SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (osmi senat)

z dne 29. marca 2012(*)

„Konkurenca – Zloraba prevladujočega položaja – Španski trgi širokopasovnega dostopa do interneta – Odločba o ugotovitvi kršitve člena 82 ES – Določitev cen – Cenovne škarje – Opredelitev trgov – Prevladujoč položaj – Zloraba – Izračun zbijanja marž – Učinki zlorabe – Pristojnost Komisije – Pravica do obrambe – Subsidiarnost – Sorazmernost – Pravna varnost – Lojalno sodelovanje – Načelo dobrega upravljanja – Globe“

V zadevi T‑336/07,

Telefónica SA s sedežem v Madridu (Španija),

Telefónica de España SA s sedežem v Madridu,

ki sta ju najprej zastopala F. González Díaz in S. Sorinas Jimeno, nato F. González Díaz, odvetniki,

tožeči stranki,

proti

Evropski komisiji, ki jo zastopajo F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier in K. Mojzesowicz, zastopniki,

tožena stranka,

ob intervenciji

France Telecom España SA s sedežem v Pozuelu de Alarcón (Španija), ki jo zastopajo S. Martínez Lage, H. Brokelmann in M. Ganino, odvetniki,

in

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) s sedežem v Madridu, ki ga zastopata L. Pineda Salido in M. I. Cámara Rubio, odvetnika,

ter

European Competitive Telecommunications Association s sedežem v Wokinghamu (Združeno kraljestvo), ki ga zastopata M. Di Stefano in A. Salerno, odvetnika,

intervenienti,

zaradi razglasitve ničnosti Odločbe Komisije C(2007) 3196 konč. z dne 4. julija 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (zadeva št. COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica) in podredno zaradi odprave ali znižanja zneska globe, naložene tožečima strankama,

SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat),

v sestavi L. Truchot, predsednik, M. E. Martins Ribeiro (poročevalka), sodnica, in H. Kanninen, sodnik,

sodni tajnik: J. Palacio González, glavni administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 23. maja 2011

izreka naslednjo

Sodbo

 Predstavitev tožečih strank

1        Telefónica SA, tožeča stranka v tej zadevi, je matična družba skupine Telefónica, ki je včasih imela monopol v sektorju telekomunikacij v Španiji. V obdobju, na katerega se nanaša Odločba Komisije C(2007) 3196 konč. z dne 4. julija 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (zadeva št. COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), to je od septembra 2001 do decembra 2006, je družba Telefónica zagotavljala storitve širokopasovnega dostopa prek svoje hčerinske družbe Telefónica de España SAU (v nadaljevanju: TESAU), ki je tudi tožeča stranka v tej zadevi, in prek dveh drugih hčerinskih družb, družbe Telefónica Data de España SAU in družbe Terra Networks España SA, ki sta se 30. junija 2006 oziroma 7. julija 2006 združili z družbo TESAU (točke 11, 13 in od 19 do 21 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba Telefónica in njene hčerinske družbe (v nadaljevanju: skupaj: Telefónica) so v celotnem obdobju, na katerega se nanaša preiskava, tvorile en gospodarski subjekt (točka 12 obrazložitve izpodbijane odločbe).

2        Pred popolno liberalizacijo trgov telekomunikacij leta 1998 je bila Telefónica v državni lasti in je imela na podlagi zakona monopol za zagotavljanje maloprodajnih telekomunikacijskih storitev prek fiksnega omrežja. Zdaj upravlja edino nacionalno fiksno telefonsko omrežje (točka 13 obrazložitve izpodbijane odločbe).

 Upravni postopek

3        Družba Wanadoo España SL (postala France Telecom España SA, v nadaljevanju: France Telecom) je 11. julija 2003 Komisiji Evropskih skupnosti poslala pritožbo, v kateri je trdila, da je razlika med veleprodajnimi cenami, ki jih hčerinske družbe družbe Telefónica zaračunavajo svojim konkurentom za zagotavljanje veleprodajnega širokopasovnega dostopa v Španiji, in maloprodajnimi cenami, ki jih te družbe zaračunavajo končnim uporabnikom, premajhna, da bi lahko konkurenti Telefónici konkurirali (točka 26 obrazložitve izpodbijane odločbe).

4        Komisija je po analizi pritožbe in prejemu dodatnih informacij 20. februarja 2006 Telefónici poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Ta je na obvestilo odgovorila 19. maja 2006. Zaslišanje je bilo 12. in 13. junija 2006 (točki 27 in 30 obrazložitve izpodbijane odločbe).

5        Komisija je 11. januarja 2007 Telefónici poslala dopis, v katerem jo je pozvala, naj ji sporoči stališča o ugotovitvah, ki jih Komisija namerava sprejeti na podlagi novih dejstev, ki niso bila omenjena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (v nadaljevanju: dopis o dejstvih). Telefónica je na dopis odgovorila 12. februarja 2007 (točka 31 obrazložitve izpodbijane odločbe).

 Izpodbijana odločba

6        Komisija je 4. julija 2007 sprejela izpodbijano odločbo, ki je predmet te tožbe.

7        Na prvem mestu, Komisija je v izpodbijani odločbi opredelila tri trge zadevnih proizvodov, to je maloprodajni trg širokopasovnih storitev in dva veleprodajna trga širokopasovnih storitev (točke od 145 do 208 obrazložitve izpodbijane odločbe).

8        Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da upoštevni maloprodajni trg vključuje vse širokopasovne proizvode, ne glede na to, ali se uporabnikom v mestih ali drugje zagotavljajo prek ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, nesimetrični digitalni naročniški vod) ali z uporabo katere koli druge tehnologije, ki se trži na „trgu za široko javnost“. Ne vključuje pa, nasprotno, storitev širokopasovnega dostopa po meri, ki se zagotavlja zlasti „velikim naročnikom“ (točka 153 obrazložitve izpodbijane odločbe).

9        Glede veleprodajnih trgov je Komisija navedla, da so obstajale tri glavne veleprodajne ponudbe, in sicer referenčna ponudba za razvezovanje krajevne zanke, ki jo je tržila le Telefónica, regionalna veleprodajna ponudba (GigADSL, v nadaljevanju: regionalni veleprodajni proizvod), ki jo je prav tako tržila le Telefónica, in več nacionalnih veleprodajnih ponudb, ki so jih tržili tako Telefónica (ADSL‑IP in ADSL‑IP Total, v nadaljevanju: nacionalni veleprodajni proizvod) kot tudi drugi ponudniki na podlagi razvezave krajevne zanke in/ali regionalnega veleprodajnega proizvoda (točka 75 obrazložitve izpodbijane odločbe).

10      Za opredelitev upoštevnih veleprodajnih trgov v obravnavani zadevi je Komisija analizirala, ali veleprodajni proizvodi za dostop, opisani v prejšnji točki, spadajo na isti trg proizvodov ali na različne trge proizvodov (točka 162 obrazložitve izpodbijane odločbe).

11      Glede tega je Komisija najprej menila, da regionalni veleprodajni proizvod in razvezava krajevne zanke nista zamenljiva (točke od 163 do 182 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija se je za utemeljitev te ugotovitve v zvezi z zamenljivostjo povpraševanja sklicevala na velike naložbe v postavljanje omrežja (točki 163 in 164 obrazložitve izpodbijane odločbe) in funkcionalne razlike med tema vrstama veleprodajnega dostopa (točka 165 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je tudi menila, da ponudba teh dveh proizvodov ni zamenljiva, ker bi to pomenilo, da je drug operater sposoben ponuditi omrežje krajevnih zank, enako omrežju Telefónice, na celotnem španskem ozemlju, kar bi bilo ekonomsko nemogoče v razumnem roku (točka 167 obrazložitve izpodbijane odločbe).

12      Komisija je nato menila, da regionalni veleprodajni proizvod in nacionalni veleprodajni proizvod nista zamenljiva (točke od 183 do 195 obrazložitve izpodbijane odločbe), pri čemer je pojasnila, da glede na prevladujoč položaj Telefónice tako na nacionalnem veleprodajnem trgu kot tudi na regionalnem veleprodajnem trgu natančne meje med tema trgoma niso bile odločilne (točka 195 obrazložitve izpodbijane odločbe). Glede zamenljivosti povpraševanja je menila, da bi drug operater, ki bi želel ponujati maloprodajne storitve ADSL na nacionalni ravni z uporabo regionalnega veleprodajnega proizvoda, moral nositi visoke tekoče in enkratne stroške postavljanja in vzdrževanja omrežja, ki bi omogočalo povezovanje s 109 točkami posrednega dostopa Telefónice (točka 183 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega prehod z regionalnega veleprodajnega proizvoda na nacionalni veleprodajni proizvod z ekonomskega vidika ne bi bil smiseln, ker ne bi bilo logično in verjetno, da operaterji, ki so že vlagali v postavljanje omrežja, nosijo stroške neuporabe svojega omrežja in uporabe nacionalnega veleprodajnega proizvoda, ki jim ne bi ponujal enakih možnosti nadzora kakovosti storitve maloprodajnega proizvoda kot regionalni veleprodajni proizvod (točka 187 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je glede zamenljivosti ponudbe navedla, da bi operater, ki bi želel predlagati nacionalno veleprodajno ponudbo, to lahko storil na podlagi regionalne veleprodajne ponudbe, kar bi zahtevalo velike naložbe, ki niso primerljive z naložbami, potrebnimi za razvezovanje krajevne zanke, ki se je predhodno zahtevala, da bi lahko operater ponudil regionalni veleprodajni proizvod za dostop, konkurenčen proizvodu Telefónice (točka 191 obrazložitve izpodbijane odločbe).

13      Komisija je nazadnje menila, da za tehnologije širokopasovnega dostopa, ki niso ADSL, zlasti za kabelski dostop, ni mogoče šteti, da so zamenljive s ponudbami ADSL (točke od 196 do 207 obrazložitve izpodbijane odločbe). Glede zamenljivosti povpraševanja je opozorila na visoke stroške, potrebne v primeru prehoda med veleprodajno ponudbo ADSL in kabelsko veleprodajno ponudbo, ter na slabo pokrivanje in razdrobljenost kabelskih omrežij v Španiji (točka 199 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je tudi navedla, da čeprav je tehnično mogoče, da kabelski operaterji tretjim osebam zagotavljajo veleprodajni širokopasovni dostop, enakovreden regionalnemu in nacionalnemu veleprodajnemu proizvodu, jim praktične in ekonomske težave preprečujejo, da bi to storili, tako da taka ponudba ne bi bila ekonomsko vzdržna.

14      Komisija je ugotovila, da veleprodajni trgi, ki so upoštevni za izpodbijano odločbo, vključujejo regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, ne vključujejo pa kabelskih veleprodajnih storitev in tehnologij, drugačnih od ADSL (točki 6 in 208 obrazložitve izpodbijane odločbe).

15      Upoštevna veleprodajni in maloprodajni geografski trg imata v skladu z izpodbijano odločbo nacionalen obseg (špansko ozemlje) (točka 209 obrazložitve izpodbijane odločbe).

16      Na drugem mestu, Komisija je ugotovila, da ima Telefónica na dveh upoštevnih veleprodajnih trgih prevladujoč položaj (točke od 223 do 242 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako naj bi Telefónica v upoštevanem obdobju imela monopol nad zagotavljanjem regionalnega veleprodajnega proizvoda in več kot 84 % trga nacionalnega veleprodajnega proizvoda (točki 223 in 235 obrazložitve izpodbijane odločbe). Kot izhaja iz izpodbijane odločbe (točke od 243 do 277 njene obrazložitve), naj bi imela Telefónica prevladujoč položaj tudi na maloprodajnem trgu.

17      Na tretjem mestu, Komisija je preučila, ali je Telefónica na upoštevnih trgih zlorabila prevladujoč položaj (točke od 278 do 694 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zvezi s tem je Komisija štela, da je Telefónica s tem, da je svojim konkurentom zaračunavala nepoštene cene v obliki cenovnih škarij med cenami za maloprodajni širokopasovni dostop na španskem trgu za „široko javnost“ in cenami za veleprodajni širokopasovni dostop na regionalni in nacionalni ravni, v obdobju med septembrom 2001 in decembrom 2006 kršila člen 82 ES (točka 694 obrazložitve izpodbijane odločbe).

18      Da bi v tej zadevi ugotovila obstoj cenovnih škarij, je Komisija, prvič, spomnila na regulativni okvir, v katerem je Telefónica zagotavljala regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, zlasti na obveznost, ki jo Telefónici nalaga špansko pravo, in sicer da pod poštenimi pogoji zagotavlja veleprodajni dostop na regionalni in nacionalni ravni. Komisija je tudi spomnila na obveznost, ki jo je Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, španska komisija za trg telekomunikacij) Telefónici naložila z marcem 1999, in sicer da zagotavlja regionalni veleprodajni proizvod, in navedla, da je Telefónica že septembra 1999 na lastno pobudo začela ponujati svoj proizvod ADSL‑IP Total, čeprav je CMT Telefónici naložila, da zagotavlja dostop do ADSL‑IP šele od aprila 2002 (točki 288 in 289 obrazložitve izpodbijane odločbe).

19      Drugič, glede metode za izračun cenovnih škarij je Komisija štela, kot prvo, da je treba raven učinkovitosti konkurentov Telefónice oceniti na podlagi nabavnih stroškov (metoda „enako učinkovitega konkurenta“) (točke od 311 do 315 obrazložitve izpodbijane odločbe); kot drugo, da je primerna metoda za vrednotenje stroškov v tem primeru metoda dolgoročnih povprečnih inkrementalnih stroškov (v nadaljevanju: DPIS) (točke od 316 do 324 obrazložitve izpodbijane odločbe); kot tretje, da je dobičkonosnost nekega obdobja mogoče oceniti na podlagi dveh metod, to je na podlagi metode, imenovane „obdobje za obdobjem“, in na podlagi metode diskontiranih denarnih tokov (v nadaljevanju: DCF) (točke od 325 do 385 obrazložitve izpodbijane odločbe); kot četrto, da mora biti izračun cenovnih škarij opravljen na podlagi sklopa storitev, ki jih Telefónica trži na upoštevnem maloprodajnem trgu (točke od 386 do 388 obrazložitve izpodbijane odločbe); in kot peto – glede izbire inputov v zvezi s prodajo za izračun ponovljivosti nabavnih cen – da morajo biti cene Telefónice take, da jih lahko enako učinkovit konkurent, ki uporablja vsaj en veleprodajni proizvod Telefónice, na vsakem izmed upoštevnih veleprodajnih trgov ponovi (točke od 389 do 396 obrazložitve izpodbijane odločbe).

20      Tretjič, Komisija je izračunala, ali razlika med nabavno in prodajno ceno Telefónice krije vsaj nabavno DPIS Telefónice (točke od 397 do 511 obrazložitve izpodbijane odločbe). Z uporabo metodologije, opisane v prejšnji točki, je Komisija izračunala, da maloprodajne cene Telefónice od septembra 2001 do decembra 2006 ob upoštevanju nacionalnega veleprodajnega proizvoda ali regionalnega veleprodajnega proizvoda niso bile ponovljive (točke od 512 do 542 obrazložitve izpodbijane odločbe).

21      Četrtič, glede učinkov zlorabe je Komisija štela, da je ravnanje Telefónice verjetno omejilo zmožnost operaterjev ADSL za trajnostno rast na maloprodajnem trgu, kar je končnim potrošnikom verjetno povzročilo škodo. Prav tako je navedla, da je imelo ravnanje Telefónice dejanske izključevalne učinke in da je škodilo potrošnikom (točke od 544 do 618 obrazložitve izpodbijane odločbe).

22      Petič, Komisija je ugotovila, da ravnanje Telefónice ni bilo objektivno utemeljeno in ni povzročilo izboljšanja učinkovitosti (točke od 619 do 664 obrazložitve izpodbijane odločbe).

23      Nazadnje in šestič, Komisija je navedla, da je imela Telefónica manevrski prostor, zaradi katerega bi se lahko izognila cenovnim škarjam. Tako bi lahko Telefónica povečala svoje maloprodajne cene ali zmanjšala svoje veleprodajne cene. Komisija je dodala, da zaradi odločb CMT v zvezi s cenovnimi škarjami, katerih naslovnica je bila Telefónica, odgovornost Telefónice ni prenehala (točke od 665 do 694 obrazložitve izpodbijane odločbe).

24      Na četrtem mestu, Komisija je ugotovila, da je v tem primeru obstajal vpliv na trgovanje med državami članicami, saj se je cenovna politika Telefónice nanašala na storitve dostopa, ki jih nudi operater s prevladujočim položajem na celotnem španskem ozemlju, ki je bistven del notranjega trga (točke od 695 do 697 obrazložitve izpodbijane odločbe).

25      Komisija je pri določanju zneskov glob v izpodbijani odločbi uporabila metodo iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in člena 65(5) Pogodbe [PJ] (98/C 9/03, UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171, v nadaljevanju: smernice iz leta 1998).

26      Prvič, Komisija je ocenila težo in vpliv kršitve ter velikost upoštevnega geografskega trga. Najprej je glede teže kršitve štela, da gre za resno kršitev podjetja z dejanskim monopolom, ki jo je treba opredeliti kot „zelo resno“ z vidika smernic iz leta 1998 (točke od 739 do 743 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija v točkah od 744 do 750 obrazložitve izpodbijane odločbe predvsem razlikuje med to zadevo in Odločbo Komisije 2003/707/ES z dne 21. maja 2003 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 ES (Zadeve COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (UL L 263, str. 9, v nadaljevanju: odločba v zadevi Deutsche Telekom), v kateri zloraba, ki jo je storila družba Deutsche Telekom in je tudi obsegala zbijanje marž, ni bila opredeljena kot „zelo resna“ v smislu smernic iz leta 1998. Komisija je nato glede vpliva ugotovljene kršitve upoštevala dejstvo, da so imeli upoštevni trgi veliko ekonomsko vrednost, da so imeli ključno vlogo pri vzpostavljanju informacijske družbe in da je bil vpliv zlorabe Telefónice na maloprodajni trg velik (točki 751 in 753 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje je glede velikosti upoštevnega geografskega trga predvsem navedla, da je španski trg širokopasovnih storitev peti največji nacionalni trg širokopasovnih storitev v Evropski uniji in da bi, če bi bile cenovne škarje nujno omejene na eno samo državo članico, operaterjem iz drugih držav članic onemogočale vstop na hitro rastoč trg (točki 754 in 755 obrazložitve izpodbijane odločbe).

27      Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je pri izhodiščnem znesku globe 90.000.000 EUR upoštevano dejstvo, da se je teža zlorabe Telefónice skozi zadevno obdobje jasno izrazila, zlasti po sprejetju odločbe v zadevi Deutsche Telekom (točki 756 in 757 obrazložitve izpodbijane odločbe). Zaradi velike gospodarske zmožnosti Telefónice in da bi se globi zagotovil zadosten odvračalni učinek, je bil navedeni znesek pomnožen z množiteljem 1,25, tako da se je izhodiščni znesek globe povišal na 112.500.000 EUR (točka 758 obrazložitve izpodbijane odločbe).

28      Drugič, ker je kršitev trajala od septembra 2001 do decembra 2006, to je pet let in štiri mesece, je Komisija izhodiščni znesek globe povišala za 50 %. Osnovni znesek globe je tako znašal 168.750.000 EUR (točke od 759 do 761 obrazložitve izpodbijane odločbe).

29      Tretjič, glede na razpoložljive dokaze je Komisija štela, da je mogoče v tem primeru upoštevati nekatere olajševalne okoliščine, ker je bila kršitev storjena vsaj iz malomarnosti. Tako je bila Telefónici globa znižana za 10 % in je tako znašala 151.875.000 EUR (točki 765 in 766 obrazložitve izpodbijane odločbe).

30      Izrek izpodbijane odločbe se glasi:

„Člen 1

[Družbi Telefónica] in [TESAU] sta s tem, ko sta od septembra 2001 do decembra 2006 uporabljali cene, ki so bile zaradi nesorazmerja med veleprodajnimi in maloprodajnimi cenami za širokopasovni dostop nepoštene, kršili člen 82 ES.

Člen 2

Za kršitev iz člena 1 se družbama [Telefónica] in [TESAU] naloži globa 151.875.000 EUR, za plačilo katere odgovarjata solidarno.“

 Postopek in predlogi strank

31      Tožeči stranki sta 1. oktobra 2007 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložili to tožbo.

32      France Telecom in Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (v nadaljevanju: Ausbanc) sta 10. in 24. decembra 2007 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila predlog, naj se jima dovoli intervencija v podporo predlogom Komisije.

33      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 7. januarja 2008 predlagali zaupno obravnavanje nekaterih delov tožbe in njenih prilog v razmerju do morebitnih intervenientov.

34      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 22. februarja 2008 predlagali zaupno obravnavanje nekaterih delov tožbe in njenih prilog v razmerju do Ausbanc.

35      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 15. aprila 2008 predlagali zaupno obravnavanje nekaterih delov odgovora na tožbo in njegovih prilog v razmerju do Ausbanc in France Telecom.

36      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 25. julija 2008 predlagali zaupno obravnavanje nekaterih delov replike in njenih prilog v razmerju do Ausbanc in France Telecom.

37      Predsednik osmega senata Splošnega sodišča je 31. julija 2008 France Telecom in Ausbanc s sklepom dovolil intervencijo v podporo predlogom Komisije. Odločitev o utemeljenosti predloga za zaupno obravnavanje je bila pridržana.

38      Različice vlog, v katerih ni zaupnih podatkov, ki sta jih pripravili tožeči stranki, so bile poslane intervenientom.

39      Ausbanc je z dopisom z dne 12. septembra 2008 ugovarjal zaupnosti nekaterih prikritih odlomkov v nezaupnih različicah procesnih listin, ki jih je prejel.

40      Družba France Telecom je z dopisom z dne 15. septembra 2008 ugovarjala zaupnemu obravnavanju v delu, ki se nanaša na vse različne priloge k tožbi, odgovoru na tožbo in repliki.

41      France Telecom in Ausbanc sta 28. oktobra 2008 vložila intervencijski vlogi.

42      Tožeči stranki sta z dopisom z dne 25. novembra 2008 obvestili Splošno sodišče, da intervencijski vlogi ne vsebujeta zaupnih podatkov.

43      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 27. novembra 2008 predlagali zaupno obravnavanje nekaterih delov duplike in njenih prilog v razmerju do Ausbanc in France Telecom.

44      Tožeči stranki sta 6. februarja 2009 predložili stališča o intervencijskih vlogah.

45      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 6. februarja 2009 predlagali zaupno obravnavanje nekaterih delov svojih stališč o intervencijski vlogi družbe France Telecom in priloge k tem stališčem.

46      Komisija se je z dopisom z dne 9. februarja 2009 odpovedala predložitvi stališč o intervencijskih vlogah.

47      Predsednik osmega senata je s sklepom z dne 2. marca 2010 delno ugodil predlogu tožečih strank za zaupno obravnavanje.

48      European Competitive Telecommunications Association (v nadaljevanju: ECTA) je 4. novembra 2010 pri Splošnem sodišču vložilo predlog, naj se mu dovoli intervencija v podporo predlogom Komisije.

49      Tožeči stranki sta v dopisu z dne 7. decembra 2010 ugovarjali temu predlogu.

50      Predsednik osmega senata Splošnega sodišča je 28. februarja 2011 ECTI s sklepom dovolil intervencijo v podporo predlogom Komisije.

51      Tožeči stranki Splošnemu sodišču predlagata, naj:

–        primarno, na podlagi člena 230 ES izpodbijano odločbo razglasi za nično;

–        podredno, na podlagi člena 229 ES odpravi ali zniža znesek globe, ki jima je bila naložena z izpodbijano odločbo;

–        v vsakem primeru Komisiji naloži plačilo stroškov.

52      Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:

–        tožbo zavrne;

–        tožečima strankama naloži plačilo stroškov.

53      Ausbanc Splošnemu sodišču predlaga, naj:

–        zavrne glavni in podredni predlog tožečih strank;

–        tožečima strankama naloži plačilo stroškov.

54      France Telecom Splošnemu sodišču predlaga, naj:

–        v celoti zavrne tožbo tožečih strank;

–        tožečima strankama naloži plačilo vseh stroškov intervencije.

55      Splošno sodišče (osmi senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da začne ustni postopek. Stranke so 23. maja 2011 na obravnavi podale ustne navedbe in odgovore na ustna vprašanja, ki jih je postavilo Splošno sodišče.

56      ECTA je na obravnavi Splošnemu sodišču predlagala, naj:

–        tožbo zavrne;

–        tožečima strankama naloži plačilo stroškov.

 Pravo

A –  Dopustnost argumentov tožečih strank, domnevno navedenih v prilogah

57      Komisija je v dupliki izpodbijala dopustnost nekaterih argumentov tožečih strank, ki so domnevno navedeni v prilogah k njuni tožbi in repliki. Trdila je, da sta tožeči stranki tako predstavili argumente pravne in ekonomske narave, ki niso omejeni na podporo dejanskim ali pravnim okoliščinam, izrecno navedenim v teh procesnih aktih, ali dopolnitev teh okoliščin, temveč dodajajo nove trditve. Tako se po mnenju Komisije „celi odlomki vlog tožečih strank“ v celoti sklicujejo na te priloge, brez katerih bi bili brez vsebine.

58      Iz člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča izhaja, da mora vsaka tožba vsebovati navedbo predmeta postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Te navedbe morajo biti dovolj jasne in natančne, da toženi stranki omogočijo pripravo obrambe, Splošnemu sodišču pa, da o tožbi odloči, po možnosti ne da bi potrebovalo nadaljnje podatke. Za zagotovitev pravne varnosti in učinkovito izvajanje sodne oblasti morajo, da je tožba dopustna, bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih ta temelji, izhajati vsaj na kratko, vendar koherentno in razumljivo, iz besedila same tožbe. Čeprav je besedilo tožbe glede posebnih vprašanj lahko podprto in dopolnjeno s sklicevanjem na določene odlomke dokumentov, priloženih tožbi, splošno sklicevanje na druga pisanja, tudi če so priložena tožbi, ne more nadomestiti neobstoja bistvenih elementov pravne utemeljitve, ki morajo biti zajeti v tožbi (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 17. septembra 2007 v zadevi Microsoft proti Komisiji, T‑201/04, ZOdl., str. II‑3601, točka 94 in navedena sodna praksa).

59      Poleg tega ni dolžnost Splošnega sodišča, da v prilogah išče in prepoznava dokaze in trditve, ki bi jih lahko štelo za utemeljitev tožbe, saj imajo priloge zgolj dokazno in dokumentarno funkcijo (sodbe Splošnega sodišča z dne 7. novembra 1997 v zadevi Cipeke proti Komisiji, T‑84/96, Recueil, str. II‑2081, točka 34, z dne 21. marca 2002 v zadevi Joynson proti Komisiji, T‑231/99, Recueil, str. II‑2085, točka 154, in z dne 14. decembra 2005 v zadevi Honeywell proti Komisiji, T‑209/01, ZOdl., str. II‑5527, točka 57). Čista dokazna in dokumentarna funkcija prilog pomeni, da morajo biti, kolikor obsegajo pravne elemente, na katerih temeljijo določeni razlogi, izraženi v tožbi, slednji podani v samem besedilu tožbe ali v tej tožbi vsaj dovolj prepoznavni (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P in C‑213/02 P, ZOdl., str. I‑5425, točka 99). V tožbi mora biti torej pojasnjena vsebina tožbenega razloga, na katerem temelji tožba, tako da samo z njegovo abstraktno navedbo zahteve iz Poslovnika niso izpolnjene (sodbi Splošnega sodišča z dne 12. januarja 1995 v zadevi Viho proti Komisiji, T‑102/92, Recueil, str. II‑17, točka 68, in z dne 22. novembra 2006 v zadevi Italija proti Komisiji, T‑282/04, povzetek v ZOdl., str. II‑93, točka 60).

60      Prilog se torej ne da uporabiti za razvijanje tožbenega razloga, ki je povzet v tožbi, tako da se predložijo očitki ali utemeljitve, ki jih v tej tožbi ni (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 30. januarja 2007 v zadevi France Télécom proti Komisiji, T‑340/03, ZOdl., str. II‑107, točka 167 in navedena sodna praksa).

61      Ta razlaga člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika zadeva tudi pogoje dopustnosti replike, ki v skladu s členom 47(1) istega poslovnika dopolnjuje tožbo (glej zgoraj v točki 58 navedeno sodbo Microsoft proti Komisiji, točka 95 in navedena sodna praksa).

62      V tej zadevi sta tožeči stranki v pisanjih navedli številna sklicevanja na včasih obsežne dokumente, priložene pisanjem. Vendar se nekatera od teh sklicevanj nanašajo na zadevne priložene dokumente samo na splošno in torej Splošnemu sodišču ne omogočajo, da natančno opredeli elemente, za katere bi lahko štelo, da glede posebnih vprašanj s sklicevanji na določene odlomke navedenih dokumentov podpirajo ali dopolnjujejo tožbene razloge in trditve, navedene v tožbi ali repliki,. Poleg tega dokumenti, na katere napotujejo nekatera sklicevanja, ne le podpirajo in dopolnjujejo nekatere trditve v besedilu vloge, kateri so priloženi, temveč vsebujejo celo pojasnilo besedila navedenih trditev, tako da so trditve brez analize teh dokumentov nerazumljive.

63      Iz tega sledi, da se bodo priloge k tožbi in repliki v tej zadevi upoštevale le v delu, v katerem so podprti ali dopolnjeni tožbeni razlogi ali trditve, ki sta jih tožeči stranki izrecno navedli v besedilu svojih pisanj, in v katerem je mogoče natančno ugotoviti, kateri elementi iz te priloge podpirajo ali dopolnjujejo navedene tožbene razloge ali trditve (glej v tem smislu zgoraj v točki 58 navedeno sodbo Microsoft proti Komisiji, točka 99).

B –  Utemeljenost

64      Tožeči stranki v tožbi navajata primarne in sekundarne predloge.

65      Tožeči stranki v podporo primarnim predlogom za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe navajata šest tožbenih razlogov. Prvi tožbeni razlog se nanaša na kršitev pravice do obrambe. Drugi tožbeni razlog se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava pri opredelitvi upoštevnih veleprodajnih trgov. Tretji tožbeni razlog se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava pri ugotovitvi prevladujočega položaja Telefónice na upoštevnih trgih. Četrti tožbeni razlog se nanaša na napačno uporabo prava pri uporabi člena 82 ES v delu, ki se nanaša na sporno ravnanje Telefónice. Peti tožbeni razlog se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in/ali napako pri presoji dejanskega stanja ter na napačno uporabo prava v delu, ki se nanaša na sporno ravnanje Telefónice in njegov protikonkurenčni vpliv. Nazadnje se šesti tožbeni razlog nanaša na uporabo člena 82 ES ultra vires ter kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti, pravne varnosti, lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja.

66      Tožeči stranki podredno navajata dva tožbena razloga za odpravo globe oziroma znižanje njenega zneska. Prvi tožbeni razlog se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava ter kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17, Prve uredbe o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 3) in člena 23(2) Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 205) ter načel pravne varnosti in zaupanja v pravo. Drugi tožbeni razlog, ki je bolj podreden, se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava ter kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja, individualizacije kazni in obveznosti obrazložitve pri določitvi zneska globe.

1.     Glavni predlogi za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe

a)     Obseg nadzora sodišča Unije in dokazno breme

67      Iz člena 2 Uredbe št. 1/2003 ter ustaljene sodne prakse, povezane z uporabo členov 81 ES in 82 ES, izhaja, da mora v konkurenčnem pravu v primeru spora o obstoju kršitve Komisija dokazati kršitve, ki jih ugotovi, in predložiti dokaze, s katerimi lahko pravno zadostno dokaže obstoj okoliščin, ki pomenijo kršitev (sodbi Sodišča z dne 17. decembra 1998 v zadevi Baustahlgewebe proti Komisiji, C‑185/95 P, Recueil, str. I‑8417, točka 58, in z dne 6. januarja 2004 v združenih zadevah BAI in Komisija proti Bayer, C‑2/01 P in C‑3/01 P, Recueil, str. I‑23, točka 62, glej tudi zgoraj v točki 58 navedeno sodbo Microsoft proti Komisiji, točka 688). Zato mora zbrati dovolj natančne in skladne dokaze, da bi utemeljila trdno prepričanje, da je bila zatrjevana kršitev storjena (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Groupe Danone proti Komisiji, T‑38/02, ZOdl., str. II‑4407, točka 217 in navedena sodna praksa).

