GENERALINIO ADVOKATO
PEDRO CRUZ VILLALÓN IŠVADA,
pateikta 2011 m. spalio 27 d.(1)
Byla C‑72/10
Baudžiamoji byla
prieš
Marcello Costa
(Corte Suprema di Cassazione (Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
Byla C‑77/10
Baudžiamoji byla
prieš
Ugo Cifone
(Corte Suprema di Cassazione (Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Laisvė teikti paslaugas — Įsisteigimo laisvė — Sporto lažybų įmokų rinkimo veikla — Reikalavimas gauti koncesiją ir policijos leidimą — „Kontroliuojamos plėtros“ politika lošimų sektoriuje — Kova su neteisėtais lošimais — Minimalūs atstumai tarp lažybų punktų — Koncesijos netekimas už tarpvalstybinę veiklą — Koncesijos panaikinimas dėl laikinųjų apsaugos priemonių patvirtinimo arba baudžiamosios bylos iškėlimo“
I – Įžanga
1. Italijos teisės aktų azartinių lošimų srityje vystymosi krypčiai įtaka darė Teisingumo Teismo sprendimai, nuo kurių ir reikia pradėti šioje byloje Corte Suprema di Cassazione (Aukščiausiasis kasacinis teismas) pateikto prejudicinio klausimo vertinimą.
2. Iš pradžių 1999 m. spalio 21 d. Sprendime Zenatti(2), vėliau 2003 m. lapkričio 6 d. Sprendime Gambelli ir kt.(3) ir 2007 m. kovo 6 d. Sprendime Placanica ir kt.(4) buvo sprendžiama problema, susijusi su nacionalinės teisės aktais, pagal kuriuos piniginių lošimų veiklai buvo taikoma riboto skaičiaus koncesijų ir policijos leidimų sistema, nesuteikiant kapitalo bendrovėms teisės gauti minėtus leidimus. Sprendime Placanica ir kt. Teisingumo Teismas labai aiškiai išsakė nuomonę dėl tikslų, kurių siekė Italijos įstatymų leidėjas, palikęs nacionaliniam teismui tik nedidelę diskreciją sprendžiant, ar nagrinėjami Italijos teisės aktai atitinka Sąjungos teisę. Toks išsamus atsakymas buvo būtinas dėl labai prieštaringo Sprendimo Gambelli ir kt. taikymo Italijos teismų praktikoje(5). Atrodo, kad, nepaisant Sprendimo Placanica ir kt. aiškumo, Italijos teismai ir toliau laikosi skirtingų nuomonių atsižvelgiant į šį sprendimą priimtų naujų Italijos teisės aktų azartinių lošimų srityje suderinamumo su Sąjungos teise. Kai kurie, pakartodami M. Costa ir U. Cifone poziciją šioje byloje, teigia, kad dėl naujų teisės aktų Sprendimas Placanica ir kt. tapo neveiksmingas ir taip buvo sukurti nauji diskriminacijos atvejai. Kiti, laikydamiesi Italijos vyriausybės poziciją atitinkančios nuomonės, nurodo, kad nustatytus apribojimus galima pateisinti privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais.
3. Taigi ši byla suteikia Teisingumo Teismui dar vieną galimybę patikslinti jau ir taip gausią savo praktiką azartinių lošimų srityje iš dalies žinomame Italijos lošimų sektoriuje. Nepakeičiamas instrumentas šiam tikslui pasiekti bus Sprendimas Placanica ir kt., nes jame jau atsižvelgta į nagrinėjamos situacijos ypatybes ir ypač į Italijos įstatymų leidėjo pasirinktą kelią imtis ryžtingos plėtros politikos lošimų sektoriuje, pristatomos kaip „kontroliuojama plėtra“. Manau, kad ši aplinkybė turi lemiamos įtakos šios bylos vertinimui, tačiau ja nesiekiama užginčyti jau seniai nusistovėjusios teismų praktikos, pagal kurią valstybėms narėms lošimų sektoriuje suteikiama didelė diskrecija.
II – Teisinis pagrindas: Italijos teisės aktai
A – Administracinės teisės aktai: koncesijų ir leidimų sistema
4. Italijos teisės aktuose nurodyta, kad norint užsiimti lažybų įmokų rinkimo ir administravimo veikla būtina per konkursą gauti koncesiją, o vėliau – administracinį policijos leidimą.
1. Koncesijų sistema
5. 2006 m. liepos mėn. „Bersani dekretu“ (2006 m. liepos 4 d. Dekretas įstatymas Nr. 223, pertvarkytas į 2006 m. rugpjūčio 4 d. Įstatymą Nr. 248)(6) buvo įvykdyta Italijos lošimų sektoriaus reforma, kuria siekta tęsti šio sektoriaus derinimą su Bendrijos teise, kartu stengiantis numatyti Sprendimo Placanica ir kt. rezultatą.
6. Dekreto 38 straipsnio („Kovos su nelegaliais lošimais priemonės“) 1 dalyje numatyta, kad iki 2006 m. gruodžio 31 d. bus priimtos nuostatos, „skirtos kovoti su neteisėtų ir nelegalių lošimų paplitimu, mokesčių vengimu ir sukčiavimu lošimų sektoriuje, taip pat užtikrinti lošėjų apsaugą“.
7. Minėto dekreto 38 straipsnio 2 dalyje(7) įtvirtintos „naujos lošimų dėl kitų nei žirgų lenktynės renginių platinimo sąlygos, iš kurių reikia pažymėti šias:
– numatyta sukurti ne mažiau kaip 7 000 naujų lažybų punktų [Įstatymo Nr. 311 287 straipsnio d punktas], nustatant maksimalų punktų kiekvienoje komunoje skaičių [e punktas],
– kuriant naujus punktus reikia laikytis minimalaus atstumo nuo jau esančių lažybų punktų [f ir g punktai],
– galiausiai numatyta priimti „lažybų dėl kitų nei žirgų lenktynės renginių, reglamentuojamų 2006 m. kovo 1 d. ekonomikos ir finansų ministro dekretu Nr. 111 [numatytu reglamentu], fiksuotų įmokų rinkimo koncesijos turėtojo apsaugos tvarką“ [l punktas]“.
8. 38 straipsnio 4 dalyje(8) įtvirtintos labai panašios nuostatos dėl lažybų dėl žirgų lenktynių.
a) Policijos leidimai
9. Minėta koncesijų lošimų sektoriuje sistema yra susijusi su policijos leidimų išdavimo tvarka, reglamentuota 1931 m. birželio 18 d. Karaliaus dekretu Nr. 773(9), pagal kurį licencija, suteikianti teisę organizuoti arba administruoti lažybas, suteikiama tik koncesijos turėtojams arba jų įgaliotiems asmenims.
B – Baudžiamoji teisė
10. Lošimų organizavimas, įskaitant telekomunikacijos priemonėmis ar telefonu, neturint privalomos koncesijos arba leidimo, Italijoje pripažįstamas kaip baudžiamasis nusižengimas, už kurį numatyta iki trejų metų laisvės atėmimo bausmė (1989 m. gruodžio 13 d. Įstatymo Nr. 401 4 straipsnis)(10).
III – Pagrindinės bylos ir prejudicinis klausimas
A – Bendrovė „Stanley International Betting Ltd“ ir jos padėtis Italijoje po „Bersani“ dekreto priėmimo ir 2006 m. konkursų
11. Stanley International Betting Ltd (toliau – Stanley) yra Jungtinėje Karalystėje įsteigta bendrovė, turinti teisę užsiimti lažybų įmokų rinkimo veikla pagal Liverpulio valdžios institucijų išduotą licenciją.
