CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer
presentadas el 6 de noviembre de 2008 (1)
Asunto C‑326/07
Comisión de las Comunidades Europeas
contra
República Italiana
«Recurso de incumplimiento – Artículos 43 CE y 56 CE – Estatuto de las empresas privatizadas – Cláusula relativa al ejercicio de ciertos derechos especiales»
I. Introducción
1. No es de oro todo lo que reluce. Esa inscripción coloca William Shakespeare en El mercader de Venecia, (2) cuando el príncipe de Marruecos elige el cofre dorado para conquistar el corazón de Porcia. En materia de «golden shares», este adagio debería haber calado ya hondo en el ánimo de los Estados miembros, empeñados en ejercer de rey Midas, convirtiendo en sucedáneo del preciado metal las participaciones en el capital de las empresas que operan en sectores estratégicos o que prestan servicios públicos.
2. Sin embargo, en esa desenfrenada labor de alquimistas, los Gobiernos olvidan con frecuencia el efecto corrector del derecho comunitario, que deja sin valor los privilegios exorbitantes, cuidadosamente blindados, con los que quieren dotarse, situándose por encima del común de los accionistas. Sin duda les mueven las mejores intenciones, escudadas en la idea del interés general, pero tal voluntad no legitima ningún desmarque de la disciplina que imponen las normas del Tratado CE.
3. El actual recurso de la Comisión contra la República Italiana se inscribe en la línea de asuntos sobre las denominadas «acciones de oro» que, desde la sentencia Comisión/Alemania, (3) cabe entender como toda estructura jurídica aplicable a las empresas individualmente, que conserva o contribuye a perpetuar la influencia de la autoridad pública sobre tales compañías. (4) En esencia, la Institución comunitaria pide al Tribunal de Justicia que declare la incompatibilidad con la libre circulación de capitales y con el derecho de establecimiento de los criterios contenidos en un Decreto para el ejercicio de facultades extraordinarias reconocidas por ley en favor de ciertas autoridades públicas.
II. El marco jurídico
A. El derecho comunitario
4. La validez de las normativas nacionales que la Comisión cuestiona en el ámbito de las acciones de oro suele examinarse por el Tribunal de Justicia a la luz de dos de las libertades fundamentales del Tratado CE: el derecho de establecimiento y la libre circulación de capitales. Para la primera resulta pertinente el artículo 43 CE, párrafo primero, que reza así:
«En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.»
5. En cambio, a la libre circulación de capitales, el Tratado le dedica el artículo 56 CE, apartado 1:
«1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.»
6. Conviene traer a colación, por la importancia que reviste su apreciación, el artículo 295 CE:
«El presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad de los Estados miembros.»
7. Dentro del derecho derivado, destaca la Directiva 88/361/CEE, (5) que incorpora en su anexo I una nomenclatura para clasificar los movimientos de capitales a los que se refiere el artículo 1. Recoge, singularmente, las «participaciones en empresas nuevas o existentes para crear o mantener vínculos económicos duraderos» (inversiones directas) (6) y la «adquisición, por no residentes, de títulos nacionales negociados en bolsa» (inversiones de cartera). (7)
B. El derecho italiano
8. Mediante su artículo 4, párrafos 227 a 231, la Ley italiana de presupuestos para el año 2004 (en adelante, «Ley de presupuestos») (8) enmendó el Decreto‑ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, (9) convalidado con ciertas modificaciones por la Ley nº 474, de 30 de julio del mismo año, por la que se instauran disposiciones para la aceleración de los procedimientos de venta de las participaciones del Estado y de los organismos públicos en las sociedades por acciones. (10)
9. El artículo 4, párrafo 227, regula los derechos especiales concedidos al Estado italiano sobre algunas sociedades; principalmente, el apartado 1 de ese párrafo 227 da una nueva redacción al artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332, a cuyo tenor:
«1. Entre las sociedades directa o indirectamente controladas por el Estado que operen en los sectores de la defensa, el transporte, las telecomunicaciones, las fuentes de energía y en otros servicios públicos, un decreto del presidente del Consejo de ministros […] determinará aquellas empresas en cuyos estatutos habrá de introducirse una cláusula, mediante deliberación de la junta extraordinaria y antes de cualquier acto que implique la pérdida del control, por la que se atribuya al ministro de economía y finanzas alguno o varios de los derechos especiales siguientes, que se ejercerán en concierto con el ministro de las actividades productivas [.]»
10. Las prerrogativas exorbitantes del Estado italiano se describen detalladamente a continuación en las letras a), b), c) y d) de ese artículo 2; se resumen así:
a) la oposición a la adquisición por inversores de participaciones importantes en dichas sociedades, que representen, al menos, el 5% de los derechos de voto o el porcentaje inferior que el ministro de economía y finanzas fije por decreto;
b) la oposición a los pactos o acuerdos entre accionistas que representen, al menos, el 5% de los derechos de voto o el porcentaje inferior que el ministro de economía y finanzas fije por decreto;
c) el veto a las decisiones de disolución de la sociedad, de traspaso de la empresa, de fusión, de escisión, de transferencia de la sede de la sociedad al extranjero, de modificación del objeto social o del estatuto social que supriman o alteren los derechos especiales; y
d) la designación de un administrador sin derecho de voto.