68      Dalje, treba je opozoriti, da mora sodišče Unije v okviru ničnostne tožbe, vložene na podlagi člena 230 ES, izvesti nadzor nad zakonitostjo izpodbijanega akta (sodba Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v združenih zadevah JFE Engineering in drugi proti Komisiji, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 in T‑78/00, ZOdl., str. II‑2501, točka 174). Tako je vloga sodišča, ki obravnava ničnostno tožbo zoper odločbo Komisije, v kateri je ugotovljen obstoj kršitve na področju konkurenčnega prava in so naložene globe naslovnikom, v tem, da presodi, ali dokazi in drugi podatki, na katere se sklicuje Komisija v odločbi, zadostujejo za ugotovitev obstoja očitane kršitve (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 20. aprila 1999 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, imenovano „PVC II“, od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 in T‑335/94, Recueil, str. II‑931, točka 891, in zgoraj navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 175).

69      Poleg tega je treba spomniti, da je na podlagi ustaljene sodne prakse sodišče Unije, čeprav na splošno v celoti preuči vprašanje, ali so pogoji za uporabo določb o konkurenci izpolnjeni ali ne, pri preverjanju zapletenih ekonomskih presoj Komisije nujno omejeno na preverjanje upoštevanja postopkovnih pravil in pravil glede obrazložitve ter pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja očitne napake pri presoji in zlorabe pooblastil (sodbe Sodišča z dne 11. julija 1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji, 42/84, Recueil, str. 2545, točka 34; z dne 17. novembra 1987 v združenih zadevah British American Tobacco in Reynolds Industries proti Komisiji, 142/84 in 156/84, Recueil, str. 4487, točka 62, in z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, Recueil, str. I‑123, točka 279; sodba Splošnega sodišča z dne 10. aprila 2008 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, T‑271/03, ZOdl., str. II‑477, točka 185).

70      Prav tako, ker je odločba Komisije rezultat zapletenih tehničnih analiz, so te praviloma tudi predmet omejenega sodnega nadzora, kar pomeni, da sodišče Unije s svojo presojo ne more nadomestiti presoje dejstev, ki jo je opravila Komisija (zgoraj v točki 58 navedena sodba Microsoft proti Komisiji, točka 88, in sodba Splošnega sodišča z dne 9. septembra 2009 v zadevi Clearstream proti Komisiji, T‑301/04, ZOdl., str. II‑3155, točka 94).

71      Vendar čeprav sodišče Unije Komisiji priznava diskrecijsko pravico na ekonomskem področju, to ne pomeni, da se mora vzdržati nadzora nad njeno razlago takih podatkov. Sodišče Unije mora zlasti preveriti ne samo vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletenega primera, in ali so taki, da potrjujejo na njihovi podlagi izpeljane ugotovitve (sodba Sodišča z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Laval, C‑12/03 P, ZOdl., str. I‑987, točka 39, ter zgoraj v točki 58 navedena sodba Microsoft proti Komisiji, točka 89, in zgoraj v točki 70 navedena sodba Clearstream proti Komisiji, točka 95).

72      V zvezi s tem, če je sodišče v dvomih, velja, da je domneva nedolžnosti na strani podjetja, naslovnika odločbe o ugotovitvi kršitve (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands in United Brands Continentaal proti Komisiji, 27/76, Recueil, str. 207, točka 265). Sodišče torej zlasti v okviru tožbe za razglasitev ničnosti odločbe, ki nalaga globo, ne more sklepati, da je Komisija pravno zadostno dokazala obstoj zadevne kršitve, če glede tega vprašanja še vedno obstaja dvom (zgoraj v točki 68 navedena sodba JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 177).

73      V tem zadnjem primeru je treba namreč upoštevati načelo domneve nedolžnosti, kot izhaja zlasti iz člena 6(2) Evropske konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah, sprejete v Rimu 4. novembra 1950, in ki je ena temeljnih pravic, ki so zaščitene v pravnem redu Unije v skladu s sodno prakso Sodišča, kar potrjujejo tudi preambula Enotnega evropskega akta, člen 6(2) EU in člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, razglašene v Nici 7. decembra 2000 (UL C 364, str. 1). Z vidika narave zadevnih kršitev, kot tudi narave in stopnje strogosti sankcij, ki so zanje predpisane, se načelo domneve nedolžnosti uporablja zlasti v postopkih v zvezi s kršitvijo pravil o konkurenci, ki veljajo za podjetja in na podlagi katerih se lahko naloži globe ali periodične denarne kazni (glej zgoraj v točki 68 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 178 in navedena sodna praksa, v tem smislu glej tudi sodbi Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Hüls proti Komisiji, C‑199/92 P, Recueil, str. I‑4287, točki 149 in 150, in v zadevi Montecatini proti Komisiji, C‑235/92 P, Recueil, str. I‑4539, točki 175 in 176).

74      Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev je treba preučiti zakonitost izpodbijane odločbe z vidika tožbenih razlogov tožečih strank.

b)     Prvi tožbeni razlog: kršitev pravice do obrambe

75      Tožeči stranki trdita, da je Komisija v izpodbijani odločbi v podporo ugotovitvi, da je Telefónica storila kršitev, prvič uporabila več dokazov, ki jih Telefónica ni prejela v upravnem postopku in o katerih ni dobila priložnosti predstaviti svoje stališče. Teh dokazov naj ne bi bilo mogoče uporabiti proti njej in bi jih bilo treba zavrniti kot dokaze, ki podpirajo izpodbijano odločbo. Poleg tega naj bi ti dokazi vsebovali resne napake in pomanjkljivosti. Tožeči stranki menita, da če bi Telefónica lahko predstavila stališče o teh dokazih, bi lahko Komisijo opozorila na te napake in pomanjkljivosti in posledično omogočila njihov popravek pred sprejetjem izpodbijane odločbe, tako da bi bile njena vsebina in ugotovitve nujno drugačne.

76      Treba je spomniti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevanje pravice do obrambe v vseh postopkih, ki lahko pripeljejo do kazni, zlasti glob ali denarnih kazni, temeljno načelo prava Unije, ki ga je treba upoštevati, tudi če gre za postopek upravne narave (sodbi Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann‑La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461, točka 9, in z dne 3. septembra 2009 v združenih zadevah Papierfabrik August Koehler in drugi proti Komisiji, C‑322/07 P, C‑327/07 P in C‑338/07 P, ZOdl., str. I‑7191, točka 34).

77      Kot posledica načela zagotavljanja pravice do obrambe, pravica do vpogleda v spis pomeni, da mora Komisija zadevnemu podjetju dati možnost, da preuči vse dokumente v preiskovalnih spisih, ki so morda pomembni za njegovo obrambo. K temu spadajo obremenilni in razbremenilni dokumenti, razen poslovnih skrivnosti drugih podjetij, internih dokumentov Komisije in drugih zaupnih podatkov (zgoraj v točki 69 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 68 in navedena sodna praksa).

78      Neposredovanje dokumenta pomeni kršitev pravice do obrambe le, če zadevno podjetje dokaže, po eni strani, da se je Komisija opirala na ta dokument za utemeljitev svojega očitka glede obstoja kršitve in, po drugi strani, da bi bilo očitek mogoče dokazati le s sklicevanjem na ta dokument. Če bi bili na voljo še drugi dokazni dokumenti, s katerimi so se stranke seznanile med upravnim postopkom in so z njimi posebej podprti sklepi Komisije, izločitev nepredloženega obremenilnega dokumenta kot dokaza ne bi vplivala na utemeljenost očitkov iz izpodbijane odločbe. Zadevno podjetje mora dokazati, da bi bil rezultat, do katerega je prišla Komisija v svoji odločbi, drugačen, če bi bilo treba zavrniti dokument, ki ga kot obremenilni dokaz Komisija ni posredovala podjetju in na katerega se je oprla v obtožbi podjetja (zgoraj v točki 69 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točke od 71 do 73 in navedena sodna praksa).

79      Poleg tega člen 27(1) Uredbe št. 1/2003 določa, da se strankam pošlje obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem morajo biti jasno navedeni vsi bistveni elementi, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka. Tako obvestilo je procesno jamstvo, s katerim se zagotovi uporaba temeljnega načela prava Unije, ki zahteva spoštovanje pravice do obrambe ves čas postopka (glej v tem smislu zgoraj v točki 83 navedeno sodbo Papierfabrik August Koehler in drugi proti Komisiji, točka 35 in navedena sodna praksa).

80      To načelo zlasti zahteva, da mora obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ga Komisija naslovi na podjetje, ki mu namerava naložiti globo zaradi kršitve pravil konkurence, vsebovati bistvene elemente v zvezi s tem podjetjem, kot so očitano dejanje, njegova kvalifikacija in dokazi, na katere se opira Komisija, da bi lahko to podjetje v upravnem postopku, uvedenem zoper njega, učinkovito navajalo svoje trditve (glej zgoraj v točki 83 navedeno sodbo Papierfabrik Avgust Koehler in drugi proti Komisiji, točka 36 in navedena sodna praksa).

81      Ta zahteva je izpolnjena takrat, kadar odločba Komisije zainteresiranim ne očita drugih kršitev od tistih, navedenih v sporočilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, in upošteva samo tisto dejansko stanje, glede katerega so se lahko zainteresirani izjavili (sodba Sodišča z dne 15. julija 1970 v zadevi ACF Chemiefarma proti Komisiji, 41/69, Recueil, str. 661, točka 94, ter sodba Splošnega sodišča z dne 19. marca 2003 v zadevi CMA CGM in drugi proti Komisiji, T‑213/00, Recueil, str. II‑913, točka 109, in zgoraj v točki 60 navedena sodba France Télécom proti Komisiji, točka 18).

82      Vseeno ni nujno, da je končna odločba Komisije kopija predstavitve očitkov. Prav tako se sprejmejo dopolnila k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, izvedena ob upoštevanju odgovora na tožbo strank, katerih utemeljitve dokazujejo, da so dejansko lahko uresničevale svoje pravice do obrambe. Komisija lahko glede na upravni postopek tudi ponovno pregleda ali doda dejanske ali pravne trditve v podporo očitkom, ki jih je navedla (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 28. februarja 2002 v zadevi Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, T‑86/95, Recueil, str. II‑1011, točka 442, in zgoraj v točki 60 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji, točka 18 in navedena sodna praksa).

83      Komisija mora upoštevati elemente, ki izhajajo iz upravnega postopka, da bi bodisi odstopila od očitkov, ki ne bi bili utemeljeni, bodisi za utemeljitev očitkov izboljšala ali dopolnila svoje trditve glede dejanskega stanja in prava (glej sodbi Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v združenih zadevah van Landewyck in drugi proti Komisiji, od 209/78 do 215/78 in 218/78, Recueil, str. 3125, točka 68, in z dne 3. septembra 2009 v zadevi Prym in Prym Consumer proti Komisiji, C‑534/07 P, ZOdl., str. I‑7415, točka 40 in navedena sodna praksa).

84      Tako je pravica do obrambe zaradi neskladja med obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in končno odločbo kršena samo, če neki očitek iz navedene odločbe ni bil naveden tako, da bi naslovniki imeli možnost, da se branijo (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v zadevi Corus UK proti Komisiji, T‑48/00, ZOdl., str. II‑2325, točka 100 in navedena sodna praksa).

85      Za to ne gre, če se domnevne razlike med obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in končno odločbo ne nanašajo na druga ravnanja kot tista, o katerih sta se tožeči stranki že izrekli, in ki torej ne morejo biti predmet novih očitkov (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 15. oktobra 2002 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P in C‑254/99 P, Recueil, str. II‑8375, točka 103).

86      Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da se je Komisija v izpodbijani odločbi oprla na „nove elemente“ v okviru testa „obdobje za obdobjem“ cenovnih škarij.

87      Prvič, tožeči stranki trdita, da je Komisija uporabila „nove elemente“ v zagovor temu, da za povprečno trajanje poslovnega odnosa med Telefónico in njenimi naročniki na maloprodajnem trgu upošteva [zaupno](1) -letno „povprečno trajanje naročniškega razmerja“, tako da se je po eni strani sklicevala na prvotni poslovni načrt Telefónice, v katerem je bila predvidena povrnitev stroškov, nastalih zaradi pritegnitve strank, v enem ali dveh letih, ter po drugi strani navedla, da formula za izračun, ki jo je predlagala Telefónica, ne bi bila ustrezna za rastoči trg (točke od 474 do 489 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako trdita, da če bi se lahko izrekli o tem pred sprejetjem izpodbijane odločbe, bi lahko dokazali, da je povprečno trajanje naročniškega razmerja z njenimi naročniki [zaupno].

88      V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da je amortizacijska doba stroškov pridobivanja naročnikov [zaupno] let, uporabljena v točki 489 obrazložitve izpodbijane odločbe, enaka dobi, navedeni v točki 383 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. V Prilogi H k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (točke od 595 do 598), naslovljeni „Ocena povprečnega trajanja naročniškega razmerja pri Telefónici“, so bile v zvezi s tem navedene ocene Telefónice o navedenem trajanju in razlogi, zakaj Komisija meni, da navedene ocene podcenjujejo to trajanje (točka 598 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah). Telefónica je poleg tega navedla argumente glede tega v oddelku 4.1 in Prilogi 5 k odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

89      Nato je treba v zvezi s sklicevanjem v točki 476 obrazložitve izpodbijane odločbe na povrnitev stroškov pridobivanja naročnikov na podlagi prvotnega poslovnega načrta Telefónice spomniti, da se to sklicevanje, ki temelji na Prilogi 10iii k dopisu Telefónice z dne 21. julija 2006, poslanem po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (opomba 492 izpodbijane odločbe), ni uporabilo za določitev amortizacijske dobe stroškov pridobitve naročnikov v izpodbijani odločbi (točki 476 in 489 obrazložitve izpodbijane odločbe), vendar ta navedba vseeno omogoča ugotovitev, da je [zaupno]‑letno trajanje naročniškega razmerja, ki ga je Komisija uporabila za izračun testa „obdobje za obdobjem“, za Telefónico ugodnejše kot pa trajanje, navedeno v navedenem poslovnem načrtu.

90      Nazadnje, glede trditve Komisije v točki 482 obrazložitve izpodbijane odločbe, da formula za izračun, ki jo je predlagala Telefónica, ni ustrezna za rastoči trg, je treba navesti, da sta bili tožeči stranki v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ustrezno obveščeni o pomenu izračuna ustrezne amortizacije stroškov pridobitve novih strank Telefónice, zlasti na rastočih trgih. Tako je Komisija v točki 380 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah že navedla, da so na rastočem trgu, kot je maloprodajni trg v tej zadevi, stroški pridobivanja strank pomembni stroški, ki se morajo amortizirati v ustreznem obdobju, tako da je treba v računovodske izkaze Telefónice vnesti popravke. V zvezi s tem je trditev v točki 482 obrazložitve izpodbijane odločbe le odgovor na izračune, ki jih je Telefónica predlagala v dopisu z dne 26. marca 2004 in na katere se je Komisija že sklicevala v Prilogi H (točka 595, opomba 504) k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.

91      V vsakem primeru je treba zavrniti tudi argumentacijo tožečih strank v repliki, da če bi vedele, da Komisija ne bo upoštevala povprečnega trajanja naročniškega razmerja pri Telefónici, bi lahko dokazali, da je to trajanje zelo [zaupno] v primerjavi s trajanjem, ki ga je Komisija upoštevala v izpodbijani odločbi, ter da je ravnanje nacionalnih regulativnih organov (v nadaljevanju: NRO) nepomembno. Kot je bilo omenjeno že v točki 88 zgoraj, je bila [zaupno]‑letna amortizacijska doba stroškov pridobivanja naročnikov namreč navedena že v točki 383 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in Komisija se je že v točki 382 tega obvestila sklicevala na prakso nacionalnih organov, pristojnih za konkurenco, in NRO. Poleg tega je Komisija v navedenem obvestilu navedla, da je mogoče, da je povprečno trajanje naročniških razmerij zaradi protikonkurenčnega ravnanja Telefónice daljše od trajanja, ki bi obstajalo na konkurenčnem trgu (točka 381 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah).

92      Torej je treba zavrniti očitek tožečih strank, da se je Komisija oprla na „nove elemente“, da bi zagovarjala potrebo po upoštevanju [zaupno]‑letnega povprečnega trajanja naročniških razmerij.

93      Drugič, Komisija je v izpodbijani odločbi menila, da dodelitev stroškov, ki jih je imela Telefónica, podcenjuje mejne stroške trženja širokopasovnih storitev, medtem ko je pred tem navedla, da je ta dodelitev „zgornja meja“ (točki 407 in 424 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah) ali da vključuje razumni del trgovske strukture (točka 27 dopisa o dejstvih).

94      V zvezi s tem je treba navesti, da je Komisija v točkah od 401 do 407 in 424 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah že navedla, da je Telefónica podcenila stroške trženja v svoji analizi DPIS. Komisija je tako v točki 401 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah opozorila, da je Telefónica „podcenila DPIS nekaterih dejavnosti, zlasti stroške trženja“. Pojasnila je, da je „TESAU […] le vključila stroške, ki nastanejo neposredno pri vsakem novem naročniku (,dodatki in provizija‘, dodeljeni prodajni mreži), vendar ni vključila nobenih stroškov, povezanih z njeno trgovsko strukturo“. Poleg tega je Komisija v točki 403 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla tudi, da „maloprodajna dejavnost ADSL družbe TESAU ustvarja velik del trgovske strukture TESAU in [da je torej treba] del te strukture […] upoštevati v DPIS družbe TESAU“. Nazadnje, Komisija je v točki 29 dopisa o dejstvih poudarila, da je trgovska struktura TESAU namenjena predvsem rasti širokopasovnih storitev. Tožeči stranki sta sicer pripombe o tem predstavili v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in dopis o dejstvih.

95      Kar zadeva trditev tožečih strank o stroških trženja, da je Komisija „opustila predpostavko o spodnji meji [v točki 406 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah] v korist predpostavke o zgornji meji [v točki 407 tega obvestila]“, s tem ko se je v točki 468 obrazložitve izpodbijane odločbe prvič oprla na razvoj poslovne zmogljivosti Telefónice, je treba poudariti, da je bil ta razvoj že jasno omenjen v točki 402 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in točki 27 dopisa o dejstvih. Komisija je v zgoraj navedeni točki obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah poleg tega že navedla, da „predpostavka o spodnji meji“, in sicer izračun verjetne najnižje ravni DPIS, lahko zniža te stroške na raven, nižjo od dejanske DPIS. V točki 30 dopisa o dejstvih, kjer se je oprla na točko 407 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, kjer pa se je sklicevala na najvišjo raven DPIS, je tudi navedla, da meni, da je upravičeno del stroškov trženja Telefónice vključiti v njeno oceno DPIS za namene morebitne odločbe. Poleg tega je Komisija v točki 424 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah poudarila, da stroški tržne mreže ne obsegajo le stroškov te mreže (predpostavka o spodnji meji), temveč tudi zvišanje stroškov trgovske strukture TESAU zaradi njene maloprodajne dejavnosti ADSL (predpostavka o zgornji meji). Očitka tožečih strank zato ni mogoče sprejeti.

96      Na drugem mestu, tožeči stranki trdita, da je Komisija v izpodbijani odločbi vključila elemente o metodi DCF, o katerih Telefónica ni bila zaslišana.

97      Prvič, tožeči stranki trdita, da je Komisija, s tem ko je spremenila referenčne vire v okviru analize „obdobje za obdobjem“, spremenila tudi „vire večine stroškov in prihodkov, ki jih je uporabila v analizi DCF“, tako da so ugotovitve tožečih strank o analizi „obdobje za obdobjem“ upoštevne tudi za analizo DCF. Ker pa so bili argumenti tožečih strank glede tega zavrnjeni (glej točke od 86 do 95 zgoraj) in ker v okviru tega tožbenega razloga ne obstajajo dodatna pojasnila s strani tožečih strank o morebitnih drugih spremembah virov stroškov in prihodkov, uporabljenih v analizi DCF, je treba zavrniti tudi ta očitek.

98      Drugič, Komisija naj bi v izpodbijani odločbi prvič opravila „analizo občutljivosti“ končne vrednosti, uporabljene v njeni analizi DCF, ker naj bi tako vrednost izračunala na podlagi hipotetične ocene na ravni prihodnje dobičkonosnosti trgovine na drobno družbe Telefónica na podlagi prihodnjega dobička, pričakovanega za obdobje 2007–2011, od strank, pridobljenih pred letom 2006, in to ne da bi jo omenila v dopisu o dejstvih. Tožeči stranki v repliki glede tega trdita, da je iz točke 372 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da se je Komisija oprla na te „nove izračune“, da bi utemeljila izbiro končne vrednosti.

99      Vendar ta argument temelji na napačni domnevi. V nasprotju s trditvami tožečih strank Komisija namreč končne vrednosti, ki temelji na hipotetični oceni ravni prihodnje dobičkonosnosti trgovine na drobno družbe Telefónica, ni izračunala na podlagi prihodnjega dobička, pričakovanega v obdobju 2007–2011. Komisija je v točki 370 obrazložitve izpodbijane odločbe natančno navedla, da „v tej zadevi ni pomembno ugotoviti, ali je izgube Telefónice v obdobju 2001–2006 mogoče nadomestiti s prihodnjim hipotetičnim dobičkom od leta 2007“. Poleg tega je treba navesti, da je v točki 372 obrazložitve izpodbijane odločbe zavrnjen alternativni pristop, ki ga je Telefónica v upravnem postopku predlagala za izračun končne vrednosti (točka 368 obrazložitve izpodbijane odločbe), in dokazano, da naj bi izračun te vrednosti vseboval več velikih napak, zaradi katerih je bila končna vrednost precenjena (točka 371 obrazložitve izpodbijane odločbe). Kot je bilo navedeno v točkah 82 in 83 zgoraj, mora Komisija v končni odločbi upoštevati elemente, ki izhajajo iz upravnega postopka, da bi za utemeljitev očitkov izboljšala ali dopolnila svoje trditve glede dejanskega stanja in prava.

100    Komisija je vsekakor poudarila, da je bila metoda, ki jo je v izpodbijani odločbi uporabila za izračun končne vrednosti, napovedana že v točki 446, opombi 302 in preglednici 47 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (glej tudi točki 21 in 22 dopisa o dejstvih). Telefónica je poleg tega to metodo kritizirala v oddelku 6.3 odgovora na navedeno obvestilo in oddelku 5.1.2 odgovora na dopis o dejstvih.

101    Tožeči stranki, ki sta bili na obravnavi vprašani o tej trditvi, sta najprej pojasnili, da obstaja očitna razlika med preglednico 47 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in preglednico 67 v izpodbijani odločbi, ker v navedenem obvestilu podatki za leto 2006 niso bili omenjeni. Vendar je treba šteti, da neobstoj takih podatkov, kar je mogoče pojasniti z datumom obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, to je z 21. februarjem 2006, ne ovrže trditve Komisije o uporabi iste metode v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in izpodbijani odločbi. Nato, tožeči stranki sta ponovili, da preglednica 67 v izpodbijani odločbi vsebuje „analizo občutljivosti“ (za leta od 2007 do 2011), s katero naj bi se „potrdila“ analiza končne vrednosti, kar naj bi bil nov element. Vendar je treba ta argument zavrniti iz razlogov, navedenih v točki 99 zgoraj. Nazadnje sta tožeči stranki trdili, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah uporabila najnižjo DPIS, medtem ko je v izpodbijani odločbi uporabila najvišjo DPIS. Ta argument je bil zavrnjen že v točkah od 93 do 95 zgoraj.

102    Tretjič, Komisija naj bi kritizirala uporabo večkratnikov prihodkov, ki jih je Telefónica predlagala v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in znova prilagodila izračune DCF, ki jih je Telefónica predstavila v navedenem odgovoru, ne da bi bila ta družba o tem zaslišana (točke od 367 do 377 in od 533 do 536 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija naj bi se v izpodbijani odločbi sklicevala tudi na novejša nakupa družb Terra Networks SA in O2 plc s strani Telefónice (točka 377 obrazložitve izpodbijane odločbe), pri čemer se je tako oprla na dokumente, ki niso bili del spisa.

103    V zvezi s tem je namen točke 377 obrazložitve izpodbijane odločbe le zavrniti argumentacijo, ki jo je Telefónica predstavila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Kot je bilo ugotovljeno v točkah 82 in 83 zgoraj, pa se sprejmejo dopolnila k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, izvedena ob upoštevanju odgovora na tožbo strank, katerih utemeljitve dokazujejo, da so dejansko lahko uresničevale svoje pravice do obrambe. Poleg tega je bila metoda ocenjevanja, ki jo je Telefónica sama uporabila pri nakupih družb Terra Networks in O2, v navedeni točki poleg tega omenjena le kot primer za zavrnitev metode večkratnikov prihodkov, ki jo je Telefónica uporabila za ocenitev svojih dejavnosti na prodajnem trgu v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Komisija se zato ni oprla na zadevne dokumente, da bi v tej zadevi podprla svoj očitek o obstoju kršitve. V skladu s sodno prakso, navedeno v točki 78 zgoraj, očitka tožečih strank torej ni mogoče sprejeti. Poleg tega je iz dokumentacije o zaslišanju 12. junija 2006, priložene spisu Splošnega sodišča, razvidno, da se je o izračunu končne vrednosti kot večkratniku prihodkov, ki ga omenjata tožeči stranki, razpravljalo na zadevnem zaslišanju.

104    Tretjič, tožeči stranki trdita, da je Komisija v izpodbijani odločbi opravila primerjavo tržnih deležev proizvodov širokopasovnega in ozkopasovnega dostopa (točke od 574 do 578 obrazložitve izpodbijane odločbe), ki ni bila omenjena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in dopisu o dejstvih.

105    Treba je navesti, da Komisija niti v pisanjih niti ko je bila o tem vprašana na obravnavi, ni zanikala, da ta primerjava ni bila navedena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in dopisu o dejstvih. Vendar presoja dejanskih učinkov kršitve v točkah od 564 do 573 in od 579 do 613 obrazložitve izpodbijane odločbe temelji na številnih drugih elementih, ki so bili predstavljeni že v točkah od 475 do 532 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. Ker ni dokazano, da je z izločitvijo primerjave tržnih deležev proizvodov širokopasovnega in ozkopasovnega dostopa kot dokaza ovržena utemeljenost očitkov, navedenih v izpodbijani odločbi, je treba šteti, da je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah v tej zadevi vsebovalo bistvene elemente, na katerih temelji sklepna ugotovitev Komisije o obstoju dejanskih učinkov kršitve.

106    Na četrtem mestu, tožeči stranki menita, da je Komisija za ugotovitev obstoja dejanskih učinkov na veleprodajni trg uporabila nove podatke o dodatnih neto deležih Telefónice v primerjavi z njenimi konkurenti (točke od 579 do 581 in graf 18 v obrazložitvi izpodbijane odločbe).

107    Kot je Komisija navedla na obravnavi, je že v točki 38 in opombi 45 dopisa o dejstvih omenila [zaupno]. Poleg tega je treba šteti, kot je poudarila Komisija, da graf 18 v obrazložitvi izpodbijane odločbe predstavlja podatke o tržnih deležih ali obsegu, ki so bili navedeni že v preglednici 64 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Glede tega je treba argument, ki sta ga tožeči stranki navedli na obravnavi, da se preglednica 64 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah v nasprotju z grafom 18 v obrazložitvi izpodbijane odločbe sklicuje tudi na leto 2001 in operaterja British Telecom, zavrniti, saj ti elementi niso navedeni v izpodbijani odločbi. Argumenta tožečih strank zato ni mogoče sprejeti.

108    Na petem mestu, Komisija naj bi izrazila očitke (točke od 606 do 609 obrazložitve izpodbijane odločbe) o študiji cen, ki jo je Telefónica priložila odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki naj bi bili novi in drugačni od očitkov, ki jih je na zaslišanju izrazil glavni ekonomist Komisije. Glede tega je dovolj ugotoviti, da ni mogoče ugotoviti nobene kršitve pravice Telefónice do obrambe, ker kritike Komisije pomenijo le zavrnitev izračunov, ki jih je Telefónica predlagala v izvedenskem poročilu v Prilogi 6 k odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in ne novih elementov za podporo sklepne ugotovitve Komisije o dejanskih učinkih ravnanja Telefónice na upoštevnih trgih.

109    Iz tega sledi, da je treba ta tožbeni razlog v celoti zavrniti.

c)     Drugi tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačna uporaba prava pri opredelitvi upoštevnih veleprodajnih trgov

110    Tožeči stranki s tem tožbenim razlogom ugovarjata opredelitvi upoštevnih veleprodajnih trgov, ki jo je Komisija navedla v točkah od 162 do 208 obrazložitve izpodbijane odločbe (glej točke od 9 do 14 zgoraj).

111    V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba za preučitev morebitnega prevladujočega položaja podjetja na nekem sektorskem trgu možnosti konkurence presojati v okviru trga vseh proizvodov, ki lahko glede na svoje značilnosti zadovoljijo stalne potrebe in so slabo zamenljivi z drugimi proizvodi. Poleg tega, ker je določitev zadevnega trga namenjena temu, da se presodi, ali lahko zadevno podjetje ovira ohranitev učinkovite konkurence in ali lahko ravna precej neodvisno od svojih konkurentov, strank in potrošnikov, se zato ni mogoče omejiti le na preučitev objektivnih značilnosti zadevnih proizvodov, temveč je treba upoštevati tudi okoliščine konkurence in strukturo povpraševanja in ponudbe na trgu (glej sodbo Sodišča z dne 9. novembra 1983 v zadevi Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin proti Komisiji, 322/81, Recueil, str. 3461, točka 37, ter zgoraj v točki 60 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji, točka 78, in zgoraj v točki 70 navedeno sodbo Clearstream proti Komisiji, točka 48 in navedena sodna praksa).

112    Pojem upoštevnega trga implicira, da dejanska konkurenca lahko obstaja med proizvodi, ki so del trga, kar pomeni zadostno stopnjo medsebojne zamenljivosti glede na enako uporabo med vsemi proizvodi, ki so del istega trga (zgoraj v točki 76 navedena sodba Hoffmann‑La Roche proti Komisiji, točka 28, in zgoraj v točki 70 navedeno sodbo Clearstream proti Komisiji, točka 49).

113    Iz Obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 155, točka 7) je prav tako razvidno, da „[u]poštevni proizvodni trg obsega vse tiste proizvode in/ali storitve, ki jih potrošnik smatra za zamenljive ali nadomestljive glede na lastnosti proizvodov, njihove cene in namen uporabe“. Z gospodarskega vidika predstavlja za opredelitev upoštevnega trga zamenljivost povpraševanja najbolj neposredno in učinkovito silo discipliniranja za ponudnike obravnavanega proizvoda, zlasti v zvezi z njihovimi odločitvami glede oblikovanja cen (točka 13 tega obvestila). Poleg tega se zamenljivost ponudbe lahko upošteva tudi pri opredelitvi zadevnega trga v okoliščinah, v katerih so njeni učinki enakovredni učinkom zamenljivosti povpraševanja glede učinkovitosti in takojšnjosti. To pomeni, da so ponudniki ob majhnih in stalnih spremembah relativnih cen sposobni preiti na proizvodnjo in trženje upoštevnih proizvodov v kratkem času brez znatnih dodatnih stroškov ali tveganja (točka 20 navedenega obvestila).

114    Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da razvezovanje krajevne zanke, regionalni veleprodajni proizvod in nacionalni veleprodajni proizvod spadajo na isti upoštevni trg proizvodov. Glede zamenljivosti povpraševanja po teh proizvodih trdita, da ti drugim operaterjem omogočajo, da ponujajo enake maloprodajne storitve širokopasovnega dostopa. Komisija naj bi poleg tega v točkah 154 in 155 obrazložitve izpodbijane odločbe priznala, da navedeni proizvodi spadajo na isti upoštevni maloprodajni trg.

115    Prvič, tožeči stranki trdita, da je Komisija napačno štela, da so stroški zamenjave nacionalnega in regionalnega veleprodajnega proizvoda z razvezovanjem krajevne zanke „izjemno visoki“ ter da je taka zamenjava „dolg proces“ in da zahteva „minimalno kritično maso“. Tožeči stranki tudi trdita, da so drugi operaterji lahko uporabljali krajevno zanko od leta 2001 in da je ta doživela velik napredek med letoma 2004 in 2006.