12. Stanley Italijoje veikia per daugiau negu 200 agentūrų, bendrai vadinamų ,,duomenų perdavimo centrais“ (toliau – DPC). Šie centrai savo paslaugas teikia viešose vietose, kur lažybų dalyviams leidžiama pasinaudoti duomenų perdavimo tinklais, jiems suteikiančiais galimybę prisijungti prie Jungtinėje Karalystėje esančio Stanley serverio. Taip lažybų dalyviai telekomunikacijos priemonėmis gali Stanley nusiųsti pasiūlymus dėl sporto lažybų, pasirinktų iš Stanley pateikiamų renginių programų ir prognozių, ir gauti šių pasiūlymų patvirtinimą, sumokėti savo įmokas ir prireikus gauti laimėtą sumą.
13. DPC administruoja nepriklausomi subjektai, kuriuos su Stanley sieja sutartys. M. Costa ir U. Cifone yra Stanley DPC administratoriai Italijoje.
14. 1999 m. Italijos valdžios institucijos paskelbė konkursą suteikti 1 000 koncesijų lažyboms dėl sporto varžybų organizuoti šešerių metų laikotarpiui, kurį galima pratęsti dar šešeriems metams. Vadovaujantis tuo metu galiojusiomis nuostatomis dėl akcininkų skaidrumo, subjektai, kaip antai Stanley, kurių akcijos buvo kotiruojamos reguliuojamose rinkose, negalėjo dalyvauti šiame konkurse.
15. Kai Teisingumo Teismas Sprendime Zenatti ir Gambelli ir kt. šias nuostatas pripažino neteisėtomis, Italijos įstatymų leidėjas leido visoms kapitalo bendrovėms, nesvarbu, kokia jų teisinė forma, dalyvauti lošimų koncesijų suteikimo konkursuose (2002 m. gruodžio 27 d. Įstatymo Nr. 289 22 straipsnio 11 dalis)(11) ir panaikino draudimą koncesininkams vykdyti veiklą tarpininkaujant tuo tikslu įgaliotiems tretiesiems asmenims (2005 m. kovo 14 d. Dekreto įstatymo Nr. 35, pertvarkyto į 2005 m. gegužės 14 d. Įstatymą Nr. 80, 14ter straipsnis)(12).
16. Šie pakeitimai buvo padaryti po minėtu Bersani dekretu įgyvendintos reformos, kuriuo Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Valstybės monopolių autonominė administracija, toliau – AAMS) paskelbė dvi viešųjų konkursų procedūras dėl daugiau kaip 16 000 koncesijų organizuoti lažybas dėl sporto renginių, įskaitant žirgų lenktynes, suteikimo. Procedūros buvo užbaigtos 2006 m. gruodžio mėn., suteikus 14 000 naujų koncesijų įvairiems nacionaliniams ir užsienio subjektams.
17. Stanley Italijos valdžios institucijoms pareiškė ketinanti dalyvauti naujuose 2006 m. konkursuose ir paprašė AAMS pateikti įvairių paaiškinimų dėl konkurso sąlygų. Konkrečiai kalbant, Stanley paprašė paaiškinti AAMS ir būsimųjų naujų koncesininkų sutarties projekto 23 straipsnį, kuriame buvo numatytas koncesijų panaikinimas, be kita ko, tokiais atvejais, kai:
– „koncesininkui, jo teisiniam atstovui arba jų administratoriams taikomos laikinosios apsaugos priemonės arba teismui nagrinėti perduodama byla dėl bet kurių 1990 m. kovo 19 d. Įstatyme numatytų nusižengimų arba dėl bet kokių kitų nusižengimų, galinčių turėti įtakos pasitikėjimo santykiams su AAMS; arba šiurkščiai ar pakartotinai pažeidus galiojančias viešuosius lošimus reglamentuojančias normas, įskaitant atvejus, kai galiojančių teisės aktų reikalavimų nesilaiko tretieji asmenys, kuriuos koncesininkas įgaliojo teikti paslaugas, kuriomis padedama nuotoliniu būdu rinkti sportinių lošimų įmokas“ (2 dalis);
– „koncesininkas pats arba per su juo susijusią, nesvarbu kaip, tarpininkaujančią bendrovę Italijos teritorijoje arba pasinaudodamas už valstybės teritorijos ribų esančiomis telekomunikacijos priemonėmis verčiasi lošimais, panašiais į viešuosius lošimus ar kitus AAMS prižiūrimus lošimus, arba pagal Italijos teisę draudžiamais lošimais“ (3 dalis).
18. Remiantis šios sutarties (skirtos sutartiniu pagrindu reglamentuoti koncesiją) projekto 23 straipsnio 6 dalimi, koncesijos atšaukimo arba panaikinimo atveju AAMS negrąžina koncesininko pateiktos garantijos, „taip neužkirsdama kelio teisei reikalauti atlyginti vėlesnę žalą“.
19. Atsižvelgusi į AAMS paaiškinimus Stanley atsisakė dalyvauti konkursuose. Nepaisant to, M. Costa ir U. Cifone kreipėsi į policiją dėl leidimo, reikalingo vykdyti lažybų tarpininkų veiklą.
20. 2006 m. lapkričio 27 d. Stanley Tribunale administrativo regionale del Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas) pareiškė ieškinį dėl įvairių su konkurso procedūromis susijusių aktų, dėl kurio sprendimas dar nėra priimtas(13).
B – Byla „Costa“ (C‑72/10)
21. 2008 m. spalio 20 d. prokuratūra pasiūlė pripažinti M. Costa kaltu dėl „Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4bis dalyje ir 1 dalies pirmoje pastraipoje numatyto nusižengimo“, nes jis neteisėtai, neturėdamas būtinų koncesijos ir policijos leidimo, vykdė organizuotą veiklą, siekdamas priimti arba rinkti sporto lažybų įmokas užsienio bendrovės sąskaita, perduodamas šiuos duomenis telekomunikacijos priemonėmis ir taip tarpininkaudamas minėtai užsienio bendrovei, kuri priimdavo įmokas be tam būtinos koncesijos.
22. 2007 m. sausio 27 d. Sprendime Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma (Romos teismo ikiteisminio tyrimo teisėjas) teigė, kad reikia netaikyti nacionalinės teisės aktų, nes Corte Suprema di Cassazione, taikydamas Teisingumo Teismo nustatytus principus, nusprendė, jog Italijos teisės aktai šioje srityje prieštarauja EB sutartyje įtvirtintiems principams. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nusprendė nekelti bylos M. Costa, „nes tokie veiksmai nebelaikomi nusižengimu“.
23. Prokuratūra dėl šio sprendimo pateikė kasacinį skundą Corte Suprema di Cassazione, nurodžiusi, kad, pirma, naujos Bersani dekrete įtvirtintos nacionalinės teisės nuostatos yra suderinamos su Sąjungos teise, ir, antra, Stanley nedalyvavo taikant šias naujas teisės nuostatas paskelbtuose konkursuose. Kadangi Italijos valdžios institucijos nepriėmė sprendimo nesuteikti Stanley koncesijos, kurį būtų galima skųsti administraciniam teismui, M. Costa negalėjo teisėtai remtis Italijos lošimų sektoriaus valdžios institucijų tariamai padarytais pažeidimais ir reikalauti netaikyti teisės aktų, kurie jam jo noru nebuvo taikomi.
C – Byla „Cifone“ (C‑77/10)
24. 2008 m. gegužės 26 d. Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani (Trani teismo ikiteisminio tyrimo teisėjas) prokuratūros prašymu dėl U. Cifone priėmė nutartį, pagal kurią imtasi prevencinių apsaugos priemonių – areštuotos ieškovo patalpos ir įranga dėl Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4bis ir 4ter dalių bei Įstatyminio dekreto Nr. 385/1983 106 straipsnio ir 132 straipsnio 1 dalies pažeidimo.
25. U. Cifone pateikė apeliacinį skundą dėl Tribunale di Trani nutarties Tribunale del Riesame di Bari (Bario apeliaciniam teismui), kuris 2008 m. liepos 10 d. nutartimi patvirtino turto areštą tik dėl Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnyje nurodyto nusižengimo, t. y. dėl to, kad U. Cifone vykdė įmokų rinkimo veiklą neturėdamas AAMS koncesijos ar leidimo ir būtino policijos leidimo.