11. El 10 de junio de 2004 el presidente del Consejo de ministros italiano adoptó el Decreto (11) previsto en el artículo 4, párrafo 230, de la Ley de presupuestos; el artículo 1, apartado 1, de ese Decreto prescribe que:
«Los derechos especiales del artículo 2 del Decreto‑ley nº 332 de 1994 se ejercerán exclusivamente cuando concurran motivos cruciales e imperativos de interés general relativos, en particular, al orden público, a la seguridad pública, a la sanidad pública y a la defensa, de manera idónea y proporcionada a la protección de tales intereses, incluso mediante los plazos oportunos, sin perjuicio del respeto de los principios del ordenamiento interno y del derecho comunitario y, en primer lugar, del principio de no discriminación.»
12. El apartado 2 del artículo 1 del Decreto sienta los criterios para la actuación de las autoridades públicas en el marco de los derechos especiales en estos términos:
«2. Sin perjuicio de la finalidad indicada en el apartado 1, los derechos especiales a los que se refiere el artículo 2, apartado 1, letras a), b) y c), del Decreto‑ley nº 332 de 1994 se ejercerán cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) un peligro grave y real de un corte en el aprovisionamiento nacional mínimo en productos petrolíferos y energéticos, así como del suministro de servicios conexos y derivados y, en general, del aprovisionamiento de materias primas, de bienes esenciales para la colectividad o del nivel mínimo de servicios de telecomunicación y de transporte;
b) un peligro grave y real para la continuidad del ejercicio de las obligaciones con la colectividad en un servicio público, así como para el ejercicio de las misiones de interés general confiadas a la sociedad;
c) un riesgo grave y real para la seguridad de las instalaciones y las redes de los servicios públicos esenciales;
d) un riesgo grave y real para la defensa nacional, la seguridad militar, el orden público y la seguridad pública;
e) urgencias sanitarias.»
III. El procedimiento precontencioso
13. Al no haber impugnado el Gobierno italiano en la contestación al recurso ni en la dúplica el marco fáctico de la Comisión en ninguno de sus extremos, sólo cabe aceptar el relato de los hechos del litigio tal como aparece en la demanda, aunque depurado de los elementos prescindibles para juzgar el asunto.
14. En febrero de 2003, mediante un escrito de requerimiento, la Comisión llamó la atención al Gobierno italiano sobre la compatibilidad con el derecho comunitario del artículo 66 de la Ley presupuestaria nº 488, de 23 de diciembre de 1999, así como del Decreto del presidente del Consejo de ministros de 11 de febrero de 2000, sobre la privatización de las empresas públicas.
15. En sendas respuestas, las autoridades italianas indicaron, en junio de 2003, que dicho Decreto constituía un desarrollo de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C‑58/99 (12) y, en noviembre, que a finales de ese mismo año adoptarían una normativa en línea con el ordenamiento comunitario.
16. Tras la aprobación de los cambios anunciados, el Gobierno italiano puso en conocimiento de la Comisión, en enero de 2004, el texto de la Ley de presupuestos para ese año, que contenía un mandato para que el presidente del Consejo de ministros dictara, en los noventa días posteriores a la entrada en vigor de la Ley, un decreto con los criterios para el ejercicio de los derechos especiales.
17. El 30 de junio de 2004 la Comisión recibió la comunicación de esa norma de desarrollo, el Decreto impugnado.
18. El 22 de diciembre de 2004 la repetida Institución comunitaria dirigió un escrito de requerimiento complementario a las autoridades italianas, por considerar que las disposiciones modificadas y los nuevos criterios sobre el ejercicio de los derechos especiales no erradicaban la violación de las normas del Tratado CE sobre la libre circulación de capitales y sobre la libertad de establecimiento.
19. El 24 de mayo de 2005 el Gobierno italiano respondió que el Decreto‑ley nº 332 y el Decreto de 10 de junio de 2004 conformaban un sistema de «acciones de oro» en el ámbito de la gestión de las sociedades con participación estatal, que se ajustaba a los imperativos del derecho comunitario.
20. Tal argumentación no satisfizo a la Comisión, que envió un dictamen motivado al Gobierno interesado el 18 de octubre de 2005. El 20 de diciembre de 2005 las autoridades italianas discreparon del mencionado dictamen, por lo que la Comisión decidió someter el contencioso al parecer de este Tribunal de Justicia.
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia y las pretensiones de las partes
21. La demanda de la Comisión tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal de Justicia el 13 de julio de 2007 y el escrito de contestación del Gobierno italiano el 5 de octubre del mismo año.
22. Se entregó la réplica el 16 de noviembre de 2007 y el 7 de febrero de 2008, la dúplica.
23. La Comisión pide al Tribunal de Justicia que declare el incumplimiento de la República Italiana de las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 y 56 del Tratado CE, al haber promulgado el artículo 1, punto 2, del Decreto de 10 de junio de 2004, por el que se fijaron criterios para el ejercicio de los derechos especiales a los que se refiere el artículo 2 del Decreto Ley nº 332, convalidado con modificaciones mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1999, con las alteraciones fruto del artículo 4, párrafo 227, letras a), b) y c), de la Ley de presupuestos. Solicita, asimismo, que se condene en costas al Gobierno italiano.
24. Este último auspicia la desestimación del recurso de incumplimiento y la imposición de las costas a la Comisión.
25. En la vista, celebrada el 2 de octubre de 2008, expusieron verbalmente sus opiniones los representantes del Gobierno italiano y de la Comisión.
