté, co SNV podala žádost o použití oznámení o spolupráci, protože jí Komise oznámila, že toto vyslechnutí by bylo nezbytné pouze v rozsahu, v němž by tato osoba byla schopná poskytnout dodatečné informace, což nebyl tento případ. I když jí byl tento ředitel k dispozici, Komise tedy nepovažovala za užitečné, aby ho vyslechla během správního řízení.

145    Žalobkyně se kromě toho domnívají, že prohlášení KWS je málo hodnověrné a připomínají, že bylo zpochybněné ředitelem pro prodej bitumenu společnosti SNV a nebylo podloženo žádným dalším důkazem. Kromě toho mají za to, že Komise porušila jejich právo na spravedlivý proces a nestranné šetření tím, že neověřila věrohodnost tvrzení společnosti KWS a že se Komise dopustila nesprávného skutkového zjištění a nesprávného právního posouzení a nesplnila svou povinnost odůvodnění tím, že měla za to, že toto prohlášení společnosti KWS umožňuje prokázat, že SNV byla podněcovatelkou kartelové dohody.

146    Podle Komise zaprvé z jejího spisu nevyplývá, že KWS byla jediným podněcovatelem kartelové dohody, a zadruhé, že žalobkyně neprokázaly, že SNV se snažila ukončit svou účast na dřívějších protisoutěžních dohodách. Komise má naopak za to, že obě skupiny podniků měly hospodářský zájem na fungování kartelové dohody, přičemž jedna skupina, dodavatelé, se nacházela na straně nabídky a druhá skupina, stavitelé, na straně poptávky. Dodavatelé tedy měli zájem na kartelové dohodě, protože jim zaručovala zvýšení a stabilitu cen a umožňovala jim zabránit vstupu nového dodavatele na trh, který by mohl stavitelům nabídnout nižší ceny jednotlivě a tím zmenšit jejich tržní podíly.

147    Komise za účelem prokázání, že SNV tím, že nabídla společnosti KWS zvláštní slevu pro W5, sehrála úlohu podněcovatele, uvádí, že se opřela, jak jí soud Unie umožňuje, o vícero dokumentů z doby trvání kartelové dohody a po jejím skončení, které podporují skutečnosti uvedené v odpovědi KWS na oznámení námitek (rozsudek Tribunálu ze dne 26. dubna 2007, Bolloré v. Komise, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02 a T‑126/02, T‑128/02 a T‑129/02, T‑132/02 a T‑136/02, Sb. rozh. s. II‑947, bod 563). Zohlednila tak jednak interní zprávu společnosti Wintershall ze dne 20. února 1992, která uvádí kontakty mezi společnostmi SNV a KWS, přičemž SNV byla pověřená předkládáním návrhů na budoucí spolupráci mezi dodavateli a W5, jednak interní zprávu společnosti HBG ze dne 28. března 1994, týkající se oznámení cen a dohodnutých slev společností SNV.

148    Okolnost, podle které mohly další skutečnosti potvrdit svědectví KWS, vysvětluje rovněž rozdílné zacházení Komise se společností ExxonMobil, což bylo zpochybněno dalšími společnostmi.

–       Ke snahám přesvědčit společnost ExxonMobil, aby se připojila ke kartelové dohodě

149    Žalobkyně se domnívají, že Komise nemohla vycházet pouze ze dvou interních zpráv společnosti ExxonMobil, aby prokázala, že SNV se snažila přesvědčit tuto společnost, aby se připojila ke kartelové dohodě, a tak hrála úlohu podněcovatele.

150    Podle Komise stačí dvě interní zprávy společnosti ExxonMobil k prokázání, že se jí SNV snažila přesvědčit, aby se připojila ke kartelové dohodě, čímž sehrála úlohu podněcovatele. Nejprve připomíná, že podle ustálené judikatury podnik, který naznačil jinému podniku účelnost koluze nebo se jej pokoušel k takovému postupu přesvědčit, může být kvalifikován jako podněcovatel kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 321). Komise se tak domnívá, že skutečnost, že obchodní partner informuje druhého obchodního partnera o cenách, které zamýšlí uplatňovat vůči svým zákazníkům, je protiprávní. Upřesňuje dále, že se nejedná o jediný incident, jelikož ředitel prodeje bitumenu společnosti SNV navázal kontakt se společností ExxonMobil v březnu 1993 a v březnu 1994 a že okolnost, i kdyby byla prokázána, že kartelová dohoda nebyla ještě zavedena, nemá vliv na kvalifikaci podněcovatele. Konečně pokud jde o tvrzení, podle kterého měli s ExxonMobil kontakty i další dodavatelé, toto není dostatečně prokázáno.

 Závěry Tribunálu

151    Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise měla za to, že SNV v rámci skupiny dodavatelů a KWS v rámci skupiny W5 nesly zvláštní odpovědnost z důvodu jejich příslušné úlohy podněcovatele kartelové dohody (bod 342 odůvodnění). Domnívala se, že dvě skutečnosti umožňovaly dospět k závěru, že SNV hrála úlohu podněcovatele v rámci kartelové dohody: zaprvé SNV navrhla KWS, že poskytne zvláštní slevu pro W5, čímž sehrála úlohu při vzniku kartelové dohody, a zadruhé se SNV snažila přesvědčit ExxonMobil, aby se připojila ke kartelové dohodě. Komise v tomto případě vycházela ze tří důkazů, které se podle ní shodují: část interní zprávy společnosti Wintershall ze dne 18. února 1992, ve které se jednak uvádí, že jí KWS informovala o navázání kontaktu se společností SNV, aby jí požádala o vyhotovení návrhů na spolupráci mezi dodavateli a W5, jednak, že jí SNV v roce 1993 předložila nabídku na zvláštní slevu pro W5, dvě skutečnosti uvedené v odpovědi KWS na oznámení námitek, které potvrzují, že tyto snahy společnosti SNV stály u vzniku kartelové dohody a konečně interní zpráva společnosti ExxonMobil týkající se snahy SNV motivovat ji k přistoupení ke kartelové dohodě.

–       Obecné zásady týkající se úlohy podněcovatele

152     Pokud se protiprávního jednání dopustilo více podniků, je namístě přezkoumat v rámci stanovení výše pokut závažnost účasti každého z nich na protiprávním jednání (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. prosince 1975, Suiker Unie a další v. Komise, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Recueil, s. 1663, bod 623, a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 92), což zejména předpokládá prokázání jejich rolí v protiprávním jednání po dobu jejich účasti na něm (rozsudek Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, s. I‑4125, bod 150, a rozsudek Tribunálu ze dne 17. prosince 1991, Enichem Anic v. Komise, T‑6/89, Recueil, s. II‑1623, bod 264).

153    Z toho zejména vyplývá, že role podněcovatele nebo vůdce v případě jednoho nebo více podniků v rámci kartelové dohody musí být zohledněna pro účely výpočtu výše pokuty v rozsahu, v jakém podniky, které takovou roli hrály, musejí z tohoto důvodu nést zvláštní odpovědnost v porovnání s ostatními podniky (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 14. května 1998, Mayr Melnhof v. Komise, T‑347/94, Recueil, s. II‑1751, bod 291, a ze dne 29. dubna 2004, Tokai Carbon a další v. Komise, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 až T‑246/01, T‑251/01 a T‑252/01, Recueil, s. II‑1181, zvaný „Tokai I“, bod 301).

154    V souladu s těmito zásadami obsahuje bod 2 pokynů pro výpočet pokut, pod hlavičkou přitěžujících okolností, demonstrativní výčet okolností, které mohou vést ke zvýšení základní částky pokuty a mezi něž patří zejména „vedoucí úloha při protiprávním jednání nebo podněcování k němu“ (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, body 280 až 282).

155    Je třeba podotknout, že k tomu, aby bylo možné podnik kvalifikovat jako podněcovatele kartelové dohody, musel by tento nabádat či povzbuzovat jiné podniky, aby zavedly kartelovou dohodu nebo se ke kartelové dohodě připojily. Naopak nestačí, že byl pouze jedním ze zakladatelů kartelové dohody. Takovou kvalifikaci je třeba vyhradit pro podnik, který případně převzal iniciativu, například tím, že druhému podniku naznačil účelnost tajné dohody nebo se jej pokoušel k takovému postupu přesvědčit (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 321). Soud Unie nicméně neukládá Komisi, aby disponovala důkazy ohledně vypracování nebo koncepce podrobností kartelové dohody. Konečně upřesnil, že se role podněcovatele vztahuje k okamžiku zavedení nebo rozšíření kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 316), což umožňuje předpokládat, že několik podniků může zároveň sehrát úlohu podněcovatele v rámci téže kartelové dohody.

156    Kromě toho v rozporu s tvrzením žalobkyň nic v zásadě nebrání tomu, aby se Komise mohla opřít o jedinou událost za účelem prokázání, že podnik hrál v rámci kartelové dohody úlohu podněcovatele, za podmínky, že tato jediná skutečnost umožní s jistotou prokázat, že tento podnik nabádal nebo povzbuzoval ostatní podniky, aby vytvořily kartelovou dohodu nebo se k ní připojily. Zaprvé je totiž třeba připomenout, že Komise není vázána svojí dřívější rozhodovací praxí, přičemž legalita jejích rozhodnutí v této oblasti se posuzuje výlučně na základě norem, kterými je vázána, včetně zejména nařízení č. 1/2003 a č. 773/2004 a pokyny, jak jsou vykládány soudem Unie (viz bod 90 výše). Zadruhé je třeba zdůraznit, že výlučně z bodu 350 rozsudku BASF v. Komise, bod 140 výše, vyplývá, že podnik se nemůže snažit minimalizovat svou vedoucí úlohu na protiprávním jednání tím, že jí přisoudí jinému podniku z důvodu, že tento podnik jednou převzal iniciativu oznámit zvýšení cen, o kterém se rozhodlo v rámci kartelové dohody, zatímco je nesporné, že první podnik oznamoval toto zvýšení cen opakovaně.

157    Z napadeného rozhodnutí (bod 342 odůvodnění) v každém případě vyplývá, že Komise nevycházela pouze z odpovědi společnosti KWS na oznámení námitek, aby dospěla k závěru, že SNV hrála v této kartelové dohodě úlohu podněcovatele, ale že rovněž použila část interní zprávy společnosti Wintershall ze dne 18. února 1992, ve které se uvádí, že jí KWS informovala o navázání kontaktu se společností SNV, aby jí požádala o vyhotovení návrhů na spolupráci mezi dodavateli a W5 a že jí SNV v roce 1993 předložila nabídku na zvláštní slevu pro W5, jakož i o interní zprávy společnosti ExxonMobil týkající se snahy SNV motivovat ji k přistoupení ke kartelové dohodě.

158    Je věci Tribunálu, aby s ohledem na zásady připomenuté výše posoudil, zda Komise předložila dostatečné důkazy k prokázání toho, že SNV hrála v kartelové dohodě úlohu podněcovatele.

–       Přípustnost svědectví poskytnutého žalobkyněmi

159    Úvodem přísluší Tribunálu, aby se vyjádřil k přípustnosti prohlášení ředitele prodeje bitumenu společnosti SNV vyhotoveného dne 22. listopadu 2006, které uvádí, že u vzniku kartelové dohody stála pouze W5. Komise se totiž domnívá, že v důsledku žádosti, podané SNV dne 10. října 2003, o uplatnění oznámení o spolupráci, která obsahovala prohlášení téhož zaměstnance, chtěla tohoto zaměstnance vyslechnout, ale SNV s tímto vyslechnutím nesouhlasila, a že prohlášení z roku 2006 představovalo zkreslení postupu vyslechnutí svědků stanoveného v jednacím řádu, a proto nemohlo představovat platný důkaz (rozsudek Tribunálu ze dne 21. dubna 2004, M v. Soudní dvůr, T‑172/01, Recueil s. II‑1075, bod 94).

