FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat 11. juni 2015 (1)
Sag C-386/14
Groupe Steria SCA
mod
Ministère des finances et des comptes publics
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af cour administrative d’appel de Versailles (Frankrig))
»Skattelovgivning – etableringsfrihed – artikel 4, stk. 2, i direktiv 90/435/EØF – udbytte udloddet på tværs af grænserne – national selskabsskat – koncernbeskatning (fransk »intégration fiscale«) – skattefritagelse for indtægter fra kapitalandele – ikke-fradragsberettigede udgifter i forbindelse med kapitalandele – udbytte udloddet af ikke-hjemmehørende datterselskaber«
I – Indledning
1. Domstolen har allerede flere gange tidligere behandlet medlemsstaternes koncernbeskatningsordninger (2), i et enkelt tilfælde også den franske (3), der er anledningen til den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse.
2. Den franske selskabsskattelovgivning bestemmer, at udbytte, der udloddes af datterselskaber til moderselskaber, som udgangspunkt ikke beskattes hos moderselskabet. Dette gælder imidlertid ikke for en andel på 5%, der symboliserer de omkostninger, som moderselskabet afholder i forbindelse med kapitalandelen i datterselskabet. Disse omkostninger skal ikke være fradragsberettigede, fordi de tjener til moderselskabets erhvervelse af skattefrie indtægter, nærmere betegnet det af datterselskaber udloddede udbytte.
3. Denne reelt delvise beskatning af det udloddede udbytte sker dog ikke, hvis moder- og datterselskab sambeskattes inden for rammerne af den såkaldte intégration fiscale. Da udenlandske selskaber ikke har adgang til denne form for koncernbeskatning, skal Domstolen undersøge, om en sådan ordning er forenelig med Unionens regler om etableringsfrihed og selskabsskat.
II – Retsforskrifter
A – EU-retlige forskrifter
4. I den periode, som tvisten i hovedsagen omhandler, indeholder artikel 43 EF (nu artikel 49 TEUF) følgende regler vedrørende etableringsfriheden:
»Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.
Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48[, stk. 2,] anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.«
5. I artikel 48 EF (nu artikel 54 TEUF) udvides etableringsfrihedens anvendelsesområde som følger:
»Selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet, ligestilles, for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel, med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.
Ved selskaber forstås privatretlige selskaber, heri indbefattet kooperative selskaber, samt alle andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, med undtagelse af selskaber, som ikke arbejder med gevinst for øje.«
6. Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (4) (herefter »moder-datterselskabsdirektivet«), der er relevant for tvisten i hovedsagen, finder i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, anvendelse på udlodning af overskud på tværs af grænserne. Ifølge tredje betragtning til direktivet er formålet med dette at fjerne forskelsbehandling, der giver grænseoverskridende koncerner ringere skattemæssige vilkår end indenlandske koncerner. Herom bestemmes det i direktivets artikel 4, stk. 1, som affattet ved direktiv 2003/123/EF (5):
»1. Hvis et moderselskab eller dets faste driftssted som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets medlemsstat og det faste driftssteds medlemsstat:
– enten undlade at beskatte dette overskud, eller
– beskatte dette overskud, men give moderselskabet og det faste driftssted tilladelse til fra det skyldige skattebeløb at trække den del af den af datterselskabet og ethvert datterselskab på lavere niveau betalte selskabsskat, der vedrører dette overskud, op til det tilsvarende skyldige skattebeløb, [...]«
7. Moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2, indeholder følgende supplerende bestemmelse:
»Enhver medlemsstat bevarer imidlertid muligheden for at fastsætte, at udgifter i forbindelse med kapitalandelen [...] ikke kan fradrages i moderselskabets skattepligtige overskud. Hvis forvaltningsudgifterne i forbindelse med kapitalandelen i dette tilfælde fastsættes til et fast beløb, kan dette faste beløb ikke overstige 5% af det udbytte, som datterselskabet udlodder.«
B – Nationale bestemmelser
8. Den Franske Republik opkræver en selskabsskat af selskabers indtægter, der er reguleret i Code général des impôts (herefter »CGI«).