116    Treba je spomniti, da je Komisija v izpodbijani odločbi poudarila velike naložbe, potrebne za prehod z nacionalnega veleprodajnega proizvoda na regionalni veleprodajni proizvod (točka 185 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je tudi ugotovila, da je bil prehod z regionalnega veleprodajnega proizvoda na razvezovanje krajevne zanke izjemno drag, ker je vključeval postavljanje omrežja od regionalne točke medomrežnega povezovanja do krajevnih vodov Telefónice, visoke veleprodajne cene, ki jih je Telefónica zaračunala za izvedbo tega prehoda, ter pridobitev kolokacije in drugih povezanih storitev za možnost zagotavljanja maloprodajnih storitev širokopasovnega dostopa. Poleg tega po mnenju Komisije tak prehod zahteva veliko časa, ni izvedljiva možnost za celotno špansko ozemlje in zahteva razpolaganje z minimalno kritično maso (točke od 173 do 177 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je v točki 180 obrazložitve izpodbijane odločbe še opozorila, da se je Telefónica v dopisu, ki ga je Komisiji poslala 2. marca 2005, sklicevala na dejstvo, da morajo drugi operaterji doseči kritično maso, preden začnejo vlagati v svojo infrastrukturo, ki bi jim omogočila uporabo razvezovanja krajevne zanke.

117    Vendar, najprej, tožeči stranki nista ugovarjali ugotovitvam v izpodbijani odločbi, da morajo biti drugi operaterji za izvedbo razvezave krajevne zanke fizično prisotni in kolocirati svojo opremo z opremo Telefónice, ki je edino podjetje z lokalnim omrežjem na celotnem španskem ozemlju, zaradi česar so prisiljeni svojo opremo vgraditi v 6836 glavnih razdelilnikov Telefónice, kar zahteva zelo visoke predhodne naložbe (točki 80 in 81 ter preglednica 8 v obrazložitvi izpodbijane odločbe, glej tudi točko 132 obrazložitve izpodbijane odločbe). Prav tako v pisanjih ali na obravnavi nista zanikali, da so naložbe Telefónice v ta namen znašale več kot 1500 milijonov EUR, čemur je treba prišteti naložbe, potrebne za povezavo s 109 točkami posrednega dostopa regionalnega veleprodajnega proizvoda, ki znašajo [zaupno] milijonov EUR (točki 164 in 185, preglednica 9 ter opombi 73 in 74 v obrazložitvi izpodbijane odločbe). Kot Komisija pravilno opozarja, so te naložbe ogromne. Komisija je tako navedla, ne da bi ji tožeči stranki ugovarjali, da celo naložba v višini 200 milijonov EUR, kolikor bi bilo po mnenju Telefónice potrebno, da bi drug operater lahko postavil svoje lokalno omrežje, predstavlja več kot 130 % skupnih prihodkov družbe Jazztel na maloprodajnem trgu med letoma 2001 in 2006.

118    Nato je treba zavrniti argument tožečih strank, da je družba Jazztel, čeprav ni imela „minimalne kritične mase“ (točka 177 obrazložitve izpodbijane odločbe) in je imela le manj kot 1-odstoten tržni delež v obdobju 2001–2006, vseeno lahko vložila 200 milijonov EUR, kar je v nasprotju s trditvijo v točki 164 obrazložitve izpodbijane odločbe, po kateri bi bilo za postavitev omrežja krajevne zanke z od 550 do 575 centralami potrebnih od 580 do 670 milijonov EUR.

119    Po eni strani trditev tožečih strank temelji izključno na sporočilu, ki ga je Jazztel poslala Comisión nacional del mercado de valores (španska nacionalna komisija za trg vrednostnih papirjev) 27. julija 2007 in v katerem je trdila, da je „podjetje […] v poslovnih letih 2005 in 2006 vložilo več kot 200 milijonov EUR v postavljanje najbolj razširjenega in najsodobnejšega lokalnega omrežja zadnje generacije v Španiji“ ter da „podjetje namerava znatno zmanjšati naložbe v letu 2007, ko bo razvoj omrežja končan“. Vendar iz te trditve ni razvidno, da so skupni stroški postavljanja omrežja družbe Jazztel znašali „več kot 200 milijonov EUR“, temveč le, da je bil ta znesek vložen v postavljanje omrežja v letih 2005 in 2006. Kot je navedla Komisija, ne da bi ji glede tega ugovarjali tožeči stranki, znesek naložb, omenjen v navedenem sporočilu, ne vključuje niti naložb, ki jih je družba Jazztel že izvedla pred letom 2005 za postavljanje svojega omrežja, med drugim predvsem za 2718 km omrežja krajevne zanke, ki jih je postavila od konca leta 2004, niti naložb, ki jih bo ta družba morala še izvesti za dokončanje navedenega omrežja.

120    Po drugi strani, tudi če domnevamo, kot trdita tožeči stranki, da se je Jazztel do 28. februarja 2007 dejansko uspela priključiti na 607 razdelilnikov družbe Telefónica, poleg tega, da se je to zgodilo po obdobju kršitve, to ne pomeni nujno, da je Jazztel dejansko že izvedla potrebne naložbe za postavitev svojega omrežja do teh razdelilnikov. Tako je Jazztel marca 2006 na svoje omrežje priključila 38 oziroma 44 % (po podatkih Komisije) oziroma 53 % (po podatkih tožečih strank) od 470 „lokalnih razdelilnikov“, ki jih je namestila. Vendar argument tožečih strank – katerega točnost Komisija izpodbija – da je povezava razdelilnikov na omrežje družbe Jazztel storitev, ki ni odvisna od razvezave, ki jo drugi operaterji lahko dobijo pri drugem operaterju in ne pri Telefónici, ne postavlja pod vprašaj dejstva, da je ta naložba del potrebnih naložb, da je lahko drug operater deležen storitve razvezovanja krajevne zanke (točka 132 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega, ker ima Telefónica 6836 glavnih razdelilnikov, priključitev na 607 razdelilnikov te družbe z geografskega stališča pokriva manj kot 10 % central Telefónice in po mnenju Telefónice same omogoča doseganje približno 60 % potencialnih strank. Poleg tega je bila ta pokritost dosežena šele konec leta 2006 oziroma šest let potem, ko je bila krajevna zanka na voljo.

121    V zvezi s tem je treba zavrniti tudi argument tožečih strank, da tudi če bi bile naložbe, zahtevane za uporabo drugega veleprodajnega proizvoda, dejansko velike, Komisija ne bi izračunala dobička od uporabe krajevne zanke (večji prihodki, različne končne maloprodajne storitve in tehnološka neodvisnost Telefónice). Kot je Komisija pravilno navedla v točki 176 obrazložitve izpodbijane odločbe, bo moral namreč drug operater, ki želi zamenjati regionalni veleprodajni proizvod z razvezovanjem krajevne zanke, izvesti potrebne naložbe za postavitev svojega omrežja, vendar bo imel dobiček od te spremembe šele, ko bo dosegel zadostno število strank, kar ni niti gotovo niti takoj uresničljivo.

122    Nazadnje je treba zavrniti argument tožečih strank, da velik in hiter napredek krajevne zanke med letoma 2004 in 2006, ki je privedel do 60-odstotne pokritosti naprav Telefónice, dokazuje, da „časovni dejavnik“ ni ovira za zamenjavo nacionalnega ali regionalnega veleprodajnega proizvoda z razvezovanjem krajevne zanke.

123    Kot je razvidno predvsem iz točk 16, 20, 21 in 23 Obvestila o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti, omenjenega v točki 113 zgoraj, in kot je Komisija pravilno navedla v točki 172 obrazložitve izpodbijane odločbe, se mora zamenljivost, potrebna za namene opredelitve upoštevnega trga, uresničiti kratkoročno, kar se v skladu s točkami od 172 do 175 obrazložitve izpodbijane odločbe v tej zadevi ni zgodilo.

124    Argument tožečih strank, s katerim želita ovreči to ugotovitev in po katerem se drugim operaterjem ni zdelo primerno zahtevati dostop do krajevne zanke pred letom 2004, ko bi dosegli več kot 60-odstotno pokritost naprav Telefónice, je glede tega treba zavrniti.

125    Čeprav zakonska obveznost oddaje bakrenega voda v najem drugim operaterjem za TESAU velja od decembra 2000 (točka 81 obrazložitve izpodbijane odločbe), se je namreč dejanska uporaba krajevne zanke v omejenem obsegu začela šele konec leta 2004 in v začetku leta 2005 (točka 96 in graf 2 v obrazložitvi izpodbijane odločbe). Po eni strani so glede na potrebne naložbe (glej točke od 117 do 121 zgoraj) in kot je Telefónica sama priznala (točka 180 obrazložitve izpodbijane odločbe), drugi operaterji šele leta 2004 dosegli kritično maso povezav in izkušenj na trgu, ki jim je omogočila, da so vlagali v omrežno infrastrukturo in tako začeli z veleprodajnega posrednega dostopa prehajati na razvezan dostop do krajevne zanke (glej tudi točke od 177 do 180 obrazložitve izpodbijane odločbe in točko 129 zgoraj). Po drugi strani, kot je razvidno predvsem iz točke 143 obrazložitve izpodbijane odločbe, so bili ugotovljeni dolgi intervali med trenutkom, ko so drugi operaterji zahtevali razvezan dostop do krajevne zanke Telefónice, in trenutkom, ko jim je bil tak dostop odobren. Glede tega je treba navesti, da je bila – kot je razvidno iz preglednice 60 v obrazložitvi izpodbijane odločbe, katere podatkov tožeči stranki nista izpodbijali – domnevna 60-odstotna pokritost naprav Telefónice dosežena šele decembra 2006 oziroma na koncu obdobja kršitve.

126    V zvezi s tem je treba zavrniti tudi argument tožečih strank, da je Comisión Nacional de la Competencia (španska nacionalna komisija za konkurenco) v odločbi z dne 22. oktobra 2007 zanikala obstoj ovir za dostop do krajevne zanke. Tudi če se domneva, da iz te odločbe izhaja, da organ, pristojen za zaščito konkurence, v tej zadevi med preiskavo nikoli ni „potrdil, da so se domnevne zamude res zgodile“, ta odločba ne postavlja pod vprašaj ugotovitev v točkah 139 in 140 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki jim Telefónica v pisanjih ni ugovarjala ter po katerih je CMT od leta 2002 odločala o 55 sporih o dostopu do krajevne zanke, od katerih je bilo v večini primerov odločeno v škodo Telefónice.

127    Drugič, tožeči stranki trdita, da obstajajo veleprodajni proizvodi poleg razvezovanja krajevne zanke, ki omogočajo „drugačno“ ponudbo, na primer storitve telefonije prek protokola IP (Internet Protocol). Vendar so stranke na obravnavi v bistvu potrdile, da obstajajo funkcionalne razlike med nacionalnim veleprodajnim proizvodom, regionalnim veleprodajnim proizvodom in razvezovanjem krajevne zanke, kar sicer izhaja iz točk 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 in 171 ter opombe 47 v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Čeprav sta tožeči stranki na obravnavi seveda trdili, da regionalni veleprodajni proizvod omogoča „določeno raven razlikovanja“, je treba šteti, kot Komisija pojasnjuje v zgoraj navedenih točkah, da operater, ki se odloči za razvezovanje krajevne zanke Telefónice, lahko nadzira velik del vrednostne verige in številne vidike svoje maloprodajne storitve. Kot je razvidno iz točk 82, 87, 89 in 171 obrazložitve izpodbijane odločbe, v nasprotju z razvezovanjem krajevne zanke dostop do nacionalnega in regionalnega veleprodajnega proizvoda drugim operaterjem ne omogoča bistvenega razlikovanja med njihovim maloprodajnim proizvodom in maloprodajnim proizvodom Telefónice, tako da se morajo omejiti na to, da Telefónici konkurirajo s cenami. Glede tega sami tožeči stranki v repliki poudarjata, da naložba v krajevno zanko zagotavlja večjo raznovrstnost končnih maloprodajnih storitev. V zvezi s tem se sklicujeta na primera družbe France Telecom, ki naj bi bilo prvo podjetje, ki je v Španiji ponudilo proizvod, ki je vključeval glasovno komunikacijo in internet, in družbe Jazztel, ki naj bi bilo prvo podjetje, ki je tržilo maloprodajni proizvod s hitrostjo povezave, ki je lahko dosegla do 20 megabajtov na sekundo.

128    Tretjič, treba je zavrniti argument tožečih strank, da obstaja „zadostna zamenljivost“ med regionalnim veleprodajnim proizvodom, nacionalnim veleprodajnim proizvodom in razvezovanjem krajevne zanke, ker naj bi v vsaki centrali Telefónice zadostno število drugih operaterjev uporabljalo kombinacijo različnih veleprodajnih proizvodov, ki najbolje ustreza njihovim potrebam, ter da ta zamenljivost „na robu“ zadostuje, da se v tej zadevi šteje, da ti proizvodi spadajo na isti upoštevni trg proizvodov.

129    Najprej je treba spomniti, kot je storila Komisija, da dejstvo, da so nekateri operaterji vlagali v postavljanje svojih omrežij in so lahko od leta 2004 povečali uporabo krajevne zanke, ne potrjuje obstoja dejanske zamenljivosti nacionalnega veleprodajnega proizvoda, regionalnega veleprodajnega proizvoda in razvezovanja krajevne zanke v obdobju kršitve, temveč je posledica procesa postopnega prehoda, ki ga je Komisija opisala predvsem v točkah od 93 do 103 obrazložitve izpodbijane odločbe. Vendar po eni strani tak prehod zahteva velike naložbe, ki trajajo več let. Po drugi strani je zaradi visokih nepovratnih stroškov, povezanih s tem prehodom in napredovanjem na „naložbeni lestvici“ (glej opombo 82 v obrazložitvi izpodbijane odločbe), malo verjetno, da drug operater razvezovanje krajevne zanke zamenja z nacionalnim ali regionalnim veleprodajnim proizvodom v primeru majhnega, vendar znatnega in stalnega zviševanja cene razvezovanja krajevne zanke.

130    Nato, ni se pokazalo, da so drugi operaterji v obdobju kršitve v vseh svojih omrežjih uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, ki bi vključevala razvezovanje krajevne zanke. Kot izhaja iz točk 102 in 103 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki jima tožeči stranki v pisanjih nista oporekali, je družba France Telecom do leta 2002 kupovala skoraj izključno nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice, ki je bil do konca leta 2002 nadomeščen z drugo nacionalno veleprodajno ponudbo, ki je temeljila na regionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice. Šele od februarja 2005 je število razvezanih krajevnih zank družbe France Telecom bistveno naraslo, medtem ko je število drugih nacionalnih veleprodajnih povezav, ki temeljijo na regionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice, upadlo. Poleg tega je do zadnjega četrtletja 2004 družba Ya.com kupovala izključno nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice in je šele od julija 2005, ko je kupila družbo Albura, začela postopoma uporabljati razvezavo krajevne zanke.

131    Nazadnje, argument tožečih strank se lahko uporabi le za konkurente Telefónice, ki imajo na voljo omrežje, ki jim omogoča razvezovanje krajevne zanke, ne pa za morebitne konkurente Telefónice, ki naj še ne bi izvedli naložb za uporabo regionalnega veleprodajnega proizvoda ali razvezovanje krajevne zanke.

132    Četrtič, glede argumenta tožečih strank, da je Servicio de Defensa de la Competencia (španska služba za varstvo konkurence) priznal obstoj samo enega upoštevnega veleprodajnega trga v zadevi Telefónica proti Iberbanda (poročilo službe za varstvo konkurence N‑06038, Telefónica/Iberbanda), je dovolj navesti, da tožeči stranki ne ugovarjata trditvi, ki jo je Komisija navedla v svojih pisanjih, da v tej zadevi presoja operacije ni odvisna od bolj ali manj ozke omejitve trgov, ker so tržni deleži družbe Iberbanda zelo majhni, ter da se je ta organ v končni odločbi izrecno skliceval na razlikovanje med razvezavo krajevne zanke in veleprodajnimi posrednimi dostopi, ki ga je uporabila CMT.

133    Petič, treba je spomniti, da sta tožeči stranki v prvotnem odgovoru na pritožbo družbe France Telecom pojasnili, da razvezava krajevne zanke in veleprodajni proizvodi posrednega dostopa niso zamenljivi (točka 170 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega, kot je Komisija navedla v točki 182 obrazložitve izpodbijane odločbe, so vse NRO, ki so analizirale veleprodajni trg širokopasovnega dostopa v svojih državah, tudi CMT za španski trg, iz podobnih razlogov sklepali, da so razvezovanje krajevne zanke in veleprodajni proizvodi posrednega dostopa ločeni trgi. Tak pristop je – kot je pravilno navedla Komisija – skladen tudi s Priporočilom Komisije 2003/311/ES z dne 11. februarja 2003 o upoštevnih proizvodih in storitvah v sektorju elektronskih komunikacij, občutljivem na predhodno pravno ureditev v skladu z Direktivo 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL L 114, str. 45), ki razlikuje veleprodajni trg razvezanega dostopa (vključno s sodostopom) do žičnih zank in podzank za zagotavljanje širokopasovnih in govornih storitev (trg 11) od veleprodajnega trga širokopasovnega dostopa (trg 12).

134    Glede na zgoraj navedeno je treba šteti, da je Komisija v točkah od 163 do 182 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno menila, da razvezovanje krajevne zanke ni del upoštevnega trga v tej zadevi.

135    Na drugem mestu, tožeči stranki ugovarjata sklepni ugotovitvi v izpodbijani odločbi, da regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod ne spadata na isti trg. Prvič, trdita, da je Komisija uporabila teoretične primere, ki niso povezani z dejanskim stanjem na španskem trgu.

136    Glede tega se Komisija v točki 185 obrazložitve izpodbijane odločbe seveda sklicuje na ocene Autorité de régulation des télécommunications (ART, francoski regulativni organ za telekomunikacije) o stroških, nastalih zaradi prehoda z nacionalnih veleprodajnih proizvodov na regionalne veleprodajne proizvode, ki naj bi znašali od 150 do 300 milijonov EUR, čeprav se ocenjuje, da bi se v Franciji nacionalna pokritost lahko dosegla z medomrežnim povezovanjem na ravni 20 točk posrednega dostopa.

137    Čeprav ocene ART veljajo za drugačen geografski trg, pa so upoštevne za ponazoritev potrebnih naložb za postavitev takega omrežja. Kot izhaja iz opombe 166 v izpodbijani odločbi, je namreč število točk posrednega dostopa v Španiji približno petkrat večje kot v Franciji, zato se lahko šteje, da bi bili stroški postavljanja omrežja v Španiji posledično očitno višji od takih stroškov v Franciji. Poleg tega, kot je navedeno v točki 723 obrazložitve izpodbijane odločbe, je za trg širokopasovnega dostopa v Franciji značilna podobna struktura kot v Španiji glede na obstoj veleprodajnega dostopa na krajevni, nacionalni in regionalni ravni.

138    Drugič, tožeči stranki trdita, da Komisija opredelitev dveh ločenih trgov opira na neobstoj ekonomske utemeljitve za prehod z regionalnega veleprodajnega proizvoda na nacionalni veleprodajni proizvod, ki ga zatrjuje France Telecom (točka 187 obrazložitve izpodbijane odločbe), medtem ko je družba France Telecom sama zanikala to trditev v dokumentih, vloženih v spis, ko je trdila, da bi se lahko drug operater odločil preiti z regionalnega veleprodajnega proizvoda na nacionalni veleprodajni proizvod, če bi se cena slednjega znižala. Poleg tega naj bi Albura uspela ponoviti regionalno omrežje Telefónice.

139    Glede tega je treba najprej navesti, da bodo – kot izhaja iz točke 187 obrazložitve izpodbijane odločbe – drugi operaterji, ki so že izvedli potrebne naložbe za povezavo na 109 točk posrednega dostopa, ob upoštevanju nepovratnih stroškov imeli dobiček od naložb in raje izbrali regionalni veleprodajni proizvod, kot pa promet osredotočili na eno samo nacionalno točko dostopa. Glede na stroške, povezane s prehodom z nacionalnega veleprodajnega proizvoda na regionalni veleprodajni proizvod, celo v primeru majhnega, vendar znatnega in stalnega zviševanja cene regionalnega veleprodajnega proizvoda, bi bilo malo verjetno in z ekonomskega vidika nelogično, da operaterji, ki so že vlagali v postavljanje omrežja, nosijo stroške neuporabe tega omrežja in se odločijo za uporabo nacionalnega veleprodajnega proizvoda, ki jim ne bi dajal enakih možnosti nadzora kakovosti storitve maloprodajnega proizvoda kot regionalni veleprodajni proizvod. Poleg tega je družba France Telecom, ko je bila o tem vprašana na obravnavi, potrdila, da po njenem mnenju prehod z regionalnega veleprodajnega proizvoda na nacionalni veleprodajni proizvod ni ekonomsko upravičen. Če je bil seveda tak prehod izveden enkrat in izjemoma, se je to zgodilo zaradi tehnične omejitve, povezane s potrebami družbe France Telecom, da pridobi dodatne zmogljivosti na ravni regionalnega veleprodajnega proizvoda. Argumenta tožečih strank zato ni mogoče sprejeti.

140    Tretjič, treba je zavrniti argument tožečih strank, da je Komisija v preteklosti sprejela „asimetrično nadomestitev“ za opredelitev upoštevnega trga proizvodov, ker v tej zadevi ne gre za tako nadomestitev, saj prehod z nacionalnega veleprodajnega proizvoda na regionalni veleprodajni proizvod zahteva čas in zelo visoke naložbe (glej točko 129 zgoraj), prehod z regionalnega veleprodajnega proizvoda na nacionalni veleprodajni proizvod pa je z ekonomskega vidika nelogičen (glej točko 139 zgoraj). V preostalem iz sodne prakse Splošnega sodišča izhaja, da veliko nesorazmerje v stopnjah prehodov med dvema proizvodoma ne potrjuje trditve o njuni medsebojni zamenljivosti v očeh potrošnikov (glej zgoraj v točki 60 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji, točke od 86 do 91).

141    Četrtič, tožeči stranki trdita, da je Komisija v Priporočilu 2003/311 priznala, da proizvoda veleprodajnega posrednega dostopa spadata na isti trg. Vendar je treba spomniti, da je v obrazložitvenem memorandumu Priporočila 2003/311 po eni strani s področja njegove uporabe izrecno izključen trg ponovne prodaje na debelo širokopasovnega dostopa, to so proizvodi nacionalnega dostopa v enotni točki dostopa, kot je nacionalni veleprodajni proizvod, v katerem promet drugega operaterja v celoti poteka po omrežju Telefónice, ter po drugi strani poudarjen obstoj zelo velikih ovir za vstop, kar zadeva veleprodajo širokopasovnega dostopa, ker je treba postaviti omrežje za zagotavljanje storitve. Poleg tega člen 15 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 349), na katerega se preambula Priporočila 2003/311 izrecno sklicuje, in uvodna izjava 18 navedenega priporočila določata, da so trgi, opredeljeni za potrebe regulativnih posegov, opredeljeni brez poseganja v trge, ki bi lahko bili v posebnih primerih opredeljeni po konkurenčnem pravu.

142    Petič, tožeči stranki trdita, da je CMT v odločbi z dne 6. aprila 2006, ki je bila ratificirana z njenim sklepom z dne 1. junija 2006, štela tudi, da sta regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod del istega trga. Glede tega v nasprotju z izpodbijano odločbo odločba CMT z dne 1. junija 2006 spada v okvir prospektivne analize. Poleg tega je Komisija v pripombah, izraženih v zvezi z osnutkom odločbe CMT, sicer navedla, da bi lahko sedanje značilnosti španskega trga širokopasovnega dostopa in razmere na njem upravičevale segmentacijo veleprodajnega trga širokopasovnega dostopa na dva upoštevna trga proizvodov. Nazadnje, CMT je v odločbi z dne 1. junija 2006 sama izključila ADSL‑IP Total iz trga 12. Vendar Telefónica ne oporeka, da sta ADSL‑IP in ADSL‑IP Total del istega nacionalnega veleprodajnega trga dostopa (glej v zvezi s tem točke od 88 do 95, 109 in 110 obrazložitve izpodbijane odločbe).

143    Glede na zgoraj navedeno je treba sklepati, da je Komisija v točkah od 183 do 195 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno menila, da nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod ne spadata na isti trg.

144    Zato je treba drugi tožbeni razlog zavrniti.

d)     Tretji tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačna uporaba prava pri ugotovitvi domnevnega prevladujočega položaja Telefónice na upoštevnih trgih

145    Tožeči stranki s tretjim tožbenim razlogom trdita, da je Komisija napačno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila pravo pri ugotovitvi domnevnega prevladujočega položaja Telefónice na upoštevnih trgih.

146    Najprej je treba zavrniti argumente tožečih strank, da je Komisija za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja Telefónice v obliki cenovnih škarij morala ugotoviti, da ima Telefónica prevladujoč položaj hkrati na veleprodajnem in maloprodajnem trgu. Kot izhaja iz sodne prakse Sodišča, namreč vprašanje, ali praksa oblikovanja cen, ki jo uvede vertikalno integrirano podjetje s prevladujočim položajem na upoštevnem veleprodajnem trgu in ki vodi do zbijanja marž konkurentov tega podjetja na maloprodajnem trgu, pomeni zlorabo, ni odvisno od obstoja prevladujočega položaja tega podjetja na zadnjenavedenem trgu (sodba Sodišča z dne 17. februarja 2011 v zadevi TeliaSonera Sverige, C‑52/09, ZOdl., str. I‑527, točka 89). Torej je treba preučiti argumente tožečih strank o ugotovitvi prevladujočega položaja Telefónice le na upoštevnih veleprodajnih trgih.

147    V skladu z ustaljeno sodno prakso je prevladujoči položaj mogoče opredeliti kot gospodarsko moč, ki jo ima podjetje in ki mu omogoča, da ovira obstoj dejanske konkurence na referenčnem trgu, tako da mu daje možnost bistveno neodvisnega ravnanja glede na njegove konkurente, stranke in navsezadnje potrošnike (zgoraj v točki 72 navedena sodba Cour United Brands in United Brands Continentaal proti Komisiji, točka 65, sodba Sodišča z dne 15. decembra 1994 v zadevi DLG, C‑250/92, Recueil, str. I‑5641, točka 47; sodbi Splošnega sodišča z dne 22. novembra 2001 v zadevi AAMS proti Komisiji, T‑139/98, Recueil, str. II‑3413, točka 51, in z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Van den Bergh Foods proti Komisiji, T‑65/98, Recueil, str. II‑4653, točka 154, ter zgoraj v točki 60 navedena sodba France Télécom proti Komisiji, točka 99).

148    Na splošno obstoj prevladujočega položaja lahko izhaja iz združitve več dejavnikov, ki posamezno ne bi bili nujno odločilni (zgoraj v točki 72 navedena sodba United Brands in United Brands Continentaal proti Komisiji, točka 66, in zgoraj v točki 147 navedena sodba DLG, točka 47). Med temi dejavniki je obstoj velikih tržnih deležev izjemno pomemben (sodbi Splošnega sodišča z dne 12. decembra 1991 v zadevi Hilti proti Komisiji, T‑30/89, Recueil, str. II‑1439, točka 90, in z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industries proti Komisiji, T‑66/01, ZOdl., str. II‑2631, točki 255 in 256).

149    Tako v skladu z ustaljeno sodno prakso zelo veliki tržni deleži, razen v izjemnih okoliščinah, dokazujejo obstoj prevladujočega položaja. Podjetje, ki ima zelo velik tržni delež in ga nekaj časa ohranja z obsegom proizvodnje in prodaje svoje ponudbe – ne da bi se bila podjetja s precej manjšim tržnim deležem sposobna hitro odzvati na povpraševanje tistih, ki bi želeli prekiniti sodelovanje s podjetjem, ki ima največji tržni delež – ima namreč zaradi tega deleža moč, zaradi katere si ga morajo drugi izbrati za trgovinskega partnerja in ki mu samo zaradi tega vsaj v relativno dolgih obdobjih omogoča svobodo ravnanja, ki je značilna za prevladujoči položaj (zgoraj v točki 76 navedena sodba Hoffmann‑La Roche proti Komisiji, točka 41; zgoraj v točki 147 navedena sodba Van den Bergh Foods proti Komisiji, točka 154; zgoraj v točki 148 navedena sodba Imperial Chemical Industries proti Komisiji, točka 256; zgoraj v točki 60 navedena sodba France Télécom proti Komisiji, točka 100).

150    V skladu z ustaljeno sodno prakso 50-odstotni tržni delež, razen v izjemnih okoliščinah, dokazuje prevladujoč položaj (sodba Sodišča z dne 3. julija 1991 v zadevi AKZO proti Komisiji, C‑62/86, Recueil, str. I‑3359, točka 60, in zgoraj v točki 148 navedena sodba Imperial Chemical Industries proti Komisiji, točka 256). Prav tako je od 70- do 80-odstotni tržni delež jasen pokazatelj obstoja prevladujočega položaja (zgoraj v točki 148 navedena sodba Hilti proti Komisiji, točka 92, sodba Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v združenih zadevah Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T‑191/98, od T‑212/98 do T‑214/98, Recueil, str. II‑3275, točka 907, zgoraj v točki 148 navedena sodba Imperial Chemical Industries proti Komisiji, točka 257).

151    Tožeči stranki v tej zadevi trdita, da Telefónica nima prevladujočega položaja na „veleprodajnem trgu“ širokopasovnega dostopa.

152    Kar zadeva veleprodajni trg širokopasovnega dostopa do interneta, je treba spomniti, kot izhaja iz točk od 162 do 208 obrazložitve izpodbijane odločbe in točk od 110 do 143 zgoraj, da regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod ne spadata na isti trg proizvodov, tako da je treba ločeno preučiti morebitni obstoj prevladujočega položaja Telefónice na vsakem od teh trgov.

153    Na prvem mestu, Komisija je v točki 232 obrazložitve izpodbijane odločbe štela, da ima Telefónica prevladujoč položaj na regionalnem veleprodajnem trgu. Da je to ugotovila, se je oprla na 100-odstotni tržni delež Telefónice in njen dejanski monopolni položaj na tem trgu (točka 223 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija se je sklicevala tudi na velike ovire za vstop na ta trg, zlasti ker so drugi operaterji morali zgraditi novo drugo lokalno omrežje ali razvezati krajevne zanke Telefónice.

154    Tako je Komisija v točkah od 224 do 226 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarila visoke nepovratne stroške, ki so jih imeli novi operaterji, ki so želeli zagotavljati veleprodajne storitve regionalnega širokopasovnega dostopa prek krajevne zanke Telefónice, ter znatne ekonomije obsega, ki jih je uživala Telefónica. Komisija je poleg tega v točki 227 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da obstajajo velike ovire in zamude pri dostopu do razvezave krajevne zanke v obdobju kršitve, tako da celo operater, ki bi postavil svoje omrežje, ni mogel konkurirati Telefónici. Komisija je v točki 228 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da potreba po razpolaganju z zadostnim številom strank za storitve širokopasovnega dostopa pomeni dodatno oviro za vstop na trg za operaterje, ki vlagajo v razvezovanje krajevne zanke, tako da imajo pri postavljanju svojih lokalnih omrežij verjetno višje stroške na enoto kot Telefónica. Komisija je sklepala, da drugi operaterji, ki zdaj vlagajo v razvezovanje krajevne zanke, ne bodo imeli velikega vpliva na konkurenco na regionalnem veleprodajnem trgu dostopa niti srednjeročno in da ta vpliv nikoli ne bo nacionalen (točki 229 in 230 obrazložitve izpodbijane odločbe).

155    Prvič, treba je navesti, da tožeči stranki ne oporekata, da je bila Telefónica edini operater, ki je v Španiji zagotavljal regionalni veleprodajni proizvod od leta 1999 (točka 223 obrazložitve izpodbijane odločbe), tako da je imel na tem trgu dejanski monopol.

156    Drugič, tožeči stranki trdita, da je bila Telefónica kljub svojemu tržnemu deležu podvržena stalnemu konkurenčnemu pritisku s strani svojih konkurentov, ki so stalno in postopno povečevali svojo prisotnost na „veleprodajnem trgu“. Kot je bilo navedeno v točki 152 zgoraj, je Komisija glede tega pravilno štela, da nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod ne spadata na isti trg. Zato primerov, ki sta jih tožeči stranki navedli v repliki v zvezi z družbo Arsys, ki je dala na trg maloprodajni proizvod širokopasovnega dostopa, tako da je uporabila izključno veleprodajno ponudbo družbe Uni2, ter v zvezi z družbami Tele2, Tiscali in Auna, ki so uporabljale veleprodajne storitve družbe Albura, ni mogoče upoštevati, ker se nanašajo na nacionalno veleprodajno ponudbo.