26. 2008 m. rugsėjo 9 d. U. Cifone dėl šios nutarties pateikė kasacinį skundą ir pareikalavo ją panaikinti bei netaikyti nacionalinės teisės aktų. Šiuo klausimu jis nurodė, kad minėti teisės aktai prieštarauja Sąjungos teisei, nes jais patvirtinamas ankstesnių koncesijų galiojimas, numatomi apribojimai dėl naujų lažybų punktų vietos ir įtvirtinami šiurkščiai diskriminuojantys koncesijų panaikinimo atvejai. Dėl šių priežasčių jis prašo Corte Suprema di Cassazione pateikti Teisingumo Teismui prejudicinį klausimą.
D – Prejudicinis klausimas
27. Kadangi priėmus naujus teisės aktus lošimų srityje išlieka abejonių dėl EB 43 straipsnyje ir 49 straipsnyje įtvirtintų įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apimties ir kad dėl to būtina nustatyti, ar šias laisves galima riboti tokia nacionaline sistema, kaip įtvirtintoji Italijoje, Corte Suprema di Cassazione nusprendė sustabdyti bylų nagrinėjimą abiejuose vykstančiuose procesuose ir abejose bylose pateikė Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
„Kaip reikia aiškinti EB 43 ir 49 straipsnius dėl įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas tiek, kiek tai susiję su lažybomis dėl sporto renginių, siekiant nustatyti, ar pagal minėtas Sutarties nuostatas leidžiamos nacionalinės teisės nuostatos, kuriose nustatytas valstybės monopolis ir koncesijų bei leidimų sistema, pagal kurią, atsižvelgiant į apibrėžtą koncesijų skaičių: a) bendrai užtikrinama ankstesniu laikotarpiu, remiantis procedūra, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti, suteiktų koncesijų turėtojų apsauga; b) įtvirtintos nuostatos, kurios faktiškai garantuoja, kad bus išsaugotos komercinės pozicijos, įgytos remiantis procedūra, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti (pavyzdžiui, draudimas naujiems koncesininkams savo punktus įrengti arčiau nei per nustatytą atstumą nuo jau esančių); c) koncesija gali būti panaikinta, o labai didelė garantija – negrąžinta, jei, pavyzdžiui, koncesininkas tiesiogiai ar netiesiogiai administruoja tarpvalstybinę lošimų veiklą, panašią į tą, dėl kurios suteikta koncesija?“
IV – Procesas Teisingumo Teisme
28. Teisingumo Teismo kanceliarijoje prašymai priimti prejudicinį sprendimą įregistruoti 2010 m. vasario 9 dieną.
29. Ispanija, Belgija, Portugalija, Italija, Komisija ir M. Costa bei U. Cifone pateikė rašytines pastabas.
30. M. Costa ir U. Cifone, Komisijos, Italijos Respublikos, Belgijos, Maltos ir Portugalijos atstovai dalyvavo 2011 m. birželio 29 d. posėdyje ir jame pateikė žodines pastabas.
V – Dėl prejudicinio klausimo priimtinumo
31. Italijos vyriausybė pateikė kelis prieštaravimus dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo.
32. Pirma, Italijos vyriausybė tvirtina, kad pateiktas klausimas yra hipotetinis. Ji teigia, kad galimas naujų Italijos teisės aktų pripažinimas prieštaraujančiais Sąjungos teisei neturėtų įtakos asmenims, kuriems pateikti kaltinimai pagrindinėse bylose, nes Stanley savanoriškai nusprendė nedalyvauti šių naujų teisės aktų reglamentuojamuose 2006 m. konkursuose. Iš esmės ji leidžia suprasti, kad koncesijos mechanizmo, kuriame Stanley nedalyvavo, ypatybės negali paveikti M. Costa ir U. Cifone padėties baudžiamosios teisės požiūriu.
33. Tačiau ieškovai tvirtina, kad Stanley nusprendė neprašyti koncesijos būtent dėl naujomis teisės nuostatomis įtvirtintų apribojimų, todėl taikant Sprendime Placanica ir kt. įtvirtintą teismų praktiką galimas sistemos neteisėtumas galėtų turėti įtakos vykstantiems baudžiamiesiems procesams. Atrodo, kad ta pačia mintimi yra pagrįstas ir prašymas priimti prejudicinį sprendimą, kuriam, vadovaujantis nusistovėjusia teismų praktika, taikoma svarbos prezumpcija, teikiant pirmenybę prašymo priimtinumui(14).
34. Antra, Italijos vyriausybė teigia, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas, nes yra per daug bendro pobūdžio. Vis dėlto manau, kad Corte Suprema di Cassazione nutartyse dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą apibrėžiamos su prejudiciniu klausimu susijusios faktinės ir teisinės aplinkybės, suteikiant būtinas prielaidas tam, kad Teisingumo Teismas naudingai atsakytų į jam pateiktą klausimą(15).
35. Taigi reikia pripažinti, kad prejudicinis klausimas yra priimtinas.
VI – Prejudicinio klausimo vertinimas
A – Dėl to, ar buvo apribota įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas, ir galimų šių apribojimų pateisinimų
36. Vadovaujantis nusistovėjusia teismo praktika, prejudiciniame klausime nurodomos nuostatos (preziumuojama speciali ankstesnių koncesininkų apsauga, jų padėtį apsauganti minimalių atstumų sistema ir kai kurie koncesijų panaikinimo pagrindai) yra įsisteigimo laisvės (SESV 49 straipsnis) ir laisvės teikti paslaugas (SESV 56 straipsnis) apribojimai tiek, kiek dėl jų naudojimasis šiomis laisvėmis tampa sudėtingesnis, jam gali būti užkirstas kelias arba jis gali tapti mažiau patrauklus(16).
37. Tokie apribojimai gali būti pateisinami privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais su sąlyga, kad taikomi nediskriminuojant, tinkami užtikrinti atitinkamo bendrojo intereso tikslo įgyvendinimą (nuoseklumo arba tinkamo pobūdžio principas) ir neviršyti to, kas būtina šį tikslą pasiekti (proporcingumo principas)(17).
38. Be šių taip išdėstytų griežtų sąlygų, jau nuo pirmojo šioje srityje priimto Sprendimo Schindler(18) Teisingumo Teismas pripažino, kad vertinant šį sektorių „pirmiausia negalima atsiriboti nuo loterijų ir kitų piniginių lošimų visose valstybėse narėse keliamų dorovės, religijos arba kultūrinių klausimų“ ir aplinkybės, jog lošimai kelia „didesnę pažeidimų ir sukčiavimo riziką“ ir „skatina išlaidauti, o tai gali turėti žalingų asmeninių ir socialinių pasekmių“. Kaip ne kartą nurodė Teisingumo Teismas, visos šios aplinkybės „pateisina, kad nacionalinės valdžios institucijos turėtų pakankamą diskreciją nustatyti lošėjų apsaugos ir, vertinant bendriau bei atsižvelgiant į kiekvienos valstybės narės socialinius ir kultūrinius ypatumus, viešosios tvarkos apsaugos reikalavimus“(19). Todėl valstybės narės gali „nekliudomos nustatyti politikos azartinių lošimų srityje tikslus ir, jei reikia, tiksliai apibrėžti siektiną apsaugos lygį“(20).
B – Dėl bendrojo intereso tikslo, kurio siekiama ginčijamomis nuostatomis: jo apibrėžimas Italijos atveju
39. Pripažinus, kad laisvės yra ribojamos, ir norint nustatyti, ar šie apribojimai gali būti pateisinami, būtų logiška pirmiausia apibrėžti jų tikslą – „privalomą bendrojo intereso pagrindą“, kurio siekiama ginčijamomis nuostatomis ir kuriam vėliau bus taikomas dvigubas nuoseklumo ir proporcingumo kriterijus.