V. Análisis del incumplimiento
A. Observaciones preliminares
1. Sobre el objeto del litigio
26. En sus escritos procesales, (13) el Gobierno italiano alude a la inadmisibilidad, no del recurso en su totalidad, sino de la mayoría de las alegaciones en las que se apoya la imputación de incumplimiento. Opina que, en realidad, las críticas vertidas en la demanda y en la réplica no se dirigen tanto contra el Decreto impugnado como contra los derechos especiales recogidos en el Decreto‑ley nº 332; pero, como el dictamen motivado no atacaba tales prerrogativas, la Comisión le imputa un incumplimiento por regular esos derechos especiales, ampliando solapadamente el objeto del recurso.
27. La demandante, a su vez, confirma en la réplica (14) que sólo pone en tela de juicio la proporcionalidad del artículo 1, apartado 2, del Decreto controvertido, en particular de los criterios para el ejercicio de las facultades exorbitantes del Estado italiano; censura la escasa concreción para permitir a los inversores apreciar las circunstancias exactas en las que la administración puede hacer uso de tales facultades extraordinarias. Reconoce, no obstante, la necesidad de efectuar el análisis de la proporcionalidad en relación con la legitimidad de accionar los derechos especiales e, incluso, con la oportunidad de su empleo. (15)
28. Según una jurisprudencia reiterada, el procedimiento administrativo previo, regulado en el artículo 226 CE, delimita el objeto de un recurso interpuesto al amparo de ese artículo. En consecuencia, el dictamen motivado de la Comisión y el recurso han de basarse en los mismos fundamentos y alegaciones, de tal manera que no se puede examinar una crítica que no se haya formulado en dicho dictamen. (16) De esa jurisprudencia se deduce que la finalidad de tal solapamiento entre la fase precontenciosa y la demanda ante el Tribunal de Justicia radica en dar al Estado miembro interesado la ocasión, tanto de cumplir sus obligaciones derivadas del derecho comunitario, como de explicar adecuadamente las alegaciones que, en su defensa, estime pertinentes frente a las imputaciones de la Comisión.
29. No procede acoger la alegación de inadmisibilidad del Gobierno italiano, pues un estudio comparativo del escrito de requerimiento, (17) del dictamen motivado (18) y de la demanda destaca no sólo que la Comisión busca únicamente el enjuiciamiento del Decreto impugnado, sino también que en el último de tales documentos se ha ceñido el objeto del litigio al Decreto, mientras que los escritos anteriores al recurso contienen algunas pautas para rebatir la validez de los derechos especiales en sí mismos. (19)
30. En cualquier caso, aun en el supuesto de que se tratara de una restricción del debate, basta señalar que el Tribunal de Justicia, en el marco de los recursos de incumplimiento, ha aceptado tal posibilidad, diferenciándola de la ampliación. (20)
31. A mayor abundamiento, la argumentación del Gobierno italiano peca de sofista, pues insinúa que la Comisión, al reprobar el Decreto recurrido, atiende en realidad a la naturaleza de los derechos especiales, ya que no es lícito juzgar el ejercicio de los derechos sin enjuiciarlos. Al equiparar la enunciación de los derechos especiales a su puesta en práctica, confunde la norma que los reconoce [el artículo 2, apartado 1, letras a), b), c) y d), del Decreto‑ley nº 332] con la que regula su ejercicio (el artículo 1, apartado 2, del aludido Decreto).
32. En suma, el ámbito de la contienda entre la Comisión y el Gobierno italiano se centra en la proporcionalidad de las repetidas disposiciones del mencionado Decreto, conservando su vigencia todas las alegaciones de la Comisión en sus escritos procesales.
33. Hay dudas sobre la solidez de los derechos especiales del Decreto‑ley nº 332, a la luz de los preceptos sobre la libre circulación del Tratado; pero las singularidades del procedimiento de incumplimiento vedan al Tribunal de Justicia adentrarse en el examen de oficio de tal compatibilidad, ya que incurriría en un pronunciamiento ultra petita.
34. De ahí que se haya de tildar, cuando menos, de extrañas las circunstancias de este recurso: se pide al Tribunal de Justicia que dictamine sobre la proporcionalidad del ejercicio de unos derechos especiales sin solicitársele una opinión previa acerca de la conciliación de tales prerrogativas con las libertades fundamentales del Tratado CE. Como no se puede descartar otro recurso al respecto, invito a la Comisión a que impregne su celo inquisidor de ciertas dosis de coherencia que redunden también en la economía procesal, garantizando una mejor utilización de los medios públicos.
2. Pertinencia del artículo 295 CE
35. Aunque el Gobierno italiano no haya esgrimido en su defensa el respeto que merece el artículo 295 CE, ampliamente estudiado en las dos conclusiones acumuladas que he elaborado en los asuntos en los que recayeron las sentencias Comisión/Portugal, Comisión/Francia y Comisión/Bélgica, (21) por un lado, así como Comisión/España y Comisión/Reino Unido, (22) por otro lado, el cariz de los derechos especiales debatidos invita a detenerse en la tesis sustentada en tales conclusiones.
36. Reitero, pues, la opinión de que la expresión «régimen de la propiedad» del artículo 295 CE no remite al ordenamiento civil de las relaciones patrimoniales, sino al conjunto ideal de normas de cualquier tipo, incluidas las de derecho público, susceptibles de otorgar la titularidad de un negocio, es decir, de autorizar a quien la ostenta para influir decisivamente en la definición y en la ejecución de todos o de algunos de sus objetivos; igualmente, la necesaria interpretación finalista del precepto prescinde de una distinción entre empresas públicas y particulares, a efectos del Tratado, que repose en la mera composición de su accionariado, sino que depende de la posibilidad que tenga el Estado de imponer algunos criterios de política económica, diferentes de la mera búsqueda del máximo beneficio inherente a la actividad privada.