157    Tretjič, tudi argumenta tožečih strank, da je „veleprodajni trg“ „sporen trg“, na katerem so stranke in konkurenti lahko ponovili njeno omrežje, tako da so bili sposobni izvajati učinkovit konkurenčni pritisk ne glede na svoje tržne deleže, ni mogoče sprejeti ob upoštevanju naložb, potrebnih za postavitev novega drugega lokalnega omrežja ali za razvezavo krajevnih zank Telefónice, kar je nujno potrebno, da lahko drug operater ponudi regionalni veleprodajni proizvod dostopa, ki je konkurenčen regionalnemu veleprodajnemu proizvodu Telefónice (glej zlasti točko 129 zgoraj).

158    Iz tega sledi, da tožeči stranki nista navedli nobenega dokaza, s katerim bi lahko ovrgli ugotovitev Komisije, da je Telefónica imela prevladujoč položaj na regionalnem veleprodajnem trgu v obdobju kršitve.

159    Na drugem mestu, Komisija je menila, da ima Telefónica prevladujoč položaj na nacionalnem veleprodajnem trgu. Tako v točki 234 obrazložitve izpodbijane odločbe trdi, da do zadnjega četrtletja 2002 ni obstajala nobena dejanska alternativa za nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice. Poleg tega je od leta 2002 in v celotnem obdobju kršitve tržni delež Telefónice ostal stalno nad 84 % (točka 235 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija se je v točkah od 236 do 241 obrazložitve izpodbijane odločbe sklicevala tudi, kot prvo, na veliko razliko med tržnim deležem Telefónice in tržnimi deleži njenih glavnih konkurentov, saj je bil tržni delež Telefónice več kot enajstkrat večji od tržnega deleža njenega glavnega konkurenta (točka 236 obrazložitve izpodbijane odločbe), kot drugo, na ekonomije obsega in vertikalno povezovanje, ki ga je bila deležna Telefónica, ki so ji omogočale povrnitev stroškov zaradi velikega prometa, ustvarjenega zaradi velike baze naročnikov (točka 237 obrazložitve izpodbijane odločbe), kot tretje, na njen nadzor krajevne zanke, ki ji je omogočal velik vpliv na razpoložljivost konkurenčnih veleprodajnih proizvodov (točka 240 obrazložitve izpodbijane odločbe), ter, kot četrto, na omrežje, ki ga je podedovala od prejšnjega imetnika monopola in ki ga ni bilo lahko ponoviti (točka 241 obrazložitve izpodbijane odločbe).

160    Da bi tožeči stranki dokazali neobstoj prevladujočega položaja Telefónice na nacionalnem veleprodajnem trgu, sta navedli več argumentov. Prvič, trdita, da je omrežje Telefónice mogoče ponoviti.

161    Tako trdita, da je več drugih operaterjev v celoti ponovilo omrežje Telefónice. Vendar, kot je Komisija pravilno ugotovila v točki 239 obrazložitve izpodbijane odločbe, ti primeri ne dokazujejo neobstoja prevladujočega položaja Telefónice na nacionalnem veleprodajnem trgu.

162    Seveda je morebitni obstoj konkurence na trgu upoštevna okoliščina za presojo obstoja prevladujočega položaja. Vendar pa obstoj konkurence, čeprav živahne, na nekem trgu ne pomeni, da na tem trgu ni prevladujočega položaja, saj je bistvena značilnost navedenega položaja sposobnost ravnati brez upoštevanja te konkurence v svoji tržni strategiji, ne da bi zato nosil škodljive posledice zaradi takega ravnanja (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2005 v zadevi General Electric proti Komisiji, T‑210/01, ZOdl., str. II–5575, točka 117 in navedena sodna praksa, in zgoraj v točki 60 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji, točka 101).

163    V tej zadevi primeri, ki sta jih navedli tožeči stranki, ne postavljajo pod vprašaj elementov, ki jih je Komisija navedla v točkah od 235 do 241 obrazložitve izpodbijane odločbe, predvsem zato, ker je Telefónica ohranila več kot 84-odstotni tržni delež v celotnem obdobju kršitve, ker je ta tržni delež od leta 2001 ostal enajstkrat večji od tržnega deleža njenega glavnega konkurenta ali celo ker so ovire konkurentom Telefónice preprečevale, da bi z dobičkom ponujali nacionalni veleprodajni proizvod, konkurenčen proizvodu te družbe.

164    Drugič, tožeči stranki trdita, da je Komisija sprejela „očitno dogmatično stališče“. To naj ne bi bilo skladno s stališčem, ki ga je Komisija sprejela v sporočilih drugim evropskim regulativnim organom. Komisija naj bi namreč v teh sporočilih štela, da lahko konkurenca, ki jo na ravni maloprodajnega trga izvajajo vertikalno integrirana podjetja, izvaja posreden konkurenčni vpliv na veleprodajni trg. Zato bi morala Komisija analizirati vprašanje, ali so kabelski operaterji in operaterji krajevne zanke izvajali posreden konkurenčni pritisk na ravnanje Telefónice na veleprodajnem trgu posrednega dostopa.

165    Glede tega je dovolj navesti, da tak argument ni utemeljen, ker je Komisija po eni strani dejansko analizirala konkurenčni pritisk kabelskih operaterjev in v točkah od 268 do 276 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da kabelski operaterji niso izvajali cenovnega pritiska na Telefónico na maloprodajnem trgu, ter ker je po drugi strani razvezovanje krajevne zanke, kot je razvidno iz točk od 264 do 266 obrazložitve izpodbijane odločbe, doživelo resničen razmah šele od septembra 2004 in je bilo geografsko omejeno.

166    Tretjič, dejstvo, da je morala Telefónica od leta 2000 zagotavljati dostop do krajevne zanke po cenah, ki so temeljile na stroških, ne zadostuje kot dokaz neobstoja njenega prevladujočega položaja. Namreč, čeprav je sposobnost nalagati redna zvišanja cen nesporno element, ki lahko dokazuje obstoj prevladujočega položaja, pa nikakor ni nujen element, ker je neodvisnost, ki jo uživa podjetje s prevladujočim položajem na področju cen, povezana bolj z zmožnostjo, da te cene določa, ne da bi moralo upoštevati odziv konkurentov, strank in dobaviteljev, kot pa z zmožnostjo, da te cene zviša (glej zgoraj v točki 150 navedeno sodbo Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, točka 1084 in navedena sodna praksa). Ker vsi konkurenčni veleprodajni proizvodi dostopa temeljijo na krajevnih zankah ali nacionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice, je razpoložljivost konkurenčnih proizvodov odvisna ne le od dejanske razpoložljivosti razvezanih krajevnih zank in/ali regionalnega veleprodajnega proizvoda, temveč tudi od gospodarskih razmer, v katerih se ti proizvodi zagotavljajo (točka 240 obrazložitve izpodbijane odločbe).

167    Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da je ugotovitev Komisije, da je Telefónica imela prevladujoči položaj na nacionalnem veleprodajnem trgu, pravilna.

168    Posledično in ker Komisiji, kot je bilo navedeno v točki 146 zgoraj, za ugotovitev obstoja cenovnih škarij ni bilo treba dokazati, da je Telefónica imela prevladujoč položaj na maloprodajnem trgu, je treba ta tožbeni razlog zavrniti v celoti.

e)     Četrti tožbeni razlog: napačna uporaba prava pri uporabi člena 82 ES v zvezi z domnevnim spornim ravnanjem Telefónice

169    Tožeči stranki s tem tožbenim razlogom trdita, da izpodbijana odločba vsebuje dve resni napaki pri uporabi člena 82 ES v zvezi z domnevnim spornim ravnanjem Telefónice.

170    V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da člen 82 ES, s tem ko prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja na trgu, če bi lahko prizadela trgovino med državami članicami, meri na ravnanja, ki lahko vplivajo na strukturo trga, na katerem je konkurenca že šibka prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja, in ki ovirajo ohranjanje že obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco med proizvodi in storitvami na podlagi storitev gospodarskih subjektov (zgoraj v točki 76 navedena sodba Hoffman‑La Roche proti Komisiji, točka 91; zgoraj v točki 111 navedena sodba Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin proti Komisiji, točka 70; ter sodbi Sodišča z dne 2. aprila 2009 v zadevi France Télécom proti Komisiji, C‑202/07 P, ZOdl., str. I‑2369, točka 104, in z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, C‑280/08 P, ZOdl., str. I‑9555, točka 174).

171    Člen 82 ES se tako ne nanaša le na ravnanje, ki lahko potrošnikom povzroči takojšnjo škodo, ampak tudi na tisto, ki jih oškoduje tako, da ogroža učinkovito konkurenčno strukturo, zato je s tem členom podjetju, ki ima prevladujoči položaj, naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu (glej zgoraj v točki 170 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji z dne 2. aprila 2009, točka 105, in zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 24 in navedena sodna praksa).

172    Kot je Sodišče že pojasnilo, iz tega sledi, da člen 82 ES podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje izključitev konkurenta in tako okrepitev svojega položaja z uporabo drugih sredstev, in ne sredstev, ki temeljijo na konkurenci na podlagi zaslug. S tega vidika ni mogoče vsake cenovne konkurence šteti za legitimno (glej zgoraj v točki 170 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji z dne 2. aprila 2009, točka 106 in navedena sodna praksa).

173    Glede prakse oblikovanja cen, ki pomeni zlorabo, kot je ta v postopku v glavni stvari, je treba poudariti, da je v členu 82, drugi odstavek, točka (a), ES izrecno prepovedano, da podjetje s prevladujočim položajem neposredno ali posredno določa nepoštene cene (zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 25).

174    Poleg tega seznam praks, ki pomenijo zlorabo, iz člena 82 ES ni izčrpen, tako da njihovo naštevanje v tej določbi ne pomeni taksativnega seznama vrst zlorabe prevladujočega položaja, ki jih prepoveduje pravo Unije (zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 26 in navedena sodna praksa).

175    Za ugotovitev, ali je podjetje s prevladujočim položajem s svojo prakso oblikovanja cen ta položaj zlorabilo, je treba presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se s to prakso poskuša kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvesti neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči položaj (zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 28 in navedena sodna praksa).

176    Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da je iz izpodbijane odločbe jasno razvidno, da Komisija analizira domnevne cenovne škarje kot zlorabo, katere izključevalni učinki so podobni učinkom de facto zavrnitve sklenitve pogodbe. Vendar naj Komisija ne bi uporabila pravnega merila, ustreznega tej vrsti ravnanja, ki ga je Sodišče določilo v sodbi z dne 26. novembra 1998 v zadevi Bronner (C‑7/97, Recueil, str. I‑7791). Komisija naj predvsem ne bi dokazala, da so zadevni veleprodajni proizvodi bistveni inputi ali infrastrukture, niti da bi zavrnitev dobave lahko izločila vso konkurenco na maloprodajnem trgu.

177    Takega argumenta ni mogoče sprejeti.

178    Treba je namreč navesti, da v nasprotju s tem, kar trdita tožeči stranki, Komisija v izpodbijani odločbi cenovnih škarij ni analizirala kot de facto zavrnitev sklenitve pogodbe. Komisija je namreč v njej opozorila na pojem zlorabe v smislu člena 82 ES in obveznosti, ki izhajajo iz tega člena (točki 279 in 280 obrazložitve izpodbijane odločbe). V izpodbijani odločbi je tudi opredelila prakso cenovnih škarij, pri čemer se je oprla predvsem na sodno prakso sodišča Unije in svojo prakso odločanja (točke od 281 do 284 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zvezi s tem je v točki 285 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarila, da je Telefónica od septembra 2001 do decembra 2006 zlorabljala svoj prevladujoč položaj na španskih trgih širokopasovnega dostopa s cenovnimi škarjami, do katerih je prišlo zaradi nesorazmerja med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami za širokopasovni dostop, kar je povzročilo verjetno omejitev konkurence na maloprodajnem trgu. Komisija je v točkah od 299 do 309 obrazložitve izpodbijane odločbe štela tudi, da se merila, določena v zgoraj v točki 176 navedeni sodbi Bronner, v tej zadevi ne uporabljajo.

179    Predvsem je treba navesti, da je Komisija v izpodbijani odločbi Telefónici naložila, da konkurentom omogoči dostop do veleprodajnih proizvodov, ker ta obveznost izhaja iz španskega regulativnega okvira. Telefónica je tako morala zagotavljati regionalni veleprodajni proizvod od marca 1999, nacionalni veleprodajni proizvod (ADSL‑IP) pa od aprila 2002, ker ta obveznost izhaja iz volje javnih organov, da Telefónico in njene konkurente spodbudijo k naložbam in inovacijam (točke 88, 111, 287 in 303 obrazložitve izpodbijane odločbe).

180    Sodišče je poleg tega v zgoraj v točki 146 navedeni sodbi TeliaSonera navedlo, da iz zgoraj v točki 176 navedene sodbe Bronner ni mogoče sklepati, da se morajo pogoji, potrebni za dokaz obstoja zlonamerne zavrnitve dobave, nujno uporabljati tudi v okviru presoje tega, ali ravnanje, ki ga pomeni opravljanje storitev ali prodaja proizvodov, za katero veljajo neugodni pogoji ali pogoji, ki kupcu morda ne bi bili zanimivi, pomeni zlorabo. Tako ravnanje bi namreč lahko samo po sebi pomenilo samostojno obliko zlorabe, ki se razlikuje od zavrnitve dobave (zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točki 55 in 56).

181    Drugačna razlaga zgoraj v točki 176 navedene sodbe Bronner bi pripeljala do tega, da bi se za to, da bi bilo mogoče vsa ravnanja podjetja s prevladujočim položajem v zvezi z njegovimi poslovnimi pogoji šteti za zlorabo, zahtevalo, da so vedno izpolnjeni pogoji, ki se zahtevajo za dokaz obstoja zavrnitve sklenitve pogodbe, kar bi neupravičeno zmanjšalo polni učinek člena 82 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 58).

182    Čeprav je Sodišče v zgoraj v točki 146 navedeni sodbi TeliaSonera (točka 69) seveda navedlo, da je nepogrešljivost veleprodajnega proizvoda lahko upoštevna v okviru presoje učinkov zbijanja marž, je glede tega treba ugotoviti, da sta se tožeči stranki sklicevali na nepogrešljivost veleprodajnih proizvodov le v podporo trditvi, da Komisija ni uporabila ustreznega pravnega merila za domnevno de facto zavrnitev sklenitve pogodbe, kaznovano v izpodbijani odločbi. Ta argument je torej treba zavrniti.

183    Na drugem mestu, tožeči stranki trdita, da tudi če se domneva, da se člen 82 ES uporablja, Komisija ni uporabila ustreznega pravnega merila za pojem cenovnih škarij.

184    Prvič, tožeči stranki trdita, da je Komisija napačno uporabila pravo, ko je test cenovnih škarij uporabila za nebistven input. Vendar je treba tak argument zavrniti iz razlogov, navedenih v točkah od 180 do 182 zgoraj.

185    Drugič, tožeči stranki trdita, da bi morala Komisija za dokaz obstoja zlonamernih cenovnih škarij dokazati, da ima Telefónica prevladujoč položaj tudi na maloprodajnem trgu. Tak argument je bil vseeno zavrnjen v točki 146 zgoraj.

186    Tretjič, tožeči stranki trdita, da v skladu s sodbo Splošnega sodišča z dne 30. novembra 2000 v zadevi Industrie des poudres sphériques proti Komisiji (T‑5/97, Recueil, str. II‑3755, točka 179) praksa cenovnih škarij lahko obstaja le, če je veleprodajna cena, zaračunana konkurentom za proizvod na predhodni ravni, pretirana ali če je maloprodajna cena za stranski proizvod plenilske narave.

187    V zvezi s tem je treba opozoriti, da lahko ob neobstoju kakršne koli objektivne utemeljitve zbijanje marž samo po sebi pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES. Zbijanje marž je torej posledica razlike med cenami za veleprodajne storitve in cenami za maloprodajne storitve, ne pa posledica ravni teh cen kot takih. Še zlasti je lahko to zbijanje posledica ne le nenavadno visoke cene na maloprodajnem trgu, ampak tudi nenavadno visoke cene na veleprodajnem trgu (glej v tem smislu zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točki 97 in 98). Zato Komisiji v izpodbijani odločbi ni bilo treba dokazati, da je Telefónica zaračunavala previsoke cene za svoje veleprodajne proizvode posrednega dostopa ali plenilske cene za svoje maloprodajne proizvode (glej v tem smislu zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 169, in zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 167).

188    Četrtič, treba je zavrniti argument tožečih strank, da bi Komisija morala analizo zlonamerne narave ravnanja Telefónice, ki je temeljila na merilu „enako učinkovitega konkurenta“, dopolniti s preučitvijo marž glavnih drugih operaterjev na španskem trgu.

189    Treba je namreč spomniti, da je Sodišče že ugotovilo, da člen 82 ES podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje zlasti prakso oblikovanja cen, ki ima lahko učinke izrinjenja njegovih enako učinkovitih sedanjih ali potencialnih konkurentov. Tako zlorabi svoj prevladujoči položaj podjetje, ki izvaja cenovno politiko, katere namen je izriniti s trga konkurente, ki so morda enako učinkoviti kot to podjetje, vendar ki zaradi svojega slabšega finančnega položaja ne morejo kljubovati konkurenci (glej v tem smislu zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točki 39 in 40 ter navedena sodna praksa).

190    Tako se je za presojo zakonitosti cenovne politike, ki jo uporabi prevladujoče podjetje, treba sklicevati na cenovna merila, ki temeljijo na stroških, ki jih ima prevladujoče podjetje, in na njegovi strategiji (glej zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 198, in zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 41 in navedena sodna praksa; glej tudi zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točke od 188 do 191).

191    Še posebej v zvezi s prakso oblikovanja cen, ki vodi do zbijanja marž, uporaba takih meril za analizo omogoča preveritev, ali bi bilo to podjetje dovolj učinkovito, da bi te maloprodajne storitve končnim uporabnikom ponujalo drugače kot z izgubo, če bi moralo predhodno plačati svoje veleprodajne cene za posredniške storitve (zgoraj v točki 170 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 201, in zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 42).

192    Tak pristop je toliko bolj utemeljen, saj je prav tako v skladu s splošnim načelom pravne varnosti, ker upoštevanje stroškov in cen podjetja s prevladujočim položajem temu zaradi posebne odgovornosti, ki jo ima na podlagi člena 82 ES, omogoča, da presodi zakonitost svojega ravnanja. Namreč, če podjetje s prevladujočim položajem pozna svoje stroške in cene, načeloma ne pozna stroškov in cen konkurentov (zgoraj v točki 170 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 202, in zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 44). Po drugi strani zloraba z izključevanjem vpliva tudi na potencialne konkurente prevladujočega podjetja, ki bi jih možnost pomanjkanja dobičkonosnosti lahko odvrnila od vstopa na trg.

193    Seveda iz sodne prakse izhaja tudi, da ni mogoče izključiti, da so lahko stroški in cene konkurentov upoštevni pri preučitvi zadevne prakse oblikovanja cen. Vendar samo če se ob upoštevanju okoliščin, ki jih je navedlo Sodišče, ni mogoče opreti na cene in stroške podjetja s prevladujočim položajem, je treba preučiti cene in stroške konkurentov na istem trgu (zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točki 45 in 46), česar tožeči stranki nista trdili.

194    Komisija je torej pravilno štela, da ustrezen test za ugotovitev cenovnih škarij obsega ugotovitev, ali bi bil konkurent, ki ima enako strukturo stroškov kot dejavnost vertikalno integriranega podjetja na naslednji ravni, lahko sposoben ponuditi storitve na prodajnem trgu, ne da bi imel izgubo, če bi navedeno vertikalno integrirano podjetje moralo plačati nabavno ceno dostopa, zaračunano njegovim konkurentom, s tem da se je sklicevala na stroške, ki jih je imela Telefónica (točke od 311 do 315 obrazložitve izpodbijane odločbe), ne da bi preučila marže glavnih drugih operaterjev na španskem trgu.

195    Petič, tožeči stranki poudarjata, da tudi če se domneva, da je merilo „hipotetično enako učinkovitega konkurenta“ ustrezno za dokaz obstoja kršitve v tej zadevi, bi analiza Komisije vsebovala napako pri izbiri veleprodajnih inputov. Po njunem mnenju bi enako učinkovit konkurent za razvoj svojih maloprodajnih dejavnosti uporabil le krajevno zanko ali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov. Vendar je bilo v točkah 130 in 131 zgoraj navedeno, da se ni pokazalo, da so drugi operaterji v obdobju kršitve v vseh svojih omrežjih uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, ki bi vključevala razvezovanje krajevne zanke.

196    Šestič, tožeči stranki trdita, da teorija naložbene lestvice ne zahteva, da so vse ravni dostopne. Tak argument je treba vendarle zavrniti. Namreč, kot pravilno navaja Komisija, je proces, ki drugim operaterjem omogoča, da postopno vlagajo v svojo infrastrukturo, lahko izvedljiva strategija le, če ne obstaja nobena praksa cenovnih škarij na različnih stopnjah lestvice. Cenovne škarje, ki jih je izvajala Telefónica, pa so verjetno zavirale vstop in rast njenih konkurentov ter njihovo sposobnost doseči zadostno raven ekonomij obsega, da bi upravičili naložbe v lastno infrastrukturo in uporabo razvezovanja krajevne zanke (točka 554 obrazložitve izpodbijane odločbe).

197    Glede na zgoraj navedeno je treba zavrniti ta tožbeni predlog.

f)     Peti tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje in/ali napaka pri presoji dejanskega stanja in napačna uporaba prava v zvezi z domnevno spornim ravnanjem Telefónice in njenim domnevno protikonkurenčnim vplivom

198    Ta tožbeni razlog, izražen podredno, vsebuje dva dela. Prvi se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in/ali napako pri presoji dejanskega stanja pri uporabi testa cenovnih škarij. Drugi del se nanaša na to, da Komisija ni pravno zadostno dokazala verjetnih ali dejanskih učinkov preučenega ravnanja.

 Prvi del petega tožbenega razloga: napačno ugotovljeno dejansko stanje in/ali napaka pri presoji dejanskega stanja pri uporabi testa cenovnih škarij

199    Tožeči stranki v okviru tega dela navajata tri očitke. Prvi očitek se nanaša na napako pri izbiri veleprodajnih inputov. Drugi očitek se nanaša na napake in opustitve, storjene pri analizi DCF. Nazadnje, tretji očitek se nanaša na napake in opustitve, storjene pri analizi „obdobje za obdobjem“.

–       Prvi očitek prvega dela petega tožbenega razloga: napaka pri izbiri veleprodajnih inputov

200    Tožeči stranki s tem očitkom, podprtim s sklicevanjem na utemeljitve v zvezi z drugim in četrtim tožbenim razlogom, trdita, da Komisija ne bi smela preučiti obstoja cenovnih škarij za vsak veleprodajni proizvod, obravnavan ločeno, glede na to, da naj bi drugi operaterji uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, skupaj z razvezovanjem krajevne zanke, ki omogoča prihranke stroškov. Tožeči stranki sta v repliki in na obravnavi trdili tudi, da bi morala Komisija v skladu z načelom „enako učinkovitega konkurenta“ uporabiti test cenovnih škarij na podlagi kombinacije veleprodajnih proizvodov, ki jih uporabljajo drugi operaterji.

201    Prvič, treba je spomniti, da člen 82 ES podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje zlasti prakso oblikovanja cen, ki ima lahko učinke izrinjenja njegovih enako učinkovitih sedanjih ali potencialnih konkurentov (glej točko 189 zgoraj). Glede tega preučitev takega položaja zahteva presojo možnosti konkurence v okviru trga vseh proizvodov, ki lahko glede na svoje značilnosti zadovoljijo stalne potrebe in so slabo zamenljivi z drugimi proizvodi, saj je opredelitev upoštevnega trga namenjena temu, da se presodi, ali lahko zadevno podjetje ovira učinkovito konkurenco na navedenem trgu (glej točko 111 zgoraj). Vendar je bilo po eni strani v okviru drugega tožbenega razloga (glej točke od 110 do 144 zgoraj) ugotovljeno, da je Komisija pravilno štela, da razvezovanje krajevne zanke, nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod ne spadajo na isti trg, v okviru četrtega tožbenega razloga (glej točke od 169 do 197 zgoraj) pa, da zbijanje marž na upoštevnem trgu lahko samo po sebi pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES.

202    Ker je opredelitev upoštevnega trga namenjena temu, da se presodi, ali lahko zadevno podjetje ovira ohranitev učinkovite konkurence na navedenem trgu, tožeči stranki z opiranjem na utemeljitve, predstavljene v okviru njunega drugega tožbenega razloga, ne moreta trditi, da bi uporaba optimalne kombinacije veleprodajnih proizvodov konkurentom Telefónice omogočila, da izboljšajo svojo dobičkonosnost. Ti veleprodajni proizvodi namreč niso del istega trga proizvodov (glej točke od 114 do 134 zgoraj).

203    Drugič, treba je navesti, da bi argument tožečih strank pomenil, da bi drug operater lahko nadomestil izgubo, nastalo zaradi cenovnih škarij na ravni veleprodajnega proizvoda, s prihodki, ki bi jih ustvaril s tem, ko bi na nekaterih bolj dobičkonosnih geografskih območjih uporabljal druge proizvode Telefónice, ki ne bi bili predmet cenovnih škarij in bi spadali na drug trg, in sicer razvezovanje krajevne zanke, katere uporaba sicer zahteva velike naložbe in ki v preostalem ni takoj dostopna (glej točko 125 zgoraj ter točke 227, 231, 266 in 562 obrazložitve izpodbijane odločbe), česar ni mogoče sprejeti.

204    V skladu s sodno prakso je sistem neizkrivljene konkurence, kot ga predvideva Pogodba, lahko zagotovljen le, če so različnim gospodarskim subjektom zagotovljene enake možnosti. Enake možnosti pomenijo, da so Telefónica in njeni vsaj enako učinkoviti konkurenti enakopravni na maloprodajnem trgu. To ne bi bilo tako, po eni strani, če cen nacionalnega in regionalnega veleprodajnega proizvoda, ki jih drugi operaterji plačujejo Telefónici, ne bi bilo mogoče prenesti na njihove cene maloprodajnih proizvodov ter, po drugi strani, če bi drugi operaterji glede na cene nacionalnega in regionalnega veleprodajnega proizvoda Telefónice te proizvode lahko ponujali le z izgubo, ki bi jo poskušali nadomestiti s prihodki z drugih trgov (glej v tem smislu zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 230, in zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točki 198 in 199 ter navedena sodna praksa).

205    Poleg tega, kot je poudarila Komisija, je argument tožečih strank, ki se nanaša na to, da so drugi operaterji v obdobju kršitve v vseh svojih omrežjih uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, ki naj bi vključevala razvezovanje krajevne zanke, v nasprotju s stališčem, ki ga je Telefónica sama izrazila v odgovoru z dne 22. septembra 2003 na pritožbo družbe France Telecom, v katerem je Telefónica trdila, da je treba morebitni obstoj cenovnih škarij analizirati le na podlagi regionalnega veleprodajnega proizvoda.

206    Tretjič, kot je bilo poudarjeno v točki 131 zgoraj, lahko tako optimalno kombinacijo uporabljajo le konkurenti Telefónice, ki razpolagajo z omrežjem, ki jim omogoča razvezavo krajevne zanke, s čimer so izključeni potencialni konkurenti Telefónice.

207    Četrtič, čeprav tožeči stranki trdita, da bi enako učinkovit konkurent, ki bi uporabljal le krajevno zanko, imel dobiček in da bi posledično enako učinkovit konkurent, ki bi uporabljal optimalno kombinacijo inputov, tudi dosegel pozitivne rezultate, je treba ta argument zavrniti. Kot je bilo navedeno v točki 125 zgoraj, se je dejanska uporaba krajevne zanke v omejenem obsegu začela šele konec leta 2004 in v začetku leta 2005. Poleg tega so drugi operaterji glede na potrebne naložbe šele leta 2004 začeli prenašati svoje povezave z veleprodajnega posrednega dostopa na razvezan dostop do krajevne zanke.

208    Petič, argumentacija tožečih strank, da morebitna optimalna kombinacija veleprodajnih proizvodov preprečuje nastanek cenovnih škarij, je v nasprotju s pravnimi obveznostmi, ki jih je CMT naložila Telefónici, katerih namen je zlasti, da se poskrbi, da so vse njene maloprodajne ponudbe ponovljive na podlagi njenega regionalnega veleprodajnega proizvoda (točka 114 obrazložitve izpodbijane odločbe).

209    Šestič, treba je zavrniti argument tožečih strank, s katerim želita izpodbijati opredelitev značilnosti omrežja enako učinkovitega konkurenta in v skladu s katerim bi bilo treba vedeti le, ali bi drug operater z ekonomijami obsega in stroški omrežja Telefónice lahko bil dobičkonosen ali ne. Namreč, kot je Komisija navedla v točki 315 obrazložitve izpodbijane odločbe, uporaba metode enako učinkovitega konkurenta ne pomeni, da lahko konkurenti Telefónice ponovijo njena sredstva na predhodni ravni. Test cenovnih škarij se namreč uporablja za enako učinkovitega operaterja na naslednji ravni, in sicer za operaterja, ki uporablja veleprodajni proizvod prevladujočega podjetja, kateremu konkurira na prodajnem trgu, in katerega stroški na tem zadnjem trgu so enaki stroškom prevladujočega podjetja.

210    V vsakem primeru se ni pokazalo, da so drugi operaterji v obdobju kršitve v vseh svojih omrežjih uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, ki bi vključevala razvezovanje krajevne zanke. Medtem ko za TESAU od decembra 2000 velja zakonska obveznost, da drugim operaterjem oddaja v najem bakreni vod (točka 81 obrazložitve izpodbijane odločbe), iz točk 102 in 103 obrazložitve izpodbijane odločbe, vsebini katerih tožeči stranki nista oporekali, tako izhaja, da je France Telecom do leta 2002 kupovala skoraj izključno nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice, ki je bil konec leta 2002 nadomeščen z drugo nacionalno veleprodajno ponudbo, ki je temeljila na regionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice. Šele od februarja 2005 je število razvezanih krajevnih zank družbe France Telecom bistveno naraslo, medtem ko je število drugih nacionalnih veleprodajnih povezav, ki temeljijo na regionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice, upadlo. Poleg tega je do zadnjega četrtletja 2004 družba Ya.com kupovala izključno nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice in je šele od julija 2005, ko je kupila družbo Albura, začela postopoma uporabljati razvezavo krajevne zanke.

211    Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni storila očitne napake pri presoji, ko je izbirala veleprodajne inpute za izračun cenovnih škarij. Prvega očitka prvega dela petega tožbenega razloga torej ni mogoče sprejeti.

–       Drugi očitek prvega dela petega tožbenega razloga: napake in opustitve, storjene pri analizi DCF

212    Tožeči stranki v okviru tega očitka navajata več kritik tega, da je Komisija v tej zadevi uporabila analizo DCF (točke od 350 do 385 obrazložitve izpodbijane odločbe).

213    Treba je navesti, kot je Komisija navedla v točki 315 obrazložitve izpodbijane odločbe, da je namen testa cenovnih škarij v tej zadevi ugotoviti, ali je konkurent, ki ima enako strukturo stroškov kot dejavnost vertikalno integriranega podjetja na prodajnem trgu, lahko dobičkonosen na prodajnem trgu glede na veleprodajne in maloprodajne cene tega podjetja. Komisija je v izpodbijani odločbi opozorila, da se je v skladu s sodno prakso Sodišča in njeno prakso odločanja na področju nezakonitih cen dobičkonosnost podjetja s prevladujočim položajem vedno ocenjevala na podlagi analize „obdobje za obdobjem“, ker ima metoda DCF za izračun cenovnih škarij nekatere pomanjkljivosti (točki 331 in 332 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija se je v okviru izračuna cenovnih škarij vseeno odločila izračunati dobičkonosnost Telefónice na podlagi dveh metod, to je na podlagi metode „obdobje za obdobjem“ in na podlagi metode DCF, ki jo je predlagala Telefónica, da bi po eni strani preprečila ugotovitev obstoja cenovnih škarij zaradi računovodskega izkrivljanja, ki je posledica nezrelosti španskega trga širokopasovnega dostopa, in da bi po drugi strani zagotovila, da metoda, ki jo je predlagala Telefónica, ne bi ovrgla ugotovitve o obstoju cenovnih škarij na podlagi analize „obdobje za obdobjem“ (točka 349 obrazložitve izpodbijane odločbe).