9. Med hensyn til indtægter fra selskabsandele og de dermed forbundne omkostninger indeholder CGI’s artikel 216 følgende generelle bestemmelse:
»1. Nettofortjeneste fra selskabsandele, der giver ret til anvendelse af moderselskabsordningen [...], og som moderselskabet oppebærer [...], kan fradrages i moderselskabets samlede nettoindkomst, med fradrag af en forholdsmæssig andel af omkostninger og udgifter. Den forholdsmæssige andel af omkostninger og udgifter […] fastsættes til en fast sats på 5% af den samlede fortjeneste fra selskabsandele, herunder skattegodtgørelser. […]«
10. For koncerner gælder i henhold til CGI’s artikel 223 A under visse forudsætninger en særordning for sambeskatningen:
»Et selskab kan være eneste betalingspligtige med hensyn til selskabsskatten vedrørende det samlede resultat i en koncern, som består af selskabet selv og selskaber, hvori selskabet i hele regnskabsåret uden afbrydelse direkte eller indirekte, med selskaber i koncernen som mellemled, besidder mindst 95% af selskabskapitalen […]. [...]«
Det er kun selskaber, […] hvis resultat er selskabsskattepligtigt efter de almindelige regler, der kan indgå i koncernen. […]«
11. Det samlede resultat i en koncern beregnes i henhold til CGI’s artikel 223 B:
»Moderselskabet fastlægger det samlede resultat ved algebraisk addition af resultaterne i hvert af selskaberne i koncernen efter de almindelige regler […].
Det samlede resultat for de regnskabsår, der er begyndt før den 1. januar 1993, eller afsluttet den 31. december 1998, nedsættes med den forholdsmæssige andel af de omkostninger og udgifter, som et selskab i koncernen har medregnet i sit resultat som følge af, at dette selskab ejer aktier i et andet af koncernens selskaber […]
[…]«
III – Tvisten i hovedsagen
12. Tvisten i hovedsagen vedrører den selskabsskat, som det franske selskab Groupe Steria SCA (herefter »Groupe Steria«) skal betale for årene 2005-2008. Groupe Steria er moderselskabet i en koncern, der er omfattet af særreglerne vedrørende koncernbeskatning.
13. Groupe Steria har fremsat krav om fradrag af den forholdsmæssige andel på 5% af omkostninger og udgifter, der i henhold til CGI’s artikel 216, nr. 1, ikke er fradragsberettiget (herefter »5%-andelen«), for så vidt angår indtægter fra kapitalandele, som et af Groupe Sterias indenlandske datterselskaber har modtaget fra kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i andre lande i Den Europæiske Union. De franske myndigheder har nægtet dette fradrag, fordi det i henhold til CGI’s artikel 223 B, stk. 2, kun er tilladt, såfremt indtægten fra kapitalandele stammer fra et medlem af en skattemæssigt integreret koncern. I henhold til CGI’s artikel 223 A, stk. 2, kan selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, imidlertid ikke indgå i en skattemæssigt integreret koncern.
14. Groupe Steria har ganske vist accepteret, at udenlandske selskaber ikke indgår i koncernbeskatningen. Groupe Steria er dog af den opfattelse, at de franske bestemmelser er uforenelige med etableringsfriheden, for så vidt som de er til hinder for fradraget af 5%-andelen med hensyn til kapitalandele i selskaber, der kunne indgå i den skattemæssigt integrerede koncern, hvis de ikke var hjemmehørende i udlandet.
IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
15. Tvisten i hovedsagen er efterfølgende blevet indbragt for cour administrative d’appel de Versailles, som den 13. august 2014 har forelagt Domstolen følgende spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF:
Er EF-traktatens artikel 43 til hinder for, at et moderselskab i en koncern i medfør af lovgivningen om den franske koncernbeskatning har krav på, at den medregnede forholdsmæssige andel af omkostninger og udgifter, fastsat til 5% af det samlede nettoudbytte, som dette moderselskab alene har modtaget fra de hjemmehørende selskaber, der deltager i den skattemæssigt integrerede koncern, [neutraliseres,] når moderselskabet ifølge den nævnte lovgivning ikke har denne mulighed for så vidt angår det udbytte, som det modtager fra dets datterselskaber, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og som det objektivt set ville kunne vælges at lade være omfattet af koncernbeskatningen, såfremt datterselskaberne havde været hjemmehørende i Frankrig?
16. I sagen for Domstolen har Groupe Steria, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Europa-Kommissionen afgivet skriftlige indlæg. Derudover har Groupe Steria, Den Franske Republik og Kommissionen også afgivet indlæg på retsmødet den 13. maj 2015.