37. Recuerdo que el Tratado respeta el régimen de la propiedad de los ordenamientos jurídicos nacionales, consagrado en el artículo 295 CE, extendiéndolo a toda medida que, a través de la intervención en el sector público, entendido en sentido económico, deja al Estado contribuir a la configuración de la actividad productiva del país, sobre todo en los procesos de privatización de empresas que operaban en ámbitos reputados «estratégicos», que se habían liberalizado paulatinamente. (23) Pienso, en concreto, en la fiscalización de los poderes públicos en ciertas actividades de interés vital para la nación, que persigue la implantación de estrategias de política económica.
38. En este contexto, conserva plena vigencia la crítica realizada en mis conclusiones de los asuntos C‑463/00 y C‑98/01 a que las sentencias hayan desechado, sin motivación alguna, la aplicación y el alcance del artículo 295 CE, ya que las dictadas posteriormente tampoco lo han interpretado; el Tribunal de Justicia se ha limitado a señalar que no han de ignorarse las preocupaciones que, en función de las circunstancias, pueden justificar que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen después, cuando esas empresas actúen en el ámbito de los servicios esenciales o de interés general. (24)
39. Añadió este Tribunal de Justicia que tales preocupaciones no permiten, sin embargo, a los Estados miembros aducir sus regímenes de propiedad, contemplados en el artículo 295 CE, para justificar obstáculos a las libertades del derecho europeo que sean consecuencia de privilegios que se les atribuyan en su condición de accionistas de una empresa privatizada, ya que el referido artículo no sustrae los regímenes de propiedad vigentes en los Estados miembros al sistema de las normas fundamentales del Tratado. (25)
40. Mis conclusiones acumuladas, ya aludidas, encierran una afirmación muy similar, al señalar que la cláusula de neutralidad del artículo 295 CE de ningún modo conlleva la exención de las normas imperativas del Tratado, que despliegan sus efectos conforme a sus términos y, singularmente, la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad. El artículo 295 CE, insisto, no anula esas normas fundamentales del Tratado, pero impide considerar dichas medidas per se incompatibles con el Tratado, por estar amparadas en la «presunción de validez» que les confiere la legitimidad del artículo 295 CE. (26)
41. Es verdad que, según la tesis que defiendo, las prerrogativas especiales de los poderes públicos debatidas en el presente proceso de infracción constituyen normativas de intervención pública en la actividad de determinadas empresas, para imponer objetivos de política económica, y han de equipararse a formas de titularidad de las empresas, cuya configuración corresponde a los Estados miembros en virtud del artículo 295 CE; su existencia no conculca, en sí misma, las libertades fundamentales del Tratado, aunque sí puede hacerlo su ejercicio concreto.
42. Pues bien, por un lado, en este litigio la Comisión sólo critica la falta de proporcionalidad, a la luz del Tratado CE, de ciertos aspectos del Decreto impugnado relativos al ejercicio de los derechos especiales conferidos al Estado italiano por el Decreto‑ley nº 332; por otro lado, el principio de proporcionalidad, entendido someramente como la premisa que adecúa la intervención reguladora del Estado al extremo perseguido, (27) pertenece a los principios generales del ordenamiento comunitario, con arreglo al que ha de medirse la legalidad de esas facultades exorbitantes en manos de los Estados miembros. Así, en conclusiones precedentes he propugnado que los Gobiernos que defiendan normativas sobre «golden shares» han de acreditar que la presencia estatal en las empresas liberalizadas se ajusta al fin deseado (28) y, ahora, por coherencia con mi pensamiento expuesto en las páginas anteriores, estimo que nada se opone a que se someta tal normativa a un examen al socaire del repetido principio de proporcionalidad.
3. Artículo 43 CE versus artículo 56 CE
43. La demandante pretende constatar que la República Italiana ha infringido la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales.
44. A este respecto, no he cambiado mi criterio de que el ámbito natural e idóneo para evaluar las restricciones que se encubren bajo el denominativo «acciones de oro» es el de la libertad de establecimiento, pues el Estado miembro encausado suele aspirar a controlar, utilizando facultades de intervención en la estructura accionarial, la formación de la voluntad social de las entidades privatizadas (incidiendo en la configuración del accionariado o en actos concretos de administración), extremo que pocas concomitancias guarda con el libre flujo de capitales. (29)
45. Sin embargo, tales facultades pueden afectar al derecho de libre establecimiento, haciéndolo menos interesante, tanto de modo directo, cuando versan sobre el acceso al capital social, como indirecto, cuando reducen su atractivo, al disminuir la capacidad de disposición o de gestión de los órganos sociales. (30) En contra de lo que acordó el Tribunal de Justicia, (31) insisto en que el obstáculo a la libertad de circulación de capitales resultante reviste carácter subsidiario, no necesario. Ya he señalado que esa aseveración es cierta para las medidas que influyen en la composición del accionariado, pero lo es aún más para las que limitan la adopción de acuerdos sociales (cambio de objeto de la empresa o enajenación de activos, por ejemplo), como las impugnadas en el caso de autos, tornándose hipotético o muy tenue el vínculo con la libre circulación de capitales. (32)
46. La distinción adquiere una relevancia práctica de primer orden si se tiene en cuenta que la libre circulación de capitales no sólo rige entre los Estados miembros, sino también entre estos últimos y los países terceros. (33) Se colige así que, aunque una medida como el veto a una decisión de disolución de una compañía en un sector estratégico se declare incompatible con el artículo 43 CE, sería oponible a los accionistas de países terceros.