214    Komisija pojasnjuje tudi, da je v analizi DCF končna vrednost izračunana, da bi odražala dejstvo, da obstajajo ključna sredstva, ki se bodo uporabljala še naprej po referenčnem obdobju. Tako se lahko upoštevanje končne vrednosti v okviru analize izkaže kot potrebno, ker nekateri stroški niso v celoti pokriti v referenčnem obdobju. Po mnenju Komisije je namen ustrezne končne vrednosti, ki se vključi v izračun DCF, in ustreznega referenčnega obdobja določiti rok, po katerem se povrnitev izgube v okviru analize ne upošteva več (točki 360 in 361 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ker metoda DCF dovoljuje kratkoročne prvotne izgube, vendar zahteva njihovo povrnitev v razumno dolgem obdobju, je morala Komisija v tej zadevi določiti ustrezno obdobje za povrnitev izgube (točka 351 obrazložitve izpodbijane odločbe).

215    Komisija je glede tega v točki 354 obrazložitve izpodbijane odločbe menila, da je najbolj razumen pristop omejiti obdobje analize na ekonomsko življenjsko dobo sredstev, ki jih uporablja zadevno podjetje. Komisija je v točki 359 obrazložitve izpodbijane odločbe štela, da je v tej zadevi ustrezno obdobje za analizo DCF obdobje od septembra 2001 do decembra 2006 (pet let in štirje meseci) in da je poleg tega to obdobje ugodno za Telefónico, ker se je marža njenih dejavnosti na prodajnem trgu sčasoma zviševala.

216    Na prvem mestu, tožeči stranki ugovarjata metodi izračuna končne vrednosti, ki jo je Komisija uporabila v okviru analize DCF (točka 363 obrazložitve izpodbijane odločbe). Trdita, da se metoda izračuna končne vrednosti maloprodajnih storitev širokopasovnega dostopa, ki jo je uporabila Komisija, razlikuje od metod ocenjevanja, ki se običajno uporabljajo za podjetja. Pristop Komisije naj bi bil nepravilen, ker je v tej zadevi treba oceniti podjetje, ki ima zapletena neopredmetena sredstva. Tako naj bi izdatki Telefónice v maloprodajni trgovini s širokopasovnim dostopom omogočali, da se poleg njene baze strank ovrednotijo njena sredstva, kot so znamke, odnosi s strankami, znanje in izkušnje ter organizacijska sposobnost. Taka sredstva naj bi imela ekonomsko življenjsko dobo, ki je precej daljša od petih let in štirih mesecev, ki jo je uporabila Komisija, tako da bi bilo treba referenčno obdobje podaljšati še po decembru 2006.

217    Prvič, treba je zavrniti argument tožečih strank, da podaljšanje referenčnega obdobja v analizi DCF ne bi povečalo tveganja napak pri napovedih ali upoštevanju koristi protikonkurenčnega ravnanja v okviru te analize.

218    Komisija je tako v točkah 333 in 334 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno poudarila, da ker metoda DCF omogoča nadomestitev začetne izgube s prihodnjim dobičkom, so lahko rezultati te metode dejansko bodisi odvisni od nerazumnih napovedi prevladujočega podjetja v zvezi z njegovim pričakovanim prihodnjim dobičkom, ki bi lahko privedle do napačnega rezultata, bodisi lahko vključujejo dolgoročni dobiček, ki bi bil rezultat okrepitve tržne moči prevladujočega podjetja.

219    Glede tega je treba zavrniti tudi argumente tožečih strank, da bi skrajšanje analiziranega obdobja povzročilo podcenjevanje „tržne vrednosti“ Telefónice in neupoštevanje vrednosti sredstev Telefónice po letu 2006.

220    Treba je namreč šteti, da Komisija ni prezrla vrednosti sredstev Telefónice po letu 2006. Nasprotno, pravilno je štela, da v tej zadevi v primerjavi z metodo, katere cilj je oceniti družbo pri njenem nakupu ali prodaji, ni pomembno ugotoviti, ali bi bilo mogoče izgubo Telefónice v obdobju od 2001 do 2006 nadomestiti s prihodnjim hipotetičnim dobičkom od leta 2007 naprej. Namreč, Komisija je brez očitne napake pri presoji menila, da mora biti dejavnost podjetja s prevladujočim položajem na prodajnem trgu dobičkonosna v obdobju, ki ustreza življenjski dobi njegovih sredstev. V nasprotnem primeru bi lahko cenovna politika Telefónice imela negativen učinek na konkurenco (točka 370 obrazložitve izpodbijane odločbe).

221    Drugič, zavrniti je treba tudi argument, da Komisija ne daje nobenih pojasnil o trajanju obdobja, izbranega za analizo DCF, ki bi bilo zato samovoljno.

222    Najprej, Komisija je v točkah od 351 do 359 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je najbolj razumen pristop omejiti obdobje analize na življenjsko dobo sredstev, ki jih uporablja zadevno podjetje, ker se vse načrtovane gospodarske koristi uporabe teh sredstev upoštevajo pri oceni njegove dobičkonosnosti. Dodala je tudi, da se petletno obdobje ujema s povprečno ekonomsko življenjsko dobo elementov omrežja TESAU, potrebnih za zagotavljanje maloprodajnih storitev ADSL na podlagi regionalnega veleprodajnega proizvoda, kot izhaja iz prvotnega poslovnega načrta te družbe, in tudi s povprečno življenjsko dobo omrežnih elementov drugih operaterjev, kot sta France Telecom in Auna. Komisija je tudi omenila, da je to trajanje daljše od amortizacijske dobe stroškov pridobivanja naročnikov družbe TESAU in da je skladno z obdobjem, ki ga je uporabil regulativni organ za telekomunikacije v Združenem kraljestvu. Ob upoštevanju teh elementov, na podlagi katerih tožeči stranki nikakor ne moreta trditi, da Komisija ni navedla nobenega pojasnila o trajanju obdobja analize, ki ga je uporabila, je treba šteti, da to trajanje obdobja analize ni bilo določeno samovoljno in da pri njegovi določitvi ni bila storjena očitna napaka pri presoji.

223    Glede tega, kar zadeva določitev trajanja obdobja, v katerem bi bilo treba doseči dobičkonosnost, tožeči stranki oporekata sklicevanju na poslovne načrte Telefónice, ker analiza, na katero se opira Komisija [zaupno], kar potrjuje, da je izguba, ki jo je ugotovila Komisija v obdobju [zaupno], posledica pomanjkljive zrelosti španskega trga širokopasovnega dostopa. Vendar je po eni strani iz spisa razvidno, da poslovni načrt [zaupno] dejansko zadeva skupno vrednost celotne dejavnosti. Po drugi strani, kot Komisija pravilno navaja, stroškovno računovodstvo in poslovni načrt Telefónice dokazujeta, najprej, da Telefónica [zaupno], ker je ta izračunala, da je njen prag dobičkonosnosti pri [zaupno] končnih uporabnikih ADSL, kar je bilo doseženo [zaupno], nato, da predvideva prag dobičkonosnosti v obliki dobička pred obrestmi, davki in amortizacijo (EBITDA) in dobička pred obrestmi in davki (EBIT) v [zaupno] ter, nazadnje, da pričakuje neto sedanjo vrednost (v nadaljevanju: NPV) [zaupno] (brez vsakršne končne vrednosti) v obdobju [zaupno]. Torej je Komisija brez očitne napake pri presoji štela, da za izgubo, ugotovljeno v obdobju [zaupno], ni mogoče šteti, da je posledica pomanjkljive zrelosti španskega trga širokopasovnega dostopa.

224    Tretjič, tožeči stranki trdita, da ni točno, da je metodologija, ki jo je sprejela Komisija in ki vključuje končno vrednost, ki odraža preostalo ekonomsko življenjsko dobo osnovnih sredstev in pridobljenih strank, ugodnejša za Telefónico kot pa metodologija, ki jo je ta uporabila v svojem prvotnem poslovnem načrtu (točki 362 in 363 obrazložitve izpodbijane odločbe), zaradi širšega časovnega razpona ([zaupno] let), ki ga je Telefónica uporabila v tem načrtu. Trdita tudi, da navedeni metodologiji nista podobni (opomba 810 v obrazložitvi izpodbijane odločbe), saj je Telefónica štela, da je njena baza strank stalna in se ne zmanjšuje. Poleg tega po mnenju tožečih strank razvojni načrti Telefónice, omenjeni v točki 367 obrazložitve izpodbijane odločbe, niso pomembni v okviru izračuna končne vrednosti.

225    Glede tega je treba navesti, da tožeči stranki v pisanjih ne pojasnjujeta razlogov, zaradi katerih bi njun argument, celo če bi bil utemeljen, lahko povzročil nezakonitost izpodbijane odločbe. Namreč, po eni strani, tudi če se domneva, kot trdita tožeči stranki, da metodologija, ki jo je sprejela Komisija, za Telefónico ni ugodnejša od metodologije, ki jo je ta uporabila v prvotnem poslovnem načrtu, ali da zadevni metodologiji nista podobni, iz tega ne bi sledilo, da so ugotovitve o končni vrednosti, navedene predvsem v točkah od 360 do 362 obrazložitve izpodbijane odločbe, in o določitvi končne vrednosti v okviru izračuna DCF, napačne. Po drugi strani je treba navesti, da so bili razvojni načrti Telefónice omenjeni v točki 367 obrazložitve izpodbijane odločbe za dokaz, da v nasprotju s tem, kar trdi Telefónica, izračun končne vrednosti, ki ga je opravila Komisija, ni bil uporabljen prvič. Vendar tudi če se domneva, da je taka ugotovitev napačna, to ne povzroči nezakonitosti izračuna končne vrednosti, navedenega v izpodbijani odločbi.

226    Poleg tega, čeprav je seveda časovno obdobje, ki ga je Telefónica predvidela v poslovnem načrtu [zaupno], dejansko trajalo [zaupno] let (obdobje [zaupno]), kar je Komisija priznala v odgovoru na tožbo, je treba šteti, da je Komisija brez očitne napake odločila, da je tako trajanje predolgo za oceno dobičkonosnosti hipotetičnega operaterja na naslednji ravni (glej v zvezi s tem točke od 216 do 220 zgoraj).

227    Vsekakor je treba poudariti, da je iz spisa razvidno, da je izračun NPV za maloprodajno dejavnost za obdobje [zaupno], opravljen po isti metodi, kot jo je Telefónica uporabila v poslovnem načrtu „Objetivo Verne 2002“, [zaupno]. Argumenta tožečih strank, predstavljenega na obravnavi, da Komisija ne bi smela uporabiti napovedi Telefónice iz navedenega načrta, temveč bi morala to družbo zaprositi za posodobljene napovedi, ko je opravila izračun končne vrednosti, ni mogoče uporabiti. Razumno je namreč šteti, da bi take napovedi, posodobljene v času navedenega izračuna, povečale tveganje upoštevanja koristi protikonkurenčnega ravnanja v okviru analize.

228    Na drugem mestu, tožeči stranki trdita, da bi lahko Komisija izračunala ustreznejšo končno vrednost, ki bi temeljila na tržnih podatkih. Po eni strani, drug pristop, namenjen oceni denarnih tokov od leta 2006, bi bil uporabiti informacije o primerljivih transakcijskih vrednostih na podlagi „metode večkratnikov“, katere cilj je oceniti dejavnost podjetja, tako da se jo primerja s ceno, ki se plača za podobne poslovne dejavnosti. Prednost uporabe take metode naj bi bila, da ne zahteva nobene predpostavke v zvezi s trajanjem zadevne dejavnosti. Po drugi strani uporaba večkratnikov EBITDA v točki 377 obrazložitve izpodbijane odločbe ne bi bila smiselna za podjetja, ki imajo velik potencial rasti. V teh okoliščinah bi lahko Komisija poleg večkratnika prihodkov, ki ga je Telefónica uporabila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, uporabila večkratnik, značilen za zadevni sektor.

229    Treba je ugotoviti, da je Komisija v točki 369 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno menila, da v tej zadevi uporaba končne vrednosti, ki vključuje ves prihodnji dobiček zadevnega podjetja, ni niti razumna niti ustrezna v okviru izračuna cenovnih škarij.

230    Namreč, tak pristop, v okviru katerega bi se upošteval ves prihodnji dobiček zadevnega podjetja, najprej ne bi omogočal ugotoviti, ali bi ob upoštevanju zlasti cen, ki jih drugi operaterji plačujejo Telefónici za nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod, operater na naslednji ravni, ki bi bil enako učinkovit kot Telefónica, lahko povrnil svoje prvotne izgube in dosegel ravnovesje s pomočjo dobička od svoje dejavnosti na prodajnem trgu v določenem referenčnem obdobju. Nato, taka metoda ne bi upoštevala niti povprečne življenjske dobe zadevnih sredstev niti dejstva, da nov udeleženec na konkurenčnem trgu ni sposoben računati na ves svoj morebitni prihodnji dobiček, da bi nadomestil prvotno izgubo, ustvarjeno pri vstopu na trg. Nazadnje, kot je Komisija navedla v točki 334 obrazložitve izpodbijane odločbe, tak pristop bi po potrebi omogočal, da podjetje uspešno sprejme strategijo cenovnih škarij, tako da najprej določi cene, ki lahko po danem obdobju izključijo konkurente, in nato bodisi zviša cene, kar bi mu nazadnje omogočilo, da povrne prvotno izgubo, bodisi ohrani navedene cene nad konkurenčno ravnjo, kar bi bilo mogoče, ker konkurenti ne bi vstopili na zadevni trg ali na njem ne bi mogli hitro rasti (glej tudi točko 334 obrazložitve izpodbijane odločbe).

231    Na tretjem mestu, tožeči stranki trdita, da bi „uporaba pravilne metode ocenjevanja, ki temelji na tržnih številčnih podatkih za izračun končne vrednosti, pokazala, da bi bila dejavnost morebitnega konkurenta, ki bi bil enako učinkovit kot Telefónica, dobičkonosna“. Vendar tak argument v pisanjih ni nikjer niti pojasnjen niti razvit, saj se tožeči stranki na splošno sklicujeta na deset strani priložene ekonomske študije. Zato ga je treba glede na točke od 58 do 63 zgoraj zavrniti.

232    Glede na zgoraj navedeno je treba drugi očitek prvega dela petega tožbenega razloga zavrniti.

–       Tretji očitek prvega dela petega tožbenega razloga: napake in opustitve, storjene pri analizi „obdobje za obdobjem“

233    Tožeči stranki v okviru tega očitka navajata več kritik glede analize „obdobje za obdobjem“, ki jo je opravila Komisija.

234    Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da Komisija ni pravilno ocenila trženjske DPIS.

235    Uvodoma je treba navesti, da je Komisija v izpodbijani odločbi ugotovila, da so mejni stroški trženja postavka stroškov pridobivanja naročnikov Telefónice (točke od 458 do 463 obrazložitve izpodbijane odločbe), ki vključuje ne le dodatke in provizije (razen plač), dodeljene prodajni mreži Telefónice za vsakega novega naročnika, temveč tudi razvoj trgovske strukture Telefónice, ker je bila taka širitev mogoča zaradi njene dejavnosti širokopasovnega dostopa.

236    Komisija je v točkah od 464 do 473 obrazložitve izpodbijane odločbe glede ocene stroškov trženja trdila, da je Telefónica podcenila DPIS, ker je vanjo vključila le dodatke in provizije, dodeljene prodajni mreži za vsakega novega naročnika, brez vseh izdatkov za trgovsko strukturo družbe. Po mnenju Komisije, tudi če je trgovska struktura Telefónice del njenih skupnih stroškov, ni mogoče trditi, da bi bila enako velika (glede na število zaposlenih), če družba ne bi ponujala maloprodajnih storitev širokopasovnega dostopa (točki 465 in 470 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija v točki 472 obrazložitve izpodbijane odločbe trdi, da čeprav bi se bilo za razumno oceno dodatnih stroškov trženja seveda mogoče opreti na dejansko dodelitev trgovske ekipe Telefónice trženju maloprodajnih storitev širokopasovnega dostopa, Telefónica v tej zadevi, kar zadeva promet od vsake njene dejavnosti, očitno podcenjuje dodatne stroške maloprodajne dejavnosti širokopasovnega dostopa, kar je kritizirala že CMT. Zato Komisija v točki 473 obrazložitve izpodbijane odločbe sklepa, da je bilo treba v tej zadevi glede na informacije, ki jih je razkrila Telefónica, in dejstvo, da ne obstaja nobena študija, ki bi jo sicer naročila CMT, v kateri bi bila analizirana pozornost, ki jo je trgovska ekipa namenila vsakemu od maloprodajnih trgov družbe, izračun stroškov trženja v primerjavi s prometom uporabiti kot približno številko DPIS, ki je ugodna za družbo.

237    Prvič, treba je zavrniti argument tožečih strank, da Komisija trženjske DPIS ne bi smela oceniti na podlagi računovodskih podatkov Telefónice, temveč bi morala uporabiti druge vire podatkov, kot so pregledi rezultatov Telefónice.

238    Kot izhaja iz točk 319 in 320 obrazložitve izpodbijane odločbe, dolgoročni inkrementalni stroški proizvoda ustrezajo posebnim stroškom proizvoda, ki jih podjetje ima dolgoročno in so povezani s skupnim obsegom proizvodnje navedenega proizvoda, in zato stroškom, katerim bi se podjetje dolgoročno izognilo, če bi se odločilo, da tega proizvoda ne bi proizvajalo. Komisija je tako navedla, da morajo dolgoročni inkrementalni stroški proizvoda vključevati ne le vse fiksne in variabilne stroške, ki so neposredno povezani s proizvodnjo zadevnega proizvoda, temveč tudi delež skupnih stroškov, povezanih s to dejavnostjo. Tožeči stranki ne ugovarjata tej ugotovitvi. Iz tega sledi, da mora pravilno izračunana DPIS vključevati delež stroškov, povezanih s trgovsko strukturo Telefónice, katerim bi se družba dolgoročno izognila, če ne bi zagotavljala maloprodajnih storitev širokopasovnega dostopa.

239    Tožeči stranki ne zanikata, da ocena trženjske DPIS, kot je navedena v analizi izgube in dobička maloprodajne dejavnosti (Economics ADSL) (točka 407 obrazložitve izpodbijane odločbe) in pregledu rezultatov (ADSL Scorecard) dejavnosti širokopasovnega dostopa (točke od 408 do 410 obrazložitve izpodbijane odločbe), ne vključuje stroškov trženja [zaupno], s čimer se podcenjuje DPIS maloprodajnega proizvoda širokopasovnega dostopa Telefónice. Čeprav tožeči stranki seveda trdita, da [zaupno], je treba navesti, da je ta [zaupno], tako da je Komisija pravilno ocenila, da je DPIS maloprodajnega proizvoda širokopasovnega dostopa Telefónice podcenjena.

240    Drugič, kot je Komisija pravilno navedla, pristop tožečih strank v tej zadevi ni sprejemljiv, ker pomeni, da trgovski zastopniki dela svojega časa ne namenjajo trženju maloprodajnih proizvodov širokopasovnega dostopa Telefónice. Poleg tega je Telefónica sama v dopisu z dne 1. aprila 2005, ki ga je poslala Komisiji in je naveden v opombi 472 izpodbijane odločbe, priznala, da je „očitno, da izdatki za dodatke ne izčrpajo poglavja ,stroški trženja‘“, in da „je treba dodati vse stroške, ki izhajajo iz trgovske strukture TESAU (in sicer stroške dela, ki niso neposredno povezani s prodajo, in stroške osnovnih sredstev, strukture in podpore), ki jih je mogoče pripisati maloprodajni ponudbi ADSL“.

241    Glede tega je treba zavrniti argumenta tožečih strank, da bi po eni strani trgovska struktura Telefónice ostala trdna po vstopu podjetja na maloprodajni trg širokopasovnega dostopa ter da bi po drugi strani zaposleni družbe Telefónica predstavljali fiksne stroške, ki bi jih bilo težko prilagoditi zaradi togosti trga dela.

242    Namreč, kot je Komisija navedla v točki 468 obrazložitve izpodbijane odločbe, dejstvo, da Telefónica ni povečala števila trgovskega osebja od leta 1999, ne pomeni, da dela trgovske strukture Telefónice ni mogoče neposredno pripisati maloprodajni dejavnosti širokopasovnega dostopa družbe. Kot je Komisija navedla v točki 469 obrazložitve izpodbijane odločbe, je ne glede na domnevno togost trga dela v Španiji verjetno, da se velikost trgovske strukture Telefónice ne bi ohranila, če podjetje ne bi ponujalo maloprodajnih proizvodov širokopasovnega dostopa, ker so se prihodki od tradicionalnih dejavnosti (govorna telefonija in fiksna telefonija) med letoma 2002 in 2006 znižali (točka 466 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je treba po zgledu Komisije (točka 466 obrazložitve izpodbijane odločbe, in fine) šteti, da je trgovska moč TESAU namenjena predvsem rasti njene dejavnosti širokopasovnega dostopa, čemur tožeči stranki ne oporekata. Tako je Telefónica sama menila, da skupina raste zaradi širokopasovnega dostopa. Poleg tega so se prihodki od storitev širokopasovnega dostopa občutno povečali med letoma 2002 in 2006, medtem ko so se prihodki od tradicionalnih dejavnosti v tem obdobju zmanjšali (točki 466 in 467 obrazložitve izpodbijane odločbe).

243    Poleg tega je iz spisa razvidno, da je Telefónica med letoma 1999 in 2006 občutno zmanjšala število zaposlenih (sama Telefónica je med letoma 2003 in 2007 število zaposlenih zmanjšala za približno 14.000), hkrati pa je ohranila razmeroma stabilno število trgovskega osebja, ter da se je delež osebja, dodeljenega trgovskim dejavnostim, z [zaupno] leta 2001 spremenil na [zaupno] njenih zaposlenih v letu 2006.

244    Ker ni bilo zanesljive ocene dejanske dodelitve trgovske ekipe Telefónice trženju maloprodajnih proizvodov širokopasovnega dostopa z vidika skupnega zneska, dodeljenega navedenemu trženju v primerjavi s časom, ki ga je trgovska ekipa namenila tem proizvodom (točki 472 in 473 obrazložitve izpodbijane odločbe), Komisija ni presegla svoje diskrecijske pravice, ko je del stroškov, ki jih je Telefónica sama pripisala maloprodajni dejavnosti ADSL [zaupno] v računovodskih izkazih za leto 2005, obravnavala kot razumni približek trženjske DPIS. Glede tega je namreč treba navesti, da je CMT pravilo dodelitve, ki ga je Telefónica uporabljala do leta 2004, štela za neustrezno, saj ni temeljilo na dodelitvi skupnih stroškov trženja sorazmerno s časom, ki ga je trgovsko osebje namenilo maloprodajnim proizvodom širokopasovnega dostopa.

245    Na drugem mestu, tožeči stranki trdita, da je Komisija podcenila povprečno trajanje naročniškega razmerja strank Telefónice.

246    Najprej je treba spomniti, da je Komisija v izpodbijani odločbi navedla, da je bilo izvedeno določeno število popravkov stroškov Telefónice, da bi zagotovili ustrezno mero gospodarskega ravnovesja maloprodajnih storitev ADSL Telefónice, kar zadeva test zbijanja marž. Tako je poudarila, da na maloprodajnem trgu stroški pridobivanja novih strank predstavljajo velik del izdatkov, ki je hitro amortiziran in dolgoročno ustvarja dodatni dobiček. Zato je Komisija izvedla popravke v izkazih Telefónice, s tem ko je amortizirala stroške pridobivanja novih naročnikov v ustreznem obdobju (točka 474 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je v izpodbijani odločbi glede tega menila, da je ustrezno obdobje za amortizacijo stroškov pridobivanja naročnikov Telefónice v tej zadevi [zaupno] let, saj je to trajanje najdaljše obdobje, ki ga uporabljajo nacionalni organi, pristojni za konkurenco, in NRO, tudi CMT, in je daljše od obdobja, ki ga je Telefónica predvidela v prvotnem poslovnem načrtu za povrnitev teh stroškov. Komisija torej ni uporabila povprečnega trajanja naročniškega razmerja strank Telefónice, ki ga je ta predlagala, zaradi razlogov, navedenih v točkah od 476 do 485 obrazložitve izpodbijane odločbe.

247    Prvič, tožeči stranki trdita, da Komisija ne pojasnjuje, zakaj je amortizacijska doba, ki jo uporabljajo nekatere NRO in organi, pristojni za konkurenco, primernejša od ocen, uporabljenih v odločbi Komisije z dne 16. julija 2003 (zadeva COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), zlasti ker je najdaljše obdobje, ki ga uporabljajo nekateri nacionalni organi, zlasti francoski organ, [zaupno] let na podlagi povprečnega trajanja naročniškega razmerja (točka 488 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tak argument je vsekakor treba zavrniti, ker je Komisija jasno pojasnila razloge za to odločitev v točkah od 486 do 489 obrazložitve izpodbijane odločbe.

248    Drugič, po mnenju tožečih strank Komisija ni ustrezno analizirala poslovnih načrtov Telefónice, ker bi taka analiza pokazala, da osnovne predpostavke teh načrtov temeljijo na ocenah vrednosti, ustvarjene za [zaupno]. Tožeči stranki, ki sta bili na obravnavi vprašani o obsegu in pomenu te trditve, sta v bistvu izjavili, da se je Komisija oprla na napačno razlago poslovnih načrtov Telefónice, zato ker ni uporabila dejanskega povprečnega trajanja naročniških razmerij naročnikov Telefónice, ki je po njenem mnenju [zaupno]. Njunega argumenta se vseeno ne sme razumeti tako, da je njegov namen dokazati [zaupno]‑letno povprečno trajanje naročniških razmerij naročnikov Telefónice.

249    Glede tega je treba zavrniti argument tožečih strank, ker temelji na napačni predpostavki. Kot izhaja iz točk od 477 do 489 obrazložitve izpodbijane odločbe, je Komisija zavrnila podatke o dejanskem povprečnem trajanju naročniških razmerij strank Telefónice, kot prvo, ker je povprečno trajanje naročniških razmerij naročnikov Telefónice zelo verjetno daljše od tega, kolikor bi taka razmerja morala trajati na konkurenčnem trgu, kot drugo, ker je trajanje naročniških razmerij, ki ga je predlagala Telefónica, v nasprotju celo z njenimi trditvami, da so za maloprodajni trg značilni razmeroma nizki stroški zamenjave dobavitelja in da je stopnja podaljšanja teh naročniških razmerij („churn rate“) [zaupno] % na mesec, kar ustreza [zaupno]‑letnemu trajanju teh razmerij, kot tretje, ker formule Telefónice ni mogoče uporabiti na razvijajočem se trgu ter, kot četrto, ker je trajanje, ki ga je uporabila Komisija, najdaljše obdobje, ki ga uporabljajo nacionalni organi, pristojni za konkurenco. Komisija se tako ni oprla na poslovne načrte Telefónice, da bi zavrnila povprečno trajanje naročniških razmerij, ki ga je predlagala ta družba, ampak je v točki 489 obrazložitve izpodbijane odločbe le zatrdila, da je nazadnje izbrana amortizacijska doba [zaupno] od amortizacijske dobe v navedenih načrtih in posledično ugodnejša za Telefónico.

250    Tretjič, tožeči stranki trdita, da predpostavka Komisije ne ustreza dejanskemu ravnanju strank Telefónice, saj je povprečno trajanje naročniških razmerij pri njej daljše od [zaupno]. Glede tega tožeči stranki trdita le, da je z uporabo običajnih statističnih tehnik za oceno povprečnega trajanja naročniških razmerij strank mogoče dobiti številko, večjo od [zaupno]. Vendar tak argument v pisanjih nikakor ni niti pojasnjen niti razvit ter je na splošno predmet sklicevanja na deset strani priložene ekonomske študije. Zato ga je treba zavrniti.

251    Četrtič, tožeči stranki trdita, da bi se Komisija lahko odločila za uporabo drugega amortizacijskega merila. Vendar le navajata možnost, kar ne zadostuje za sklepanje, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je izbrala amortizacijska merila. Ta argument je torej treba zavrniti.

252    Na tretjem mestu, tožeči stranki trdita, da Komisija precenjuje stroške omrežja.

253    Prvič, tožeči stranki trdita, da je Komisija napačno izračunala neto knjigovodsko vrednost naložbe, ki vpliva na izračun stroškov kapitala omrežja IP Telefónice. Komisija je v odgovoru na tožbo priznala računsko napako, ki jo je zatrjevala Telefónica. Vseeno trdi, da navedena napaka nikakor ne vpliva na izračun cenovnih škarij na ravni nacionalnega veleprodajnega proizvoda, da nikakor ne spreminja rezultatov analize DCF ter da ima na analizo „obdobje za obdobjem“ le omejen učinek, ki ne vpliva na ugotovitev obstoja cenovnih škarij na ravni regionalnega veleprodajnega proizvoda. Tožeči stranki v repliki ne navajata več argumentov o izračunu neto knjigovodske vrednosti naložbe, ki ga je opravila Komisija. Poleg tega sta na obravnavi potrdili, da popravek napake Komisije ne vpliva na rezultat tožbenega postopka. Zato ni več treba preučiti tega argumenta.

254    Drugič, tožeči stranki trdita, da Komisija uporablja pretirane povprečne tehtane stroške kapitala (WACC), ki so stalni v celotnem obravnavanem obdobju.

255    Treba je spomniti, da so stroški kapitala ocenjena cena, ki jo mora podjetje plačati, da zbere uporabljeni kapital, in odražajo tudi donosnost, ki jo pričakujejo vlagatelji za vlaganje v dejavnosti podjetja (točka 383 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija v točki 447 obrazložitve izpodbijane odločbe pojasnjuje, da se stroški kapitala izračunajo na podlagi WACC, ki jih je CMT uporabila pri regulaciji sektorja širokopasovnega dostopa TESAU in ki jih je navedla sama Telefónica, ki je trdila, da stroški sektorja ADSL pomenijo večje tveganje v primerjavi z drugimi sektorji. WACC je bila tako v izpodbijani odločbi določena na [zaupno] %. Prav to WACC je Telefónica uporabila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (točke 384, 385, 447 in 451 obrazložitve izpodbijane odločbe).

256    Najprej, tožeči stranki v bistvu trdita, da uradna WACC, ki jo je odobrila CMT, ni nikoli presegla [zaupno] %. Poleg tega znaša povprečna WACC, ki jo je Telefónica uporabila v poslovnem načrtu za obdobje od 2002 do 2011, [zaupno] %. Takih argumentov vseeno ni mogoče sprejeti, saj je Komisija v pisanjih pojasnila, ne da bi ji tožeči stranki oporekali glede tega, da WACC, na katero se sklicuje Telefónica, ustreza povprečni WACC, izračunani ne le za veleprodajne in maloprodajne dejavnosti širokopasovnega dostopa Telefónice, temveč tudi za njene dejavnosti fiksne telefonije. Poleg tega je iz spisa razvidno, da je Telefónica sama menila, da je WACC za maloprodajno dejavnost širokopasovnega dostopa višja ([zaupno] %) od povprečne WACC za dejavnost TESAU v celoti. Enako je treba zavrniti argument tožečih strank, da stopnje donosa kapitala, ki so jih odobrili regulativni organi ali analitiki pri ocenjevanju podjetij, ki zagotavljajo storitve širokopasovnega dostopa, ne bi dosegle ravni stopnje, ki jo je Komisija uporabila v izpodbijani odločbi, ker se navedene stopnje donosa ne nanašajo posebej na veleprodajne in maloprodajne dejavnosti širokopasovnega dostopa navedenih podjetij.

257    Nato, po mnenju tožečih strank CMT Telefónici ni nikoli priznala višje stopnje donosa za trg širokopasovnega dostopa v primerjavi z drugimi dejavnostmi. Takega argumenta tudi ni mogoče upoštevati. Namreč, WACC, uporabljena v izpodbijani odločbi in ki jo je CMT uporabila v svojem modelu „retail minus“, je WACC za dejavnost širokopasovnega dostopa na prodajnem trgu, kar je CMT potrdila v odgovoru na zahtevo Komisije za informacije z dne 18. novembra 2004. Iz tega odgovora je razvidno, da je CMT razlikovala med, po eni strani, WACC, uporabljeno za izračun stroškovno naravnanih cen storitev posrednega dostopa ([zaupno] %), in, po drugi strani, WACC, uporabljeno za izračun veleprodajnih cen, določenih po modelu „retail minus“ ([zaupno] %). Poleg tega tožeči stranki priznavata, da je Telefónica sama uporabila WACC [zaupno] % v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

258    Nazadnje, tožeči stranki trdita, da njune navedbe o WACC, izražene v okviru ponudbe dostopa naročnika do zanke leta 2002, ne upravičujejo, da se ti stroški uporabijo v celotnem obravnavanem obdobju, ker je bila navedena ponudba dana, ko je Telefónica izvajala velike naložbe, ko sta obstajala zelo velika tehnološka negotovost in povpraševanje po razvoju širokopasovnega dostopa. Vendar, kot navaja Komisija, ne da bi ji tožeči stranki na obravnavi glede tega oporekali, ko je Telefónica leta 2002 dala navedeno ponudbo, je bila njena dejavnost širokopasovnega dostopa že dobičkonosna.