40. Taikant didelę diskreciją, kuri, kaip minėta, šioje srityje suteikiama valstybėms narėms, teismų praktikoje privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, be kita ko, pripažinta „vartotojų apsauga, su lošimu susijusių sukčiavimo ir piliečių skatinimo pernelyg išlaidauti prevencija bei bendra viešosios tvarkos pažeidimų prevencija“(21).
41. Teisingumo Teismas Sprendime Placanica ir kt. jau yra nurodęs, kad „Italijos įstatymų leidėjas azartinių lošimų sektoriuje vykdo plėtros politiką, siekdamas padidinti mokestines įplaukas“, todėl „Italijos teisės aktų pateisinimas negali būti grindžiamas tikslu riboti vartotojų polinkį azartiniams lošimams ar mažinti žaidimų pasiūlą“(22). Atrodo, kad ši kategoriška išvada, nors ir nebuvo dar kartą patvirtinta, tebegalioja ir šios bylos aplinkybėmis, atsižvelgiant į Italijos valdžios institucijų sprendimą 2006 m. suteikti 14 000 naujų koncesijų lošimams(23).
42. Galiausiai, jei Italijos įstatymų leidėjas būtų ketinęs taikyti galimybių lošti ribojimo politiką, jis būtų pasirinkęs kitą Sprendime Placanica ir kt. siūlomą sprendimą, t. y. atšauktų ir iš naujo suteiktų 1999 m. koncesijas nepadidinęs jų skaičiaus. Vietoje to jis nusprendė atlikti sudėtingą kiekybinę ir kokybinę sektoriaus plėtrą ir pasiūlė Italijos lošėjams dar daugiau įvairių galimybių lošti. Galima neperdedant patvirtinti, kad Italijos taikoma politika realybėje pavertė lošimus įprastu reiškiniu ir padarė juos dar labiau prieinamus. Nepaisant įvairių kontrolės priemonių ir apribojimų, kurie, kaip matysime toliau, koncesininkams vis dar yra taikomi, koncesininkų skaičius taip padidėjo, kad beveik galime kalbėti apie „liberalizuotą“, nors ir teisės aktų reguliuojamą, sektorių. Todėl kova su ludomanija ir galimybių lošti apribojimas nėra tikrieji Italijos lošimų sistemos tikslai, ypač po 2006 m. reformų.
43. Žinoma, minėtame Sprendime Placanica ir kt. Teismas taip pat pripažino, kad „kontroliuojamos plėtros politika azartinių lošimų sektoriuje iš tiesų gali būti suderinama su tikslu draudžiamą nelegalią lošimų ir lažybų veiklą vykdančius žaidėjus paskatinti dalyvauti leidžiamoje ir reglamentuojamoje veikloje“. Taigi atsižvelgiant į tai yra priimtinas tikslas „užkirsti kelią, kad azartinių lošimų veikla būtų užsiimama nusikalstamais ar sukčiavimo tikslais, nukreipiant ją į kontroliuojamą sektorių“(24).
44. Laikantis Sprendimo Placanica ir kt. reikalavimų ir tam tikra prasme bandant juos nuspėti, Bersani dekrete aiškiai nurodoma, kad naujais teisės aktais siekiama „kovoti su neteisėtų ir nelegalių lošimų paplitimu, mokesčių vengimu ir sukčiavimu lošimų sektoriuje, taip pat užtikrinti lošėjų apsaugą“.
45. Čia išdėstyti argumentai dėl siekiamo bendrojo intereso tikslo, kaip matysime, yra labai svarbūs, nes jais paremtas visas ginčijamų priemonių vertinimas.
C – Dėl galimo apribojimų pateisinimo: nediskriminavimo, tinkamo pobūdžio ir proporcingumo reikalavimai
46. Apibrėžus tikslą, reikia atskirai nagrinėti, ar kiekvienas nacionalinis apribojimas atitinka(25) iš Teisingumo Teismo praktikos kylančias sąlygas: nediskriminuojamąjį pobūdį, tinkamą ir nuoseklų pobūdį ir proporcingumą.
1. Monopolio su ribotu koncesijų skaičiumi sistema
47. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, Italijos teisės aktuose yra įtvirtinta „valstybės monopolio sistema“ ir koncesijų bei leidimų sistema.
48. Teismo praktikoje, ypač kiek tai susiję su Italijos atveju, ne kartą patvirtinta, kad nacionalinės teisės aktai „[yra] įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimas, jei, neturint valstybės suteiktos licencijos ar policijos leidimo, jais draudžiama vykdyti veiklą azartinių lošimų sektoriuje, o priešingu atveju už tai taikoma baudžiamoji atsakomybė“(26). Vis dėlto šie apribojimai gali būti pateisinami siekiant išvengti, kad veikla minėtame sektoriuje nebūtų naudojamasi neteisėtais arba sukčiavimo tikslais(27).
49. Šiuo klausimu reikia tik pažymėti, kad nacionalinis teismas turės patikrinti, ar nacionalinės teisės aktai vis dar atitinka šį tikslą ir teismo praktikoje įtvirtintą proporcingumo reikalavimą, visų pirma atsižvelgiant į 2006 m. įgyvendintą koncesijų skaičiaus padidinimą.
2. Tariama „bendroji tendencija apsaugoti“ ankstesnius koncesininkus
50. Corte Suprema di Cassazione taip pat nurodo, kad egzistuoja „bendra tendencija užtikrinti ankstesniu laikotarpiu suteiktų koncesijų turėtojų apsaugą“ (1999 m. koncesijos), remiantis procedūra, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti.
51. Speciali ankstesnių koncesininkų apsaugos sistema, žinoma, prilygtų sunkiai pateisinamam įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimui(28), nes juo būtų siekiama aiškiai ekonominio tikslo (išvengti, kad naujoji sistema, pakartojant pačios Italijos vyriausybės vartotus žodžius, darytų per didelį „konkurencinį spaudimą“ jau įsisteigusiems subjektams)(29).
52. Vis dėlto prie tokios bendro pobūdžio išvados negalima prieiti neturint konkrečių duomenų apie šią galbūt neteisėtą apsaugą, tačiau šiuo klausimu prejudiciniame klausime pateikiama labai mažai paaiškinimų. Žinoma, už šią idėją buvo ne vien Corte Suprema di Cassazione. M. Costa rašytinėse pastabose nurodo daug sprendimų, kuriuose prieita prie panašių išvadų. Nepaisant to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepateikia jokių konkrečių paaiškinimų, pagrindžiančių jo tvirtinimą, kad egzistuoja „bendra tendencija užtikrinti apsaugą“.
53. Komisijos manymu, šiuo teiginiu prejudiciniame klausime tiesiog nurodoma, kad liko galioti 1999 m. koncesijos. Kadangi šios koncesijos buvo suteiktos taikant procedūrą, vėliau pripažintą nesuderinama su Sąjungos teise, jų išlikimą galima laikyti išimtimi. Tačiau reikia pripažinti, kad po 2006 m. konkursų ankstesni koncesininkai dalijasi sporto lažybų rinka su 14 000 naujų koncesininkų ir tokia galimybė buvo aiškiai numatyta Sprendime Placanica ir kt.(30) Taigi, vertinant bendrai, Italijos įstatymų leidėjo pasirinktas sprendimas neprieštarauja minėto sprendimo nuostatoms, jei Italijos nacionaliniai teismai mano, jog suteiktų naujų koncesijų skaičius (14 000) yra „tinkamas“ siekiant panaikinti 1999 m. konkurso neteisėtas pasekmes.