47. En cambio, a pesar del carácter accesorio del movimiento de dinero procedente de países terceros imprescindible para adquirir la cantidad de títulos valores que permiten controlar la gestión del negocio, considerar tal poder exorbitante contrario al artículo 56 CE dejaría el camino expedito a esos mismos accionistas extracomunitarios para llevar a cabo el acto de disolución, en detrimento de los intereses del Estado miembro en la continuidad de la prestación del servicio público que la empresa facilitaba.
48. No niego que haya ciertas medidas susceptibles de ser apreciadas con los parámetros de las dos libertades fundamentales en liza; únicamente quiero llamar la atención sobre el hecho de que hay otro patrón de derechos especiales, cuya intrínseca conexión con la administración de las empresas debilita tanto su vínculo con la libre circulación de capitales que dictaminar su nulidad abocaría a una concepción excesivamente amplia del artículo 56 CE.
49. Abogo, pues, por una mayor concisión de los ámbitos de aplicación respectivos de las dos libertades fundamentales, que colisiona con la actual vis atractiva de la libre circulación de capitales inducida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Dejo esbozada aquí esta observación, sin perjuicio de un desarrollo posterior, al abordar el escrutinio pormenorizado del Decreto de 10 de junio de 2004. Adelanto ya que la razón de la separación del incumplimiento en las letras a) y b) del epígrafe 2 de la letra B) en estas conclusiones obedece a la libertad fundamental a cuya sombra ha de examinarse el Decreto controvertido.
50. Para terminar, conviene dejar constancia de que de las actuaciones se desprende que justamente el miedo a las inversiones con miras al establecimiento ha inducido al Estado italiano a sancionar la normativa que la Comisión denuncia. Subyace, aunque no sea el único móvil, el deseo de frenar que las empresas de los sectores estratégicos caigan en manos de grupos financieros extracomunitarios de solvencia dudosa, que persiguen, tal vez, objetivos inconciliables con la política de los Estados miembros.
B. Sobre la proporcionalidad del Decreto impugnado
1. Planteamiento
51. La Comisión funda su demanda en que el Decreto impugnado no define suficientemente los criterios para el empleo de las facultades exorbitantes, de manera que el inversor desconoce la tesitura en la que el Gobierno piensa utilizarlas. En este contexto alega que, al estar redactado en términos muy genéricos, el Estado sólo intervendrá cuando un inversor intente conseguir un paquete importante de acciones de las empresas en los sectores de actividad económica afectados (defensa, transportes, telecomunicaciones, energía y otros servicios públicos), (34) lo que presupone que la decisión sea subjetiva, inspirada exclusivamente en las cualidades del inversor.
52. Añade que las expresiones «peligro grave y real» o «urgencia sanitaria» carecen de la objetividad y de la especificidad adecuadas para describir las coyunturas en las que se despliegan esos poderes extraordinarios, dejando un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades italianas y frenando o desincentivando a los inversores, en particular, a aquellos que aspiraban a instalarse en Italia con el ánimo de influir en la gestión de la empresa.
53. Además, prosigue la Institución comunitaria, el juez nacional encargado de dirimir la eventual impugnación de un caso concreto de ejercicio de los derechos especiales, tampoco hallaría elementos en los que sustentar el control de la discrecionalidad de la autoridad administrativa.
54. Por último, la Comisión observa la falta de nexo causal entre la imprescindible garantía del abastecimiento en productos energéticos, la prestación de servicios públicos y el control del accionariado de las empresas, sobre todo respecto de los sectores no armonizados. En las ramas de actividad con cierto grado de aproximación de las legislaciones nacionales, la Comisión invoca las Directivas 2003/54/CE, (35) 2003/55/CE (36) y 2002/21/CE (37) (en lo sucesivo, «Directiva electricidad», «Directiva gas» y «Directiva telecomunicaciones»), indicando que contienen las medidas para proteger el suministro sin interrupciones a escala nacional en esas áreas de la economía.
55. Aparte de las alegaciones atinentes al objeto del litigio, ya aludidas, el Gobierno italiano insiste en incardinar el debate en el marco de la libertad de establecimiento y no en el de la libre circulación de capitales, ya que los actos enjuiciados están destinados a intervenir de manera determinante en la gestión de las empresas.
56. Rebate, asimismo, la pertinencia de las Directivas sobre los mercados de la electricidad y del gas, puesto que el Decreto denunciado no ha introducido ninguna medida estructural.
57. Cita, también, el principio de subsidiariedad para sostener que la legislación nacional se encuentra en mejor posición para afrontar situaciones gravemente perjudiciales para los intereses nacionales, tanto en los servicios públicos como en asuntos de defensa.
2. Juicio valorativo
a) Prolegómenos
58. Antes de iniciar el examen de los motivos de incumplimiento, conviene esbozar los parámetros con los que llevarlo a cabo.