160    Je nicméně třeba zdůraznit, že tento rozsudek pouze upřesňuje, že je třeba rozlišovat mezi svědectvím, které získal Tribunál v rámci postupu vyslechnutí stanoveného v článcích 68 až 76 jednacího řádu a svědectvím získaným v jiném rámci, které je pouze návrhem důkazu. Tribunál má kromě toho volnost svrchovaně posoudit hodnotu, kterou je třeba přičíst různým skutkovým poznatkům a důkazním materiálům, jež mu byly předloženy nebo jež mohl sám shromáždit (usnesení Soudního dvora ze dne 29. října 2004, Ripa di Meana v. Parlament, C‑360/02 P, Sb. rozh. s. I‑10339, bod 28). Žádné ustanovení žalobkyni nezakazuje, aby předložila Tribunálu návrh důkazu, přestože ho nepředložila při správním řízení. Nicméně Tribunál musí tuto okolnost zohlednit v rámci posouzení důkazní síly tohoto návrhu důkazu. Proto je třeba dotčené prohlášení považovat za přípustné.

161    Pokud jde o důkazní sílu tohoto svědectví předloženého žalobkyněmi, je třeba připomenout, že činnost Soudního dvora a Tribunálu se řídí zásadou volného hodnocení důkazů, s výjimkou výše uvedených odchylek stanovených jednacím řádem, jediným kritériem pro hodnocení předložených důkazů je jejich hodnověrnost (stanovisko soudce Vesterdorfa, zastupujícího generálního advokáta, předcházející rozsudek Tribunálu ze dne 24. října 1991, Rhône-Poulenc v. Komise, T‑1/89, Recueil s. II‑867, II‑869). Pro posouzení důkazní síly dokumentu je v tomto ohledu třeba nejprve ověřit důvěryhodnost informací, jež jsou v něm obsaženy. Je tedy především nutné vzít v úvahu původ dokumentu, okolnosti jeho vyhotovení, to, komu je dokument určen, a je třeba klást si otázku, zda se dokument vzhledem ke svému obsahu jeví jako rozumný a důvěryhodný (rozsudek Cement, bod 77 výše, bod 1838). Je třeba rovněž připomenout, že i když v průběhu správního řízení nemá Komise možnost nařídit výslech osob coby svědků pod přísahou, ustanovení čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003 jí umožňují přijmout prohlášení každé osoby, která souhlasí s vyslechnutím.

162    V projednávaném případě z písemností ve spise vyplývá, že Komise se v návaznosti na žádost společností SNV ze dne 10. října 2003 o uplatnění oznámení o spolupráci, která obsahovala prohlášení ředitele této společnosti pro prodej bitumenu, dotázala společnosti SNV, zda tato osoba může poskytnout doplňující informace k těm, které jsou obsaženy v tomto prohlášení, na což SNV odpověděla záporně, přičemž uvedla, že Komise ho může nicméně vyslechnout, pokud to bude považovat za nezbytné. I když je pravda, že Komise tedy nepožádala o možnost vyslechnout tuto osobu, je třeba zdůraznit, že v prohlášení ze dne 24. září 2003 uskutečněném v rámci žádosti SNV o uplatnění oznámení o spolupráci, tento zaměstnanec SNV uvedl, že W5 chtěla znát hrubou cenu SNV jako základ výpočtu pro účely jednotného zvýšení cen na celém trhu a že byl pověřený kontaktovat KWS tehdy, když bylo třeba uskutečnit koordinační setkání ve věci bitumenu, zatímco v prohlášení z roku 2006, po přijetí napadeného rozhodnutí, popírá, že navrhl zavedení systému zvláštní slevy pro W5 a dosažení shody s dalšími dodavateli. Je tedy třeba dospět k závěru, že tyto skutečnosti snižují důkazní sílu, a v důsledku tohoto hodnověrnost svědectví předloženého žalobkyněmi.

–       Ke zvláštní slevě poskytnuté W5

163    Žalobkyně nejprve tvrdí, že není logické mít za to, že by zájem na vytvoření takové kartelové dohody mohli mít dodavatelé, což umožňuje prokázat, že tuto dohodu iniciovali pouze stavitelé. Upřesňují, že pouze stavitelé zaváděli odvetná opatření vůči dodavatelům, kteří nedodržovali podmínky dohod.

164    Z napadeného rozhodnutí (body 146 až 154 odůvodnění) nicméně vyplývá, že obě skupiny podniků měly hospodářský zájem na fungování kartelové dohody, přičemž dodavatelé, kteří se nacházeli na straně nabídky, měli výhodu v zajištění zvýšení svých prodejních cen (které se nacházely i po odpočtu slevy pro W5 na vyšší úrovni než prodejní ceny v sousedních zemích) a jejich stabilitě, přičemž zabránili vstupu nových dodavatelů na trh, kteří by mohli stavitelům nabídnout jednotlivě nižší ceny. Kromě toho je možné odmítnout argument týkající se chybějícího zájmu dodavatelů nabídnout W5 preferenční slevu, protože jak Komise správně uvedla v napadeném rozhodnutí (bod 149 odůvodnění), zvýšení hrubých cen nabídnuté dodavateli bylo velkými staviteli přijato jen za podmínky, že budou spojena se zvýšením slevy poskytnuté W5.

165    Žalobkyně dále tvrdí, že SNV nemůže být považovaná za podněcovatele kartelové dohody, jelikož se snažila ukončit kartelovou dohodu v roce 1993. Toto tvrzení se nicméně nezakládá na dostatečně přesvědčivých důkazech. Interní zpráva ze dne 6. února 1995, o kterou se žalobkyně opírají, připomíná pouze pokus SNV ukončit kartelovou dohodu na straně prodeje v roce 1993, který se nicméně nezdá být úspěšný, a dále uvádí, že SNV a ExxonMobil iniciovaly vznik téže kartelové dohody (a nikoliv její ukončení) na straně nabídky.

166    Žalobkyně se kromě toho domnívají, že Komise vycházela výlučně z odpovědi KWS na oznámení námitek, aby dospěla k závěru, že SNV nabídla W5 zvláštní slevy a že svědectví zaměstnance KWS obsažené v tomto dokumentu mělo jen velmi omezenou důkazní hodnotu, protože bylo poskytnuté v rámci odpovědi na oznámení námitek, které popsalo KWS jako jediného podněcovatele kartelu, a cílem tohoto svědectví bylo tedy pouze přisoudit úlohu podněcovatele jiné společnosti. Podle nich je rovněž třeba zohlednit skutečnost, že toto svědectví bylo předloženo dvanáct let poté, co došlo ke sporným skutečnostem a že odpověď KWS byla obecně málo hodnověrná, protože obsahovala řadu nepřesností. Je třeba nicméně uvést, že v rozporu s tím, co tvrdí žalobkyně, se Komise neopřela jen o tento dokument, aby prokázala, že SNV navrhla W5 zvláštní slevy. Znění bodu 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž umožňuje konstatovat, že se Komise domnívala, že SNV hrála úlohu podněcovatele kartelové dohody mezi dodavateli, přičemž se opřela o pět dokumentů, a sice interní zprávu společnosti Wintershall, odpověď KWS na oznámení námitek, interní zprávu HBG ze dne 28. března 1994 (odkaz na bod 175 odůvodnění napadeného rozhodnutí), jakož i dva dokumenty společnosti ExxonMobil týkající se snah SNV přesvědčit ji, aby se připojila ke kartelové dohodě.

167     Některé z těchto důkazů tak naznačují, že SNV navrhla W5 zvláštní slevy. Komise jednak zohlednila interní zprávu společnosti Wintershall ze dne 18. února 1992, vyhotovenou po návštěvě společnosti KWS, která uvádí kontakty mezi SNV a touto společností, přičemž SNV byla jako „marketleader“ pověřená předkládáním návrhů na spolupráci mezi dodavateli a W5, odpovídající nákupnímu monopolu. Zadruhé použila interní zprávu společnosti HBG ze dne 28. března 1994, která uvádí, že SNV sdělila dalším dodavatelům ceny bitumenu a slevy dohodnuté s W5. I když tento první dokument umožňuje potvrdit část odpovědi KWS na oznámení námitek, ve které tvrdila, že SNV navrhla W5 zvláštní slevy, druhý nicméně umožňuje jen vyvodit, že SNV jednala s W5 a že o výsledcích tohoto jednání informovala HBG. Tyto důkazy tedy neumožňují samy o sobě prokázat, že SNV stála u vzniku zavedení zvláštní slevy pro W5. Přetrvává totiž pochybnost o otázce, zda SNV převzala tuto iniciativu spontánně nebo na základě žádosti KWS, jak to naznačuje zpráva společnosti Wintershall z roku 1992.

168    Žalobkyně kromě toho zdůrazňují, že Komise nesprávně vyložila tento výňatek odpovědi KWS na oznámení námitek, který umožňuje pouze konstatovat, že SNV hrála úlohu mluvčího dodavatelů, a dopustila se tak nesprávného právního posouzení, nesprávného skutkového zjištění a nedostatečně odůvodnila v tomto bodě napadené rozhodnutí. Je však třeba zdůraznit, že v tomto dokumentu KWS jasně uvádí, že v roce 1993 jí SNV prostřednictvím jednoho ze svých zaměstnanců navrhla cenu, jakož i poprvé navrhla zvláštní slevu pro W5 jménem dodavatelů.

169    Žalobkyně se konečně domnívají, že Komise porušila jejich právo na spravedlivý proces a nestranné šetření, jelikož měla po prohlášení jejich zaměstnance ze dne 12. června 2006, které zpochybnilo výroky KWS, ověřit jejich hodnověrnost, jak to učinila, když další podniky při slyšení zpochybnily prohlášení společností Kuwait Petroleum a Nynas ohledně účasti společnosti ExxonMobil na kartelové dohodě.

170    Úvodem je třeba poznamenat, že mezi zárukami přiznanými unijním právním řádem ve správním řízení figuruje zejména zásada řádné správy zakotvená článkem 41 Listiny základních práv, ke které se váže povinnost příslušného orgánu zkoumat pečlivě a nestranně všechny relevantní skutečnosti projednávaného případu (rozsudek Atlantic Container Line a další v. Komise, bod 83 výše, bod 404).

171    Je nicméně třeba upřesnit, že ani nařízení č. 1/2003 či nařízení č. 773/2004, ani žádný jiný předpis neukládají Komisi povinnost provést nová vyslechnutí nebo zaslat nové žádosti o informace, jestliže jsou tvrzení podniku zpochybněna jiným podnikem v rámci správního řízení. Jediná povinnost, jíž Komise podléhá, je povinnost dodržet právo na obhajobu v průběhu řízení, připomenutá ustanoveními čl. 27 odst. 2 nařízení č. 1/2003. Soud Unie tak již připomněl, že Komise má prostor pro uvážení k tomu, aby rozhodla o zájmu, který může představovat slyšení osob, jejichž svědectví může být pro šetření spisu důležité (rozsudek Soudního dvora ze dne 17. ledna 1984, VBVB a VBBB v. Komise, 43/82 a 63/82, Recueil s. 19, bod 18; rozsudky Tribunálu ze dne 28. února 2002, Compagnie générale maritime a další v. Komise, T‑86/95, Recueil s. II‑1011, bod 468, a HFB a další v. Komise, bod 142 výše, bod 383), jelikož zaručení práva na obhajobu nevyžaduje, aby Komise přistoupila ke slyšení svědků označených zúčastněnými stranami, má-li za to, že šetření ve věci bylo dostačující (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. května 1984, Eisen und Metall v. Komise, 9/83, Recueil s. 2071, bod 32, a rozsudek HFB a další v. Komise, bod 142 výše, bod 383). Rovněž jelikož jí právní předpisy a její vlastní sdělení ponechávají možnost zvolit si mezi vícero druhy důkazů nebo přístupů, které mohou být v teorii relevantní, Komise si zachovává velkou svobodu jednání (rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2005, General Electric v. Komise, T‑210/01, Sb. rozh. s. II‑5575, bod 519).