54. Manau, kad naujų koncesijų skaičių 14 000 iš esmės galima laikyti „tinkamu“, kaip tai suprantama Sprendime Placanica ir kt., ir daugiau nei pakankamu atsižvelgti į 1999 m. neteisėtai pašalintų subjektų prašymus. Pakanka pažymėti, kad 2006 m. konkursuose buvo pasiūlyta 16 000 koncesijų, tačiau tik 14 000 buvo išduota. Dėl visų minėtų aplinkybių manyčiau, kad Sprendime Placanica ir kt. taip pat buvo pritarta 2006 m. suteiktų ankstesnių koncesijų galiojimo pratęsimui iki 2012 m. kartu su naujų konkursų paskelbimu. Taigi tokiu atveju „apsauga“ paliekant galioti ankstesnes koncesijas savaime negali būti laikoma prieštaraujančia Sąjungos teisei.
55. Bet kuriuo atveju negalima pamiršti, kad nacionalinėje teisėje pasirinktas būdas atkurti neteisėtai pašalintų subjektų teises negali būti toks, kad dėl jo „Bendrijos teisinės sistemos suteiktų teisių įgyvendinimas netaptų praktiškai neįmanomas ar pernelyg sudėtingas (veiksmingumo principas)“(31). Iš tiesų, vadovaujantis šiuo veiksmingumo principu, būtina, kad dėl Italijos įstatymų leidėjo pasirinkto sprendimo (naujų koncesijų suteikimas papildant jau esamas) taip pat nebūtų neteisėtai pašalinti kai kurie subjektai.
56. Tačiau M. Costa ir U. Cifone nurodo, kad naujos 2006 m. konkursus reglamentuojančios teisės nuostatos ne tik nepalengvino Stanley dalyvavimo (leidžiant „įgyvendinti Bendrijos teisinės sistemos suteiktas teises“), tačiau realiai jam užkirto kelią. Taip įvyko nustačius taisykles, kuriomis, pirma, per daug ginamas ankstesnių koncesininkų pranašumas (ypač nustatant minimalius atstumus, kurių reikia laikytis nuo jų lažybų punktų) ir, antra, dėl kurių įmonės dalyvavimas tampa nenaudingas (nes įmonė rizikuoja automatiškai netekti koncesijos).
57. M. Costa ir U. Cifone manymu, minimalių atstumų sistema ir ginčijamuose teisės aktuose numatyti koncesijų netekimo pagrindai aiškiausiai atskleidžia šią prejudiciniame klausime nurodomą ankstesnių koncesininkų „bendrą tendenciją užtikrinti apsaugą“, kuri, jų teigimu, taip pat išreikšta Bersani dekreto 38 straipsnio 2 dalyje ir 4 dalies l punkte, kuriuose tiesiogiai numatytas „koncesininkų apsaugos priemonių“ apibrėžimas.
58. Todėl apibendrinant reikia pažymėti, kad nacionalinės teisės aktai, kuriais tiesiogiai ir realiai įtvirtinama „bendra tendencija užtikrinti ankstesniu laikotarpiu, remiantis konkurso procedūra, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti, suteiktų koncesijų turėtojų apsaugą“, galėtų prilygti nepateisinamam Sutartyje garantuojamų laisvių apribojimui. Italijos atveju nurodomos nuostatos (Bersani dekreto 38 straipsnio 2 dalis ir 4 dalies l punktas) formuluotė yra šiek tiek neaiški. Nagrinėjamos nuostatos apimtį turi nustatyti tik Italijos teismas, kuris vienintelis turi jurisdikciją priimti sprendimą dėl nacionalinės teisės.
59. Kita vertus, nesant tikslesnių prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuorodų, šioje byloje reikia atskirai išnagrinėti minimalių atstumų sistemą ir netekimo atvejus, kurie galėtų konkrečiai atspindėti šią tariamą „bendrą tendenciją užtikrinti apsaugą“.
3. Naujiems koncesininkams nustatyta minimalių atstumų sistema
60. Corte Suprema di Cassazione taip pat klausia, ar su Sąjungos teise suderinamos „nuostatos, kurios faktiškai garantuoja, kad bus išsaugotos komercinės pozicijos, įgytos pasibaigus konkurso procedūrai, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti“, ir kaip pavyzdį pateikia „draudimą naujiems koncesininkams savo punktus įrengti arčiau nei per nustatytą atstumą nuo jau esančių“.
61. Bersani dekrete iš tiesų įtvirtinta minimalių atstumų tarp lošimų ir lažybų punktų sistema, kuri buvo panaikinta 2008 m. rugsėjo 25 d. Dekretu įstatymu Nr. 149(32). Pagal Bersani dekreto 38 straipsnio 2 dalies f ir g punktus turi būti išlaikyti minimalūs atstumai tarp viešųjų lošimų punktų ir „jau turinčių koncesiją“ punktų(33). Dėl lažybų punktų, kuriuose lažybų organizavimas yra šalutinė veikla, minėtoje nuostatoje papildomai nurodoma, kad reikia laikytis atstumų, „kad lažybų punktai, kuriuose 2006 m. birželio 30 d. buvo vykdomas su sportu susijusiais spėjimais pagrįstų konkursų įmokų rinkimas, neatsidurtų nepalankioje padėtyje“(34).
62. Norėdama pateisinti šią nuostatą, Italijos vyriausybė nurodo, kad ja užtikrinamas tolygus lažybų punktų pasiskirstymas valstybės teritorijoje, siekiant išvengti dvigubai žalingo rezultato, kurį vartotojams gali sukelti lažybų įstaigų skaičiaus padidėjimas tam tikrose vietose: gyvenantieji šalia tokių vietų susidurtų su per didele pasiūla, o dėl gyvenančių ne taip gausiai aptarnaujamose vietose kiltų rizika, kad jie pasirinks neteisėtus lošimus. Taip ji netiesiogiai remiasi dvigubu bendrojo intereso tikslu: pirma, kova su priklausomybe nuo lošimų ir, antra, kova su nusikalstamumu ir sukčiavimu šiame sektoriuje.
63. Italijos atveju, kuriai, kaip minėta, būdinga „plėtros politika azartinių lošimų sektoriuje“, rėmimasis kovos su priklausomybe nuo lošimų argumentu nėra įtikinamas,(35). Manau, kad reikia atmesti galimybę pagal analogiją taikyti argumentus, pateiktus Sprendime Blanco Pérez ir Chao Gómez(36), kuriame minimalių atstumų tarp vaistinių sistema buvo pripažinta suderinama su SESV 49 straipsniu, nes ją galima pateisinti visuomenės sveikatos poreikiais(37). Nors kai kurie Italijos vyriausybės argumentai atrodo paremti tam tikrais šio sprendimo punktais(38), dėl jau nurodytų priežasčių šioje byloje negalima remtis su visuomenės sveikata susijusiais privalomais bendrojo intereso pagrindais (ypač kova su priklausomybe nuo lošimų).
64. Lieka pateisinimas, pagrįstas kova su nusikalstamomis veikomis ir sukčiavimais lošimų sektoriuje, kuri, kaip minėta, taip pat yra bendrojo intereso tikslas, galintis pateisinti Sutartyje įtvirtintų laisvių apribojimus. Tačiau manau, kad minimalių atstumų tarp lažybų punktų sistema yra mažai susijusi su šiuo tikslu.
65. Nors pakankamai plati, patraukli ir atvira teisėtų lošimų pasiūla gali prisidėti kovojant su pažeidimais šiame sektoriuje, tolygus šios pasiūlos pasiskirstymas valstybės teritorijoje proporcingumo požiūriu negali būti laikomas būtinu mechanizmu išvengti sukčiavimo ir neteisėtų veiksmų šioje srityje.