59. Así, en primer lugar, al no haber incluido la Comisión en su recurso los derechos especiales del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332, repito que han de entenderse conformes a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales garantizadas por el Tratado CE. Además, al criticar únicamente la ausencia de proporcionalidad de los objetivos regulados en el mencionado Decreto, se requiere ponderar su justificación en relación con esas libertades.
60. En este sentido, el precepto italiano ahora discutido ofrece una gama de registros para excusar la distorsión que el ejercicio de los derechos especiales pudiera provocar en el mercado interior, ya que alude de forma expresa al mantenimiento del suministro energético y a la prestación de servicios públicos, a la seguridad de las instalaciones en las que se basa, a la defensa nacional y el orden público, así como a la urgencia sanitaria. (38)
61. En segundo lugar, cuando se trata de apreciar la compatibilidad con el Tratado de normativas nacionales que interfieren con las libertades fundamentales, el principio de proporcionalidad asume la promoción de la integración de los mercados y el Tribunal de Justicia lo emplea más estrictamente que cuando lo aplica en relación con normas emanadas de las Instituciones comunitarias. (39)
62. Además, en cuanto a mi metodología, insisto en que las modalidades del ejercicio de los derechos especiales del Decreto denunciado en función de, por un lado, las letras a) y b) del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332 y, por otro lado, de la letra c) del mismo precepto, surgen porque la validez de las dos primeras letras ha de contrastarse con el artículo 56 CE, mientras que la licitud de la tercera, con el artículo 43 CE.
b) La proporcionalidad del Decreto impugnado respecto de los derechos contenidos en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), del Decreto‑ley nº 332
63. Estos dos apartados del precepto citado prevén el privilegio del ministro de economía, en concierto con el de actividades productivas, de oponerse a la adquisición por inversores de participaciones importantes en las sociedades de los sectores antes referidos, que representen, al menos, el 5% de los derechos de voto [letra a)], así como a los pactos o acuerdos entre accionistas que representen, al menos, el 5% de los derechos de voto [letra b)]. (40)
64. Hasta ahora, la jurisprudencia, a falta de una definición del concepto de «movimientos de capitales» en el Tratado CE, ha reconocido el valor indicativo de la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361/CEE, (41) a cuyo tenor integran este concepto las inversiones directas, las que compran participaciones en una compañía mediante la posesión de acciones que confiera la posibilidad de intervenir en su gestión y en su control, y las indirectas, como la adquisición de títulos en el mercado de capitales con la intención de colocar un dinero, pero sin ánimo de influir en la gestión ni en el control de la empresa (también denominadas «de cartera»). (42)
65. El Tribunal de Justicia ha estudiado estas dos categorías de negocios y ha calificado de «restricciones», en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, las medidas nacionales que impidan o dificulten la adquisición de acciones en las sociedades afectadas o que desalienten a los operadores de los demás Estados miembros para invertir en el capital de tales sociedades. (43)
66. Aunque ya he señalado que en este recurso no se enjuician los derechos especiales conferidos a los indicados ministros, las anteriores explicaciones confirman que tanto la oposición a la compra de paquetes de acciones que representen, al menos, el 5% del capital de una empresa, como la obstrucción de los pactos que los titulares de esas acciones pueden cerrar con otros han de evaluarse, en cuanto a su conformidad con el derecho comunitario, a la luz del artículo 56 CE, pues resultan evidentes las interferencias que provocarían, incluso con carácter meramente disuasorio, en la compra de acciones.
67. La posesión de ese volumen de títulos valores no es suficiente por sí misma para asegurarse el control de la compañía, si bien la dispersión del accionariado en las grandes sociedades anónimas facilita que grupos de inversores con porcentajes relativamente bajos de acciones participen en la administración de la empresa.
68. Centrando el análisis en la proporcionalidad del Decreto italiano, no parece difícil aventurar que ni siquiera resiste el test de la adecuación, (44) pues, como aduce la Comisión, no se atisba ningún engarce lógico entre los derechos de oposición de las letras a) y b) del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332 y las condiciones para su ejercicio según dicho Decreto.
69. Así, no se comprende la manera en la que la adquisición de acciones o un acuerdo entre accionistas pueden engendrar algún peligro grave y real de que se interrumpa el suministro de productos energéticos o de que se perturbe, también de forma grave y cierta, la continuidad de los servicios públicos; tampoco se entiende que supongan una amenaza grave y real para la seguridad de las instalaciones y las redes de los servicios públicos esenciales ni para la defensa nacional o la seguridad pública y, aún en menor grado, que supongan una urgencia sanitaria, por muy enfermos que estén los inversores adquirentes o las partes del acuerdo entre accionistas.