V – Retlig vurdering
17. Med henblik på at besvare det forelagte spørgsmål skal det undersøges, om en ordning som den franske er forenelig med etableringsfriheden.
A – Restriktion for etableringsfriheden
18. I henhold til artikel 43, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 48 EF, er restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område, forbudt. Dette forbud gælder ikke blot for etableringslandet, men også for selskabets oprindelsesstat (6).
19. Hvis oprindelsesstaten stiller et indenlandsk moderselskab med et udenlandsk datterselskab ringere end et moderselskab med et indenlandsk datterselskab, udgør dette en restriktion for moderselskabets etableringsfrihed (7). Det samme gælder, såfremt der blot er tale om et indirekte datterselskab (datterselskab på lavere niveau) (8). Som Domstolen allerede har fastslået i Papillon-dommen, foreligger der navnlig en restriktion for etableringsfriheden i tilfælde af ulemper, der påføres moderselskaber i forbindelse med den franske koncernbeskatning som følge af, at deres datterselskaber er hjemmehørende i en anden medlemsstat (9).
20. Denne franske lovgivning er reelt mere fordelagtig for moderselskaber, der ejer en direkte eller indirekte kapitalandel i et indenlandsk selskab på mindst 95%, end for moderselskaber, der ejer en sådan kapitalandel i et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
21. I henhold til den generelle regel i CGI’s artikel 216, nr. 1, fritages de pågældende selskabers indtægt af kapitalandele ganske vist i begge tilfælde for 95%’s vedkommende for skat. Dette sker ved, at et selskabs indtægt af kapitalandele igen fradrages dettes overskud, dog med undtagelse af en forholdsmæssig andel på 5%. Denne andel repræsenterer et fast beløb til dækning af moderselskabets driftsudgifter vedrørende dets kapitalandel (herefter »udgifter i forbindelse med kapitalandelen«). Udgifter i forbindelse med kapitalandelen kunne eksempelvis være renterne på et lån, som et selskab har optaget med henblik på erhvervelse af en kapitalandel. Udgifterne i forbindelse med kapitalandelen skal ikke nedsætte selskabets resultat.
22. 5%-andelen kan dog i henhold til særreglen i CGI’s artikel 223 B, stk. 2, fradrages overskuddet, såfremt både moderselskabet og det selskab, hvori det ejer en kapitalandel, sambeskattes inden for rammerne af en skattemæssig koncern. Da udenlandske selskaber imidlertid ikke kan indgå i en skattemæssig koncern, er det inden for rammerne af koncernbeskatningen således reelt kun muligt at modtage indtægt af kapitalandele 100% skattefrit, når der er tale om kapitalandele i indenlandske selskaber.
23. Groupe Steria ejer i sin egenskab af moderselskab i en sambeskattet koncern indirekte kapitalandele i selskaber, der kunne inddrages i selskabets skattemæssige koncern, såfremt de ikke var hjemmehørende i en anden medlemsstat. Groupe Sterias skattemæssige koncern har derfor i henhold til de franske bestemmelser ikke mulighed for at modtage ikke blot 95%, men 100% af indtægten af disse indirekte kapitalandele skattefrit, hvilket alene skyldes, at der er tale om kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
24. På grund af denne ringere behandling af et moderselskab med kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, end af et moderselskab med kapitalandele i indenlandske selskaber begrænses etableringsfriheden i det foreliggende tilfælde.
B – Restriktionens begrundelse
25. En restriktion for etableringsfriheden kan dog være begrundet i tvingende almene hensyn (10).
1. Fradragsforbuddet i henhold til moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2
26. Forbundsrepublikken Tyskland synes at finde en begrundelse for den foreliggende restriktion i bestemmelsen i moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2. I henhold til denne bestemmelse bevarer enhver medlemsstat muligheden for at fastsætte, at udgifter i forbindelse med en kapitalandel, der ejes af et moderselskab, der er hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, vedrørende et datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, op til et fast beløb på 5% af det af dette datterselskab udloddede udbytte ikke fradrages i moderselskabets overskud. Det er netop denne EU-retlige ordning, som Den Franske Republik har gjort brug af i det foreliggende tilfælde. Etableringsfriheden må ikke bruges som omvej til at fratage medlemsstaterne deres ret hertil i henhold til moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2.