66. Neginčijama, kad nesant privalomos minimalių atstumų sistemos kyla rizika, jog dauguma lažybų punktų bus sutelkta tankiau apgyvendintose arba komerciškai aktyvesnėse valstybės teritorijos dalyse, tačiau galima suabejoti, ar ši aplinkybė paskatina daugelį lošėjų, gyvenančių teritorijos dalyse, kur pasiūla yra mažesnė, ar jos net nėra, pasirinkti neteisėtų lošimų organizatorius. Atvirkščiai, neatrodo, kad teritoriniu požiūriu tolygus teisėtos lošimų pasiūlos pasiskirstymas galėtų būti pakankamas pagrindas išvengti to, jog kai kurie lošėjai kreipiasi į neteisėtų lošimų organizatorius.
67. Kita vertus, reikia priminti, kad taisyklės dėl minimalių atstumų buvo nustatytos tik naujiems, o ne jau įsisteigusiems koncesininkams, o tai patvirtina pačiame prejudiciniame klausime išreikštą mintį, jog minimalių atstumų sistema galėjo būti skirta išsaugoti ankstesnių koncesininkų „komercines pozicijas“, jiems realiai užtikrinant tam tikrą konkurencinį pranašumą, palyginti su tais, kas nepateko į rinką iki 2006 m. konkursų ir galėjo būti priversti įsisteigti mažiau verslui patraukliose vietose nei užimtos ankstesnių koncesininkų. Todėl kyla klausimas, ar ši priemonė yra suderinama su Italijos vyriausybės nurodomu tikslu kovoti su nusikalstamumu.
68. Kaip matyti iš 2010 m. kovo 11 d. Sprendimo Attanasio Group(39), susijusio su Italijos minimalių atstumų tarp degalinių sistema, tokia priemonė, trukdydama naujiems subjektams patekti į rinką, „veikiau palengvina jau esančių Italijos teritorijoje subjektų padėtį, o vartotojai iš to negauna realios naudos“. Akivaizdu, kad šia priemone galiausiai siekiama išimtinai ekonominių tikslų, kurie, kaip buvo pažymėta, niekuomet negali būti laikomi privalomuoju bendrojo intereso pagrindu, kaip tai suprantama teismo praktikoje(40).
69. Apibendrinant reikia pažymėti, kad SESV 49 straipsnio ir SESV 53 straipsnio nuostatos prieštarauja nacionalinės teisės aktams, kuriais faktiškai garantuojama, kad bus išsaugotos komercinės pozicijos, įgytos remiantis procedūra, pagal kurią buvo neteisėtai pašalinta dalis subjektų; konkrečiai kalbant, minėtos nuostatos prieštarauja draudimui naujiems koncesininkams savo lažybų punktus įrengti arčiau nei per nustatytą atstumą nuo jau esančių.
4. Koncesijų panaikinimo tvarka
a) Panaikinimas dėl vertimosi „Italijos teritorijoje arba pasinaudojant už valstybės teritorijos ribų esančiomis telekomunikacijos priemonėmis“ į viešuosius lošimus panašiais arba draudžiamais lošimais (Sutarties su koncesininkais projekto 23 straipsnio 3 dalis)
70. Galiausiai Corte Suprema di Cassazione Teisingumo Teismui pateikia klausimą dėl Italijoje taikomos lošimų koncesijų panaikinimo (kartu prarandant ir garantiją) tvarkos teisėtumo, konkrečiai nurodydamas atvejį, kai „koncesininkas tiesiogiai ar netiesiogiai vykdo tarpvalstybinę lošimų veiklą, panašią į tą, dėl kurios suteikta koncesija“.
71. Remiantis tuo aišku, kad Italijos teismas turi omenyje panaikinimo atvejį, numatytą minėtoje būsimas koncesijas reglamentuoti skirto sutarties projekto 23 straipsnio 3 dalyje. Pagal šią nuostatą koncesija panaikinama, jei „koncesininkas pats arba per su juo susijusią, nesvarbu kaip, tarpininkaujančią bendrovę Italijos teritorijoje arba pasinaudodamas už valstybės teritorijos ribų esančiomis telekomunikacijos priemonėmis verčiasi lošimais, panašiais į viešuosius arba kitus AAMS prižiūrimus lošimus, arba pagal Italijos teisę draudžiamais lošimais“.
72. Nors vadovaujantis teismų praktika tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo nagrinėjamose bylose turi nustatyti, koks nacionalinės teisės aiškinimas yra teisingas(41), ginčijamosios nuostatos tekste ir, šiuo atveju prejudiciniame klausime atsispindinčios spragos įpareigoja išnagrinėti du galimus minėtos 23 straipsnio 3 dalies aiškinimo variantus(42).
i) Pirmasis variantas: panaikinimas dėl tarpvalstybinės veiklos
73. Kaip pirmasis variantas nagrinėjama nuostata, nurodant į vertimąsi tam tikrais lošimais „pasinaudojant už valstybės teritorijos ribų esančiomis telekomunikacijos priemonėmis“, siekiama užkirsti kelią bet kokiai tarpvalstybinei lošimų veiklai, konkrečiai kalbant, Stanley veiklai, kurią ši vykdo tarpininkaujant DPC.
74. Atrodo, kad tokiam aiškinimui pritaria M. Costa ir U. Cifone bei pats Corte Suprema de Cassazione, be to, jį galima rasti ir daugelyje nacionalinių teismų sprendimų(43). Jį taip pat patvirtina AAMS susirašinėjimas su Stanley dėl 2006 m. konkursų organizavimo.
75. Taigi į Stanley klausimą, ar „Italijoje Stanley, tiesiogiai ar netiesiogiai tarpininkaujant DPC, vykdoma veikla administracijos yra laikoma konkursų principų ir nuostatų pažeidimu“ (žr. visų pirma sutarties projekto 23 straipsnį), 2006 m. spalio 6 d. laiške AAMS atsakė, kad dalyvavimo konkurso procedūrose sąlyga yra atsisakymas vykdyti bet kokią tarpvalstybinę veiklą Italijoje, be kita ko, patvirtinusi, jog naujoji tvarka suteiks galimybę kandidatams „sukurti lažybų punktų, kurie pagal nepriklausomą vertinimą galėtų būti ir nacionalinio pobūdžio, tinklą“, ir pažymėjusi, kad „tokie tinklai, žinoma, pakeis galimus ankstesnius tinklus, ir šiomis aplinkybėmis sutarties projekto 23 straipsnio nuostatos tinkamai apsaugo pačių koncesininkų padarytas investicijas“.
76. Negana to, kad šis atsakymas yra labai neapibrėžtas, sudarant įspūdį, jog Stanley veiklos būdas (apimantis tarpvalstybinę veiklą telekomunikacijos priemonėmis) ar bent jau veikiantis jos platintojų tinklas yra nesuderinamas su tam tikros naujos koncesijos suteikimu, ši įmonė buvo atgrasyta nuo dalyvavimo konkursuose.
77. Jei Corte Suprema di Cassazione nuspręstų, kad minėtoje sutarties projekto 23 straipsnio 3 dalyje yra įtvirtintas automatinis koncesijos panaikinimas tais atvejais, kai nagrinėjamų lošimų administravimas yra tarpvalstybinio pobūdžio, reikėtų pripažinti, jog nagrinėjama priemonė yra įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimas, ir, turėčiau pridurti, jos pateisinimas kovos su sukčiavimu ir nusikalstamumu šiame sektoriuje tikslu man atrodo labai neįtikinamas.
78. Žinoma, minėtame Sprendime Liga Portuguesa Teisingumo Teismas pripažino didelę valstybių narių diskreciją dėl internetu siūlomų azartinių lošimų(44). Vis dėlto šių argumentų negalima nurodyti šioje byloje, kurioje, jei anksčiau pateikta prielaida pasitvirtintų, gali būti nagrinėjamas ne lošimų internete veiklos kontrolės klausimas, tačiau bet kokios tarpvalstybinės veiklos šiame sektoriuje draudimas. Pagrindinės bylos aplinkybėmis ginčijamos teisės nuostatos, be kita ko, gali kliudyti veiklai, kuri, nors ir tarpvalstybinio pobūdžio, iš tiesų nėra lošimo internete atvejis, nes jai taip pat būtinas fizinis įmonės atstovo buvimas Italijos teritorijoje.