70. El Gobierno italiano no ha aportado ninguna prueba ni avanzado ningún indicio capaz de rebatir las dudas de la Comisión, que parecen así bien fundadas. Agrava este juicio negativo el que los ministros competentes, sin justificación alguna, estén autorizados a reducir la cifra del 5%, pues por debajo de ese umbral porcentual se acentúa la sensación de completa arbitrariedad a la que se supedita el ejercicio de tales facultades de veto. (45)
71. En consecuencia, decae el estudio de la alegación sobre la aplicabilidad de las Directivas electricidad, gas y telecomunicaciones, ya que no se subsanaría el defecto inicial de incongruencia entre los derechos y la regulación de su ejercicio en el Decreto impugnado; además, cabe recelar de la pertinencia de esos textos normativos, pues se ciñen a aspectos reguladores de la competencia en sendos mercados y sólo contienen preceptos mínimos comunes para el cumplimiento de los requisitos de servicio público. (46)
72. En cuanto a la tesis del Gobierno italiano que pretende salvar la validez del Decreto acudiendo al principio de subsidiariedad, como garantía de la intervención de los Estados miembros para la defensa de sus intereses vitales, merece la pena observar que su puesta en práctica ha de efectuarse, en palabras del propio Tratado CE, respetando sus disposiciones generales y sus objetivos, primordialmente en lo referente al pleno mantenimiento del acervo comunitario. (47)
73. Además, el Tribunal de Justicia ha fallado que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para detallar las exigencias del orden público y de la seguridad pública de conformidad con sus necesidades nacionales, en el contexto europeo, dichas exigencias se interpretan en sentido estricto, de suerte que no se determine unilateralmente su alcance, sin control de las Instituciones de la Unión. (48)
74. Asimismo, ha añadido que un régimen de autorización previa para las inversiones extranjeras directas (49) u otros de veto a posteriori, (50) que se limitan a definir de manera global las operaciones financieras a las que se aplican por afectar al orden público o a la seguridad pública, no permiten que los interesados conozcan las circunstancias específicas en las que es menester un consentimiento ex ante o en las que se hará uso de la oposición; el propio Tribunal de Justicia ha censurado tal imprecisión de los derechos y obligaciones de los particulares que se derivan del artículo 56 CE, por ser contraria al principio de seguridad jurídica.
75. En suma, un empleo en términos tan vagos del principio de subsidiariedad toparía con la seguridad jurídica que el Tribunal de Justicia impone para eludir el rigor de los compromisos asumidos por los Estados miembros en el Tratado.
76. A tenor de las explicaciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 del Tratado CE, al haber promulgado disposiciones como las del artículo 1, punto 2, del Decreto del presidente del Consejo de ministros de 10 de junio de 2004, en relación con las letras a) y b) del artículo 4, párrafo 227, de la Ley de presupuestos.
c) Sobre la proporcionalidad del Decreto impugnado respecto de los derechos de la letra c) del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332
77. A título recordatorio, el precepto debatido somete al veto de los ministros de economía y de actividades productivas las decisiones de disolución, de traspaso, de fusión, de escisión, de transferencia de la sede social al extranjero, de modificación del objeto social o del estatuto social, que supriman o alteren los derechos especiales en las empresas públicas en cuestión.
78. En el punto 49 de estas conclusiones me he decantado por delimitar más claramente los supuestos a los que atañe la libre circulación de capitales y los que entran en el ámbito de la libertad de establecimiento, negando, pues, su automática equiparación al examinarlos a la luz de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE.
79. En este contexto, estoy convencido de que las medidas a las que alude la letra c) del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332 pertenecen al orden de la libertad de establecimiento. En efecto, la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia señala que, para saber si una normativa nacional se inserta en una u otra de las libertades de circulación, es preciso fijarse en el objeto de tal normativa, (51) agregando que están comprendidas en la libertad de establecimiento las disposiciones nacionales aplicables a la posesión por un nacional de un Estado miembro de una participación tal en el capital de una sociedad ubicada en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le habilita para inmiscuirse en sus actividades. (52)
80. Ahora bien, quien instiga o promueve tales decisiones ha de disfrutar del número suficiente de acciones para obtener el acuerdo de la junta general de accionistas en su favor, porque sólo en esa posición se lograría la mayoría indispensable para incidir tan intensamente en la vida de la empresa; de hecho, alguna podría poner en peligro incluso la subsistencia de la compañía, por lo que los legisladores nacionales han introducido la cautela de urgir una mayoría cualificada del capital representado en la junta general de accionistas para su adopción. (53)
81. En cualquier caso, el movimiento dinerario transfronterizo que originó la adquisición del paquete de títulos valores ocurrió previamente, sin ninguna perturbación, relegando así por completo a hipótesis de escuela el vínculo con la libre circulación de capitales. Además, aunque no se excluye cierto cariz disuasorio de la normativa (provocando que un inversor extranjero deje de interesarse por toda empresa que inserte en su estatuto una cláusula como la ahora estudiada), gran parte de las medidas de que se trata han sido armonizadas en la Comunidad a tenor de la libertad de establecimiento, en concreto en virtud del artículo 44 CE, apartado 2, letra g). (54) Nada más lógico, si se tiene en cuenta la trabazón de las decisiones de la letra c) del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332 con esa libertad fundamental del Tratado.
82. De todas formas, no vale la pena ahondar en la incardinación de las medidas, pues no es su validez la que está en entredicho, sino la de los criterios de su ejercicio con arreglo al Decreto impugnado. Querría, no obstante, reiterar mi pleno convencimiento de que hay que adscribir este tipo de actuaciones de los órganos sociales al entorno de la libertad de establecimiento del artículo 43 CE y no al de la circulación de capitales, cuya relevancia no me consta, ni siquiera cuando haya una supuesta fuerza disuasoria de los fondos extranjeros, por lo tenue de su relación.
83. Retomando el examen de la proporcionalidad del mencionado Decreto, creo que, a excepción de la modificación del estatuto social que suprima o altere los derechos especiales en las empresas públicas, el veto a las demás actuaciones me parece adecuado para lograr el fin perseguido, ya que, por ejemplo, la disolución de la empresa y su cambio de objeto social son susceptibles de interrumpir la seguridad del aprovisionamiento energético y/o la prestación de otros servicios públicos, en contra del interés legítimo y vital del Estado miembro, comprometido con el nivel de bienestar de sus ciudadanos.