27. Domstolen har dog allerede flere gange fastslået, at medlemsstaterne kun kan udnytte muligheden i moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2, under overholdelse af kravene vedrørende etableringsfrihed (11). Moder-datterselskabsdirektivet tillader derfor under ingen omstændigheder en behandling af udbytte udloddet på tværs af grænserne, der er i strid med de grundlæggende frihedsrettigheder (12).
28. Deraf følger, at Den Franske Republik ligeledes kun må fastsætte regler om et fradragsforbud vedrørende udgifter i forbindelse med en kapitalandel i henhold til moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2, på en måde, der ikke er i strid med etableringsfriheden. Derfor kan en begrundelse af den foreliggende restriktion ikke følge af moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2.
2. Fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne
29. En begrundelse kunne dog muligvis følge af hensynet til opretholdelse af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, som er anerkendt i Domstolens faste praksis (13).
30. På dette grundlag har Domstolen i dom X Holding anerkendt, at en medlemsstat kan udelukke datterselskaber med hjemsted i en anden medlemsstat fra sin koncernbeskatning, med den begrundelse, at det ikke-hjemmehørende datterselskabs overskud ikke er underlagt denne medlemsstats beskatning (14).
31. Flere parter i sagen mener at kunne udlede af denne dom, at medlemsstaterne har beføjelse til at udelukke udenlandske selskaber fra deres koncernbeskatningsordninger med hensyn til samtlige konsekvenser, der er forbundet med koncernbeskatningen. Ifølge disse parter gælder det også for den omtvistede bestemmelse om fradrag af 5%-andelen inden for rammerne af den franske koncernbeskatning.
32. Domstolen har dog på ingen måde givet medlemsstaterne carte blanche til at udelukke ikke-hjemmehørende datterselskaber fra koncernbeskatningen med hensyn til samtlige dermed forbundne konsekvenser. I dom X Holding undersøgte Domstolen alene, om det er begrundet at nægte et moderselskab modregning af tab med et ikke-hjemmehørende datterselskab inden for rammerne af koncernbeskatningen (15). Domstolen behandlede i dommen ikke de andre konsekvenser af en udelukkelse af ikke-hjemmehørende datterselskaber fra koncernbeskatningen (16).
33. Derudover har Domstolen senest i dom SCA Group Holding fastslået, at beføjelsen til at udelukke ikke-hjemmehørende selskaber fra koncernbeskatningen ikke også automatisk kan begrunde en udelukkelse af hjemmehørende selskaber, der alene er koncernforbundne gennem et ikke-hjemmehørende selskab (17). Eksempelvis var det ikke tilladt at udelukke moderselskabet fra en fordel bestående i også at kunne lade datterdatterselskaber indgå i koncernbeskatningen alene med den begrundelse, at moderselskabet ikke havde ret til at integrere sit udenlandske datterselskab i koncernbeskatningen (18).
34. Derfor skal det vurderes særskilt for hver enkelt skattemæssig fordel, der indrømmes inden for rammerne af en koncernbeskatning, om medlemsstaterne med rette kan udelukke fordelen i grænseoverskridende situationer (19). En skattemæssig fordel, der er begrænset til hjemmehørende koncernstrukturer, kan derfor ikke være begrundet alene som følge af den omstændighed, at den indrømmes inden for rammerne af en særlig koncernbeskatningsordning, hvorefter ikke-hjemmehørende selskaber må udelukkes med henblik på modregning af tab.
35. Den fordel, der er omtvistet i det foreliggende tilfælde, i form af et fradrag af 5%-andelen, der repræsenterer et fast beløb til dækning af udgifterne i forbindelse med kapitalandelen, har i sig selv ingen sammenhæng med fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Udgifterne i forbindelse med kapitalandelen påhviler nemlig alene det hjemmehørende moderselskab. En anden medlemsstats ret til at opkræve skat er derfor ikke berørt heraf.
36. Den foreliggende restriktion er dermed ikke begrundet i hensynet til at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.
3. Sammenhængen i beskatningsordningen
37. En begrundelse kunne dog også følge af medlemsstaternes beføjelse til at sikre sammenhængen i deres skattesystemer (20).