172    Komise odpověděla na tento argument žalobkyň, přičemž se nacházela v rovině zásady rovného zacházení, která je jednou ze základních zásad unijního práva a která vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně, není-li takové odlišování objektivně odůvodněné (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. února 1990, Wuidart a další, C‑267/88 až C‑285/88, Recueil s. I‑435, bod 13). Je pravda, že žalobkyně, ač neodkázaly na tuto zásadu, uvedly skutečnost, že Komise s nimi zacházela odlišně než se společnostmi Kuwait Petroleum a Nynas, jejichž prohlášení ohledně účasti společnosti ExxonMobil na kartelové dohodě byla zpochybněna jinými podniky při slyšení a jež v této souvislosti znovu kontaktovala. Jak správně zdůrazňuje Komise, situace těchto dvou podniků se lišila od situace SNV. Komise totiž po slyšení zaslala společnostem Kuwait Petroleum a Nynas žádost o doplňující informace v tomto bodě, jelikož tyto dva podniky nebyly při slyšení schopny reagovat na tvrzení vícero dalších podniků zpochybňující pravdivost jejich prohlášení týkajících se ExxonMobil. Naopak v případě SNV se Komise domnívala, že vzhledem k tomu, že další skutečnosti týkající se úlohy SNV na kartelové dohodě potvrzovaly skutečnosti uvedené v odpovědi KWS na oznámení námitek, není třeba přijmout zvláštní opatření v návaznosti na obdržení prohlášení zaměstnance SNV ze dne 12. června 2006, které zpochybňuje výroky KWS. Komise tedy neporušila v projednávaném případě zásadu rovného zacházení.

173    Konečně podpůrně je třeba v každém případě připomenout, že porušení práva na obhajobu může vést ke zrušení napadeného rozhodnutí jen tehdy, kdyby za neexistence tohoto porušení existovala možnost, byť malá, že by žalobkyně mohly nechat dovést správní řízení k jinému výsledku (rozsudky Tribunálu ze dne 17. prosince 1991, Hercules Chemicals v. Komise, T‑7/89, Recueil s. II‑1711, bod 56, a Cement, bod 77 výše, bod 383). Avšak žalobkyně nepředložily žádný důkaz v tomto smyslu.

174    Závěrem, i když důkazy použité komisí umožňují mít za to, že SNV nabídla W5 zvláštní slevu, nestačí však samy o sobě k prokázání, že stála u zavedení takové slevy nebo že jednala na žádost KWS. Za účelem posouzení podněcovací úlohy SNV v kartelové dohodě je proto třeba přezkoumat důkazy týkající se snah SNV přesvědčit další podniky, aby se připojily ke kartelové dohodě.

–       Ke snahám přesvědčit ExxonMobil připojit se ke kartelové dohodě

175    Snaha SNV přesvědčit Exxonmobil, aby se připojila ke kartelové dohodě, představuje druhou skutečnost, o kterou se Komise opřela, když měla za to, že SNV stála u vzniku kartelové dohody. Komise použila pro účely prokázání této skutečnosti interní dokumenty ExxonMobil týkající se dvou událostí.

176    Úvodem je třeba zdůraznit, že jeden z těchto dokumentů ze dne 11. dubna 2004 Komise výslovně neuvedla ani v napadeném rozhodnutí ani v oznámení námitek, ale byl nicméně součástí správního spisu Komise, ke kterému měly žalobkyně přístup po oznámení námitek, a který může v důsledku toho zohlednit Tribunál v rámci výkonu soudní pravomoci v plné jurisdikci (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, SCA Holding v. Komise, C‑297/98 P, Recueil s. I‑10101, bod 55, a rozsudek Tokai I, bod 153 výše, bod 165, a pro uplatnění v souvislosti s vedoucí úlohou, rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 354).

177    První řada dokumentů se týká zaprvé schůzky obou společností, která se konala dne 22. března 1993, v jejímž rámci zástupce SNV náhodou zmínil zvýšení ceny bitumenu stanovené na 1. dubna 1993, na což ExxonMobil podle svého prohlášení nereagovala, a zadruhé telefonátu téhož zaměstnance SNV z téhož dne domů zaměstnanci společnosti ExxonMobil, kterým jej znovu informoval o záměru zvýšit cenu od 1. dubna 1993, aby se „odstranil systém cen CROW“, na což tento zaměstnanec reagoval tak, že mu naznačil, aby mu přestal předávat informace spojené s protisoutěžními postupy.

178    I když tyto dvě skutečnosti umožňují mít za to, že zaměstnanec SNV odkázal na protisoutěžní postupy týkající se dohodnutého zvýšení cen bitumenu v roce 1993, je třeba nicméně zdůraznit, že existuje pochybnost o otázce, zda se tyto skutečnosti týkají kartelové dohody, o kterou se jedná v napadeném rozhodnutí. Zdá se totiž, že návrhy SNV směřovaly k odstranění systému stanovení cen CROW, zatímco podle napadeného rozhodnutí měli členové W5 velký zájem na zachování tohoto mechanismu (bod 26 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále je třeba připomenout, že Komise se v napadeném rozhodnutí nakonec domnívala, že se ExxonMobil neúčastnila dotčené kartelové dohody.

179    Druhá řada dokumentů se týká roku 1994. Zpráva ze dne 28. března 1994 informuje o telefonátu zaměstnance SNV, který se představil jako osoba pověřená otázkami ohledně bitumenu a ExxonMobil navrhl zorganizovat schůzku, aby se probrala zejména „společná strategie zákazníků“. Druhá zpráva ze dne 11. dubna 2004 odkazuje na schůzku ze dne 8. dubna 1994 se stejným zaměstnancem v „rámci schůze Nabit“ (Nabit odpovídá jménu profesní organizace podniků působící v oblasti bitumenu v Nizozemsku), v průběhu které jej ExxonMobil požádala, aby se přestal zabývat některými tématy „zakázanými politikami jak Esso, tak Shell“. Z toho vyplývá, že tyto dokumenty, jejichž obsah je dost neurčitý, neumožňují určit, zda SNV odkázala na dotčenou kartelovou dohodu.

180    I když není logické vykládat tyto dokumenty tak, že spadají do kontextu obvyklých a legálních dvoustranných kontaktů mezi dvěma společnostmi, je třeba nicméně konstatovat, že tyto čtyři dokumenty jsou relativně neurčité a netýkají se nezbytně dotčené kartelové dohody. Komise se kromě toho sama rozhodla neuvádět dva dokumenty z roku 1994 v napadeném rozhodnutí, ačkoliv zmínila tento incident, ke kterému došlo v roce 1994, v oznámení námitek (bod 204).

181     Z toho vyplývá, že důkazy poskytnuté Komisí neumožňují dospět s určitostí k závěru, že SNV hrála úlohu podněcovatele v rámci vzniku dotčené kartelové dohody, zejména vůči společnosti ExxonMobil.

–       Závěr ohledně úlohy podněcovatele

182    Za těchto podmínek je třeba dospět k závěru, že posouzení Komise obsažené v napadeném rozhodnutí, podle kterého SNV hrála úlohu podněcovatele při dotčeném protiprávním jednání, není dostatečně podložené.

183    Jelikož Komise u Tribunálu nepředložila s ohledem na okolnosti uvedené v bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí žádný dodatečný důkaz, aby prokázala úlohu SNV jako podněcovatele při dotčeném protiprávním jednání, soustředí se přezkum Tribunálu na vedoucí úlohu, kterou SNV hrála při témže protiprávním jednání.

 K vedoucí úloze SNV

 Argumenty účastnic řízení

184    Žalobkyně mají za to, že se Komise tím, že přisoudila společnosti SNV vedoucí úlohu při kartelové dohodě, dopustila nesprávných právních posouzení a skutkových zjištění, která odůvodňují úplné nebo částečné zrušení 50% zvýšení pokuty, které jim bylo uloženo. Podle judikatury Komise musí pro účely prokázání, že podnik hrál vedoucí úlohu, prokázat, že se tento podnik dopustil konkrétních jednání, která byla hlavním podnětem pro provádění koluzní dohody, čímž se jasně odlišil od ostatních účastníků dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 348), což se jí v tomto případě nepodařilo.

185    V projednávaném případě Komise vycházela z důkazů týkajících se pěti jednání společnosti SNV, aby dospěla k závěru, že tato společnost byla vůdcem kartelové dohody: úlohy, kterou hrála během prvních let kartelové dohody v letech 1994 a 1995 při jednání s členy W5 jménem dodavatelů; od roku 1996, kdy se začaly konat koordinační schůze o bitumenu, skutečnosti, že převzala iniciativu, aby společnosti KWS bilaterálně oznámila zamýšlené zvyšování cen, a následně skutečnosti, že společně zhodnotily vhodnost zorganizování schůzky mezi dodavateli a velkými staviteli; její vedoucí úlohy v rámci přípravných schůzek mezi dodavateli; její hlavní úlohy jakožto mluvčího dodavatelů na koordinačních schůzkách s velkými staviteli a konečně její úlohy dohledu nad dodržováním dohod.

–       O úloze, kterou SNV hrála v letech 1994 a 1995 při jednáních s KWS jménem dodavatelů

186    Žalobkyně se nejprve domnívají, že se Komise dopustila nesprávných skutkových zjištění a nesprávných právních posouzení tím, že měla na základě dvou interních zpráv společnosti HBG ze dne 28. března a 8. července 1994 za to, že SNV hrála vedoucí úlohu v kartelové dohodě. Domnívají se tak, že tyto dvě zprávy mohou odkazovat jen na čistě dvoustranné kontakty mezi SNV a KWS. Navíc neumožňují dospět k závěru o existenci dohod mezi velkými staviteli a dodavateli prostřednictvím společností SNV a KWS, protože prokazují pouze skutečnost, že společnosti HBG byla nabídnuta zvláštní cena; zprávy nebyly vypracovány přímým svědkem jednání, ale ředitelem společnosti HBG pro nabídková řízení a nebyly podpořeny žádnými dalšími důkazy, byly dále zpochybněny přísežným prohlášením ředitele pro prodej bitumenu společnosti SNV ze dne 22. listopadu 2006. Komise měla tedy prokázat existenci horizontální dohody o cenách mezi dodavateli, ve které jsou schváleny podmínky, které dvoustranně přijaly společnosti SNV a KWS. Konečně se tato teorie existence jednání mezi velkými staviteli a dodavateli, zastoupenými v letech 1994 a 1995 společnostmi KWS a SNV, neobjevila v oznámení námitek.

187    Komise má naopak za to, že tyto dvě zprávy HBG jednoznačně odkazují na existenci dohody uzavřené mezi dodavateli a W5, a prokazují, že SNV byla pověřená zastupováním dodavatelů tím, že se v nich zejména uvádí, že dodavatelé měli zájem odchýlit se od dohody uzavřené s velkými staviteli tím, že zvýší své ceny. Upřesňuje rovněž, že autorem těchto zpráv byl zaměstnanec HGB pověřený nákupem bitumenu, který pracoval v úzké spolupráci se zaměstnancem účastnícím se koordinačních schůzek o bitumenu a že v každém případě soud Unie má za to, že je pro důkazní hodnotu dokumentu irelevantní, že byl vypracován v okamžiku, kdy došlo ke skutkovým okolnostem, osobou, která nebyla přítomna na schůzce (rozsudek Tribunálu ze dne 10. března 1992, Shell v. Komise, T‑11/89, Recueil s. II‑757, bod 86). Tyto listinné důkazy z příslušného období nemohou být zpochybněny pozdějším prohlášením zaměstnance SNV. Komise se dále domnívá, že v rozporu s tvrzením žalobkyň nezávisí prokázání vedoucí úlohy na skutečnosti, že názorem vůdce jsou automaticky vázáni další účastníci kartelové dohody, ale na existenci dostatečně aktivní úlohy podniku na kartelové dohodě. Konečně teorie o jednáních mezi SNV a KWS jménem jejich příslušné skupiny je obsažena opakovaně v oznámení námitek a žalobkyně na ní navíc reagovaly dne 20. května 2005.