259    Na četrtem mestu, tožeči stranki trdita, da Komisija knjiži dvakrat več stroškovnih postavk (in sicer enkratne stroške platforme PID (ponudnik internetnega dostopa) in stroške študij trga ADSL) in da so stroškovne postavke pogosto časovno nedosledne.

260    Po eni strani, kar zadeva dvojno knjiženje nekaterih stroškovnih postavk, tožeči stranki trdita, da so stroški nakupa platforme PID, povzeti v preglednici 29 v izpodbijani odločbi, navedeni že v postavki tekočih stroškov te platforme, vključenih v preglednico 27 v izpodbijani odločbi. Poleg tega naj bi bili dvakrat knjiženi tudi stroški v postavki „Opazovanje trga“.

261    Glede tega je treba ugotoviti, da so sporni podatki, navedeni v preglednicah 27 in 29 v izpodbijani odločbi, skladni s podatki, ki sta jih tožeči stranki sami poslali Komisiji v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

262    Poleg tega je treba ugotoviti, da tožeči stranki v tožbi trdita le, da Komisija napačno ocenjuje stroške Telefónice, ko uporablja neskladne vire, in se sklicujeta na štiri strani priloge. V repliki menita, da se lahko le sklicujeta na pojasnila o stroških, navedena v tožbi, in napotujeta tudi na tri strani priloge k tožbi. Treba je poudariti, da tožeči stranki v pisanjih ne navajata nobenega pojasnila o tem domnevnem dvojnem knjiženju. Komisija pa pojasnjuje, da so stroški v preglednici 27 tekoči, medtem ko so stroški v preglednici 29 enkratni. Tožeči stranki, ki sta bili o tem vprašani na obravnavi, sta trdili, da je Komisija uporabila podatke iz pregledov rezultatov Telefónice, v katerih ni razlikovanja med zadevnimi tekočimi in enkratnimi stroški. Vendar dokumenti v spisu Splošnega sodišča, na katere sta se tožeči stranki izrecno sklicevali na obravnavi, da bi podprli svojo trditev, izhajajo iz dokumenta „Economics ADSL“, ki je analiza, ki jo je Telefónica opravila glede izgube in dobička pri svoji maloprodajni dejavnosti. Vendar je iz točke 407 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki je tožeči stranki ne izpodbijata, izrecno razvidno, da je ta dokument analiza, „temelječa na lastni oceni [Telefónice] inkrementalnih stroškov njenih od omrežja neodvisnih stroškov (stroški pridobivanja naročnikov in tekoče cene PID)“, in da zato stroški platforme PID, navedeni v tej študiji, ne vključujejo enkratnih stroškov. Kar zadeva domnevno dvojno knjiženje tekočih stroškov „opazovanja trga“, navedenih v preglednici 27 v izpodbijani odločbi, ki naj bi bili že zajeti v „drugih proizvodnih stroških“, navedenih v isti preglednici, je treba ugotoviti, da nikakor ni podprto. Argumenta tožečih strank zato ni mogoče sprejeti.

263    Po drugi strani, kar zadeva argument, da so stroškovne postavke časovno nedosledne, je treba navesti, da Telefónica kljub zahtevam Komisije v zvezi s tem ni poslala podatkov o stroških na enoto za leto 2001 (opomba 464 v izpodbijani odločbi). Komisija zato ni storila nobene očitne napake pri presoji, ko je stroške Telefónice za leto 2001 določila na podlagi računovodskih podatkov, s katerimi je razpolagala, oziroma, če teh podatkov ni imela, na podlagi ocen, ki so bile navedene bodisi v dokumentu z naslovom „Economics ADSL“ bodisi v pregledih rezultatov zainteresirane stranke. Tožeči stranki poleg tega temu pristopu nista oporekali v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ali dopisu o dejstvih. Njunega argumenta zato ni mogoče sprejeti.

264    Glede na zgoraj navedeno je treba tretji očitek prvega dela petega tožbenega razloga v celoti zavrniti, ne da bi se bilo treba izreči o posledicah zatrjevanih napak za izračun cenovnih škarij.

265    Prvi del petega tožbenega razloga je torej treba zavrniti v celoti.

 Drugi del petega tožbenega razloga: Komisija ni pravno zadostno dokazala verjetnih ali dejanskih učinkov preučenega ravnanja

266    Tožeči stranki v drugem delu petega tožbenega razloga trdita, da Komisija ni pravno zadostno dokazala verjetnih ali dejanskih učinkov ravnanja Telefónice.

267    V skladu s sodno prakso, navedeno v točki 170 zgoraj, se člen 82 ES, s tem ko prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami, nanaša na ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko na trgu, na katerem je konkurenca že šibka prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja, učinkuje tako, da ovira ohranjanje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi dejavnosti gospodarskih subjektov.

268    Učinek, ki je naveden v sodni praksi, na katero se sklicuje prejšnja točka, se ne nanaša nujno na dejanski učinek ugotovljenega spornega ravnanja. Za dokaz kršitve člena 82 ES zadostuje dokazati, da je podjetje s prevladujočim položajem z ravnanjem, ki pomeni zlorabo, poskušalo omejiti konkurenco ali, z drugimi besedami, da ravnanje ima ali bi lahko imelo tak učinek (sodbi Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, T‑203/01, Recueil, str. II‑4071, točka 239, in z dne 17. decembra 2003 v zadevi British Airways proti Komisiji, T‑219/99, Recueil, str. II‑5917, točka 293, ter zgoraj v točki 58 navedena sodba Microsoft proti Komisiji, točka 867). Torej mora imeti zadevna praksa oblikovanja cen protikonkurenčni učinek, vendar ni treba, da je nujno dejanski, ker zadošča dokaz potencialnega protikonkurenčnega učinka, zaradi katerega bi bili lahko izrinjeni vsaj tako učinkoviti konkurenti, kot je podjetje s prevladujočim položajem (zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 64).

269    Iz sodne prakse Sodišča izhaja tudi, da je treba za ugotovitev, ali je podjetje s prevladujočim položajem s svojo prakso oblikovanja cen ta položaj zlorabilo, presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se s to prakso poskuša kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvesti neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči položaj (glej zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 175, in zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 28 in navedena sodna praksa).

270    Člen 82 ES se tako ne nanaša le na ravnanje, ki lahko potrošnikom povzroči takojšnjo škodo, ampak tudi na tisto, ki jih oškoduje tako, da ogroža učinkovito konkurenčno strukturo, zato je s tem členom podjetju, ki ima prevladujoči položaj, naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu (glej zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 176 in navedena sodna praksa).

271    Torej člen 82 ES podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje zlasti prakse oblikovanja cen, ki imajo lahko učinek izrinjanja njegovih enako učinkovitih sedanjih ali potencialnih konkurentov, to pomeni prakse, ki jim lahko otežijo ali celo onemogočijo dostop do trga, njegovim sopogodbenikom pa otežijo ali celo onemogočijo izbiro med več viri dobave ali poslovnimi partnerji, in tako okrepitev svojega položaja z uporabo drugih sredstev, in ne sredstev, ki temeljijo na konkurenci na podlagi sposobnosti. S tega vidika ni mogoče vsake cenovne konkurence šteti za legitimno (glej zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. aprila 2010, točka 177 in navedena sodna praksa).

272    Prvič, glede na zgornje ugotovitve je treba zavrniti argument tožečih strank, da ob upoštevanju obdobja, ki je minilo med začetkom spornega ravnanja in sprejetjem izpodbijane odločbe ni primerno opraviti test verjetnih učinkov, ker je imela Komisija potreben čas, da dokaže obstoj domnevnih protikonkurenčnih učinkov, povezanih s spornim ravnanjem. Tak argument v preostalem nima podlage v sodni praksi.

273    Drugič, treba je zavrniti argument tožečih strank, ki temelji na sodbi Splošnega sodišča z dne 25. oktobra 2002 v zadevi Tetra Laval proti Komisiji (T‑5/02, Recueil, str. II‑4381, točka 153), da bi Komisija, tudi če bi se oprla na analizo verjetnih učinkov, morala dokazati, da je imelo ravnanje Telefónice „po vsej verjetnosti“ negativne učinke na konkurenco in potrošnike. Ta sodba je bila namreč izrečena v zadevi o nadzoru koncentracij, v kateri je Splošno sodišče menilo, da mora Komisija v okviru prospektivne analize prepovedati konglomeratno koncentracijo, če „lahko zaradi ugotovljenih učinkov konglomerata sklepa, da bi bil v bližnji prihodnosti zelo verjetno ustvarjen ali okrepljen prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence“. Sodišče je tako v zgoraj v točki 71 navedeni sodbi Komisija proti Tetra Laval (točki 42 in 43) navedlo, da je treba prospektivno analizo ustvarjanja ali okrepitve prevladujočega položaja, kot je analiza, potrebna pri nadzoru koncentracij, opraviti z veliko pozornostjo, ker ne gre za preučitev preteklih dogodkov, za katere je pogosto na voljo veliko dokaznih elementov, ki omogočajo razumevanje razlogov. Tak položaj ni primerljiv s to zadevo.

274    Tretjič, glede na sodno prakso, omenjeno v točki 268 zgoraj, je treba preveriti trditev tožečih strank, da so ugotovitve Komisije o verjetnih učinkih ravnanja Telefónice zgolj teoretične in niso podprte.

275    Glede tega je treba navesti, da so bili verjetni učinki ravnanja Telefónice preučeni v točkah od 545 do 563 obrazložitve izpodbijane odločbe. Po eni strani je Komisija v teh točkah ugotovila, da je to ravnanje verjetno omejilo zmožnost operaterjev ADSL za trajno rast na maloprodajnem trgu. Najprej, za utemeljitev te ugotovitve se je oprla na dejstvo, da so morali operaterji ADSL na začetku zaračunavati nižje cene od maloprodajnih cen Telefónice, da bi pritegnili stranke. Poudarila je, da so bile posledica tega izgube, ki jih ni bilo mogoče povrniti v razumnem obdobju na konkurenčnem trgu (točka 546 obrazložitve izpodbijane odločbe). Za ta namen se je oprla predvsem na ugotovitve v točkah od 251 do 253 obrazložitve izpodbijane odločbe. Nato, ob sklicevanju na ugotovitve v točkah od 223 do 242 obrazložitve izpodbijane odločbe je predvsem štela, da konkurenti ADSL na maloprodajnem trgu niso imeli drugega vzdržnega inputa. Tako se je sklicevala na odvisnost drugih operaterjev od veleprodajnih proizvodov Telefónice (točki 547 in 548 obrazložitve izpodbijane odločbe). Zato je sklepala, da je ravnanje Telefónice verjetno otežilo stalno ohranitev prisotnosti enako učinkovitih konkurentov na trgu in da je Telefónica s svojim ravnanjem lahko prisilila druge operaterje, da so iskali ravnovesje med svojo dobičkonosnostjo in rastjo svojega tržnega deleža, s čimer je tako omejila konkurenčni pritisk, ki se je izvajal nanjo (točke od 549 do 552 obrazložitve izpodbijane odločbe). Po drugi strani je Komisija menila, da je ravnanje Telefónice verjetno škodilo končnim potrošnikom, ker bi konkurenca, ki je bila omejena zaradi cenovnih škarij, lahko zagotovila znižanje maloprodajnih cen (točke od 556 do 559 obrazložitve izpodbijane odločbe).

276    Ugotovitev Komisije v točkah od 545 do 563 obrazložitve izpodbijane odločbe ni mogoče šteti za „zgolj teoretične“ ali nezadostno podprte. Nasprotno, te ugotovitve pravno zadostno dokazujejo morebitne ovire, ki so jih cenovne prakse Telefónice lahko povzročile za stopnjo konkurence na maloprodajnem trgu. Tako je Komisija brez očitne napake pri presoji sklepala, da je ravnanje Telefónice verjetno okrepilo ovire za vstop na ta trg in rast na njem ter da bi bila konkurenca na maloprodajnem trgu, če ne bi bilo izkrivljanja zaradi cenovnih škarij, verjetno živahnejša, kar bi na področju cen, izbire in inovacij koristilo potrošnikom.

277    Argumentov, s katerimi želita tožeči stranki ovreči to ugotovitev, ni mogoče sprejeti.

278    Tako je treba zavrniti argument tožečih strank, da test cenovnih škarij, ki ga je uporabila Komisija, ni povezan z merili, ki določajo strateške odločitve drugih operaterjev na maloprodajnem trgu.

279    Po eni strani, kar zadeva argument, da enako učinkovit konkurent kot Telefónica strateških odločitev ne bi sprejel le na podlagi življenjske dobe svojih sredstev, temveč tudi na podlagi potrebnega obdobja, da bi naložbe v nove infrastrukture postale dobičkonosne in da bi pritegnil stranke, je treba po zgledu Komisije navesti, da dokaz protikonkurenčnega učinka zlorabe temelji večinoma na tem, da obravnavana praksa povečuje stroške vstopa konkurentov in zavlačuje njihove možnosti dobičkonosnosti prav s tem, ko otežuje oblikovanje lastne baze strank, ki bi upravičila postavljanje lastne infrastrukture. Torej je tak položaj nujno vplival na strateške odločitve, ravnanje na trgu ter rezultate konkurentov Telefónice in potencialnih novih udeležencev.

280    Po drugi strani je treba zavrniti argumente tožečih strank, s katerimi želita dokazati, da Komisija v analizi ne upošteva dejstva, da so konkurenti Telefónice imeli dostop do konkurenčnih strategij, kot je vstopiti na maloprodajni trg na podlagi lastne infrastrukture ali s pomočjo kombinacije lastne infrastrukture in infrastrukture Telefónice ali celo z izvajanjem agresivne konkurence, ki bi jim omogočila postopno napredovanje na naložbeni lestvici. Najprej, kar zadeva argument tožečih strank, da bi drug operater optimiziral svoje naložbe s postavitvijo lastne infrastrukture le na dobičkonosnih geografskih območjih, je treba šteti, da bi bil tak operater v takem primeru prisiljen nadomestiti izgubo na nekaterih geografskih območjih španskega ozemlja s prihodki, ustvarjenimi na drugih območjih. Nato, zavrniti je treba tudi argument, da naj naložbe, ki so jih drugi operaterji izvedli v lastna omrežja, ne bi bile tako velike, zlasti ker naj bi zainteresirani uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov. Namreč, kot je navedeno v točki 117 zgoraj, razvoj lastne infrastrukture zahteva ogromne stroške. Poleg tega, kot je bilo navedeno v točki 130 zgoraj, uporaba kombinacije veleprodajnih proizvodov ni dokazana. Nazadnje, argument, da naj teorija naložbene lestvice ne bi zahtevala, da so vse stopnje dostopne, je treba zavrniti iz razlogov, navedenih v točki 196 zgoraj.

281    Poleg tega je treba zavrniti trditev, da je Komisija v izpodbijani odločbi prezrla konkurenčni pritisk kabelskih operaterjev na maloprodajnem trgu. Namreč, Komisija je preučila ta pojav ne le v oddelku izpodbijane odločbe o verjetnih učinkih ravnanja Telefónice (točki 559 in 560 obrazložitve izpodbijane odločbe), ampak tudi v točkah od 268 do 276 navedene odločbe o opredelitvi maloprodajnega trga.

282    Glede na zgornje ugotovitve je treba sklepati, da je Komisija v točkah od 545 do 563 obrazložitve izpodbijane odločbe pravno zadostno dokazala obstoj morebitnih ovir, ki jih je cenovna praksa Telefónice lahko povzročila za razvoj ponudbe na maloprodajnem trgu in posledično za stopnjo konkurence na tem trgu.

283    Ker za ugotovitev kršitve člena 82 ES zadostuje dokaz, da se z zlorabo omejuje konkurenco (glej točko 268 zgoraj), in ker v skladu z ustaljeno sodno prakso, kolikor so določeni razlogi v odločbi sami taki, da jo lahko pravno zadovoljivo utemeljijo, napake, ki bi bile lahko podane pri drugih razlogih tega akta, v nobenem primeru ne vplivajo na njegov izrek (sodba Splošnega sodišča z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji, T‑87/05, ZOdl., str. II‑3745, točka 144; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča z dne 12. julija 2001 v združenih zadevah Komisija in Francija proti TF1, C‑302/99 P in C‑308/99 P, Recueil, str. I‑5603, točke od 26 do 29), je treba trditve tožečih strank o neobstoju dokaza o dejanskih učinkih ravnanja Telefónice na trgu zavrniti kot brezpredmetne v okviru ugotavljanja zatrjevane kršitve.

284    Iz tega sledi, da je treba drugi del petega tožbenega razloga zavrniti.

285    Peti tožbeni razlog je zato treba zavrniti v celoti.

g)     Šesti tožbeni razlog: uporaba člena 82 ES ultra vires ter kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti, pravne varnosti, lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja

286    Ta tožbeni razlog vsebuje tri dele. Prvi del se nanaša na uporabo člena 82 ES ultra vires. Drugi del, predstavljen podredno, se nanaša na kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti in pravne varnosti. Nazadnje, tretji del se nanaša na kršitev načel lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja.

 Prvi del šestega tožbenega razloga: uporaba člena 82 ES ultra vires

287    Tožeči stranki v okviru tega dela trdita, da je Komisija s sprejetjem izpodbijane odločbe člen 82 ES uporabila ultra vires.

288    Kar zadeva dopustnost tega dela, s katerim se Komisiji ugovarja, je treba navesti, da iz besedila tožbe izhaja, da želita tožeči stranki z argumenti, navedenimi v okviru tega dela, dokazati, da je Komisija pri uporabi člena 82 ES presegla pristojnosti, ki jih ima na področju konkurenčnega prava. Poleg tega tožeči stranki v repliki trdita, da v nasprotju s tem, kar je navedla Komisija, ne navajata nobene zlorabe pooblastil. Ker je namen tega dela dokazati, da je Komisija v tej zadevi presegla pristojnosti, ga je treba razglasiti za dopustnega.

289    Kar zadeva utemeljenost tega dela, je treba, prvič, zavrniti argument tožečih strank, ki temelji na trditvah, ki sta jih predstavili v okviru četrtega tožbenega razloga, da Komisija ni upoštevala pravnih meril, ki se uporabljajo za člen 82 ES, ker je ta argument, katerega namen nikakor ni dokazati, da je Komisija presegla pristojnosti, neutemeljen (glej točke od 169 do 197 zgoraj). Poleg tega dejstvo, da je prišlo do zlorabe na trgu, ki sta ga tožeči stranki opredelili kot „instrumentalen“, to je trg, „ustvarjen za regulacijo“, ni upoštevno za uporabo člena 82 ES, ker se konkurenčno pravo uporablja tudi za navedene trge (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 13. novembra 1975 v zadevi General Motors Continental proti Komisiji, 26/75, Recueil, str. 1367, točke od 4 do 10, in z dne 11. novembra 1986 v zadevi British Leyland proti Komisiji, 226/84, Recueil, str. 3263, točka 5).

290    Drugič, kar zadeva argument tožečih strank, da je Komisija pri presoji ravnanja Telefónice v izpodbijani odločbi posegla v pristojnosti NRO in se sklicevala na pojme regulativne narave, kot je „naložbena lestvica“, je treba navesti, da tožeči stranki trdita le, da navedeni pojem, katerega uporaba v okviru uporabe člena 82 ES je neutemeljena, ne odraža niti razvoja španskega trga niti razvoja konkurenčne strategije drugih operaterjev. Čeprav tožeči stranki trdita, da ta pojem regulativne narave ne spada v konkurenčno pravo, ne pojasnjujeta, zakaj bi dejstvo, da Komisija ta gospodarski pojem uporablja za opis razvoja španskega trga širokopasovnega dostopa po liberalizaciji sektorja telekomunikacij, dokazovalo, da je Komisija presegla pristojnosti ali člen 82 ES uporabila „za regulacijo“, tako da njune trditve ni mogoče sprejeti. Poleg tega, kot je razvidno iz točke 180 obrazložitve izpodbijane odločbe, se je Telefónica sama v dopisu Komisiji z dne 2. marca 2005 sklicevala na pojem „naložbene lestvice“ za opis razvoja španskega internetnega trga po letu 2001 in potrdila, da se „španski trg širokopasovnega dostopa razvija po pričakovani hitrosti ,naložbene lestvice‘“. Čeprav tožeči stranki trdita, da je Komisija zaradi uporabe tega pojma prezrla, da drugi operaterji uporabljajo optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov ali da so lahko izvajali oziroma lahko izvajajo, kot dokazuje primer družbe Jazztel, velike naložbe, ne da bi imeli veliko bazo strank, je treba tak argument, katerega namen prav tako ni dokazati, da je Komisija presegla pristojnosti, zavrniti iz razlogov, navedenih v točkah 120 in od 201 do 211 zgoraj.

291    Tretjič, kar zadeva argument, naveden v repliki, da je Komisija imela ad hoc uradni instrument za poseg, ki izhaja iz člena 7 „okvirne“ direktive, ki ji omogoča, da poseže v položaj, kot se obravnava v tej zadevi, in ne da bi se bilo treba izreči o dopustnosti tega argumenta, ki ji Komisija ugovarja, je treba ugotoviti, da ta argument ni utemeljen.

292    Treba je poudariti, da člen 1(1) „okvirne“ direktive določa, da se s to direktivo „vzpostavlja usklajeni okvir za zakonsko urejanje elektronskih komunikacijskih storitev, elektronskih komunikacijskih omrežij, pripadajočih naprav in storitev [ter da so v njej] določene naloge nacionalnih regulativnih organov in tudi vrsta postopkov za zagotovitev usklajene uporabe regulativnega okvira v celotni Skupnosti“. Treba je tudi navesti, da je zakonodajalec Unije želel NRO podeliti osrednjo vlogo pri doseganju ciljev iz „okvirne“ direktive, kot dokazujejo uporaba pravnega instrumenta direktive, ki je naslovljena le na države članice, struktura direktive, ki vsebuje predvsem dve poglavji, naslovljeni „[NRO]“ (Poglavje II: členi od 3 do 7) in „Naloge [NRO]“ (Poglavje III: členi od 8 do 13), ter natančne pristojnosti, podeljene NRO. Glede tega je v členu 7 „okvirne“ direktive opisano sodelovanje Komisije in NRO v postopku konsolidacije notranjega trga za elektronske komunikacije, v skladu z uvodno izjavo 15 navedene direktive pa je njen namen „[zagotoviti], da sklepi na nacionalni ravni ne bodo negativno vplivali na enotni trg ali druge cilje Pogodbe“.

293    Obstoj tega instrumenta torej nikakor ne vpliva na pristojnost, ki jo ima Komisija neposredno na podlagi člena 3(1) Uredbe št. 17 in od 1. maja 2004 na podlagi člena 7(1) Uredbe št. 1/2003, da ugotovi kršitev členov 81 ES in 82 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 263). Pravila o konkurenci iz Pogodbe ES z izvajanjem nadzora ex post dopolnjujejo regulativni okvir, ki ga je sprejel zakonodajalec Unije, da bi ex ante uredil trge komunikacij (zgoraj v točki 170 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 92).

294    Poleg tega, tožeči stranki ne moreta trditi, da je na podlagi člena 7 „okvirne“ direktive naloga Komisije, da nadzira regulativne ukrepe, ki jih sprejema CMT. Namreč, kot je Komisija navedla v pisanjih, so bili Komisiji v postopku iz navedenega člena priglašeni le ukrepi, sprejeti junija 2006, potem ko je CMT izvedla „okvirno“ direktivo in Smernice Komisije za tržno analizo in oceno tržne moči v skladu z regulativnim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL 2002, C 165, str. 6) (v nadaljevanju: skupaj: regulativni okvir iz leta 2002).

295    Iz tega sledi, da je treba prvi del šestega tožbenega razloga zavrniti.

 Drugi del šestega tožbenega razloga: kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti in pravne varnosti

296    Tožeči stranki v okviru drugega dela šestega tožbenega razloga trdita, da tudi če se domneva, da Komisija lahko uporabi člen 82 ES za regulacijo, quod non, je njen poseg v tej zadevi v nasprotju z načeli subsidiarnosti, sorazmernosti in pravne varnosti, ker se brez razloga vmešava v izvajanje pristojnosti CMT.

297    Glede tega je treba spomniti, da je načelo subsidiarnosti določeno v členu 5, drugi odstavek, ES in konkretizirano s Protokolom o uporabi načel subsidiarnosti in sorazmernosti, ki je priloga k Pogodbi ES in v skladu s katerim Skupnost na področjih, ki niso v njeni izključni pristojnosti, ukrepa le, če in kolikor države članice ne morejo zadovoljivo doseči ciljev predlaganih ukrepov in jih torej zaradi obsega ali učinkov predlaganih ukrepov lažje doseže Skupnost. V odstavku 5 tega protokola so prav tako določene smernice za ugotavljanje, ali so ti pogoji izpolnjeni.

298    Protokol v odstavku 3 tudi pojasnjuje, da načelo subsidiarnosti ne povzroča dvoma o pristojnostih, dodeljenih Skupnosti s Pogodbo, kakor jih razlaga Sodišče. Tako to načelo ne izpodbija pristojnosti, ki jih ima Komisija na podlagi Pogodbe ES, med katerimi se pojavlja uporaba pravil konkurence, potrebnih za delovanje notranjega trga (člen 3(1)(g) ES), navedenih v členih 81 ES in 82 ES ter izvedenih z Uredbo št. 17 in od 1. maja 2004 z Uredbo št. 1/2003 (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 8. marca 2007 v zadevi France Télécom proti Komisiji, T‑339/04, ZOdl., str. II‑521, točki 88 in 89).

299    Glede na navedbe v točki 293 zgoraj Telefónica ni mogla prezreti, da je upoštevanje španskih predpisov na področju telekomunikacij ne ščiti pred posegom Komisije na podlagi člena 82 ES, zlasti ker več pravnih instrumentov regulativnega okvira iz leta 2002 odraža možnosti vzporednih postopkov pred NRO in organi, pristojnimi za konkurenco (glej v zvezi s tem člen 15(1) „okvirne“ direktive ter točke 28, 31 in 70 Smernic Komisije za tržno analizo in oceno tržne moči v skladu z regulativnim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve).

300    Iz tega sledi, da odločbe, ki jih NRO sprejme na podlagi regulativnega okvira iz leta 2002, Komisiji ne odvzemajo pristojnosti za ukrepanje v poznejši fazi za uporabo člena 82 ES na podlagi Uredbe št. 17 in od 1. maja 2004 Uredbe št. 1/2003. Poleg tega nobena določba navedenega okvira Komisiji ne nalaga, da ugotovi obstoj izjemnih okoliščin za utemeljitev svojega posega v takem primeru, kot trdita tožeči stranki. Posledično je treba zavrniti argument tožečih strank, da v bistvu niti Komisija niti nacionalni organi, pristojni za konkurenco, na podlagi konkurenčnega prava ne bi smeli analizirati ravnanj, za katere veljajo regulativni ukrepi s podobnimi cilji.

301    Vsekakor, najprej, CMT ni organ, pristojen za konkurenco, temveč regulativni organ, in ni nikoli ukrepala, da bi zagotovila upoštevanje člena 82 ES, niti ni sprejela odločb o praksah, kaznovanih z izpodbijano odločbo (točki 678 in 683 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tudi če je CMT morala preučiti združljivost praks Telefónice s členom 82 ES, to ne bi preprečilo, da bi Komisija lahko ugotovila kršitev, ki se pripisuje tej družbi. Komisije namreč ne zavezuje odločba, ki jo je nacionalni organ izdal na podlagi člena 82 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 120).

302    Nato, CMT je večkrat trdila, da nima nekaterih potrebnih informacij za preučitev cenovnih škarij v zvezi s cenami Telefónice za veleprodajni in maloprodajni širokopasovni dostop na regionalni ravni (glej zlasti točke 494, 495, 509 in 511 obrazložitve izpodbijane odločbe).

303    Nazadnje, glede na točko 494 obrazložitve izpodbijane odločbe je bil tudi model stroškov, ki jih je CMT uporabila v odločbah ex ante, katerih cilj je bil preveriti neobstoj cenovnih škarij, neustrezen za uporabo člena 82 ES, ker, po eni strani, ni temeljil na novejših ocenah stroškov Telefónice v preteklosti, temveč na ocenah, ki so jih zunanji svetovalci pripravili na podlagi informacij, ki jih je družba dala oktobra 2001, ter ker je, po drugi strani, model stroškov navedenih svetovalcev podcenjeval dodatne stroške omrežja Telefónice na naslednji ravni in ni upošteval izdatkov te družbe za oglaševanje. Argumenta, da je bila CMT posebej dejavna v zvezi s cenovno politiko Telefónice in je večkrat ukrepala ex post, s tem ko je urejala in nadzirala cenovno politiko Telefónice od prvih faz španskega razvoja trga širokopasovnega dostopa, je torej prav tako treba zavrniti.

304    V teh okoliščinah je treba zavrniti tudi argument tožečih strank, da Komisija ni pristojna za preučitev ukrepanja NRO na podlagi člena 82 ES, če ni dokazano, da ta ni ukrepala v okviru svojih pristojnosti ali je ukrepala očitno napačno. Namreč, Komisija v izpodbijani odločbi ni preučila ukrepa CMT z vidika člena 82 ES, temveč je preučila ravnanje Telefónice.

305    Zato ni dokazano, da je bilo kršeno načelo subsidiarnosti.

306    Kar zadeva domnevne kršitve načel sorazmernosti in pravne varnosti, tožeči stranki ne dokazujeta, zakaj sta bili ti načeli kršeni. Navajata namreč le kršitev načela pravne varnosti zaradi posega Komisije na podlagi člena 82 ES, čeprav ni postavila pod vprašaj ukrepa CMT. Tako bi Telefónica lahko bila prepričana, da je njeno ravnanje skladno s pravom Unije, če upošteva veljavni regulativni okvir. Vendar je treba tak argument zavrniti iz razlogov, navedenih v točkah 299 do 304 zgoraj.

307    Nazadnje, kar zadeva argument tožečih strank, da bi morala Komisija, če je ugotovila, da odločitve CMT kot organa države članice ne preprečujejo cenovnih škarij in zato niso v skladu z regulativnim okvirom iz leta 2002, proti Kraljevini Španiji sprožiti tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, je treba ugotoviti, da Komisija v izpodbijani odločbi tega ni trdila. Poleg tega, tudi če bi CMT kršila pravno pravilo Unije in če bi Komisija zaradi tega proti Kraljevini Španiji lahko sprožila postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, te okoliščine v nobenem primeru ne bi vplivale na zakonitost izpodbijane odločbe. V tej odločbi je Komisija namreč samo ugotovila, da je Telefónica kršila člen 82 ES, ki ne zadeva držav članic, ampak samo gospodarske subjekte (glej v tem smislu zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 271). Poleg tega ima Komisija v skladu s sodno prakso Sodišča v sistemu, vzpostavljenem s členom 226 ES, diskrecijsko pravico za vložitev tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, prav tako pa ni naloga sodišč Unije, da presojajo o primernosti izvajanja te pravice (zgoraj v točki 170 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 47).

308    Iz tega sledi, da je treba drugi del šestega tožbenega razloga zavrniti.

 Tretji del šestega tožbenega razloga: kršitev načel lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja

309    Najprej je treba spomniti, da načelo lojalnega sodelovanja iz člena 10 ES velja za vse organe držav članic, ko delujejo v okviru svojih pristojnosti, in za institucije Unije, ki imajo vzajemne dolžnosti lojalnega sodelovanja z državami članicami (sklep Sodišča z dne 13. julija 1990 v zadevi Zwartveld in drugi, C‑2/88 IMM, Recueil, str. I‑3365, točka 17; glej sodbo Sodišča z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Roquette Frères, C‑94/00, Recueil, str. I‑9011, točka 31 in navedena sodna praksa). Kadar morajo, kot v obravnavani zadevi, organi Unije in nacionalni organi sodelovati pri uresničevanju ciljev Pogodbe z usklajenim izvajanjem svojih pooblastil, je takšno sodelovanje še posebej pomembno (zgoraj navedena sodba Roquette Frères, točka 32).