38. Det kræver, at det er fastslået, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem en skattemæssig fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning (21). Herved skal den direkte karakter af sammenhængen mellem fordelen og opkrævningen vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med skattelovgivningen (22). I en sådan situation kan skattefordelen nægtes en person, der har ret til en grundrettighed, såfremt den byrde, der inden for medlemsstatens beskatningsordning er uadskilleligt forbundet med den ønskede skattefordel, heller ikke påhviler den pågældende.
39. I Papillon-dommen har Domstolen for så vidt angår den franske koncernbeskatning allerede fastslået, at der foreligger en sådan direkte sammenhæng mellem fordelen ved en konsolidering af alle koncernselskabers resultater og skatteopkrævningen til neutralisering af visse interne transaktioner i koncernen, der har til formål at undgå et dobbelt hensyn til tab (23).
40. I det foreliggende tilfælde tages der imidlertid ikke sigte på at undgå et dobbelt hensyn til tab, og skattefordelen vedrører heller ikke konsolideringen af resultaterne inden for koncernen. Skattefordelen består derimod i et fradrag af 5%-andelen af udgifterne i forbindelse med kapitalandelen inden for den skattemæssigt integrerede koncern. Det skal derfor yderligere undersøges, om denne skattefordel inden for rammerne af koncernbeskatningen er direkte forbundet med en bestemt skattemæssig byrde.
a) Neutralisering af koncerninterne transaktioner
41. Herom har Den Franske Republik indledningsvis gjort gældende, at koncernbeskatningen samlet set har til formål at neutralisere transaktioner inden for koncernen i skattemæssig henseende. Bestemmelsen om fradraget af 5%-andelen, der er omtvistet i den foreliggende sag, udgør en del af denne neutralisering.
42. Domstolen har ganske rigtigt allerede i Papillon-dommen fastslået, at det generelle formål med den franske koncernbeskatningsordning er så vidt muligt at sidestille en koncern bestående af et moderselskab og dets datter- og datterdatterselskaber med en virksomhed med flere driftssteder (24). Henset til dette formål skal det som udgangspunkt anerkendes, at neutraliseringen af transaktioner inden for koncernen både kan indebære byrder og fordele, og at der kan være en direkte sammenhæng mellem disse.
43. Den fordel, der er omtvistet i den foreliggende sag, er dog i sidste ende ikke en koncernintern transaktion, der skal neutraliseres. Fordelen i form af 5%-andelen indebærer ganske vist reelt, at en koncernintern transaktion – nemlig udlodning af udbytte – for 100%’s vedkommende fritages for skat og dermed neutraliseres. 5%-andelen udgør imidlertid ikke et fast beløb til dækning af de fradragsberettigede udgifter i forbindelse kapitalandelen (25). For så vidt angår den foreliggende situation fremgår dette direkte af moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 2, da skattefritagelsen af udbytte udloddet på tværs af grænserne i henhold til moder-datterselskabsdirektivets artikel 4, stk. 1, alene må begrænses af denne grund. Den omtvistede fordel består således i muligheden for at fradrage udgifterne i forbindelse med kapitalandelen. Udgifterne i forbindelse med kapitalandelen påhviler imidlertid alene det hjemmehørende moderselskab og er i reglen netop ikke en følge af transaktioner mellem selskaberne i en skattemæssig koncern. Derfor er der ingen sammenhæng mellem muligheden for at fradrage disse udgifter inden for rammerne af koncernbeskatningen og neutraliseringen af koncerninterne transaktioner.
44. Fordelen bestående i fradrag af udgifterne i forbindelse med kapitalandelen, der indrømmes inden for rammerne af koncernbeskatningen, hænger eventuelt på en vis måde sammen med en neutralisering af transaktioner i koncernen. Det principielt gældende forbud mod fradrag af udgifterne i forbindelse med kapitalandelen er – som det også blev anført under sagen – skattesystematisk begrundet med, at udgifter, der hænger sammen med skattefrie indtægter, sædvanligvis ikke kan fradrages. Hvis alle transaktioner inden for en skattemæssig koncern i skattemæssig henseende anses for ikke-eksisterende, er der heller ingen udlodninger af udbytte mellem selskaber i koncernen, der skal fritages for skat. Følgelig ville der heller ikke være nogen grund til et forbud mod at fradrage udgifterne i forbindelse med kapitalandelen, da de ikke ville have nogen sammenhæng med skattefrie indtægter.