–       Ke skutečnosti, že od roku 1996 SNV spolu s KWS předběžně rozhodovala o vhodnosti zorganizovat schůzi mezi dodavateli a W5

188    Žalobkyně mají za to, že se Komise dopustila nesprávných skutkových zjištění tím, že se domnívala, že dvoustranné kontakty mezi SNV a KWS, ke kterým docházelo od roku 1996, představovaly důkaz o vedoucí úloze, kterou SNV hrála v kartelové dohodě. Tyto schůze se totiž konaly v souvislosti s nestabilitou ceny ropy a směnné sazby dolaru, jelikož W5 chtěla jednat v pravidelných intervalech se svými dodavateli o ceně bitumenu a získat záruku určité cenové stability, přičemž se chtěla vyhnout významným snížením a dohlížet na to, aby se zvyšování uskutečňovala kolektivně, což jí umožnilo spustit cenový mechanismus zavedený nizozemskou vládou v souvislosti s veřejnými zakázkami, jehož účelem bylo přenést výkyvy cen na zhotovitele díla. Tvrdí tedy, že se jednalo o běžné kontakty mezi dodavatelem a zákazníkem a že schůze týkající se bitumenu se konaly výlučně z podnětu KWS. Ke kontaktům mezi zaměstnanci SNV a sekretariátem KWS tedy docházelo jen tehdy, když KWS takovou schůzi svolala. Konečně zdůrazňují, že prohlášení společnosti Kuwait Petroleum, ze kterých Komise vycházela při tvrzení, že tyto dvoustranné kontakty potvrzovaly její vedoucí úlohu v kartelové dohodě, pocházejí pouze z druhé ruky. Pokud jde o prohlášení zaměstnance SNV, uvádí pouze, že kontaktoval KWS při výkyvech cen surovin obsažených ve výrobcích na základě bitumenu.

189    Komise se domnívá, že kartelová dohoda měla dvoustrannou povahu a že žalobkyně neupřesnily, že dodavatelé měli rovněž zájem na zvýšení ceny bitumenu. Vycházela z různých prohlášení podniků, mezi nimi prohlášení SNV přiloženého k její žádosti o uplatnění oznámení o spolupráci, aby tvrdila, že Shell a KWS předběžně zkoumaly vhodnost schůze mezi dodavateli a velkými staviteli. Upřesňuje rovněž, že prohlášení Kuwait Petroleum pochází od pravidelného účastníka mnohostranných koordinačních schůzek o bitumenu.

–       K vedoucí úloze SNV při přípravných schůzích dodavatelů

190    Žalobkyně se domnívají, že Komise nevlastnila žádný důkaz pro tvrzení, že SNV hrála vedoucí úlohu při přípravných schůzích dodavatelů. Domnívají se, že do organizace, logistiky a řízení uvedených schůzí bylo zapojeno více dodavatelů. Prohlášení učiněné v tomto ohledu BP bylo pouhým podnětem, nepodpořeným žádným dalším důkazem. Naopak další prohlášení společností BP a Kuwait Petroleum uvádí, že tyto schůzky neorganizoval a neřídil jediný dodavatel, ale více dodavatelů. V každém případě samotné prohlášení společnosti BP, jehož přesnost zpochybňují, nemůže podle judikatury představovat dostatečný důkaz (rozsudky Tribunálu ze dne 14. května 1998, Enso-Gutzeit v. Komise, T‑337/94, Recueil s. II‑1571, bod 91, a ze dne 8. července 2004, JFE Engineering v. Komise, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, Sb. rozh. s. II‑2501, bod 219). Pokud jde o interní dokument společnosti HBG ze dne 23. dubna 2001, žalobkyně se domnívají, že nemá žádnou důkazní sílu a že v každém případě nemůže být zohledněn v napadeném rozhodnutí, aniž by bylo porušeno jejich právo na obhajobu, jelikož byl pouze připojen k oznámení námitek a nebyl v něm uveden (rozsudek Shell v. Komise, bod 187 výše, body 55 a 56). Konečně nic neumožňuje mít za to, že SNV vyhotovila protokoly ze schůzí týkajících se bitumenu pro dodavatele, kteří se jich neúčastnili, a tento argument není navíc uveden v napadeném rozhodnutí.

191    Komise připomíná, že se opřela o prohlášení obsažené v žádosti společnosti BP o uplatnění oznámení o spolupráci, jakož i o interní zprávu společnosti HBG z dubna 2001, aby prokázala, že SNV zahajovala přípravné schůze a řídila na nich diskuse. Naopak nikdy netvrdila, že SNV hrála zvláštní úlohu při svolávání těchto přípravných schůzí nebo při jejich konkrétní organizaci ani nezpochybnila skutečnost, že závěry, ke kterým dospěli účastníci těchto schůzí, nebyly vnucené SNV, ale byly výsledkem jejich kompromisu. Konečně se domnívá, že Tribunál může v rámci soudní pravomoci v plné jurisdikci zohlednit nové důkazy přezkoumané během soudního řízení (viz rozsudek Tokai I, bod 153 výše, bod 165, a citovaná judikatura). V každém případě má za to, že SNV mohla z oznámení námitek vyvodit, že může použít interní zprávu HBG, která k němu byla přiložena, jako důkaz potvrzující její vedoucí úlohu.

–       K úloze SNV jako mluvčího dodavatelů na koordinačních schůzích o bitumenu

192    Žalobkyně mají za to, že SNV nehrála vedoucí úlohu při koordinačních schůzkách, kterým dominovali velcí stavitelé a konkrétně KWS. Tvrdí dále, že prohlášení zaměstnance společnosti Kuwait Petroleum, podle kterého byla SNV během těchto schůzek oponentem KWS, je pouhé nepřímé svědectví, jak Komise přiznala v napadeném rozhodnutí (bod 78 odůvodnění), které tak má sníženou důkazní sílu a neumožňuje dospět k závěru, že SNV převzala vedení schůzí jménem dodavatelů. Členové W5 ve skutečnosti pouze kladli SNV otázky, aby vysvětlila výkyvy cen surovin obsažených v silničním bitumenu, a její úloha se omezila pouze na úlohu mluvčího dodavatelů, která je odlišná od dobrovolné úlohy vůdce. Avšak soud Unie měl za to, že takové chování nemůže stačit k tomu, aby byla dotyčná společnost kvalifikována jako vůdce kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 427). Konečně žalobkyně uvádí, že Komise uznala, že žádný konkrétní dodavatel bitumenu nehrál vedoucí úlohu, když se jednalo o oznámení výsledků schůzí dalším společnostem, ale že tuto funkci zastávalo více společností.

193    Komise připomíná, že soud Unie již měl za to, že kartelová dohoda může mít dva vůdce (rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, Archer Daniels Midland v. Komise, T‑59/02, Sb. rozh. s. II‑3627, body 299 až 301). V projednávaném případě z prohlášení zaměstnance SNV ze dne 24. září 2003 a zaměstnance Kuwait Petroleum vyplývá, že SNV zastupovala nepřítomné dodavatele, že obecně zahajovala schůze jménem všech dodavatelů a že hrála úlohu oponenta vůči KWS. Prohlášení zaměstnance Kuwait Petroleum mělo určitou důkazní hodnotu, protože tento zaměstnanec přímo spolupracoval se zaměstnancem, který se účastnil všech těchto schůzek, a byl někdy označený jako osoba, která se sama těchto schůzek účastnila. Kromě toho upřesňuje, že okolnost, podle které měli dodavatelé před každou schůzkou mezi sebou předem stanovený plán, nemá vliv na kvalifikaci vůdce kartelové dohody, protože soud Unie nevyžaduje pro účely konstatování existence vůdce, aby tento diktoval své jednání ostatním (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 374). Kromě toho, pokud jde o následné informování dodavatelů, Komise se domnívá, že tento postup není rozhodující skutečností pro kvalifikaci vůdce v rámci dvoustranné kartelové dohody. Konečně připomíná, že dospěla k tomu, že SNV hrála vedoucí úlohu ve všech fázích kartelové dohody, na základě více skutečností, a nikoliv na základě pouhé skutečnosti, že SNV zahajovala schůze a sloužila jako mluvčí dodavatelů.

–       Ke kontrole provádění kartelové dohody

194    Komise uvádí, že v napadeném rozhodnutí zmínila, že SNV jednala jako vůdce činností kontroly provádění kartelové dohody, přičemž se opřela zejména o interní zprávu společnosti HBG ze dne 23. dubna 2001 (bod 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí), jakož i o interní zprávu společnosti KWS (bod 352 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

 Závěry Tribunálu

195    Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise měla za to, že SNV nese v rámci skupiny dodavatelů a KWS v rámci W5 zvláštní odpovědnost z důvodu jejich příslušných úloh „vůdce“ kartelové dohody během celého jejího trvání (body 343 až 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

–       Obecné zásady ohledně vedoucí úlohy

196    Podle ustálené judikatury, pokud se protiprávního jednání dopustilo více podniků, je třeba prokázat v rámci stanovení výše pokut jejich příslušné úlohy v protiprávním jednání po dobu jejich účasti na něm (rozsudek Komise v. Anic Partecipazioni, bod 152 výše, bod 150, a Enichem Anic v. Komise, bod 152 výše, bod 264). Z toho vyplývá zejména to, že role „vůdce“ zastávaná jedním nebo více podniky v rámci kartelové dohody, musí být zohledněna pro účely výpočtu výše pokuty v rozsahu, v jakém podniky, které takovou úlohu zastávaly, musejí z tohoto důvodu nést zvláštní odpovědnost v porovnání s ostatními podniky (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, Finnboard v. Komise, C‑298/98 P, Recueil, s. I‑10157, bod 45).

197    V souladu s těmito zásadami obsahuje bod 2 pokynů pro výpočet pokut, pod hlavičkou přitěžujících okolností, demonstrativní výčet okolností, které mohou vést ke zvýšení základní částky pokuty a mezi něž patří zejména „vedoucí úloha při protiprávním jednání nebo podněcování k němu“ (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, body 280 až 282).

198     Aby podnik mohl být kvalifikován jako vůdce kartelové dohody, musí představovat pro kartelovou dohodu významnou hybnou sílu, anebo nést zvláštní a konkrétní odpovědnost za fungování této dohody. Taková okolnost musí být posuzována celkově s ohledem na kontext projednávané věci (rozsudky Tribunálu BASF v. Komise, bod 140 výše, body 299, 300, 373 a 374, a ze dne 18. června 2008, Hoechst v. Komise, T‑410/03, Sb. rozh. s. II‑881, bod 423). Lze ji dovodit zejména z toho, že podnik svými konkrétními iniciativními kroky dával sám od sebe zásadní podnět ke kartelové dohodě (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, body 348, 370 až 375 a 427, a výše uvedený rozsudek Hoechst v. Komise, bod 426). Také ji lze dovodit ze souboru nepřímých důkazů poukazujících na odhodlanost, s jakou podnik usiluje o zajištění stability a úspěchu kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 351).

199    Tak je tomu i tehdy, když se podnik účastnil schůzí kartelové dohody jménem jiného podniku, který se jich neúčastnil a oznamoval mu výsledky uvedených schůzí (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 439). Stejně tak je tomu tehdy, když se prokáže, že tento podnik zastával hlavní roli v rámci konkrétního fungování kartelové dohody, například tím, že organizoval značný počet schůzek, shromažďoval a rozesílal informace v rámci kartelové dohody, a nejčastěji předkládal návrhy k fungování kartelové dohody (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 8. listopadu 1983, IAZ International Belgium a další v. Komise, 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, Recueil, s. 3369, body 57 a 58, a rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, body 404, 439 a 461).

200    Dále skutečnost, že podnik aktivně dohlížel na dodržování dohod uzavřených v rámci kartelové dohody, představuje určující nepřímý důkaz jeho vedoucí úlohy (rozsudek HFB a další v. Komise, bod 142 výše, bod 577).

201    Naopak skutečnost, že podnik vyvíjí nátlak, či dokonce diktuje chování ostatním účastníkům kartelové dohody, není nutným předpokladem k tomu, aby tento podnik mohl být kvalifikován jako vůdce kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 374). Ani postavení podniku na trhu či zdroje, jimiž disponuje, nemohou představovat nepřímé důkazy o vedoucí úloze při protiprávním jednání, a to ani kdyby zapadaly do kontextu, s ohledem na který je třeba takové nepřímé důkazy posuzovat (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 9. července 2003, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, T‑224/00, Recueil s. II‑2597, bod 241, a BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 299).