84. Sin embargo, albergo serias dudas sobre su necesidad, ya que hay soluciones menos gravosas para el funcionamiento del mercado común, que dotan de mayor previsibilidad a los actos de los inversores extranjeros: pienso, en concreto, en que el Estado italiano conservara una minoría de bloqueo en las sociedades en las que estimara conveniente mantener su presencia.
85. He adelantado el criterio unánime en el derecho europeo de sociedades, que supedita la eficacia de las resoluciones como las recogidas en la letra c) del artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332 a exigencias no sólo de mayoría reforzada o cualificada en la junta –generalmente extraordinaria– de accionistas, sino también de quórum.
86. En este contexto, y siempre que no se abuse, guardar un paquete de títulos valores suficiente para enervar todo intento de someter a las sociedades que prestan servicios públicos a un acuerdo social con el alcance de los aquí controvertidos tiene la indudable ventaja de ajustar los intereses generales que busca la normativa administrativa correspondiente al molde del derecho nacional de sociedades, sin infringir el comunitario. En la práctica totalidad de los casos, además, tal solución no significa ningún coste añadido para el Estado, ya que no se trata de adquirir un volumen concreto de capital, sino de que, por las peculiaridades de tales compañías, hasta hace bien poco bajo control absoluto del Gobierno, las autoridades públicas se desprendan únicamente de la cantidad idónea para seguir rigiendo el destino de esas empresas.
87. Por lo demás, como es legítimo que el Estado se sienta obligado a controlar la continuidad y la estabilidad del suministro y de la prestación de servicios públicos, nada le impide dotar a los entes reguladores del mercado energético, del de telecomunicaciones y del de otros ámbitos con las facultades para velar, por ejemplo, por que la disolución de una sociedad eléctrica, que entrañaría la desaparición de un proveedor de tan importantes bienes o servicios, no afecte a los ciudadanos.
88. En resumen, el Decreto impugnado no resulta proporcionado en relación con los derechos cuyo ejercicio pretende ordenar ni con el derecho comunitario. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben conforme al artículo 43 CE, al haber promulgado disposiciones como las de su artículo 1, punto 2, en relación con la letra c) del artículo 4, párrafo 227, de la Ley de presupuestos.
d) Epílogo
89. El recurso interpuesto por la Comisión contra la República Italiana concierne, muy especialmente, a la toma de participaciones de cierta relevancia por inversores de países extracomunitarios en compañías que operan en sectores considerados estratégicos o de servicio público, provocando en ocasiones el recelo de los Gobiernos europeos. Este aspecto queda en evidencia en el escrito de contestación del Gobierno italiano, cuando advierte que los criterios (del Decreto impugnado) sólo pueden concretarse en función de las características del adquirente de acciones. (55)
90. Se ha aducido, incluso, que la idea central de la legislación en materia de «golden shares» gira en torno a las condiciones en las que las entidades no europeas pueden disfrutar de los privilegios derivados de la propiedad de empresas en los sectores más sensibles, desechándose soluciones como la reciprocidad y optando por los pactos que introduzcan acciones de oro en los estatutos, con el beneplácito de la mayoría accionarial. (56)
91. En esta tesitura, la tesis que propugno se me antoja bastante respetuosa con las preocupaciones que los Estados miembros experimentan hacia los grupos inversores de terceros países. Al calificar de desproporcionado y, por ende, de contrario al artículo 56 CE el Decreto nacional sobre el ejercicio de los derechos especiales de las letras a) y b) del artículo 4, párrafo 227, de la Ley de presupuestos, la República Italiana no puede oponer la norma criticada a los nacionales de los Estados miembros ni a los de países terceros, debido a la aplicación extracomunitaria de la libre circulación de capitales, como se ha expuesto.
92. En cambio, los Gobiernos conservan cierto margen de maniobra para frenar a los inversores con discutibles pretensiones procedentes de allende las fronteras de la Comunidad, limitándoles las actuaciones enumeradas en la letra c) del artículo 4, párrafo 227, de la Ley de presupuestos; en efecto, al haberlos tratado por la vía del artículo 43 CE, la incompatibilidad con la libertad de establecimiento del veto a esas decisiones estructurales para la vida de la empresa no impide que los Estados miembros lo practiquen contra los grandes accionistas extracomunitarios, pues no les asiste la libertad fundamental del derecho de establecimiento.
VI. Costas
93. El artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia prescribe que quien pierda ha de ser condenado en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sucumbido en sus pretensiones la República Italiana y al haber pedido la Comisión su condena al pago de los gastos judiciales, hay que imponerle las costas de este recurso.
VII. Conclusión
94. A tenor de las reflexiones precedentes, sugiero al Tribunal de Justicia:
1) Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, apartado 1, respecto de las letras a) y b) del artículo 4, párrafo 227, de la Ley de presupuestos, así como en virtud del artículo 43 CE, respecto de la letra c) de ese mismo precepto, al haber promulgado disposiciones como las del artículo 1, punto 2, del Decreto de 10 de junio de 2004, por el que se fijaron determinados criterios para el ejercicio de los derechos especiales a los que se refiere el artículo 2 del Decreto‑ley nº 332, convalidado con modificaciones mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994, en su versión modificada por dicha Ley de presupuestos.
2) Condenar a la República Italiana al pago de las costas procesales causadas en este proceso.