79. Taigi iš principo šioje byloje nagrinėjama veikla neatitinka pagrindinio lošimų internete požymio, kuriuo remdamasis Teisingumo Teismas grindė visus savo argumentus minėtame Sprendime Liga Portuguesa, t. y. „vartotojo ir ūkio subjekto tiesioginio kontakto nebuvimo“. Bet kokia „tarpvalstybinė veikla“ nebūtinai užkerta kelią tokiam kontaktui; tais atvejais, kai galima užtikrinti tiesioginę fizinę prieigą prie tarpininko arba įmonės atstovo, šių lošimų internete rizikos nelieka ir todėl jomis negalima pateisinti nagrinėjamos priemonės.
80. Kita vertus, nereikia pamiršti, kad Sprendime Liga Portuguesa visi minėti argumentai pateikiami siekiant apriboti reikalavimą dėl abipusio licencijų pripažinimo lošimų srityje(45). Taigi abipusis pripažinimas yra netaikomas lošimų internete srityje, vadovaujantis Sprendimu Liga Portuguesa, ir visam lošimų sektoriui, kaip labai aiškiai ir bendrai nurodoma minėtame Sprendime Stoß ir kt.(46)
81. Tačiau jei šioje byloje pasirinktume šį pirmąjį galimą aiškinimo variantą, nustatytas apribojimas ne vien įpareigotų užsienio subjektus vykdant lošimų veiklą paklusti nacionalinių valdžios institucijų kontrolei, bet būtų daug platesnis. Jiems tiesiog būtų uždrausta dalyvauti šioje rinkoje vien dėl to, kad pagrindinė įmonės buveinė yra kitoje valstybėje narėje ir su klientais vykdomiems teisiniams sandoriams yra būdingas tarpvalstybinis pobūdis, nepaisant galimybės policijai kontroliuoti galbūt nuolat valstybės teritorijoje esančius šios įmonės atstovus.
82. Apibendrindamas manau, kad nacionalinės teisės aktai, kuriais faktiškai uždraudžiama bet kokia tarpvalstybinė veikla lošimų sektoriuje, nesvarbu, kokia forma ši veikla vykdoma, ir ypač kai galimas tiesioginis klientų bei ūkio subjektų kontaktas ir valstybės teritorijoje esantys įmonės tarpininkai gali būti fiziškai kontroliuojami dėl teisėtvarkos tikslų, prieštarauja SESV 49 ir 56 straipsniams.
ii) Antrasis variantas: koncesijos panaikinimas dėl neteisėtų lošimų
83. Remiantis sutarties projekto 23 straipsnio 3 dalies antruoju aiškinimo variantu darytina išvada, kad nagrinėjama nuostata visų pirma siekiama uždrausti lošimų gausėjimą, nesvarbu, ar jie yra siūlomi iš kitų valstybių („pasinaudojant už valstybės teritorijos ribų esančiomis telekomunikacijos priemonėmis“), ar tiesiogiai „Italijos teritorijoje“. Tiksliau tariant, vadovaujantis šia nuostata, koncesija panaikinama dėl to, kad siūlomi „lošimai, panašūs į viešuosius lošimus ar kitus AAMS prižiūrimus lošimus, arba pagal Italijos teisę yra draudžiami lošimai“. Pirmiausia reikia atkreipti dėmesį į tai, kad ši formulė yra labai netiksli, o tai nesuderinama su sunkiomis jos sukeliamomis pasekmėmis.
84. Komisija ir pats M. Costa pateikė informacijos, suteikiančios daugiau aiškumo šiuo klausimu. Jie pažymėjo, kad AAMS rengia ir kas savaitę atnaujina lošimų katalogą arba sąrašą, kuriame apibrėžiama koncesijų veikimo sritis, todėl koncesininkai gali organizuoti tik šiame sąraše esančius lošimus ir už jame nesančių lošimų siūlymą panaikinama licencija(47). Todėl atsakydamas į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą atsižvelgsiu į šią informaciją.
85. Minėtame Sprendime Stoβ ir kt. Teisingumo Teismas pripažino, kad, atsižvelgiant į galimus didelius įvairių azartinių lošimų skirtumus, nacionalinės teisės aktai, kuriais nustatomos griežtos taisyklės kai kurioms lošimų rūšims arba net jų draudimas, bet kuriais leidžiami kiti lošimai, gali būti suderinami su Sutartimi(48). Bet kuriuo atveju nagrinėjama priemonė neabejotinai turi būti nediskriminuojanti ir nuosekliai, sistemiškai bei proporcingai prisidėti įgyvendinant bendrojo intereso tikslą, kurio ja siekiama: šioje byloje – kovoti su sukčiavimu ir neteisėtų lošimų organizavimu.
86. Ginčijamu atveju reikia priminti, kad sąrašą iš esmės galima priderinti prie ūkio subjektų interesų. Iš tiesų koncesininkai gali prašyti AAMS į sąrašą įtraukti tam tikrus lošimus, tačiau akivaizdu, jog tokį sprendimą administracija priima savo nuožiūra.
87. Šis valdžios institucijos sprendimas įtraukti į sąrašą konkretų lošimą neabejotinai yra „išankstinis administracinis leidimas“, ribojantis Sutartyje įtvirtintas laisves, tačiau remiantis teismo praktika galintis būti pateisinamas, jei paremtas objektyviais ir nediskriminaciniais kriterijais, kuriems gali būti taikoma teisminė kontrolė(49). Per posėdį šalys pripažino, kad dėl AAMS sprendimo galima pareikšti ieškinį, tačiau iš pateiktų dokumentų neaišku, ar AAMS sprendimas dėl leidžiamų lošimų sąrašo iš tiesų paremtas objektyviais ir suinteresuotiems asmenims iš anksto žinomais kriterijais.
88. Be to, reikia paminėti dar vieną aplinkybę, kuri, atrodo, kyla iš šalių pateiktų dokumentų nagrinėjimo ir kurią, kaip ir visus kitus su faktinėmis aplinkybėmis susijusius klausimus, bet kuriuo atveju turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Kalbama apie aplinkybę, kad į AAMS sąrašą neįtrauktus lošimus daugiausia galėtų siūlyti užsienio subjektai ir jie netgi būtų „įdomiausia“ jų pasiūlos dalis, atskirianti juos nuo nacionalinių subjektų. Jei šių teiginiai pasitvirtintų, reikėtų pripažinti buvus netiesioginę diskriminaciją, kurią būtų sunku pateisinti nurodytais tikslais.
89. Apibendrindamas manau, kad sistema, pagal kurią galima siūlyti tik kataloge arba sąraše išvardytas lošimų rūšis, o už bet kokio kito lošimo siūlymą baudžiama panaikinant koncesiją, galėtų būti pateisinama tik jei ši sistema būtų pagrįsta objektyviais, nediskriminaciniais ir iš anksto žinomais kriterijais ir jei su sąrašo sudarymu susijusiems administraciniams sprendimams būtų taikoma teisminė kontrolė.
b) Panaikinimas dėl laikinųjų apsaugos priemonių patvirtinimo arba baudžiamosios bylos iškėlimo koncesininkams, jų atstovams arba administratoriams (sutarties su koncesininkais projekto 23 straipsnio 2 dalis)
90. Nors šis klausimas nėra tiesiogiai paminėtas prejudiciniame klausime(50), M. Costa ir U. Cifone pastabose nurodė dar vieną sutarties projekte, būtent jo 23 straipsnio 2 dalyje, įtvirtintą koncesijos panaikinimo pagrindą. Pagal šią nuostatą AAMS priima sprendimą panaikinti koncesiją, jei „koncesininkui, jo teisiniam atstovui arba jų administratoriams taikomos laikinosios apsaugos priemonės arba teismui nagrinėti perduodama byla dėl bet kurių 1990 m. kovo 19 d. Įstatyme Nr. 55 numatytų nusižengimų arba dėl bet kokių kitų nusižengimų, galinčių turėti įtakos pasitikėjimo santykiams su AAMS; arba šiurkščiai arba pakartotinai pažeidus galiojančias viešuosius lošimus reglamentuojančias normas, įskaitant atvejus, kai galiojančių teisės aktų reikalavimų nesilaiko tretieji asmenys, kuriuos koncesininkas įgaliojo teikti paslaugas, kuriomis padedama nuotoliniu būdu rinkti sportinių lošimų įmokas“.