202    Je třeba konečně připomenout, že Tribunál již rozhodl, že Komise může mít za to, že v kartelové dohodě hrálo vedoucí úlohu více podniků (rozsudek Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, bod 201 výše, bod 299).

203    Je tedy věcí Tribunálu, aby s ohledem na výše uvedené zásady posoudil, zda Komise předložila dostatečné důkazy, aby prokázala, že SNV hrála vedoucí úlohu v kartelové dohodě.

204    Je třeba připomenout, že Komise vycházela z pěti jednání společnosti SNV, aby dospěla k závěru, že tato společnost byla vůdcem kartelové dohody, a sice:

–        zaprvé z úlohy, kterou v letech 1994 a 1995 hrála při jednání s KWS jménem dodavatelů;

–        zadruhé ze skutečnosti, že od roku 1996 předběžně rozhodovala spolu se společností KWS o vhodnosti zorganizování schůzky mezi dodavateli a W5;

–        zatřetí z její vedoucí úlohy v rámci přípravných schůzek mezi dodavateli;

–        začtvrté z její hlavní úlohy jakožto mluvčího dodavatelů na schůzkách s W5;

–        zapáté z její úlohy dohledu nad dodržováním kartelové dohody.

205    Aby prokázala, že došlo k těmto pěti jednáním, vycházela Komise z dokumentů z období, kdy došlo ke skutkovým okolnostem, zabaveným při šetřeních, jakož i z prohlášení žalobkyň a dalších účastníků kartelové dohody (body 343 až 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

–       K úloze, kterou v letech 1994 a 1995 hrála SNV při jednání s KWS jménem dodavatelů

206    Komise vycházela ze dvou interních zpráv společnosti HBG ze dne 28. března a 8. července 1994, aby prokázala, že během prvních dvou let existence kartelové dohody, byly dohody uzavírány prostřednictvím dvoustranných ujednání mezi SNV a KWS. Tyto dvě interní zprávy uvádí dohody z března 1994 uzavřené mezi KWS, jménem W5, a SNV, jménem ropných společností, které se týkají ceny bitumenu, jež měla zůstat nezměněná až do 1. ledna 1995. V rozporu s tvrzením žalobkyň není možné tyto dva dokumenty vykládat tak, že se v nich pouze uvádí čistě dvoustranné kontakty mezi společnostmi SNV a KWS. První zpráva totiž obsahuje odkaz na „dohodu, kterou uzavřely ropné společnosti s [W5]“ a druhá rovněž odkazuje na dohodu uzavřenou v březnu „s [W5] (M. H./KWS) a ropnými společnostmi (M. E./SNV)“. Tato druhá zpráva rovněž neuvádí, že dodavatelé nabízeli HBG zvláštní ceny, ale prokazuje pouze, že ropné společnosti přijaly v červenci 1994 riziko, že se zvýšením svých cen odchýlí od dohod uzavřených s W5 v březnu 1994. Konečně dokumenty, které žalobkyně přiložily k replice a které mají ukázat, že KWS v roce 1987 a 1988 požádala společnost Smid a Hollander, aby se přizpůsobila cenám a slevám dohodnutým mezi KWS a SNV, nemají důkazní povahu, protože se týkají období dávno před protiprávním jednáním.

207    Žalobkyně dále zpochybňují důkazní sílu těchto dvou zpráv a uvádí, že byly vypracovány ředitelem společnosti HBG pro nabídková řízení, který byl pouze nepřímým svědkem uváděných událostí, jelikož se nikdy neúčastnil jednání o bitumenu. Soud Unie se nicméně domnívá, že skutečnost, že informace byly předloženy z druhé ruky, nemá vliv na jejich důkazní hodnotu (rozsudek Shell v. Komise, bod 187 výše, bod 86) a že podle obecných pravidel použitelných v oblasti dokazování, je třeba přiznat velký význam skutečnosti, že dokumenty byly vyhotoveny v bezprostřední souvislosti s dotyčnými schůzkami a zjevně bez předpokladu, že by se o nich mohly dozvědět nedotčené třetí osoby (stanovisko soudce Vesterdorfa, zastupujícího generálního advokáta, které přechází rozsudku Rhône-Poulenc v. Komise, bod 161 výše). V projednávaném případě byl tento zaměstnanec pověřen nákupem bitumenu pro HBG a úzce spolupracoval se zaměstnancem, který se přímo účastnil dohod s W5 a poté schůzí kartelové dohody. Je tedy třeba mít za to, že zprávy vypracované ředitelem společnosti HBG pro nabídková řízení v okamžiku, kdy došlo ke skutkovým okolnostem, mají významnou důkazní sílu. Z toho vyplývá, že se Komise mohla právem o tyto zprávy opřít, aniž bylo nezbytné předložit další důkazy, které by umožnily podpořit jejich obsah, jehož důkazní síla nemůže být zpochybněna pouhým prohlášením ředitele pro prodej bitumenu společnosti SNV ze dne 22. listopadu 2006. Je totiž třeba připomenout, že toto prohlášení bylo vyhotoveno po přijetí napadeného rozhodnutí a jeho autor byl v době jeho uskutečnění zaměstnancem žalobkyň.

208    Žalobkyně kromě toho tvrdí, že Komise v oznámení námitek neuvedla svou teorii o existenci jednání mezi společnostmi KWS a SNV jménem jejich příslušných skupin. Tento argument není nicméně skutkově podložen. Z bodů 111, 139 a 201 odůvodnění oznámení námitek totiž vyplývá, že Komise již podniky o této analýze informovala.

209    Z výše uvedeného vyplývá, že Komise mohla mít právem za to, že v letech 1994 a 1995 byly uzavřeny dohody prostřednictvím dvoustranných kontaktů mezi společnostmi SNV a KWS.

210    I když SNV během těchto prvních let hrála zvláštní úlohu při fungování kartelové dohody, je nicméně třeba pro účely prokázání její vedoucí úlohy přezkoumat další skutečnosti, které Komise použila a které se týkají celé doby trvání protiprávního jednání.

–       Ke skutečnosti, že od roku 1996 SNV předběžně rozhodovala spolu se společností KWS o vhodnosti zorganizování schůzky mezi dodavateli a W5

211    Komise vycházela ze čtyř dokumentů, aby prokázala, že od roku 1996, kdy se začaly konat koordinační schůze o bitumenu, SNV převzala iniciativu, aby společnosti KWS bilaterálně oznámila zamýšlené zvyšování cen, a následně tyto společnosti společně zhodnotily vhodnost zorganizování schůzky mezi dodavateli a velkými staviteli (body 344 a 345 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

212    Zaprvé se jedná o odpověď žalobkyň na oznámení námitek ze dne 20. května 2005, ve které žalobkyně uznaly, že SNV často jako první kontaktovala KWS, aby vyjednala zvýšení cen, a to z důvodu jejího postavení jako nejvýznamnějšího dodavatele bitumenu na nizozemském trhu. Je nicméně třeba uvést, že tento dokument umožňuje pouze konstatovat, že SNV kontaktovala KWS, aby vyjednala zvýšení cen, ale neposkytuje údaj o její úloze při rozhodování o svolávání schůzí kartelové dohody.

213    Rovněž pokud jde zadruhé o prohlášení zaměstnance SNV ze dne 24. září 2003, připojené k žádosti žalobkyň ze dne 10. října 2003 o uplatnění oznámení o spolupráci, toto uvádí, že „společnosti silniční výstavby požádaly ředitele prodeje bitumenu [společnosti SNV], aby KWS oznámil změny cen vstupních surovin, což v určitých případech vedlo KWS k tomu, že pozvala dotyčné společnosti na schůzku“. Neumožňuje to nicméně prokázat, že SNV a KWS společně hodnotily vhodnost zorganizovat schůzi kartelové dohody.

214    Pokud jde zatřetí o prohlášení společnosti Kuwait Petroleum ze dne 1. října 2003, podle kterého „se obvykle [zaměstnanec SNV] a [zaměstnanec KWS] setkali na přípravné schůzi, aby určili, zda je schůze o bitumenu dostatečně odůvodněná“, je třeba uvést, že jelikož Kuwait Petroleum mohla mít zájem na minimalizování své úlohy v rámci fungování kartelové dohody, toto prohlášení může být zohledněno pro účely potvrzení teze o vedoucí úloze společnosti SNV jen za podmínky, že bude podpořeno dalšími dokumenty.

215    Konečně začtvrté zpráva ze dne 1. října 2002 zabavená při šetřeních ve společnosti KWS a týkající se činnosti sekretariátu vedení, podle které se „někdy v tomto složení konala schůze s dodavateli bitumenu“ a „[SNV] jí iniciovala“, rovněž neumožňuje dospět k závěru, že společnosti SNV a KWS společně hodnotily vhodnost zorganizovat schůzi kartelové dohody.

216    Žalobkyně tvrdí, že právě velcí stavitelé byli těmi, kdo změnil tyto dvoustranné schůzky na kolektivní jednání a že KWS hrála vedoucí úlohu při rozhodování o jejich organizaci. Domnívají se tedy, že ke kontaktům mezi zaměstnanci SNV a sekretariátem KWS docházelo jen tehdy, když se KWS rozhodla svolat takovou poradu. Je pravda, že důkazy, které Komise použila, s výjimkou prohlášení společnosti Kuwait Petroleum uvedeného v bodě 214 výše, umožňují pouze konstatovat, že SNV jako první kontaktovala KWS, aby s ní vyjednala zvýšení cen, avšak neuvádí, zda KWS rozhodovala sama o organizaci schůzí kartelové dohody či zda o tom rozhodovala společně se společností SNV. Proto je navzdory dvoustranné povaze kartelové dohody (viz bod 164 výše) a skutečnosti, že dodavatelé měli rovněž zájem na zvýšení ceny bitumenu, třeba mít za to, že důkazy, které Komise použila, samy o sobě nestačí k prokázání toho, že SNV iniciovala schůze kartelové dohody.

217    Je tedy třeba přezkoumat další důkazy použité Komisí, aby se posoudila vedoucí úloha SNV v rámci kartelové dohody.

–       K vedoucí úloze společnosti SNV při přípravných schůzkách dodavatelů

218    Komise se v napadeném rozhodnutí domnívala, že SNV otvírala a vedla diskuse během přípravných schůzek mezi dodavateli, přičemž v tomto ohledu uplatnila dva důkazy. Jak uvádí Komise, nikdy nicméně netvrdila, že SNV hrála zvláštní úlohu při svolávání a organizaci těchto schůzek, ani že na nich prosazovala své závěry.

219    Napadené rozhodnutí se tak zakládá na prohlášeních společnosti BP ze dne 12. července 2002, podle kterých SNV otvírala schůzi a vedla diskuse a na interním dokumentu společnosti HBG ze dne 23. dubna 2001, který odkazuje na SNV jako na „vůdce“. Žalobkyně označují prohlášení BP za čistě hypotetické, které není potvrzeno žádnou další skutečností a nemůže představovat dostatečný důkaz vedoucí úlohy. KromĚ toho mají za to, že jelikož Komise neuvedla dokument společnosti HBG v oznámení námitek a pouze jej připojila v příloze, nemůže být považován za platný důkaz, aniž by bylo porušeno jejich právo na obhajobu.

220    Zaprvé, pokud jde o dokument HBG ze dne 23. dubna 2001, je třeba připomenout, že Tribunál je v rámci své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci uznané článkem 261 SFEU a článkem 31 nařízení č. 1/2003 oprávněn posoudit přiměřenou povahu výše pokut na základě dodatečných údajů, které nejsou uvedeny v oznámení námitek nebo v rozhodnutí Komise (rozsudek SCA Holding v. Komise, bod 176 výše, bod 55; rozsudek Tokai I, bod 153 výše, bod 165, a pro uplatnění na vedoucí úlohu, rozsudek BASF v. Komise, bod 140 výše, bod 354).