45. På grundlag af denne omstændighed kan der dog ikke konstateres nogen beskatning, der kunne have direkte sammenhæng med fordelen bestående i et fradrag af 5%-andelen, der er omtvistet i den foreliggende sag. Denne fordel ville jo blot være en følge af, at der ikke tages hensyn til udlodninger af udbytte inden for en skattemæssigt integreret koncern, hvilket ikke skal ses som en skattemæssig byrde, men derimod som en fordel i sig selv.
46. Derudover synes de franske bestemmelser om koncernbeskatning, således som de er blevet beskrevet af den forelæggende ret, under alle omstændigheder slet ikke at fastsætte en fuldstændig neutralisering af koncerninterne transaktioner. Tværtimod beregnes koncernselskabernes resultater i henhold til CGI’s artikel 223 B, stk. 1, også inden for rammerne af koncernbeskatningen i første omgang efter de generelle regler og modregnes først derefter på moderselskabets niveau. Derfor fritages udlodninger af udbytte også inden for en skattemæssig koncern alene på grundlag af den generelle regel i CGI’s artikel 216, nr. 1. Følgelig foreligger der, ud fra en rent skattemæssig betragtning, også inden for en skattemæssig koncern en sammenhæng mellem udgifterne i forbindelse med kapitalandelen og skattefrie indtægter.
47. Fordelen bestående i 5%-fradraget af udgifterne i forbindelse med kapitalandelen står dermed ikke i nogen direkte sammenhæng med en skattemæssig byrde inden for rammerne af neutraliseringen af koncerninterne transaktioner.
b) Global sammenhæng mellem alle fordele og ulemper
48. Under retsmødet fremførte Den Franske Republik desuden den opfattelse, at der inden for rammerne af særreglerne for koncernbeskatning er en direkte indbyrdes sammenhæng mellem alle dens fordele og ulemper. Fordelen bestående i fradraget af 5%-andelen, der er omtvistet i den foreliggende sag, hænger derfor direkte sammen med de samlede ulemper, som koncernbeskatningen indebærer for koncernselskaber.
49. En sådan betragtning sprænger imidlertid grænserne for en mulig begrundelse baseret på hensynet til at bevare sammenhængen i beskatningsordningen.
50. Den ville indebære, at medlemsstaterne inden for rammerne af en særordning, der kun kan anvendes af hjemmehørende skattepligtige, og som også er forbundet med skattemæssige byrder, kan indrømme skattefordele i vilkårligt omfang. Den Franske Republiks argumentation ville for eksempel også gøre det muligt at indrømme de indenlandske koncernselskaber et rundhåndet skattemæssigt nedslag i deres indtægter alene med den begrundelse, at særordningen for koncernbeskatning også indeholder skattemæssige ulemper.
51. En begrundelse i hensynet til at sikre sammenhængen i en medlemsstats beskatningsordning kræver ifølge retspraksis en sammenhæng mellem fordelen og byrden under hensyn til det formål, der forfølges med skattelovgivningen (26). Der kan imidlertid ikke foreligge en sådan sammenhæng, uden at en konkret skattemæssig byrde og det individuelle formål hermed identificeres.
52. Den foreliggende ordning kan derfor heller ikke begrundes med, at den skattemæssige fordel bestående i 5%-fradraget af udgifterne i forbindelse med kapitalandelen står i direkte sammenhæng med samtlige skattemæssige byrder inden for rammerne af særordningen for koncernbeskatning.
c) Foreløbig konklusion
53. På denne baggrund kan der i det foreliggende tilfælde ikke konstateres nogen direkte sammenhæng mellem den omtvistede skattefordel og en skattemæssig byrde.
54. Den foreliggende restriktion for etableringsfriheden er derfor heller ikke begrundet henset til hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen.
C – Konklusion
55. En ordning som den i hovedsagen omtvistede er således i strid med etableringsfriheden i henhold til artikel 43, stk. 1, EF og artikel 48 EF.
VI – Forslag til afgørelse
56. Derfor foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra cour administrative d’appel de Versailles på følgende måde:
»Etableringsfriheden i henhold til artikel 43, stk. 1, EF og artikel 48 EF er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der inden for rammerne af en særordning vedrørende koncernbeskatningen, som kun indenlandske selskaber kan gøre brug af, indrømmer koncernselskaberne fradrag af udgifterne i forbindelse med kapitalandele i andre koncernselskaber, mens dette fradrag i øvrigt er udelukket.«