310    V nasprotju s tem, kar trdita tožeči stranki, je bila CMT dejansko vključena v upravni postopek, ki je privedel do izpodbijane odločbe. Prvič, Komisija ji je poslala tri zahteve za informacije, in sicer 18. novembra in 17. decembra 2004 ter 17. januarja 2005. Drugič, Komisija je 24. maja 2006 CMT poslala nezaupno različico obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. CMT je tudi obvestila, da ji lahko, če meni, da je to potrebno, pošlje pisna stališča glede obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ali pa na obravnavi ustno izrazi stališča ali postavi vprašanja. CMT pa ni predložila nobenega pisnega stališča. Tretjič, več predstavnikov CMT je bilo prisotnih na zaslišanjih 12. in 13. junija 2006 in CMT je na njih podala ustna stališča. Četrtič, CMT je 26. junija 2006 tudi pisno odgovorila na več vprašanj, ki jih je na zaslišanju postavila vlagateljica pritožbe. Petič, tožeči stranki ne ugovarjata trditvi Komisije, da so se člani skupine, ki je bila zadolžena za spis, zaradi pogovora o preiskavi večkrat sestali s CMT. Šestič, tožeči stranki ne ugovarjata trditvi Komisije, da se je 14. junija 2007 s Komisijo sestalo več predstavnikov CMT, ki so izrazili stališča glede besedila nekaterih točk obrazložitve izpodbijane odločbe, o katerih je potekala razprava pred drugim zasedanjem svetovalnega odbora iz člena 14 Uredbe št. 1/2003. CMT glede tega ni predložila dodatnih stališč. Prav tako je na zasedanju tega svetovalnega odbora, ki je potekalo 15. junija 2007, sodeloval izvedenec CMT.

311    V zvezi s tem argumenta tožečih strank, da so bile zahteve za informacije, ki jih je Komisija poslala CMT, tehnične narave in se niso nanašale na očitke zoper Telefónico, dejanske razmere na domnevno upoštevnih trgih, metodologijo, uporabljeno za teste cenovnih škarij, ali celo morebitni obstoj takih škarij, ni mogoče sprejeti. Namreč, čeprav jo je Komisija zaprosila za to, CMT Komisiji ni poslala pisnih stališč o obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in zlasti o uvodnih presojah Komisije glede zgoraj navedenih elementov, kot so navedeni v točkah od 142 do 250 in od 358 do 469 navedenega obvestila.

312    Poleg tega je treba glede razmerij, ki se vzpostavijo v okviru postopkov, ki jih vodi Komisija na podlagi členov 81 ES in 82 ES, spomniti, da so načini izvrševanja načela lojalnega sodelovanja, ki izhaja iz člena 10 ES in h kateremu je v odnosih z državami članicami zavezana Komisija, podrobneje določeni zlasti v členih od 11 do 16 Uredbe št. 1/2003, ki so v njenem poglavju IV z naslovom „Sodelovanje“. Te določbe pa ne določajo izrecno obveznosti, da se Komisija posvetuje z NRO.

313    Tožeči stranki v teh okoliščinah tudi ne moreta trditi, da je bilo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah CMT poslano pozno in da je bila ta pozno pozvana na zaslišanje, ker naj bi Komisija že oblikovala mnenje o domnevni nezakonitosti ravnanja Telefónice. Namreč, poleg tega, da je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah pripravljalni dokument, v katerem so presoje zgolj začasne in namenjene določitvi obsega predmeta upravnega postopka proti podjetjem, ki so predmet tega postopka (sodba Sodišča z dne 7 junija 1983 v združenih zadevah Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točka 14; zgoraj v točki 69 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 67, zgoraj v točki 83 navedena sodba Prym in Prym Consumer proti Komisiji, točka 40), je bilo v točki 310 zgoraj že navedeno, da je Komisija CMT kopijo takega obvestila poslala 24. maja 2006 oziroma več kot eno leto pred sprejetjem izpodbijane odločbe.

314    Glede na zgornje ugotovitve zato ni mogoče šteti, da je Komisija v tej zadevi kršila dolžnost lojalnega sodelovanja. Ker argument tožečih strank, ki se nanaša na kršitev načela dobrega upravljanja, temelji izključno na mehanizmu navedene dolžnosti, ga je prav tako treba zavrniti.

315    Zato je treba tretji del tega tožbenega razloga zavrniti.

316    Posledično je treba šesti tožbeni razlog zavrniti v celoti, prav tako pa tudi vse primarne predloge za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe.

2.     Podredni predlogi za odpravo globe ali znižanje njenega zneska

317    Tožeči stranki navajata dva tožbena razloga v podporo predlogom za odpravo globe oziroma znižanje njenega zneska. Prvi tožbeni razlog se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje, napako pri presoji dejanskega stanja in napačno uporabo prava ter kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17, člena 23(2) Uredbe št. 1/2003 ter načel pravne varnosti in zaupanja v pravo. Drugi tožbeni razlog, naveden podredno, se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačno uporabo prava ter kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja, individualizacije kazni in obveznosti obrazložitve pri določitvi zneska globe.

a)     Prvi tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napaka pri presoji dejanskega stanja in napačna uporaba prava ter kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17, člena 23(2) Uredbe št. 1/2003 ter načel pravne varnosti in zaupanja v pravo

318    Tožeči stranki s tem tožbenim razlogom ugovarjata ugotovitvam Komisije, po eni strani, da je bilo ravnanje Telefónice v obdobju kršitve namerno krivdno ali vsaj resno malomarno ter, po drugi strani, da je kršitev, ki jo je storila Telefónica, „resna zloraba“, za katero obstajajo precedensi (točke od 720 do 736 obrazložitve izpodbijane odločbe).

319    Na prvem mestu, kar zadeva vprašanje, ali so bile kršitve storjene naklepno ali iz malomarnosti in ali jih je zato mogoče kaznovati z globo v skladu s členom 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17 in od 1. maja 2004 v skladu s členom 23(2) Uredbe št. 1/2003, opozoriti, da je iz sodne prakse razvidno, da je ta pogoj izpolnjen, če zadevno podjetje ne more prezreti, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno, ne glede na to, ali se zaveda, da je kršilo pravila o konkurenci iz Pogodbe (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, od T‑259/02 do T‑264/02 in T‑271/02, ZOdl., str. II‑5169, točka 205, zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 295 in navedena sodna praksa; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča z dne 8. novembra 1983 v združenih zadevah IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točka 45; zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin proti Komisiji, točka 107, in zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 124).

320    V skladu s sodno prakso se podjetje zaveda protikonkurenčne narave svojega ravnanja, ko se zaveda dejanskih elementov, ki upravičujejo ugotovitev obstoja prevladujočega položaja na zadevnem trgu in ugotovitev Komisije o zlorabi tega položaja (glej v tem smislu zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin proti Komisiji, točka 107, in zgoraj v točki 319 navedeno sodbo Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, točki 207 in 210; glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Mazáka k zgoraj v točki 170 navedeni sodbi Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 39).

321    Prvič, za izpodbijanje ugotovitve Komisije, da je bilo ravnanje Telefónice namerno krivdno ali vsaj resno malomarno, tožeči stranki trdita, da Telefónica ni mogla razumno predvideti, da bi njeno ravnanje lahko pomenilo zlorabo prevladujočega položaja, ki je v nasprotju s členom 82 ES, ob upoštevanju opredelitve trgov proizvodov, ki so jo dali španski organi, pristojni za konkurenco, in CMT, ki je bila drugačna od opredelitve, upoštevane v izpodbijani odločbi, ter ob upoštevanju nadzora, ki ga je CMT izvajala nad cenami in ravnanjem Telefónice v obdobju kršitve, in neobstoja zadostnega manevrskega prostora Telefónice pri določanju njene cenovne politike v tem obdobju.

322    Kot prvo, treba je zavrniti argument tožečih strank, da Telefónica ni mogla predvideti, da bo Komisija sprejela drugačno opredelitev trga kot španski organi.

323    Telefónica bi kot preudaren gospodarski subjekt namreč morala biti seznanjena z načeli, ki urejajo opredelitev trgov v zadevah na področju konkurence, in po potrebi poseči po pojasnjevalnih nasvetih, da bi v okoliščinah zadeve razumno ocenila posledice, ki lahko nastanejo zaradi določenega dejanja. To zlasti velja za strokovnjake, ki so navajeni, da morajo dokazovati visoko skrbnost pri opravljanju svoje dejavnosti. Od njih je mogoče tudi pričakovati, da posebej pazijo na to, da ocenijo tveganja, ki jih ta prinaša (glej v tem smislu zgoraj v točki 59 navedeno sodbo Dansk Rorindustri in drugi proti Komisiji, točka 219).

324    Poleg tega za preudarni gospodarski subjekt ni dvoma, da ima posedovanje velikih tržnih deležev, čeprav ni nujno in v vseh primerih edini odločilni indic obstoja prevladujočega položaja, vseeno velik pomen, ki ga mora nujno upoštevati v zvezi s svojim morebitnim ravnanjem na trgu (glej zgoraj v točki 76 navedeno sodbo Hoffmann‑La Roche proti Komisiji, točka 133).

325    V zvezi s tem, kot je Komisija pravilno navedla v točki 721 obrazložitve izpodbijane odločbe, Telefónica kot prvotni operater in lastnik edine velike infrastrukture za zagotavljanje regionalnega in nacionalnega veleprodajnega proizvoda ni mogla prezreti, da ima prevladujoč položaj na upoštevnih trgih. Zato veliki tržni deleži, ki jih ima Telefónica (glej točki 153 in 159 zgoraj) na regionalnem in nacionalnem veleprodajnem trgu, pomenijo, da je njeno prepričanje, da ni imela prevladujočega položaja na teh trgih, lahko le posledica bodisi nezadostne preučitve strukture trgov, na katerih je delovala, bodisi zavrnitve upoštevanja teh struktur (glej v tem smislu zgoraj v točki 76 navedeno sodbo Hoffmann‑La Roche proti Komisiji, točka 139). Argumenta, da Telefónica ni mogla predvideti, da bo Komisija sprejela drugačno opredelitev trga kot španski organi, zato ni mogoče sprejeti.

326    Glede na zgoraj navedeno in dejstvo, da je bilo v točkah od 110 do 144 zgoraj navedeno, da je Komisija pravilno štela, da krajevna zanka, nacionalni veleprodajni proizvod in regionalni veleprodajni proizvod ne spadajo na isti trg proizvodov, argumentov tožečih strank, da na podlagi odločb, ki so jih sprejeli nacionalni regulativni organi v Franciji in Združenem kraljestvu, ki so sklepali, da nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod nista zamenljiva, nista mogli predvideti, kakšna opredelitev trga bo sprejeta v tej zadevi, ni mogoče sprejeti. Enako velja za argument tožečih strank, ki se nanaša na presojo, ki jo je CMT navedla v odločbi z dne 6. aprila 2006, da nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod spadata na isti zadevni trg, ki je bila sicer izrecno zavrnjena v točki 142 zgoraj.

327    Kot drugo, argumenta tožečih strank, da v nasprotju z navedbami v točki 724 obrazložitve izpodbijane odločbe Telefónica ni imela zadostnega manevrskega prostora za določitev svoje cenovne politike zaradi veljavne sektorske regulacije, tudi ni mogoče sprejeti.

328    Treba je opozoriti, da se člen 82 ES nanaša samo na protikonkurenčna ravnanja, za katera so se podjetja odločila na lastno pobudo. Če je protikonkurenčno ravnanje podjetjem naloženo z nacionalno zakonodajo ali če ta tvori pravni okvir, ki sam odpravlja vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja, se člen 82 ES ne uporablja. V takem položaju omejevanje konkurence ni posledica samostojnega ravnanja podjetij, kar se zahteva za uporabo te določbe (glej zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 49 in navedena sodna praksa).

329    Po drugi strani se člen 82 ES lahko uporablja, če se izkaže, da nacionalna zakonodaja pušča možnost konkurence, ki bi jo lahko ovirala, omejevala ali izkrivljala samostojna ravnanja podjetij (glej zgoraj v točki 146 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 50 in navedena sodna praksa).

330    Sodišče je tako ugotovilo, da je ne glede na obstoj take zakonodaje mogoče zbijanje marž, tudi če ima vertikalno integrirano podjetje s prevladujočim položajem manevrski prostor za spremembo le maloprodajnih cen, zgolj iz tega razloga pripisati temu podjetju (zgoraj v točki 170 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 85, in zgoraj v točki 146 navedena sodba TeliaSonera, točka 51).

331    V tej zadevi je treba najprej navesti, da kar zadeva nacionalni veleprodajni proizvod, tožeči stranki ne ugovarjata ugotovitvi v točkah 109, 110 in 671 obrazložitve izpodbijane odločbe, da po eni strani cene nacionalnega veleprodajnega proizvoda v obdobju kršitve nikoli niso bile regulirane in da je po drugi strani Telefónica od septembra 2001 te cene lahko sama zniževala.

332    Nato, glede regionalnega veleprodajnega proizvoda tožeči stranki trdita, da so bile cene, ki jih je CMT določila na podlagi mehanizma „retail minus“, de facto fiksne cene, vsaj od marca 2004 do decembra 2006.

333    Treba je spomniti, kot izhaja iz točke 113 obrazložitve izpodbijane odločbe, da je bila s sklepom španskega urada predsednika vlade z dne 29. decembra 2000 določena najvišja cena za regionalni veleprodajni proizvod. Poleg tega, kot je razvidno iz spisa, je CMT z dopisom z dne 2. februarja 2005 izrecno potrdila, da so cene regionalnega veleprodajnega proizvoda najvišje cene in da Telefónica lahko zaprosi za znižanje svojih cen (glej tudi točke od 116 do 118 in 673 obrazložitve izpodbijane odločbe).

334    V zvezi s tem argument tožečih strank, ki se nanaša, po eni strani, na odločbo CMT z dne 31. marca 2004, v kateri je ta potrdila, da bi bilo razumno, da lahko cena regionalnega veleprodajnega proizvoda prispeva k ohranjanju naložb kabelskih operaterjev, in da bi morala biti cena regionalnega veleprodajnega proizvoda določena na podlagi absolutnega zneska, izračunanega po metodi „retail minus“, tako da „CMT ne bi nikoli dovolila znižanja cene regionalnega [veleprodajnega] proizvoda, ker bi to ogrozilo sposobnost preživetja kabelske storitve“, ter, po drugi strani, na odločbi CMT z dne 29. aprila 2002 in 22. julija 2004, v katerih je CMT nasprotovala velikim znižanjem veleprodajnih cen, da bi preprečila odvračanje od naložb v infrastrukturo in inovacije, temelji na hipotetični predpostavki, da CMT ni nikoli dovolila znižanja cene veleprodajnih proizvodov. Torej ga je treba zavrniti.

335    Vsekakor takemu argumentu nasprotuje dejstvo, da je CMT cene regionalnega veleprodajnega proizvoda znižala na lastno pobudo, čeprav Telefónica ni predlagala spremembe svojih cen, z odločbama z dne 22. julija 2004 (odločba CMT z dne 22. julija 2004 o zahtevku za spremembo ponudbe dostopa do krajevne zanke (OBA) družbe TESAU zaradi njene prilagoditve spremembi hitrosti ADSL na maloprodajni ravni) in z dne 19. maja 2005 (odločba CMT z dne 19. maja 2005 o zahtevku za spremembo ponudbe dostopa do krajevne zanke (OBA) družbe TESAU zaradi njene prilagoditve povečanju hitrosti ADSL na maloprodajni ravni). Argument, ki sta ga tožeči stranki navedli v repliki, da navedeni odločbi dokazujeta, da je znižanje cen regionalnega veleprodajnega proizvoda zahtevalo poseg CMT in da se Telefónica o tem znižanju ni mogla svobodno odločiti, je tudi treba zavrniti, ker je morala Telefónica v okviru posebne odgovornosti, ki jo je imela kot podjetje s prevladujočim položajem na trgu regionalnega veleprodajnega proizvoda pri CMT vložiti zahtevke za spremembo svojih cen, ko so te vplivale na učinkovito in neizkrivljeno konkurenco na skupnem trgu (glej v tem smislu zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 122).

336    Nazadnje, glede maloprodajnih cen Telefónice je treba po zgledu Komisije navesti, da tožeči stranki ne ugovarjata trditvi Komisije v točki 724 obrazložitve izpodbijane odločbe, da je lahko Telefónica kadar koli svobodno zvišala svoje maloprodajne cene. Prav tako ne ugovarjata trditvam v točkah od 104 do 108 obrazložitve izpodbijane odločbe, da čeprav so bile maloprodajne cene TESAU predmet upravnega dovoljenja Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (španska komisija, pristojna za gospodarske zadeve, v nadaljevanju: CDGAE) od 3. avgusta 2001 do 1. novembra 2003, za maloprodajne cene drugih hčerinskih družb Telefónice ni veljala nobena regulacija, da je maloprodajne cene, ki jih je CDGAE 3. avgusta 2003 odobrila kot fiksne cene, predlagala TESAU ter da so bile maloprodajne cene storitev dostopa do ADSL družbe TESAU liberalizirane z odločbo CDGAE z dne 25. septembra 2003, s čimer se je izteklo upravno dovoljenje za maloprodajne cene storitev dostopa do ADSL družbe TESAU, hkrati pa se je ohranila obveznost za to družbo, da sporoči vsako spremembo navedenih cen deset dni pred njihovo uvedbo na trgu. Torej je treba šteti, da je Telefónica imela možnost zvišati svoje maloprodajne cene, česar ni storila.

337    Tožeči stranki v zvezi s tem trdita, da obrazložitev Komisije vsebuje protislovje, ker po eni strani Telefónici ne more očitati, da je izvajala prakse cenovnih škarij, zaradi česar so bile v Španiji maloprodajne cene precej višje kot v drugih evropskih državah, in ker po drugi strani Telefónici ne more očitati, da ni zvišala svojih maloprodajnih cen, da bi preprečila cenovne škarje. Tak argument je treba zavrniti. Namreč, sodišče Unije je v preteklosti že štelo, da je lahko potrebno zvišati cene maloprodajnih proizvodov, da bi preprečili učinek cenovnih škarij (glej zgoraj v točki 69 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točke od 141 do 151; glej tudi zgoraj v točki 170 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točki 88 in 89).

338    Kot tretje, treba je zavrniti argument tožečih strank, da Telefónica ni mogla razumno predvideti, da bi njena cenovna politika, ki jo je predhodno odobrila CMT, lahko bila kršitev člena 82 ES.

339    Najprej, treba je spomniti, da dejstvo, da se izpodbijana odločba nanaša na regulirane proizvode in storitve, ni upoštevno. Namreč, če izrecne izjeme v tem smislu ni, se konkurenčno pravo uporablja za regulirane sektorje (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točke od 65 do 72, in z dne 11. aprila 1989 v zadevi Saeed Flugreisen in Silver Line Reisebüro, 66/86, Recueil, str. 803). Tako uporaba konkurenčnih pravil ni izključena, če upoštevne sektorske določbe puščajo možnost, da bi se lahko konkurenca ovirala, omejevala ali izkrivljala s samostojnim ravnanjem podjetij (glej sodbo Sodišča z dne 11. novembra 1997 v združenih zadevah Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, C‑359/95 P in C‑379/95 P, Recueil, str. I‑6265, točki 33 in 34 ter navedena sodna praksa), kar se je zgodilo v tej zadevi (glej točke od 327 do 337 zgoraj).

340    Kot je bilo navedeno v točki 299 zgoraj, Telefónica ni mogla prezreti, da je upoštevanje španskih predpisov na področju telekomunikacij ne ščiti pred posegom Komisije na podlagi člena 82 ES.

341    Nato, čeprav je CMT z odločbo z dne 26. julija 2001 seveda menila, da bodo cene regionalnega veleprodajnega proizvoda Telefónice določene po sistemu cen „retail minus“, na podlagi katerega cena vsake oblike regionalnega veleprodajnega proizvoda ni višja od danega odstotka mesečne cene, ki ustreza maloprodajni ceni družbe TESAU (točki 114 in 290 ter opomba 258 v izpodbijani odločbi), tožeči stranki ne ugovarjata, da CMT obstoja cenovnih škarij med regionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice in njenimi maloprodajnimi proizvodi ni preučila na podlagi dejanskih stroškov te družbe v preteklosti, temveč ga je preučila na podlagi ocen ex ante. Prav tako ne ugovarjata, da CMT ni nikoli analizirala morebitnega obstoja cenovnih škarij med nacionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice in njenimi maloprodajnimi proizvodi. Kot je Komisija navedla v točkah od 725 do 728 obrazložitve izpodbijane odločbe, Telefónica, ki je imela podrobne informacije o svojih dejanskih stroških in prihodkih, ni mogla prezreti, da ocene, ki jih je CMT opravila ex ante, v resnici niso bile potrjene z razvojem trga, ki ga je lahko opazovala.

342    Glede na zgoraj navedeno je treba zavrniti vse argumente tožečih strank, s katerimi želita dokazati, da Telefónica ni mogla razumno predvideti protikonkurenčne narave svojega ravnanja.

343    Drugič, tožeči stranki trdita, da je Telefónica upravičeno lahko zaupala v ukrepe in odločbe CMT. Trdita tudi, da razlike med dejanskimi stroški ex post in ocenami, ki jih je CMT uporabila v oceni ex ante obstoja cenovnih škarij, ki jih je Komisija poudarila v točkah 728 in 729 obrazložitve izpodbijane odločbe (glej tudi preglednico 59 v izpodbijani odločbi), niso bile dovolj očitne, da bi Telefónica lahko dvomila o posegu CMT.

344    Treba je zavrniti argument tožečih strank, da Telefónica ni mogla dvomiti o utemeljenosti metode, ki jo je CMT uporabila za ugotovitev obstoja cenovnih škarij, niti o upoštevnosti zahtev za informacije CMT glede na neukrepanje Komisije v zvezi z ukrepom španskega regulativnega organa.

345    Tak argument namreč temelji na napačni predpostavki, da naj bi Komisija štela, da metoda, ki jo je CMT uporabila za ugotovitev obstoja cenovnih škarij, ni ustrezna, ker regulativni ukrep CMT ni predmet izpodbijane odločbe. Nasprotno, kot je Komisija poudarila v točki 733 obrazložitve izpodbijane odločbe, metoda, ki je v izpodbijani odločbi uporabljena za ugotovitev obstoja cenovnih škarij, ni v nasprotju z metodo „retail minus“, ki jo je uporabila CMT.

346    Neukrepanje Komisije zoper španski regulativni organ torej pri Telefónici ni moglo vzbuditi legitimnih pričakovanj, da ne krši člena 82 ES.

347    Kar zadeva argument, da je Telefónica glede na poseg CMT lahko legitimno pričakovala, da razmerje med njenimi veleprodajnimi in maloprodajnimi cenami ne povzroča učinka cenovnih škarij, je treba najprej navesti, da tožeči stranki ne ugovarjata ugotovitvam v točki 726 obrazložitve izpodbijane odločbe, po eni strani, da CMT ni nikoli analizirala obstoja cenovnih škarij med nacionalnim veleprodajnim proizvodom in maloprodajnim proizvodom Telefónice v zadevnem obdobju ter, po drugi strani, da je imel nacionalni veleprodajni proizvod v navedenem obdobju večji pomen kot regionalni veleprodajni proizvod.

348    Nato, kar zadeva regionalni veleprodajni proizvod, čeprav je CMT obstoj učinka cenovnih škarij, izhajajočega iz cen Telefónice za regionalni veleprodajni proizvod, seveda analizirala v več odločbah, sprejetih v obdobju kršitve, ni nikoli analizirala obstoja takega učinka na podlagi dejanskih stroškov Telefónice v preteklosti.

349    Glede tega je treba zavrniti argument tožečih strank, da razlike med dejanskimi stroški ex post in ocenami ex ante, ki jih je uporabila CMT, niso bile dovolj jasne, da bi Telefónico spodbudile, da podvomi o utemeljenosti ukrepa CMT. Namreč, tožeči stranki v podporo temu argumentu v tožbi trdita, da so domnevne nedoslednosti med informacijami, ki jih je Telefónica poslala CMT, in informacijami v njenih poslovnih načrtih in pregledih rezultatov posledica tega, da je Komisija napačno razlagala informacije, ki jih je imela na voljo v zvezi z napovedmi povpraševanja in ki se nanašajo na stroške omrežja [zaupno] povezav ADSL. Tudi če se domneva, da je tak argument utemeljen, sam po sebi ne more ovreči vseh dokazov, navedenih zlasti v preglednici 59 izpodbijane odločbe, da Telefónica ni mogla prezreti, da stroški, ki jih je CMT uporabila v modelu „retail minus“, ne ustrezajo dejanskemu stanju. Nasprotno, drugi argumenti tožečih strank, po eni strani, da svetovalec ARCOME ni uporabil informacij, ki jih je posredovala Telefónica, temveč je kot referenco za pripravo modela „retail minus“ uporabil omrežje več kot [zaupno] povezav ADSL, ter, po drugi strani, da CMT ni uporabila stroškovnega računovodstva Telefónice, ker ni bilo sestavljeno dovolj podrobno, pravzaprav potrjujejo, da je Telefónica vedela ali morala vedeti, da stroški, ki jih je CMT uporabila v modelu „retail minus“, ne ustrezajo dejanskim stroškom.

350    Poleg tega je treba zavrniti trditve tožečih strank, da niti iz poslovnih načrtov niti iz pregledov rezultatov ni razvidno, da je Telefónica imela izgubo na maloprodajnem trgu. Kot prvo, tožeči stranki trdita, da [zaupno]. Vendar ni ta argument nikjer podprt. Kot drugo, tožeči stranki trdita, da iz poslovnega načrta z dne 18. aprila 2002 ni mogoče izpeljati take ugotovitve, ker [zaupno]. Vendar je iz napovedi, navedenih v tem dokumentu, razvidno, da [zaupno]. Njunega argumenta torej ni mogoče sprejeti. Kot tretje, tožeči stranki v zvezi s pregledi rezultatov Telefónice sami trdita, da ti dokumenti, ki vsebujejo mesečne podatke o prihodkih in odhodkih, omogočajo zagotavljanje pravilnega poteka poslovnega načrta in razvoja dejavnosti. Ker je bilo v poslovnem načrtu predvideno, da [zaupno], sta morali tožeči stranki zagotoviti, da [zaupno].

351    Nazadnje, kot navaja Komisija, Telefónica ne ugovarja, da so bili dejanski inkrementalni stroški infrastrukture, omrežja in dostopa precej večji od stroškov, navedenih v modelu „retail minus“, ki ga je uporabila CMT. Ker so bili ti dejanski stroški navedeni v različnih notranjih dokumentih Telefónice, ta ni mogla prezreti, da model CMT podcenjuje njene dejanske stroške.

352    Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da ukrepi in odločbe CMT pri tožečih strankah niso mogli vzbuditi legitimnih pričakovanj, da so njune cenovne prakse skladne s členom 82 ES. Zato je torej treba zavrniti prvi očitek, ki se nanaša na neobstoj kršitve, storjene naklepno ali iz malomarnosti.

353    Na drugem mestu, tožeči stranki Komisiji očitata, da v izpodbijani odločbi ni navedla nobene vsebinske ali pravne podlage, na podlagi katere bi bilo mogoče šteti, da je kršitev „resna zloraba“, za katero obstajajo precedensi (točke od 731 do 736 obrazložitve izpodbijane odločbe).

354    Uvodoma je treba poudariti, kot izhaja iz točk od 319 do 352 zgoraj, da je Komisija pravilno štela, da je bila kršitev, ugotovljena v izpodbijani odločbi, storjena naklepno ali iz malomarnosti. Kot je bilo navedeno v točki 319 zgoraj, je mogoče tako kršitev kaznovati z globo v skladu s členom 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17 in od 1. maja 2004 v skladu s členom 23(2) Uredbe št. 1/2003.

355    Tožeči stranki v okviru tega očitka vseeno trdita, da načelo pravne varnosti nasprotuje temu, da Komisija naloži globo za protikonkurenčna ravnanja, kadar nezakonitost navedenih ravnanj ne izhaja iz jasnih in predvidljivih precedensov. V zvezi s tem naj bi obrazložitev Komisije v točkah od 731 do 736 izpodbijane odločbe vsebovala napačno ugotovljeno dejansko stanje in napake pri presoji dejanskega stanja.

356    Prvič, tožeči stranki trdita, da cenovne škarje, ki se v tej zadevi pripisujejo Telefónici, niso utemeljene na jasnih precedensih.

357    Najprej je treba zavrniti argument tožečih strank, ki se nanaša na prakso odločanja Komisije, na podlagi katere bi lahko neobstoj jasnih precedensov, ki dokazujejo nezakonitost ravnanja, upravičil nenaložitev globe. V zvezi s tem je treba spomniti, da odločitev Komisije, da v nekaterih odločbah zaradi razmeroma nove narave ugotovljenih kršitev ne naloži globe, ne podeljuje „imunitete“ podjetjem, ki pozneje storijo enako vrsto kršitve. Dejansko Komisija v posebnem okviru vsake zadeve ob izvajanju diskrecijske pravice odloči o naložitvi globe, da kaznuje ugotovljeno kršitev in ohrani učinkovitost konkurenčnega prava (sodba Splošnega sodišča z dne 22. oktobra 1997 v združenih zadevah SCK in FNK proti Komisiji, T‑213/95 in T‑18/96, Recueil, str. II‑1739, točka 239).

358    Nato je treba zavrniti argument tožečih strank, ki se nanaša na domnevno protislovje v obrazložitvi Komisije med, po eni strani, trditvijo v točki 733 obrazložitve izpodbijane odločbe, da izračun cenovnih škarij v tej zadevi jasno izhaja iz odločb in sodne prakse, sprejetih pred odločbo v zadevi Deutsche Telekom, ter, po drugi strani, trditvijo v točki 744 obrazložitve izpodbijane odločbe, da metoda izračuna, uporabljena v odločbi v zadevi Deutsche Telekom, prej ni bila uporabljena v nobeni uradni odločbi Komisije.

359    Komisija v bistvu namreč pravilno trdi, da iz točke 206 odločbe v zadevi Deutsche Telekom izhaja, da metoda izračuna, uporabljena v navedeni odločbi, na katero se sklicuje točka 744 obrazložitve izpodbijane odločbe, izhaja iz njene prejšnje prakse odločanja, čeprav res vključuje nov element, in sicer uporabo ponderiranega pristopa. Navedena točka tako določa, da je „metoda za določitev učinka cenovnih škarij del prakse odločanja, ki jo je uvedla Komisija, nov element pa je ponderirani pristop, ki ga je bilo treba uporabiti v tem primeru za upoštevanje dejstva, da je bila v Nemčiji določena samo ena veleprodajna cena za razvezovanje krajevne zanke, medtem ko so cene za ustrezne maloprodajne storitve različne za analogne povezave, povezave ISDN in povezave ADSL“.

360    Poleg tega, kar zadeva trditev tožečih strank, da so precedensi, ki jih je Komisija navedla v točki 733 obrazložitve izpodbijane odločbe, preveč splošni in nenatančni, da bi Telefónici omogočili predvideti, da je njeno ravnanje lahko nezakonito, je treba ne glede na upoštevnost zgoraj v točki 186 zgoraj navedene sodbe Industrie des poudres sphériques proti Komisiji v okviru te zadeve navesti, da je Komisija v točki 66 Odločbe 88/518/EGS z dne 18. julija 1988 v zvezi s postopkom na podlagi člena [82 ES] (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (UL L 284, str. 41) že menila, da dejstvo, da „podjetje, ki prevladuje na trgu surovin in tudi na trgu stranskih proizvodov, ohrani razliko med ceno, ki jo zaračunava za surovino podjetjem, ki so njegovi konkurenti na trgu stranskih proizvodov, in ceno, ki jo zaračunava za stranski proizvod, ki je premajhna, da bi lahko odražala strošek predelave samega prevladujočega podjetja […], kar je povzročilo omejevanje konkurence na trgu stranskega proizvoda, pomeni zlorabo prevladujočega podjetja“.

361    Nazadnje, kot je Komisija navedla v točki 735 obrazložitve izpodbijane odločbe, je tudi odločba v zadevi Deutsche Telekom precedens, ki pojasnjuje pogoje za uporabo člena 82 ES za gospodarsko dejavnost, za katero velja posebna sektorska regulacija ex ante. Argumentov tožečih strank, s katerimi želita dokazati, da Telefónica na podlagi te odločbe ni mogla natančno ugotoviti pogojev, v katerih Komisija in sodišče Unije štejeta, da je obstoj zbijanja marž lahko kršitev člena 82 ES, v zvezi s tem ni mogoče sprejeti. Kot prvo, treba je zavrniti argument, da je zoper odločbo v zadevi Deutsche Telekom pri sodišču Unije vložena tožba, ker domneva zakonitosti aktov institucij Unije pomeni, da imajo ti pravne učinke toliko časa, dokler niso umaknjeni, razglašeni za nične v okviru ničnostne tožbe ali razveljavljeni v okviru postopka za sprejetje predhodne odločbe ali z ugovorom nezakonitosti (glej sodbo Sodišča z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti Grčiji, C‑475/01, ZOdl., str. I‑8923, točka 18 in navedena sodna praksa). Kot drugo, nepredvidljivost opredelitve trgov proizvodov je treba zavrniti iz razlogov, navedenih v točki 323 zgoraj. Kot tretje, kar zadeva argument, ki se nanaša na dejstvo, da gre za hitro rastoč trg, je dovolj spomniti, da taka okoliščina ne more vnaprej izključiti uporabe pravil o konkurenci, zlasti pravil iz člena 82 ES (glej zgoraj v točki 60 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji z dne 30. januarja 2007, točka 107). Kot četrto, glede dejstva, da se ta zadeva nanaša na nebistven input, je dovolj spomniti, da ugotovitev obstoja učinka cenovnih škarij ne zahteva, da je zadevni veleprodajni proizvod nepogrešljiv (glej točke od 180 do 182 zgoraj). Kot peto, argumenta, ki se nanaša na strogost sektorskega nadzora v Španiji, prav tako ni mogoče sprejeti iz razlogov, navedenih v točkah od 339 do 342 zgoraj.