221    Tento dokument představuje interní výměnu emailů ve společnosti HBG, v rámci které pravidelný účastník koordinačních schůzek o bitumenu, odpovídající jednomu ze svých kolegů, který mu oznámil problém se stanovením slev pro bitumen na severu země, tomuto kolegovi navrhl, aby vznesl tento problém na příští schůzi kartelové dohody a uvedl, že by bylo vhodné setkat se v této souvislosti s panem E, zaměstnancem SNV, označeným za „vůdce“.

222    Zaprvé však ze spisu vyplývá, že samotná HBG, která je velkým tvůrcem a autorem předmětného dokumentu, se ve své odpovědi ze dne 23. září 2003 na žádost Komise o informace domnívala, že její označení zaměstnance SNV jako „vůdce“ bylo jen odkazem na vedoucí postavení společnosti SNV na trhu. Zadruhé, i když tento dokument může být důkazem o úloze SNV při dohledu nad prováděním kartelové dohody, nezdá se nicméně, že by byl relevantní při posouzení úlohy SNV při přípravných schůzkách dodavatelů.

223    Zadruhé je třeba přezkoumat další důkaz uplatněný Komisí, aby prokázala úlohu SNV při přípravných schůzkách dodavatelů.

224    Z prohlášení BP ze dne 12. července 2002 vyplývá, že v odpovědi na otázku, kdo předkládal návrhy cen a kdo vedl přípravné schůzky mezi dodavateli, zaměstnanec BP, který se účastnil těchto schůzí, vícekrát označil pana E., zaměstnance SNV. Pokud jde o prohlášení dalšího dodavatele, který mohl mít zájem na minimalizování své úlohy v rámci fungování kartelové dohody, je třeba mít za to, že tato skutečnost může být pro účely potvrzení teze o vedoucí úloze SNV zohledněna jen za podmínky, že bude podložena dalšími dokumenty. Ale i když z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise vycházela z dalších důkazů, aby přičetla společnosti SNV vedoucí úlohu v kartelové dohodě (bod 204 výše), z výše uvedeného nicméně vyplývá, že Komise neposkytla další průkazné důkazy umožňující prokázat zvláštní úlohu, kterou společnost SNV hrála při přípravných schůzkách kartelové dohody.

225    Pro účely posouzení vedoucí úlohy SNV v kartelové dohodě je proto třeba přezkoumat další důkazy použité Komisí.

–       K úloze SNV jako mluvčího dodavatelů v rámci koordinačních schůzek o bitumenu

226    Úvodem je třeba poukázat na to, že Komise ve své žalobní odpovědi potvrdila, že nepoužila okolnost, podle které SNV měla tak jako ostatní podniky ve zvyku informovat dodavatele, kteří nebyli přítomní na schůzkách, jako důkaz o její vedoucí úloze.

227    Komise se naopak domnívala, přičemž vycházela z prohlášení společnosti Kuwait Petroleum ze dne 1. a 9. října 2003, že SNV „dávala instrukce dodavatelům a hrála úlohu oponenta [společnosti KWS]“ a zajišťovala „tak vedoucí úlohu v rámci skupiny dodavatelů“ (bod 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

228    Je třeba nicméně připomenout, že prohlášení dalšího dodavatele, který mohl mít zájem na minimalizování své úlohy v rámci fungování kartelové dohody, mohou být pro účely potvrzení teze o vedoucí úloze SNV zohledněna jen za podmínky, že budou podložena dalšími dokumenty. Ale i když z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise vycházela z dalších důkazů, aby přičetla společnosti SNV vedoucí úlohu v kartelové dohodě (bod 204 výše), z výše uvedeného nicméně vyplývá, že Komise neposkytla další průkazné důkazy umožňující prokázat zvláštní úlohu, kterou společnost SNV hrála při koordinačních schůzkách o bitumenu.

229    Pro účely posouzení vedoucí úlohy SNV v kartelové dohodě je proto třeba přezkoumat další důkazy použité Komisí.

–       Ke kontrole provádění kartelové dohody

230    Komise připomíná, že v napadeném rozhodnutí (body 347 a 352 odůvodnění) zmínila, že SNV jednala rovněž jako vůdce při činnostech kontroly provádění kartelové dohody, přičemž soud Unie má za to, že skutečnost, že podnik aktivně dohlížel na dodržování dohod uzavřených v rámci kartelové dohody, představuje určující nepřímý důkaz jeho vedoucí úlohy (rozsudek HFB a další v. Komise, bod 142 výše, bod 577).

231    Komise v této souvislosti vycházela zaprvé z interního dokumentu společnosti HBG ze dne 23. dubna 2001 (body 221 a 222 výše) týkajícího se problému stanovení slev některými dodavateli, ve kterém byla uvedena účelnost obrátit se na SNV, aby vyřešila tento problém, a zadruhé z interní zprávy společnosti KWS (bod 352 odůvodnění napadeného rozhodnutí), která uvádí, že někteří dodavatelé nedodržovali stanovené slevy a že SNV reagovala tak, že hovořila „o odůvodněném potrestání dodavatelů, kteří překročili meze“.

232    V tomto ohledu je třeba připomenout, že tento interní dokument HBG může Tribunál zohlednit při výkonu své soudní pravomoci v plné jurisdikci (viz bod 220 výše).

233    Tribunál se nicméně domnívá, že i když tyto dva dokumenty umožňují konstatovat, že SNV byla aktivním účastníkem kartelové dohody, nestačí k prokázání, že skutečně dohlížela na dodržování dohod uzavřených v rámci kartelové dohody nebo že tak činila zvláště aktivním způsobem.

–       Závěr ohledně vedoucí úlohy společnosti SNV

234    Z výše uvedených úvah vyplývá, že i když měla SNV zvláštní úlohu během prvních dvou let fungování kartelové dohody, důkazy poskytnuté Komisí nicméně neumožňují dospět s jistotou k závěru, že hrála vedoucí úlohu od okamžiku, kdy kartelová dohoda fungovala mnohostranně.

235    Za těchto podmínek je třeba s ohledem na zvláštní okolnosti projednávaného případu dospět k závěru, že posouzení Komise obsažené v napadeném rozhodnutí, podle kterého SNV hrála vedoucí úlohu v rámci dotčeného protiprávního jednání, není dostatečně podložené.

236    Jelikož Komise nepředložila Tribunálu za účelem prokázání vedoucí úlohy společnosti SNV při dotčeném protiprávním jednání žádný dodatečný důkaz s ohledem na okolnosti uvedené v bodech 343 až 348 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je třeba dospět k závěru, že skutečnosti ze spisu neumožňují kvalifikovat SNV jako vůdce.

237    Z toho vyplývá, že zvýšení základní částky pokuty uložené žalobkyním musí být zrušeno jak v rozsahu, v němž se týká úlohy podněcovatele (viz bod 182 výše), tak vedoucí úlohy (viz body 233 a 234 výše) společnosti SNV. Důsledky, které je třeba z toho vyvodit při stanovení výše pokuty, budou zkoumány níže v bodě 277 a následujících.

 K opakování protiprávního jednání

 Argumenty účastnic řízení

238    Žalobkyně se domnívají, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení a nedostatečně odůvodnila své rozhodnutí tím, že zvýšila částku jejich pokuty o 50 % za opakování protiprávního jednání z důvodu, že podnik Shell byl prostřednictvím své dceřiné společnosti Shell International Chemicals Co. Ltd (dále jen „SICC“) předmětem rozhodnutí Polypropylén a PVC II (body 336 až 338 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

239    Připomínají, že soud Unie stanovil v oblasti opakování protiprávního jednání kritérium, podle kterého společnosti zapojené do různých protiprávních jednání musí náležet k téže mateřské společnosti, která skutečně vykonávala rozhodující vliv na protiprávní jednání svých dceřiných společností (rozsudek Michelin v. Komise, bod 38 výše, bod 290). Zvýšení pokuty z důvodu opakování protiprávního jednání může být proto uloženo jen v případě, kdy mohla být různá protiprávní jednání přičtena téže mateřské společnosti. Avšak v projednávaném případě byla dvě dřívější protiprávní jednání přičtena SICC, kterou 100% vlastní SPCo, holdingová společnost lišící se od společnosti SPNV, která vlastní SNV. Naopak uvádí, že Komise vyloučila přičíst je mateřským společnostem STT plc (nyní STT) a KNPM. Kritérium stanovené v rozsudku Michelin v. Komise, bod 38 výše, tak nebylo v projednávaném případě splněno.

240    Dále napadené rozhodnutí neposkytuje žádné vysvětlení zaprvé okolnosti, za které mohla být protiprávní jednání, která byla předmětem rozhodnutí Polypropylén a PVC II, přičtena STT (dříve STT plc), a zadruhé skutečnosti, že tato společnost skutečně uplatňovala rozhodující vliv na protiprávní jednání SICC, dceřiné společnosti, která se dopustila protiprávních jednání, jež byla předmětem těchto rozhodnutí.

241    Podpůrně se domnívají, že zvýšení pokuty o 50 % za opakování protiprávního jednání je nepřiměřené s ohledem na skutečnost, že žádný vysoce postavený vedoucí pracovník nebyl do této kartelové dohody zapojen, že zaměstnanec SNV, který se účastnil této kartelové dohody, se neúčastnil dvou předchozích kartelových dohod a že výše pokuty takto uložené byla výrazně vyšší než roční zisky společnosti SNV z prodeje bitumenu v Nizozemsku.

242    Na jednání dne 26. ledna 2012 žalobkyně dále uvedly, že Komise porušila jejich právo na obhajobu tím, že jim neposkytla možnost vyvrátit domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu společností STT plc (nyní STT) a KNPM na jejich dceřiné společnosti sankcionované z důvodu dvou předchozích protiprávních jednání.

243    Komise odmítá argumenty žalobkyň. Kromě toho na jednání dne 26. ledna 2012 upřesnila, že Tribunál dne 13. července 2011 potvrdil její rozhodnutí ze dne 29. listopadu 2006, které ukládá zvýšení pokuty uložené SPNV a dalším dvěma společnostem skupiny Shell za opakování protiprávního jednání, protože podniku Shell byla určena rozhodnutí Polypropylén a PVC II (rozsudek Tribunálu ze dne 13. července 2011, Shell Petroleum a další v. Komise, T‑38/07, Sb. rozh. s. II‑4383).

 Závěry Tribunálu

244    Komise uvedla v bodech 336 až 338 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že je třeba uložit společnosti Shell 50% zvýšení pokuty za opakování protiprávního jednání, jelikož této společnosti již byla určena rozhodnutí Polypropylén a PVC II.

245    Je třeba připomenout, že analýza závažnosti protiprávního jednání musí zohlednit případné opakování protiprávního jednání (rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 36 výše, bod 91). Z hlediska odrazení je totiž opakování protiprávního jednání okolností odůvodňující podstatné zvýšení základní částky pokuty, protože je důkazem o tom, že původně uložená sankce nebyla dostatečně odrazující (rozsudek Michelin v. Komise, bod 38 výše, bod 293).

246    V souladu s těmito zásadami obsahuje bod 2 pokynů pro výpočet pokut, pod hlavičkou přitěžujících okolností, demonstrativní výčet okolností, které mohou vést ke zvýšení základní částky pokuty a mezi něž patří „opakované protiprávní jednání stejného typu spáchané stejným podnikem (stejnými podniky)“.

247    Pojem opakování protiprávního jednání je třeba chápat v tom smyslu, že se vztahuje na případy, kdy se stejný podnik, poté co byl sankcionován za protiprávní jednání, dopustí nového podobného protiprávního jednání (rozsudek Michelin v. Komise, bod 38 výše, bod 284).

248    Podle judikatury, jelikož unijní právo hospodářské soutěže uznává, že různé společnosti patřící k téže skupině představují hospodářskou entitu, a tedy podnik ve smyslu článků 81 ES a 82 ES, pokud dotyčné společnosti neurčují své chování na trhu samostatně, a s tím, že Komise může mateřské společnosti uložit pokutu za praktiky společností skupiny, může se Komise právem domnívat, že se jedná o opakování protiprávního jednání, jestliže se jedna z dceřiných společností mateřské společnosti dopustí protiprávního jednání stejného typu jako je to, za které byla předtím sankcionována jiná dceřiná společnost (rozsudek Michelin v. Komise, bod 38 výše, bod 290).