91. M. Costa ir U. Cifone nurodė, kad tokio panaikinimo pagrindo nustatymas faktiškai trukdė Stanley dalyvauti 2006 m. konkursuose, nes tuo metu dėl daugelio įmonės atstovų Italijoje buvo pradėti baudžiamieji procesai, t. y. iki priimant minėtą Sprendimą Placanica ir kt. ir atitinkamai iki momento, kai jiems iškeltos baudžiamosios bylos buvo nutrauktos.
92. Dėl šių priežasčių suinteresuotieji asmenys mano, kad nagrinėjamas koncesijos panaikinimo (kartu negrąžinant garantijos) pagrindas yra Sutarčiai prieštaraujantis laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės apribojimas(51).
93. Priemonė, kuria siekiama iš anksto užkirsti kelią, kad tokio pobūdžio veikla užsiimtų asmenys, kurių sąžiningumą galima ginčyti, iš esmės galėtų būti tinkamas instrumentas siekti kovos su sukčiavimu ir neteisėtais lošimais tikslų, ir tai, jog minėto sutarties projekto 23 straipsnio 6 dalyje yra numatyta suinteresuotojo asmens teisė reikalauti atlyginti vėliau patirtą žalą, jei vėliau paaiškėtų, kad koncesija panaikinta nepagrįstai, yra svarbus proporcingumo požymis(52). Nepaisant to, šis koncesijos panaikinimo pagrindas (netikėtai įtvirtintas sutartinio pobūdžio dokumente) gali kelti kelias problemas proporcingumo požiūriu.
94. Pirmoji problema kyla dėl akivaizdžiai per anksti priimamo sprendimo panaikinti, būtent galimo baudžiamojo proceso pradžioje, t. y. kai dar nėra priimtas apkaltinamasis nuosprendis. Iš tiesų sutarties projekto 23 straipsnio 2 dalyje koncesijos panaikinimo pagrindu esančios aplinkybės apibrėžiamos kaip „laikinųjų apsaugos priemonių“ patvirtinimas ir sprendimas „bylos nagrinėjimą perduoti teismui“(53). Šiuo klausimu manau, kad aplinkybė, jog sprendimas dėl panaikinimo priimamas prieš priimant apkaltinamąjį teismo nuosprendį, negali būti pagrindas pripažinti neteisėta priemonę, kuri galėtų būti pripažinta proporcinga, jei laikinųjų apsaugos priemonių priėmimas ir baudžiamosios bylos iškėlimas pagal Italijos teisės sistemą būtų sprendimai, grindžiami įrodymais, galinčiais sukelti pagrįstą abejonę dėl atitinkamų asmenų sąžiningumo. Be to, negalima nepaisyti to, kad 23 straipsnio 6 dalyje yra numatyta žalos atlyginimo galimybė.
95. Antrasis prieštaravimas, susijęs su sutarties projekto 23 straipsnio 2 dalyje įtvirtintu pernelyg plačiu pažeidimų, dėl kurių reikia priimti sprendimus dėl koncesijos panaikinimo, rūšių apibrėžimu, yra labiau pagrįstas. Nagrinėjamoje nuostatoje pirmiausia minimi „1990 m. kovo 19 d. Įstatyme Nr. 55 numatyti nusižengimai“(54), t. y. pakankamai apibrėžtas ir atsižvelgiant į nurodomų nusižengimų sunkumą pateisinamas pagrindas (tai daugiausia su organizuoto nusikalstamumo veikla susiję nusižengimai). Kita vertus, joje taip pat pateikiama daug bendresnio pobūdžio nuoroda į „nusižengimus, galinčius turėti įtakos pasitikėjimo santykiams su AAMS“. Jei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nenustatytų, kad šis apibrėžimas pakankamai aiškiai apibūdina šioje nuostatoje nurodytus nusižengimus, šiuo konkrečiu klausimu minėta nuostata galėtų būti neproporcinga, nes suteiktų galimybę Italijos valdžios institucijoms priimti rimtų pasekmių, kaip antai koncesijos panaikinimas, turintį sprendimą su lošimų ir lažybų administravimo veikla visiškai nesusijusiose situacijose.
96. Apibendrindamas manau, kad nuostata, pagal kurią numatyta panaikinti koncesiją, jei koncesininkui, jo teisiniam atstovui arba jų administratoriams taikomos laikinosios apsaugos priemonės arba teismui nagrinėti perduodama byla, neprieštarauja SESV 49 ir 53 straipsniams, nes šie atvejai apibrėžti atsižvelgiant į su lošimų veikla susijusias ir aiškiai apibrėžtas nusižengimų rūšis.
VII – Išvada
97. Todėl Teisingumo Teismui į Corte Suprema di Cassazione pateiktą prejudicinį klausimą siūlau atsakyti taip:
„SESV 49 ir 53 straipsniai dėl įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas lažybų dėl sporto renginių sektoriuje reikia aiškinti taip, kad tais atvejais, kai nustatytas valstybės monopolis ir koncesijų bei leidimų sistema:
a) jiems prieštarauja nacionalinės teisės aktai, kuriuose tiesiogiai ir realiai užtikrinama ankstesniu laikotarpiu, remiantis procedūra, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti, suteiktų koncesijų turėtojų apsauga. Nacionalinis teismas turi nustatyti, ar nacionalinės teisės aktuose yra tokią prasmę ar apimtį turinčių nuostatų;
b) jiems prieštarauja nacionalinės teisės aktai, kuriuose faktiškai užtikrinama, kad bus išsaugotos komercinės pozicijos, įgytos remiantis procedūra, kurioje kai kuriems subjektams buvo neteisėtai uždrausta dalyvauti; konkrečiai kalbant, jiems prieštarauja draudimas naujiems koncesininkams savo punktus įrengti arčiau nei per nustatytą atstumą nuo jau esančių;
c) jiems prieštarauja nacionalinės teisės aktai, kuriuose numatytas lošimų koncesijos panaikinimas, jei koncesininkas vykdo tarpvalstybinę veiklą lošimų sektoriuje, nesvarbu, kokia forma ši veikla vykdoma, įskaitant atvejus, kai galimas tiesioginis klientų ir ūkio subjektų kontaktas ir valstybės teritorijoje esantys įmonės tarpininkai gali būti fiziškai kontroliuojami dėl teisėtvarkos tikslų;
d) jiems neprieštarauja nacionalinės teisės aktai, pagal kuriuos galima siūlyti tik kataloge arba sąraše išvardytas lošimų rūšis, o už bet kokio kito lošimo siūlymą baudžiama panaikinant koncesiją, jei su sąrašo sudarymu susiję administraciniai sprendimai remiasi objektyviais, nediskriminuojamais ir iš anksto žinomais kriterijais ir jei yra galima jų teisminė kontrolė; ir
e) jiems neprieštarauja nacionalinės teisės aktai, kuriuose numatytas lošimų koncesijos panaikinimas, jei koncesininkui, jo teisiniam atstovui arba jų administratoriams per konkretų baudžiamąjį procesą taikomos laikinosios apsaugos priemonės arba teismui nagrinėti perduodama byla, nes šie atvejai apibrėžti remiantis su lošimų veikla susijusiomis ir aiškiai apibrėžtomis nusižengimų rūšimis.“