249    Žalobkyně se zaprvé domnívají, že podmínky stanovené judikaturou vyplývající z rozsudku Michelin v. Komise, bod 38 výše, nejsou v projednávaném případě splněny, jelikož mateřská společnost, které bylo přičteno protiprávní jednání, jež bylo předmětem rozhodnutí Polypropylén a PVC II není stejná, jako mateřská společnost, která bylo přičteno protiprávní jednání, jehož se dopustila SNV. Poukazují tak na to, že ve dvou předchozích věcech byla odpovědnost za protiprávní jednání přičtena společnosti SICC, která v plném rozsahu patřila společnostem STT plc a KNPM, zatímco projednávané protiprávní jednání nemůže být přičteno ani STT (dříve STT plc), ani KNPM, která již neexistuje.

250    Je třeba konstatovat, že SICC, které se týkají rozhodnutí Polypropylén a PVC II, a SNV, které se týká napadené rozhodnutí, jsou dceřinými společnostmi nepřímo 100% vlastněnými stejnými mateřskými společnostmi, a sice STT (dříve STT plc) a KNPM.

251    Jak Tribunál připomněl v bodech 36 a 37 výše, unijní právo hospodářské soutěže se týká činností podniků, přičemž pojem „podnik“ ve smyslu článku 81 ES a pokynů musí být chápán jako pojem označující hospodářskou jednotku, i když z právního hlediska je tato hospodářská jednotka složena z více fyzických nebo právnických osob (rozsudek Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 55). Protisoutěžní jednání podniku může být přičteno jinému podniku, pokud neurčoval své jednání na trhu samostatně, ale v zásadě uplatňoval pokyny vydané posledně uvedeným podnikem, zejména s ohledem na hospodářské a právní vazby, které je spojují (rozsudek Akzo Nobel a další v. Komise, bod 37 výše, bod 58).

252    Kromě toho se soud Unie domnívá, že jelikož Komise disponuje možností, ale nikoliv povinností přičíst odpovědnost za protiprávní jednání mateřské společnosti (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Sb. rozh. s. I‑8681, bod 82, a rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a další v. Komise, T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, Sb. rozh. s. II‑5169, bod 331), pouhá skutečnost, že Komise takové přičtení neprovedla v dřívějším rozhodnutí, neznamená, že by byla povinna provést stejné posouzení v pozdějším rozhodnutí (rozsudky Tribunálu PVC II, bod 52 výše, bod 990; ze dne 17. května 2011, Elf Aquitaine v. Komise, T‑299/08, Sb. rozh. s. II‑2149, bod 60, a Arkema Franc v. Komise, T‑343/08, Sb. rozh. s. II‑2287, bod 100).

253    Proto okolnost, že se ve výše uvedených věcech Komise rozhodla přičíst protiprávní jednání spíše společnosti SICC, 100 % dceřiné společnosti SPCo, která byla sama plně vlastněná společnostmi STT plc (nyní STT) a KNPM, než dvou posledně uvedeným společnostem, nemá v tomto případě vliv na možnost použít judikaturu týkající se opakování protiprávního jednání.

254    Je třeba dále připomenout, že z bodů 35 až 52 výše vyplývá, že Komise v projednávaném případě správně přičetla protiprávní jednání společnosti STT (dříve STT plc).

255    Pokud jde o argument týkající se zániku společnosti KNPM, Tribunál připomíná, že je třeba zabránit tomu, aby se podniky mohly vyhnout sankcím tím, že by pouze změnily svou identitu na základě restrukturalizace, převodu nebo jiných právních nebo organizačních změn, aby nebyl ohrožen cíl potlačovat jednání, která jsou v rozporu s pravidly hospodářské soutěže a předcházet jejich opakování prostřednictvím odrazujících sankcí (rozsudky Soudního dvora ze dne 15. července 1970, ACF Chemiefarma v. Komise, 41/69, Recueil, s. 661, bod 173; ze dne 29. června 2006, Showa Denko v. Komise, C‑289/04 P, Sb. rozh. s. I‑5859, bod 61; ze dne 7. června 2007, Britannia Alloys & Chemicals v. Komise, C‑76/06 P, Sb. rozh. s. I‑4405, bod 22, a ETI a další, bod 44 výše, bod 41). Tento zánik tedy nemůže mít vliv na možnost uplatnit opakování protiprávního jednání vůči podniku, který nadále existuje.

256    S ohledem na výše uvedené je třeba dospět k závěru, že se žalobkyně nesprávně domnívaly, že podmínky stanovené judikaturou vyplývající z rozsudku Michelin v. Komise, bod 38 výše, nebyly splněny. Komise se tedy nedopustila nesprávného právního posouzení tím, že žalobkyně považovala za recidivisty.

257    Žalobkyně se zadruhé podpůrně domnívají, že Komisi na základě její povinnosti uvést odůvodnění přísluší, aby v napadeném rozhodnutí uvedla skutečnosti umožňující prokázat, že protiprávní jednání, která byla předmětem rozhodnutí Polypropylén a PVC II, mohla být přičtena STT (dříve STT plc) a že STT skutečně vykonávala rozhodující vliv na protiprávní jednání SICC, dceřiné společnosti, která se dopustila protiprávních jednání, jež byla předmětem uvedených rozhodnutí.

258    V tomto ohledu je ustálenou judikaturou, že z odůvodnění vyžadovaného článkem 253 ES musejí jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl vykonávat svůj přezkum a že požadavek odůvodnění musí být posuzován v závislosti na okolnostech případu, zejména v závislosti na obsahu aktu, povaze dovolávaných důvodů a zájmu, který mohou mít osoby, kterým je akt určen, nebo jiné osoby, kterých se akt bezprostředně a osobně dotýká, na získání vysvětlení. Není požadováno, aby odůvodnění vylíčilo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 253 ES, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (viz judikatura citovaná v bodech 108 až 111 výše).

259    Je třeba dále připomenout, že povinnost odůvodnění týkající se výpočtu výše pokuty ukládané za porušení pravidel hospodářské soutěže je zvláště důležitá (rozsudek Chalkor v. Komise, bod 109 výše, bod 61). Má-li tedy Komise v úmyslu použít pro účely uplatnění přitěžující okolnosti spojené s opakováním protiprávního jednání pojem „podnik“ ve smyslu článku 81 ES, musí předložit podrobné a přesné důkazy, kterými toto své tvrzení podloží.

260    V projednávaném případě Komise v oznámení námitek uvedla, že jako přitěžující okolnost kvalifikuje skutečnost, že vůči stejným podnikům byla předtím konstatována podobná protiprávní jednání (bod 336 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ve své odpovědi na oznámení námitek se žalobkyně omezily na uvedení toho, že právní entity, kterým byla určena předchozí rozhodnutí Komise, neměly žádnou vazbu na činnost týkající se silničního bitumenu vykonávanou v Nizozemsku.

261    V napadeném rozhodnutí měla Komise za to, že podnik Shell již byl prostřednictvím své dceřiné společnosti SICC předmětem předchozích rozhodnutí o zákazu protisoutěžní činnosti, a sice rozhodnutí Polypropylén a PVC II (body 336 až 338 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále výslovně uvedla, že bylo třeba přezkoumat, zda se těchto různých protiprávních jednání dopustil stejný podnik, že jelikož právní entity byly součástí podniku, nemusí se všechna tato rozhodnutí týkat nezbytně stejných výrobků a zaměstnanců a že v projednávaném případě prokázala v kapitole věnované odpovědnosti, že právní entity společnosti Shell, které se účastnily dotčeného protiprávního jednání, byly součástí téhož podniku a že se účastnily dřívějších protiprávních jednání (bod 337 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

262    Komise totiž v bodě 213 odůvodnění napadeného rozhodnutí zejména zdůraznila, že rozhodnutí PVC II a rozsudek PVC II, bod 52 výše (bod 312), týkající se tohoto rozhodnutí, jasně prokázaly, že SICC byla součástí jediného podniku Shell, který se dopustil protiprávního jednání, i když se v dané době Komise rozhodla neurčit rozhodnutí mateřským společnostem skupiny. Navíc upřesnila, že ve věci Polypropylén se sankce uložená společnosti SICC použila na celou skupinu Shell (bod 196 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále uvedla, že v projednávaném případě nebyla na rozdíl od dvou předchozích věcí schopna určit pro celou dobu trvání protiprávního jednání jedinou právní entitu, která by v rámci skupiny hrála úlohu koordinace a strategického plánování na úrovni nižší než úroveň dvou mateřských společností. Je třeba rovněž zdůraznit, že v rozhodnutí PVC II (body 44 a 46) Komise upřesnila, že v „případě významných průmyslových skupin je normální určit jako adresáta rozhodnutí holding nebo ,sídlo‘, i když samotný podnik se skládá z jednotky tvořené mateřskou společností a všemi jejími dceřinými společnostmi“, ale že se s ohledem na zvláštní dvouhlavou strukturu skupiny Shell a skutečnost, že Shell neměla jednotné sídlo, na které by mohlo být adresováno rozhodnutí, rozhodla určit rozhodnutí společnosti SICC.

263    Pokud jde o výtku formulovanou žalobkyněmi, vycházející z toho, že Komise neposkytla skutečnosti, umožňující prokázat, že STT (dříve STT plc) skutečně vykonávala rozhodující vliv na protiprávní jednání SICC, dceřiné společnosti, která se dopustila protiprávních jednání, jež byla předmětem rozhodnutí Polypropylén a PVC II, je třeba v souladu se zásadami uvedenými v bodech v bodech 36 až 52 výše připomenout, že není povinností Komise uvést takové skutečnosti, protože v okamžiku, kdy byla spáchána protiprávní jednání, byly 100% spoluvlastníky SICC společnosti STT plc (nyní STT) a KNPM a tuto okolnost žalobkyně nikdy nezpochybnily.

264    Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že odůvodnění uvedené Komisí je dostatečně podrobné a přesné s ohledem na požadavky stanovené judikaturou, jelikož umožňuje žalobkyním seznámit se s důvody přijatého opatření a je dostatečné k tomu, aby Tribunál vykonal svůj přezkum. Žalobkyně tak mohly jasně pochopit odůvodnění, o které se Komise opřela, aby dospěla k závěru, že třech dotčených protiprávních jednání se dopustil stejný podnik.

265    Žalobkyně se zatřetí domnívají, že míra zvýšení základní částky pokuty o 50 % za opakování protiprávního jednání je nepřiměřená s ohledem na skutečnost, že žádný vysoce postavený vedoucí pracovník společnosti Shell nebyl do tohoto protiprávního jednání zapojen, že zaměstnanec SNV, který se účastnil tohoto protiprávního jednání, se naopak neúčastnil dvou předchozích protiprávních jednání,a že zisky z prodeje společnosti SNV byly zanedbatelné v porovnání s částkou pokuty.

266    Úvodem je třeba uvést, že z argumentu žalobkyň jasně nevyplývá, zda prostřednictvím této výtky uvádí porušení zásady proporcionality Komisí nebo zda žádají Tribunál, aby v rámci své soudní pravomoci v plné jurisdikci posoudil přiměřenost míry zvýšení základní částky pokuty za protiprávní jednání, kterou Komise použila v napadeném rozhodnutí.

267    V každém případě soud Unie již připomněl, že Komise musí při určování pokuty dbát na odrazující povahu své činnosti (rozsudek Tribunálu ze dne 7. října 1999, Irish Sugar v. Komise, T‑228/97, Recueil s. II‑2969, bod 245) a že opakování protiprávního jednání je okolností odůvodňující podstatné zvýšení základní částky pokuty, protože je důkazem toho, že původně uložená sankce nebyla dostatečně odrazující (rozsudek Michelin v. Komise, bod 38 výše, bod 293). Rovněž skutečnost, že podniku byla uložena pokuta nepřiměřená jeho významu na dotčeném trhu, neplyne ze zjevně nepřiměřeného pojetí konceptu opakování protiprávního jednání, nýbrž ze souhrnu úvah, které mohla Komise právem zohlednit při stanovení výše pokuty, jelikož závažnost protiprávních jednání musí být stanovena na základě mnoha skutečností, jako jsou zejména konkrétní okolnosti věci, jejich souvislostí a odrazující účinek pokut, aniž byl sestaven závazný nebo vyčerpávající seznam kritérií, která by musela být povinně zohledněna (rozsudek Tribunálu ze dne 25. října 2005, Groupe Danone v. Komise, T‑38/02, Sb. rozh. s. II‑4407, body 368 a 369).

268    Kromě toho je třeba uvést, že Komise může při stanovování míry navýšení z důvodu opakování protiprávního jednání přihlédnout k náznakům, které směřují k potvrzení náchylnosti dotyčného podniku k nerespektování pravidel hospodářské soutěže, a to včetně doby, která mezi dotčenými protiprávními jednáními uplynula (rozsudek Tribunálu ze dne 6. května 2009, Outokumpu a Luvata v. Komise, T‑122/04, Sb. rozh. s. II‑1135, bod 62). V projednávané věci je třeba nejprve poznamenat, že dotčené protiprávní jednání je ke dni přijetí napadeného rozhodnutí třetím protiprávním jednáním stejného typu, které Komisi vedlo k přijetí rozhodnutí vůči podniku Shell. Konkrétně je třeba poukázat na to, že předmětem protiprávních jednání dotčených v rozhodnutích Polypropylén a PVC II bylo, podobně jako v projednávané věci, určování cen a rozdělování tržních podílů. Kromě toho se již Tribunál domníval, že zvýšení o 50 % je odůvodněné, jestliže mezi samostatnými protiprávními jednáními uplynula doba kratší než deset let, jako je tomu v projednávaném případě, kdy kartelová dohoda začala v roce 1994 (rozsudek Groupe Danone v. Komise, bod 267 výše, body 354 a 355). Konečně je třeba zdůraznit, že rozhodnutím ze dne 29. listopadu 2006 měla Komise za to, že podnik Shell porušil článek 81 ES tím, že se spolu s dalšími podniky účastnil od 20. května 1996 do 31. května 1999 dohody, v jejímž rámci bylo dohodnuto stanovování cílových cen, rozdělení zákazníků dohodami o nezasahování a vyměňování citlivých informací týkajících se cen, soutěžitelů a zákazníků v odvětví kaučuku a styren-butadienového kaučuku vyrobeného emulzní polymerizací [rozhodnutí C(2006) 5700 final ze dne 29. listopadu 2006 v řízení podle článku 81 [ES] a článku 53 Dohody o EHP (věc COMP/F/38.638 – Butadienový kaučuk a styren-butadienový kaučuk vyrobený emulzní polymerizací)].

269    Za těchto okolností neumožňuje žádná ze skutečností uplatněných žalobkyněmi mít za to, že zvýšení základní částky pokuty o 50 % s cílem směrovat jejich chování k dodržování pravidel hospodářské soutěže, je nepřiměřené. Proto je třeba zamítnout tuto výtku v rozsahu, v němž zaprvé Komise tímto postupem neporušila zásadu proporcionality a zadruhé argumenty vznesené žalobkyněmi neodůvodňují odlišné posouzení Tribunálu, než je posouzení Komise.

270    Začtvrté a nakonec žalobkyně na jednání dne 26. ledna 2012 poprvé tvrdily, že Komise porušila jejich právo na obhajobu tím, že jim neposkytla možnost vyvrátit domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu společností STT plc (nyní STT) a KNPM na jejich dceřiné společnosti sankcionované z důvodu dvou předchozích protiprávních jednání.

271    Je třeba připomenout, že z článku 44 odst. 1 písm. c) ve spojení s čl. 48 odst. 2 jednacího řádu vyplývá, že žaloba musí obsahovat zejména stručný popis žalobních důvodů a že nové důvody nelze předkládat v průběhu řízení, ledaže by se zakládaly na právních a skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení. Nicméně žalobní důvod, který je rozšířením důvodu dříve přímo nebo implicitně uvedeného v žalobě a který je s ním těsně spjat, musí být prohlášen za přípustný (usnesení Soudního dvora ze dne 13. listopadu 2001, Dürbeck v. Komise, C‑430/00 P, Recueil s. I‑8547, bod 17).

272    Kromě toho při výkonu své soudní pravomoci v plné jurisdikci může soud přijmout nové žalobní důvody nebo argumenty jen při splnění dvou podmínek, a sice že jsou relevantní pro výkon jeho poslání a že se nezakládají na jiném důvodu protiprávnosti, než jsou důvody uvedené v žalobě (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 14. října 1999, Atlanta v. Evropské společenství, C‑104/97 P, Recueil s. I‑6983, body 27 až 29).

273    V projednávaném případě je nesporné, že žalobkyně nevznesly během písemné části řízení žádný žalobní důvod týkající se porušení jejich práva na obhajobu, které by představovala nemožnost vyvrátit domněnku skutečného výkonu rozhodujícího vlivu společností STT plc (nyní STT) a KNPM na jejich dceřiné společnosti sankcionované z důvodu dvou předchozích protiprávních jednání. Žalobkyně kromě toho neposkytly žádný údaj, podle kterého by se tento žalobní důvod zakládal na právních a skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení. Konečně v rozporu s tím, co žalobkyně tvrdily na jednání dne 26. ledna 2012, nemůže být tento žalobní důvod považován za rozšíření žalobního důvodu vycházejícího z porušení povinnosti uvést odůvodnění vzneseného v žalobě.

274    Z uvedeného tedy vyplývá, že tento žalobní důvod musí být odmítnut jako nepřípustný.

275    V každém případě je třeba zdůraznit, že ze spisu vyplývá, že v projednávaném případě měly žalobkyně při správním řízení příležitost předložit skutečnosti určené k prokázání, že dvě první protiprávní jednání nebyla stejná jako projednávané protiprávní jednání, jelikož Komise v oznámení námitek (body 93 a 283) uvedla, že podnik Shell byl již v minulosti považován za odpovědný za porušení článku 81 ES, přičemž zmínila rozhodnutí Polypropylén a PVC II, jakož i rozsudek Shell v. Komise, bod 187 výše.

276    Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že Komise byla zaprvé oprávněná zvýšit základní částku pokuty o 50 % z důvodu opakování protiprávního jednání a zadruhé, že Tribunál považuje toto zvýšení za přiměřené.

 Závěr ohledně přitěžujících okolností

277    Z bodů 140 až 237 výše vyplývá, že Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala, že SNV hrála podněcovací a vedoucí úlohu v dotčeném protiprávním jednání. Tribunál má za to, že toto zjištění odůvodňuje, aby vykonal svou soudní pravomoc v plné jurisdikci, pokud jde o posouzení úlohy, kterou SNV hrála v dotčeném protiprávním jednání. V tomto ohledu je třeba připomenout, že Komise uložila z důvodu přitěžující okolnosti uvedené v bodě 2 třetí odrážce pokynů pro výpočet pokut žalobkyním jediné zvýšení základní částky pokuty o 50 %.

278    Tribunál se domnívá, že je třeba zrušit uvedené zvýšení uložené žalobkyním.

279     Tribunál v důsledku této změny přijímá závěr, že částka pokuty uložené žalobkyním v čl. 2 písm. l) napadeného rozhodnutí se snižuje na 81 milionů eur.

 K nákladům řízení

280    Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Podle čl. 87 odst. 3 prvního pododstavce téhož jednacího řádu může Tribunál rozdělit náklady mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich ponese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch.

281    Jelikož v projednávaném případě neměly žalobkyně ve značné části svých návrhových žádání úspěch, budou okolnosti projednávaného případu spravedlivě posouzeny rozhodnutím, že účastnice řízení ponesou vlastní náklady řízení.

282    Kromě toho je třeba zamítnout žádost žalobkyň v rámci jejich návrhových žádání ohledně nákladů řízení směřující k tomu, aby byla Komisi uložena povinnost zaplatit poplatky, které vyplývají z platby pokuty nebo ze zřízení bankovní záruky. Podle ustálené judikatury totiž takové poplatky nepředstavují náklady řízení (v tomto smyslu viz rozsudek Cement, bod 77 výše, bod 5133, a citovaná judikatura).

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (šestý senát)

rozhodl takto:

1)      Článek 2 písm. l) rozhodnutí Komise C (2006) 4090 final ze dne 13. září 2006 v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko)] se zrušuje v rozsahu, v němž stanoví výši pokuty uložené společnostem Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd a Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV na 108 milionů eur.

2)      Výše pokuty uložené společnostem Shell Petroleum, The Shell Transport and Trading Company a Shell Nederland Verkoopmaatschappij v uvedeném čl. 2 písm. l) se snižuje na 81 milionů eur.

3)      Ve zbývající části se žaloba zamítá.

4)      Každá z účastnic řízení ponese vlastní náklady řízení.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 27. září 2012.

Podpisy.

Obsah

Skutkový základ sporu

1. Žalobkyně

2. Správní řízení

3. Napadené rozhodnutí

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

Právní otázky

1. K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávného právního posouzení a nesprávného posouzení skutkového stavu při přičtení protiprávního jednání mateřským společnostem

K nesprávnému právnímu posouzení

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

– K domněnce skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na dceřinou společnost

– K použití této domněnky na dvě mateřské společnosti, které společně 100% vlastní dceřinou společnost

– K vyvratitelné povaze domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na její 100% vlastněnou dceřinou společnost

K důkazům určeným k vyvrácení domněnky skutečného výkonu rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na její dceřinou společnost

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

2. K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení podstatných formálních náležitostí a práva na obhajobu

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

Obecné zásady týkající se přístupu k dokumentům po oznámení námitek

Použití v projednávaném případě

3. K třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávných posouzení skutkového stavu a nesprávných právních posouzení při stanovení základní částky pokuty a určení doby trvání protiprávního jednání

K závažnosti protiprávního jednání

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

– Přezkum argumentů žalobkyň v rámci kontroly legality

– Přezkum argumentů žalobkyň v rámci soudní pravomoci v plné jurisdikci

K době trvání protiprávního jednání

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

4. Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávných skutkových zjištění a nesprávných právních posouzení ve vztahu k přitěžujícím okolnostem

K úloze SNV jako podněcovatele

Argumenty účastnic řízení

– K nabídce pro KWS, která se týkala zvláštních slev pro W5

– Ke snahám přesvědčit společnost ExxonMobil, aby se připojila ke kartelové dohodě

Závěry Tribunálu

– Obecné zásady týkající se úlohy podněcovatele

– Přípustnost svědectví poskytnutého žalobkyněmi

– Ke zvláštní slevě poskytnuté W5

– Ke snahám přesvědčit ExxonMobil připojit se ke kartelové dohodě

– Závěr ohledně úlohy podněcovatele

K vedoucí úloze SNV

Argumenty účastnic řízení

– O úloze, kterou SNV hrála v letech 1994 a 1995 při jednáních s KWS jménem dodavatelů

– Ke skutečnosti, že od roku 1996 SNV spolu s KWS předběžně rozhodovala o vhodnosti zorganizovat schůzi mezi dodavateli a W5

– K vedoucí úloze SNV při přípravných schůzích dodavatelů

– K úloze SNV jako mluvčího dodavatelů na koordinačních schůzích o bitumenu

– Ke kontrole provádění kartelové dohody

Závěry Tribunálu

– Obecné zásady ohledně vedoucí úlohy

– K úloze, kterou v letech 1994 a 1995 hrála SNV při jednání s KWS jménem dodavatelů

– Ke skutečnosti, že od roku 1996 SNV předběžně rozhodovala spolu se společností KWS o vhodnosti zorganizování schůzky mezi dodavateli a W5

– K vedoucí úloze společnosti SNV při přípravných schůzkách dodavatelů

– K úloze SNV jako mluvčího dodavatelů v rámci koordinačních schůzek o bitumenu

– Ke kontrole provádění kartelové dohody

– Závěr ohledně vedoucí úlohy společnosti SNV

K opakování protiprávního jednání

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

Závěr ohledně přitěžujících okolností

K nákladům řízení

* Jednací jazyk: angličtina.