362    Iz tega sledi, da Telefónica ni mogla prezreti, da njeno ravnanje lahko omejuje konkurenco. Poleg tega tožeči stranki ne moreta trditi, da celo po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah nista mogli napovedati, kateri model stroškov in prihodkov bo Komisija uporabila v izpodbijani odločbi, ker naj bi ta temeljil na dodatnih dokazih, ki niso bili omenjeni niti v navedenem obvestilu niti v dopisu o dejstvih. Namreč, kot je bilo navedeno že v okviru preučitve prvega tožbenega razloga za glavne predloge tožečih strank, v zvezi s tem ni bila ugotovljena nobena kršitev njune pravice do obrambe.

363    Drugič, tožeči stranki trdita, da Telefónica niti pred oktobrom 2003, ko je bila objavljena odločba v zadevi Deutsche Telekom, niti pozneje nikoli ni mogla predvideti nove metodologije, ki jo je Komisija v odločbi uporabila za ugotovitev obstoja cenovnih škarij.

364    Kot prvo, glede tega je treba zavrniti argumente tožečih strank, da Telefónica ni mogla predvideti virov, metode in izračunov, ki jih je Komisija uporabila v izpodbijani odločbi. Namreč, viri, uporabljeni v okviru izračuna cenovnih škarij, so prihodki in stroški Telefónice v preteklosti, ki sta jih poslali sami tožeči stranki. Poleg tega, glede na precedense odločanja, omenjene v točkah 360 in 361 zgoraj, je Telefónica razumno lahko predvidela, da lahko njeno ravnanje na trgu omejuje konkurenco.

365    Kot drugo, argument, da Telefónica ni mogla predvideti opredelitve zadevnih trgov, ki jo je Komisija uporabila v izpodbijani odločbi, je bil zavrnjen že v točkah od 323 do 326 zgoraj.

366    Kot tretje, kar zadeva argument, da je bil test cenovnih škarij v izpodbijani odločbi prvič uporabljen za hitro rastoč trg, je bilo v točki 361 zgoraj navedeno, da dejstvo, da gre za hitro rastoč trg, ne more izključiti uporabe pravil o konkurenci.

367    Kot četrto, argumenti, ki se nanašajo na potrebo po dokazu nepogrešljivosti proizvoda na predhodni ravni v okviru testa cenovnih škarij, so bili zavrnjeni v točki 182 zgoraj.

368    Kot peto, trditev tožečih strank, da so bili španski predpisi v obdobju kršitve strožji od predpisov, preučenih v odločbi v zadevi Deutsche Telekom, ni upoštevna in ni nikakor utemeljena, kot izhaja iz točke 748 obrazložitve izpodbijane odločbe.

369    Drugi očitek prvega tožbenega razloga je torej treba zavrniti, enako pa tudi navedeni tožbeni razlog v celoti.

b)     Drugi tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačna uporaba prava ter kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja, individualizacije kazni in obveznosti obrazložitve pri določitvi zneska globe

370    Drugi tožbeni razlog vsebuje pet delov. Prvi del se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačno uporabo prava in neupoštevanje obveznosti obrazložitve pri opredelitvi kršitve kot „zelo resne“ in določitvi izhodiščnega zneska globe na 90 milijonov EUR. Drugi del se nanaša na kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja in individualizacije kazni ter obveznosti obrazložitve pri določitvi izhodiščnega zneska globe na 90 milijonov EUR. Tretji del se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačno uporabo prava in pomanjkanje obrazložitve pri zvišanju izhodiščnega zneska globe za zagotovitev odvračalnega učinka. Četrti del se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava pri opredelitvi kršitve kot „dolgotrajne“. Peti del se nanaša na napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava pri upoštevanju olajševalnih okoliščin.

 Prvi del drugega tožbenega razloga: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačna uporaba prava in neupoštevanje obveznosti obrazložitve pri opredelitvi kršitve kot „zelo resne“ in določitvi izhodiščnega zneska globe na 90 milijonov EUR

371    Tožeči stranki s prvim delom drugega tožbenega razloga za podredne predloge ugovarjata resnosti kršitve, ugotovljeni v izpodbijani odločbi, in posledično določitvi izhodiščnega zneska globe, ki je bila naložena Telefónici (glej točke od 25 do 29 zgoraj).

372    Uvodoma je treba opozoriti, da ima Komisija na podlagi ustaljene sodne prakse pri izbiri metode izračuna globe široko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Ta metoda, ki jo določajo smernice iz leta 1998, Komisiji omogoča veliko fleksibilnosti pri izvajanju pooblastila za odločanje po prostem preudarku v skladu z določbami člena 23(2) Uredbe št. 1/2003 (glej v tem smislu v točki 76 zgoraj navedeno sodbo Papierfabrik August Koehler in drugi proti Komisiji, točka 112 in navedena sodna praksa).

373    Težo kršitev konkurenčnega prava Unije je treba ugotoviti ob upoštevanju velikega števila dejavnikov, kot so okoliščine posameznega primera, njegov kontekst in odvračalni učinek glob, pri čemer ni obveznega in izčrpnega seznama meril, ki jih je obvezno treba upoštevati (sodba Sodišča z dne 19. marca 2009 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji, C‑510/06 P, ZOdl., str. I‑1843, točka 72, in zgoraj v točki 83 navedena sodba Prym in Prym Consumer proti Komisiji, točka 54).

374    Kot je bilo navedeno v točki 25 zgoraj, je Komisija v obravnavanem primeru znesek glob določila na podlagi metode, določene v smernicah iz leta 1998.

375    Čeprav smernic iz leta 1998 ni mogoče opredeliti kot pravno pravilo, ki bi ga uprava v vsakem primeru morala spoštovati, vseeno določajo pravilo ravnanja, ki kaže na prakso, ki ji je treba slediti in od katere uprava v konkretnem primeru ne more odstopiti brez navedbe razlogov, ki bi bili združljivi z načelom enakega obravnavanja (glej zgoraj v točki 59 navedeno sodbo Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 209 in navedena sodna praksa, in sodbo Splošnega sodišča z dne 8. oktobra 2008 v zadevi Carbone‑Lorraine proti Komisiji, T‑73/04, ZOdl., str. II‑2661, točka 70).

376    S tem da Komisija sprejme taka pravila ravnanja in da z njihovo objavo razglasi, da jih bo v prihodnje uporabljala v primerih, na katere se nanašajo, se sama omejuje pri izvrševanju svojega pooblastila za odločanje po prostem preudarku in od teh pravil ne more odstopiti, ne da bi bila glede na okoliščine primera sankcionirana na podlagi kršitve splošnih pravnih načel, kot sta enako obravnavanje in varstvo zaupanja v pravo (glej zgoraj v točki 59 navedeno sodbo Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 211 in navedena sodna praksa, in zgoraj v točki 375 navedeno sodbo Carbone‑Lorraine proti Komisiji, točka 71).

377    Poleg tega smernice iz leta 1998 na splošno in abstraktno določajo metodologijo, ki si jo je Komisija določila za potrebe določitve višine glob, in posledično podjetjem zagotavljajo pravno varnost (zgoraj v točki 59 navedena sodba Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točki 211 in 213).

378    Treba je opozoriti, da je v smernicah iz leta 1998 v točki 1(A), prvi in drugi pododstavek, navedeno:

„Pri ocenjevanju teže kršitve je potrebno upoštevati njeno naravo, njen dejanski vpliv na trg, kjer se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga. Kršitve se bodo torej razdelile v tri kategorije: manjše kršitve, resne kršitve in zelo resne kršitve.“

379    Iz smernic iz leta 1998 izhaja, da so lahko manjše kršitve, na primer, „omejitve, običajno vertikalne narave, vendar z omejenim vplivom na trg in vplivajo samo na znaten, a relativno omejen del trga Skupnosti“ (točka 1(A), drugi pododstavek, prva alinea). Kar zadeva resne kršitve, Komisija pojasnjuje, da „bodo večinoma horizontalne ali vertikalne omejitve iste vrste [kot manjše kršitve], vendar uporabljene bolj strogo, z večjim vplivom na trg in z učinki na širokih področjih skupnega trga“. Navaja tudi, da „utegne priti do zlorabe prevladujočega položaja“ (točka 1(A), drugi pododstavek, druga alinea). Glede zelo resnih kršitev Komisija navaja, da so to „navadno horizontalne omejitve, kot so cenovni karteli in kvote o delitvi trga ali druga ravnanja, ki ogrožajo pravilno delovanje enotnega trga, kot je porazdelitev domačih trgov in povsem jasna zloraba prevladujočega položaja podjetij, ki imajo dejanski monopol“ (točka 1(A), drugi pododstavek, tretja alinea).

380    Komisija tudi pojasnjuje, po eni strani, da bo znotraj vsake izmed teh kategorij in zlasti glede resnih in zelo resnih kršitev predlagana lestvica višin glob omogočila uporabo različnega obravnavanja podjetij v skladu z naravo storjenih kršitev ter, po drugi strani, da je treba upoštevati tudi dejansko gospodarsko zmožnost kršiteljev, da povzročijo večjo škodo drugim subjektom, zlasti potrošnikom, in določiti kazen na ravni, ki naj zagotavlja, da ima dovolj odvračalen učinek (točka 1(A), tretji in četrti pododstavek).

381    V skladu s smernicami iz leta 1998 za „zelo resne“ kršitve možni izhodiščni zneski glob presegajo 20 milijonov EUR, za „resne“ kršitve so lahko od 1 milijona do 20 milijonov EUR in, nazadnje, za „manjše“ kršitve je možni izhodiščni znesek glob od 1000 do 1 milijona EUR (točka 1(A), drugi pododstavek, od prve do tretje alinee).

382    Na prvem mestu, treba je preučiti argumente tožečih strank, s katerimi želita dokazati, da Komisija kršitve ne bi smela opredeliti kot „zelo resno“ in da bi zato moral biti izhodiščni znesek globe bistveno nižji od 90 milijonov EUR.

383    Prvič, v zvezi s tem je treba argument tožečih strank, da ugotovljena kršitev ni resna zloraba, zavrniti iz razlogov, navedenih v točkah od 353 do 368 zgoraj.

384    Drugič, glede argumentov tožečih strank, da Telefónica ni imela dejanskega monopola na veleprodajnih trgih, je bilo že v točki 155 zgoraj navedeno, da Telefónica ne zanika, da je bila edini operater, ki je od leta 1999 v Španiji zagotavljal regionalni veleprodajni proizvod, zaradi česar je imela dejanski monopol na tem trgu. Poleg tega, kot je bilo navedeno v točki 163 zgoraj, je bil tržni delež Telefónice za nacionalni veleprodajni proizvod večji od 84 % v celotnem obdobju kršitve. Argument tožečih strank, da je obstoj dejanskega monopola izključen, ker proizvodi, ki jih zadeva kršitev, niso „bistvene infrastrukture“ ali pa so predmet sektorske regulacije, nima podlage niti v smernicah iz leta 1998 niti v sodni praksi, zato ga ni mogoče sprejeti.

385    Tretjič, argument, ki se nanaša na domnevna protislovja med točkama 744 in 746 obrazložitve izpodbijane odločbe (zadnjenavedena napotuje na točko 733 te obrazložitve), je treba zavrniti iz razlogov, ki so bili navedeni že v točkah 358 in 359 zgoraj. Tako metoda izračuna, uporabljena v odločbi v zadevi Deutsche Telekom, na katero napotuje točka 744 obrazložitve izpodbijane odločbe, izhaja iz prejšnje prakse odločanja Komisije, čeprav res vključuje nov element, in sicer uporabo ponderiranega pristopa.

386    Četrtič, čeprav tožeči stranki trdita, da Telefónica tudi po objavi odločbe v zadevi Deutsche Telekom 14. oktobra 2003 v Uradnem listu Evropske unije ni imela razloga za sklepanje, da njeno ravnanje lahko pomeni kršitev člena 82 ES, ker je njen položaj bistveno drugačen od položaja, analiziranega v tej zadevi, takega argumenta ni mogoče sprejeti iz razlogov, navedenih v točki 361 zgoraj. Argument tožečih strank, ki temelji na praksi odločanja Komisije in v skladu s katerim bi morala biti kršitev opredeljena kot „resna“ vsaj pred letom 2003, je treba zavrniti, ker v skladu z ustaljeno sodno prakso praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence, ki ga sestavlja le Uredba št. 17 in od 1. maja 2004 Uredba št. 1/2003. Odločbe glede ostalih zadev so le namig glede morebitnega obstoja diskriminacije, ker je malo verjetno, da so okoliščine teh, kot so trgi, proizvodi, podjetja in zadevna obdobja, enake (glej sodbo Sodišča z dne 7. junija 2007 v zadevi Britannia Alloys & Chemicals proti Komisiji, C‑76/06 P, ZOdl., str. I‑4405, točka 60 in navedena sodna praksa). Drugi argumenti tožečih strank, s katerimi želita dokazati, da Telefónica ni mogla predvideti, da njeno ravnanje lahko pomeni kršitev člena 82 ES, so bili poleg tega zavrnjeni v točkah od 322 do 352 zgoraj.

387    Glede na zgoraj navedeno prvega očitka tožečih strank, kot je predstavljen v točki 382 zgoraj, ni mogoče sprejeti.

388    Na drugem mestu, tožeči stranki trdita, da je izhodiščni znesek globe pretiran zaradi neobstoja dejanskega učinka ali omejenega učinka spornih praks.

389    Treba je spomniti, da mora Komisija v skladu s točko 1(A), prvi pododstavek, smernic iz leta 1998 v okviru presoje teže kršitve preučiti dejanski vpliv na trg le, če se pokaže, da je ta vpliv mogoče izmeriti (glej v tem smislu zgoraj v točki 83 navedeno sodbo Prym in Prym Consumer proti Komisiji, točka 74 in navedena sodna praksa).

390    Poleg tega se Komisija ne sme opreti le na preprosto domnevo, kadar meni, da je za izračun globe treba upoštevati ta neobvezen element, to je dejanski vpliv kršitve na trg, ampak mora predložiti konkretne, verodostojne in zadostne indice, na podlagi katerih lahko presodi, kako je lahko kršitev dejansko vplivala na konkurenco na navedenem trgu (zgoraj v točki 83 navedena sodba Prym in Prym Consumer proti Komisiji, točka 82).

391    V tej zadevi je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je Komisija nameravala upoštevati ta neobvezen element, to je dejanski vpliv kršitve, kar je izrecno potrdila na obravnavi, ko je bila vprašana o tem. Namreč, kot je razvidno iz točk 751 in 752 obrazložitve izpodbijane odločbe, je Komisija menila, da je bil „vpliv zlorabe Telefónice na trg […] velik“. Tako trdi, po eni strani, da je pri oceni teže kršitve upoštevala dejstvo, da so imeli upoštevni trgi veliko ekonomsko vrednost in ključno vlogo pri vzpostavljanju informacijske družbe, ter, da je, po drugi strani, ob sklicevanju na oddelek izpodbijane odločbe v zvezi z učinki zlorabe, štela, da so cenovne škarje, ki jih je izvajala Telefónica, imele neposredni izključevalni učinek na maloprodajni trg in da je bilo dejstvo, da je ravnanje Telefónice omejevalo zmožnost operaterjev ADSL, da vzdržno rastejo na maloprodajnem trgu, pomemben dejavnik pri tem, da so bile maloprodajne cene v Španiji med najvišjimi v Evropi.

392    Ker se Komisija v izpodbijani odločbi za ugotovitev dejanskega vpliva kršitve na trg ne opira le na veliko ekonomsko vrednost in ključno vlogo upoštevnih trgov pri vzpostavljanju informacijske družbe, ampak tudi na učinke zlorabe, je treba v okviru tega tožbenega razloga preučiti argumente tožečih strank, navedene v drugem delu petega tožbenega razloga za glavne predloge, s katerimi želita dokazati, da Komisija ni pravno zadostno dokazala dejanskih učinkov zlorabe, ki jo je storila Telefónica.

393    Kar zadeva domnevne dejanske izključevalne učinke na maloprodajni trg, je Komisija v izpodbijani odločbi potrdila, da obstajajo empirični dokazi, kot prvo, da je rast Telefónice daleč presegla rast njenih konkurentov (točke od 567 do 570 obrazložitve izpodbijane odločbe), kot drugo, da je Telefónica ostala daleč največji ponudnik ADSL na množičnem maloprodajnem trgu v celotnem obdobju preiskave (točke od 571 do 573 obrazložitve izpodbijane odločbe), kot tretje, da je Telefónica v nasprotju s konkurenčnimi ponudniki ADSL pridobila večji tržni delež na maloprodajnem trgu širokopasovnega dostopa, kot ga je imela na trgu storitev ozkopasovnega dostopa (točke od 574 do 578 obrazložitve izpodbijane odločbe), ter, kot četrto, da je ravnanje Telefónice omejilo konkurenco na nacionalnem veleprodajnem trgu (točke od 579 do 584 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija tudi potrjuje, da omejena konkurenca na maloprodajnem trgu ne zadostuje za izpodbijanje dejstva, da so cenovne škarje imele dejanske izključevalne učinke (točke od 585 do 591 obrazložitve izpodbijane odločbe).

394    Prvič, po mnenju tožečih strank se je tržni delež Telefónice na maloprodajnem trgu v analiziranem obdobju bistveno zmanjšal, kar ni združljivo z razvojem izključevalne strategije. Stopnja pridobivanja strank za maloprodajne storitve Telefónice (točke od 568 do 570 obrazložitve izpodbijane odločbe) naj bi bila vedno nižja od deleža Telefónice na tem trgu. Poleg tega naj bi podatki, na katere se opira Komisija, zadevali le maloprodajni segment ADSL in izključevali proizvode, ki so temeljili na drugih proizvodih širokopasovnega dostopa, ki so del maloprodajnega trga, kot je opredeljen v izpodbijani odločbi.

395    Najprej, v zvezi s tem je dovolj navesti, da tožeči stranki ne ugovarjata podatkom, ki jih je Komisija predstavila v točkah od 568 do 570 obrazložitve izpodbijane odločbe. Glede na te podatke se je Telefónica na maloprodajnem trgu razvijala štirikrat hitreje od vseh konkurenčnih ponudnikov ADSL skupaj ter od šest do štirinajstkrat hitreje od obeh glavnih konkurentov od januarja 2002 do oktobra 2004. Poleg tega je imela Telefónica v zadnjem četrtletju 2004 in prvem četrtletju 2005 skoraj 70-odstotno rast na trgu ADSL. Nazadnje, postopna krepitev maloprodajnih ponudb konkurentov, ki so temeljile na razvezovanju krajevne zanke, Telefónici ni preprečila, da ne bi prevzela več kot 70 % novih naročnikov v segmentu ADSL med aprilom 2005 in julijem 2006.

396    Nato, v nasprotju s tem, kar trdita tožeči stranki, je treba poudariti, da je tržni delež Telefónice v segmentu ADSL maloprodajnega trga ostal razmeroma stabilen v obdobju kršitve (graf 13 v izpodbijani odločbi), saj se je po [zaupno]‑odstotnem zmanjšanju med decembrom 2001 in julijem 2002 povečal na 58 % julija 2002 (oziroma le šest mesecev po začetku obdobja kršitve) in 56 % konec obdobja kršitve, to je decembra 2006. Tožeči stranki zato ne moreta trditi, da se je njun tržni delež v maloprodajnem segmentu ADSL znatno zmanjšal.

397    V zvezi s tem v nasprotju s trditvami tožečih strank Komisiji ni mogoče očitati, da je natančneje analizirala učinke cenovnih škarij na segment ADSL maloprodajnega trga. Ta segment je namreč predstavljal od 72 do 78,7 % širokopasovnih povezav v Španiji med letoma 2002 in 2006 (točki 39 in 555 ter preglednica 1 v izpodbijani odločbi). Poleg tega so ga neposredno prizadele cenovne škarje, ker so se izvajale na nacionalnih in regionalnih veleprodajnih proizvodih, ki so drugim operaterjem ADSL omogočali, da so ponujali svoje proizvode na maloprodajnem trgu.

398    Nazadnje, kot je bilo navedeno že v točki 281 zgoraj, je Komisija upoštevala obstoj kabelskih operaterjev. Menila je, da cenovne škarje nanje niso neposredno vplivale in da poleg tega niso izvajali zadostnega konkurenčnega pritiska na Telefónico na maloprodajnem trgu (točki 559 in 560 obrazložitve izpodbijane odločbe).

399    Drugič, tožeči stranki trdita, da Komisija ni podprla trditve, da so cenovne škarje finančno izčrpale konkurente Telefónice (točke od 587 do 591 obrazložitve izpodbijane odločbe). Vendar je bil namen te trditve le ovreči argument Telefónice, predstavljen v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da se je morala spopadati z močno konkurenco številnih učinkovitih konkurentov (točka 585 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar po njenem mnenju izpodbija to, da so cenovne škarje imele dejanske izključitvene učinke. Ker pa tožeči stranki ne ugovarjata ugotovitvi v točki 588 obrazložitve izpodbijane odločbe, da noben operater ADSL pred letom 2005 ni dosegel tržnega deleža, večjega od 1 %, njunega argumenta ni mogoče sprejeti. Poleg tega, v nasprotju s tem, kar trdita tožeči stranki, in kot je Komisija navedla v točki 590 obrazložitve izpodbijane odločbe, družba Jazztel ni mogla doseči več kot 1-odstotnega tržnega deleža na podlagi nacionalnega in regionalnega proizvoda Telefónice. Nazadnje, argument tožečih strank, da so številni nakupi drugih operaterjev s strani drugih operaterjev po visokih cenah odražali velike možnosti rasti drugih operaterjev, ne dokazuje neobstoja izključevalnih učinkov ravnanja Telefónice v obdobju kršitve. Poleg tega se je nakup družbe Ya.com s strani France Telecom, na katerega se posebej sklicujeta tožeči stranki, zgodil junija 2007. Torej po navedenem obdobju.

400    Tretjič, Komisija naj bi izkrivila podatke in tudi stopnje rasti na maloprodajnem trgu, da bi dokazala, da je ravnanje Telefónice povzročilo omejevanje konkurence na veleprodajnem trgu (točke od 579 do 584 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ko sta bili tožeči stranki na obravnavi vprašani o pomenu in obsegu svoje argumentacije, sta trdili, da se ta ne nanaša na stopnje rasti na maloprodajnem trgu. Nasprotno, Komisija naj bi se sklicevala na stopnje dodajanja veleprodajnih povezav brez upoštevanja lastne porabe številnih operaterjev, ki se integrirajo vertikalno. Vendar tega argumenta, ki ni bil podprt, ni mogoče sprejeti, ker je iz opombe 654 izpodbijane odločbe, ki se nanaša na graf 18 v točki 579 obrazložitve izpodbijane odločbe, razvidno, da je „neto prirast izračunan na podlagi razvoja povezav (skupaj z lastno porabo) na nacionalnem veleprodajnem trgu“. Komisija je zato dejansko upoštevala navedeno lastno porabo.

401    Vsekakor je treba navesti, da tožeči stranki kljub dejstvu, da je Telefónica izgubila nekaj tržnih deležev na ravni nacionalnega veleprodajnega proizvoda (graf 18 v izpodbijani odločbi), ne ugovarjata ugotovitvam Komisije, da se je rast Telefónice na ravni nacionalnega veleprodajnega proizvoda od januarja 2002 do oktobra 2004 razvijala šestkrat hitreje od rasti vseh konkurenčnih ponudnikov ADSL, desetkrat hitreje od rasti glavnega konkurenčnega ponudnika ADSL, družbe ONO, in 30-krat hitreje od rasti drugega konkurenčnega ponudnika ADSL, družbe France Telecom (točka 580 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je Telefónica od oktobra 2004 še naprej rastla na ravni nacionalnega veleprodajnega proizvoda, in sicer trikrat hitreje od vseh konkurenčnih ponudnikov ADSL, sedemkrat hitreje od glavnega konkurenčnega ponudnika ADSL, družbe France Telecom, in desetkrat hitreje od drugega konkurenčnega ponudnika ADSL, družbe Jazztel. Poleg tega se je obseg družbe Auna, ki je bila glavni konkurent Telefónice na nacionalnem veleprodajnem trgu, zmanjšal v tem zadnjem obdobju (točka 581 obrazložitve izpodbijane odločbe). Vendar je treba rast Telefónice na trgu povezav ADSL na ravni nacionalnega veleprodajnega proizvoda in zmanjšanje obsega družbe Auna na nacionalnem veleprodajnem trgu obravnavati kot indica dejanskih izključevalnih učinkov na njene konkurente.

402    Glede na zgoraj navedeno in ne da bi se bilo treba izreči o argumentih tožečih strank, s katerimi ugovarjata primerjavi med storitvami ozkopasovnega dostopa in storitvami širokopasovnega dostopa, ki jo je Komisija opravila v točkah od 574 do 578 obrazložitve izpodbijane odločbe, je treba šteti, da je Komisija predložila dovolj konkretnih, verodostojnih in zadostnih indicev za dokaz, da je ravnanje Telefónice imelo dejanske izključevalne učinke na trgu.

403    Četrtič, tožeči stranki zanikata domnevno škodo, ki so jo utrpeli potrošniki. Ugovarjata ugotovitvi Komisije, da so bile zaradi ravnanja Telefónice ravni maloprodajnih cen med najvišjimi, celo najvišje v Uniji, ko je ta imela petnajst držav članic, oziroma so se celo dvignile nad najvišje maloprodajne cene v teh državah članicah.

404    V zvezi s tem je treba navesti, da je Komisija v točkah od 592 do 602 obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovila naslednje:

–        Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) je v študiji z dne 18. junija 2004 ugotovila, da je povprečna mesečna cena za internetno širokopasovno povezavo v Španiji ena najdražjih v Evropi glede na stroškovno učinkovitost, kar je bilo potrjeno v študiji, ki jo je pripravilo špansko združenje potrošnikov Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (točka 594 obrazložitve izpodbijane odločbe);

–        analize, ki jih je CMT opravila med letoma 2004 in 2006, so pokazale, da so maloprodajne cene širokopasovnega dostopa v Španiji visoke in precej višje od evropskega povprečja (točka 595 obrazložitve izpodbijane odločbe);

–        študija iz decembra 2006 (v nadaljevanju: študija iz leta 2006), ki jo je naročila irska NRO, Commission for Communications Regulation (ComReg), in opravila družba Teligen, je pokazala, da so bile maloprodajne cene Telefónice za 85 % višje od evropskega povprečja (točke od 596 do 601 obrazložitve izpodbijane odločbe);

–        Telefónica naj bi na podlagi lastnih podatkov izračunala, da je bila povprečna maloprodajna cena v Španiji za 20 % višja od povprečne cene v Uniji, ko jo je sestavljalo 15 držav članic (točka 602 obrazložitve izpodbijane odločbe).

405    Po eni strani, tožeči stranki sta v tožbi trdili, da Komisija v izpodbijani odločbi ni dokazala, da so maloprodajne cene v Španiji med najvišjimi v Evropi. Vendar sta glede tega ugovarjali le rezultatom študije iz leta 2006, ko sta trdili, da so bile ponudbe, ki so bile predmet primerjave, različne, da se v tej študiji niso upoštevali oglaševanje in cene najbolj priljubljenih proizvodov ter da je uporabljeni vzorec zadeval le položaj v 15 državah v določenem trenutku. Nista pa ugovarjali drugim študijam, ki jih je navedla Komisija in ki dokazujejo višjo raven cen maloprodajnih proizvodov v Španiji, tako da njunega argumenta ni mogoče sprejeti. Kot je Komisija poudarila v točki 602 obrazložitve izpodbijane odločbe, je Telefónica v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah vsekakor priznala, da že primerjava maloprodajnih cen v državah članicah privede do sklepa, da so bile maloprodajne cene v Španiji najvišje v Uniji, ko je štela 15 držav članic, „v obdobju 1999–2005“.

406    Po drugi strani, tožeči stranki sta v repliki in na obravnavi trdili, da nobena od študij, ki jih je navedla Komisija, ne odgovarja na vprašanje, ali so španski potrošniki plačevali višje maloprodajne cene za širokopasovni dostop zaradi protikonkurenčnega učinka cenovnih škarij.

407    Vendar je bilo v točki 390 zgoraj navedeno, da je morala Komisija predložiti konkretne, verodostojne in zadostne indice, na podlagi katerih bi bilo mogoče presoditi dejanski vpliv, ki ga je kršitev lahko imela na konkurenco na zadevnem trgu. Treba je šteti, da je Komisija lahko pravilno štela, da je visoka raven maloprodajnih cen v Španiji tak indic dejanskega vpliva ravnanja Telefónice na španski trg.

408    Petič, tožeči stranki trdita, da je trditev Komisije v točki 603 obrazložitve izpodbijane odločbe, da je bila stopnja razširjenosti širokopasovnega dostopa v Španiji nižja od evropskega povprečja, napačna. Za ta namen trdita, da je bila Španija le „malo“ pod evropskim povprečjem, da je bil ta razvoj že predmet napovedi v letu 2001 zaradi poznega razvoja širokopasovnega dostopa v Španiji ali celo da to ugotovitev pojasnjujejo socialno‑demografski dejavniki.

409    Čeprav tožeči stranki seveda navajata nekatere argumente, s katerimi bi bilo mogoče pojasniti, da je navedena stopnja pod evropskim povprečjem, tako ne zanikata, da je bila dejansko nižja od tega povprečja. Vendar je treba šteti, da je Komisija brez očitne napake pri presoji menila, da je nižja stopnja razširjenosti širokopasovnega dostopa v Španiji kot v drugih državah članicah tudi indic dejanskega vpliva ravnanja Telefónice na španski trg.

410    Glede na zgoraj navedeno tudi drugega očitka tožečih strank, kot je bil predstavljen v točki 388 zgoraj, ni mogoče sprejeti.

411    Na tretjem mestu, tožeči stranki poudarjata, da je izhodiščni znesek globe pretiran zaradi geografskega obsega domnevno upoštevnih trgov.

412    Prvič, treba je zavrniti argumente, ki se nanašajo na prakso odločanja Komisije in v skladu s katerimi naj bi Komisija v odločbah, izdanih na področju zlorabe prevladujočega položaja v sektorju telekomunikacij, vsakič štela, da so kršitve „resne“, ko so značilnosti zadevnih trgov primerljive z značilnostmi španskega trga širokopasovnega dostopa. Kot je bilo navedeno v točki 386 zgoraj, praksa odločanja Komisije namreč ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence.

413    Drugič, treba je zavrniti argument tožečih strank, ki se nanaša na to, da bi bilo treba kršitev opredeliti kot „resno“, ker je „upoštevni trg omejen (kvečjemu) na ozemlje države članice“. Kot je Komisija pravilno poudarila v točki 755 obrazložitve izpodbijane odločbe, je namreč poleg tega, da če so primeri cenovnih škarij nujno omejeni na samo eno državo članico, operaterjem iz drugih držav članic onemogočajo vstop na hitro rastoč španski trg širokopasovnega dostopa, ki je peti največji nacionalni trg širokopasovnega dostopa v Uniji. Poleg tega, kot je Komisija poudarila v točki 742 obrazložitve izpodbijane odločbe, je zloraba, ki jo je zagrešila Telefónica, resna zloraba s strani podjetja z dejanskim monopolom. Kot sicer izhaja iz točk od 388 do 410 zgoraj, je Komisija pravilno menila, da je ravnanje Telefónice imelo velik vpliv na maloprodajni trg. Nazadnje, iz sodne prakse izhaja, da je velikost geografskega trga le eno od treh meril, ki so v skladu s smernicami iz leta 1998 pomembna za celovito presojo teže kršitve. Med temi medsebojno odvisnimi merili ima odločilno vlogo narava kršitve. Nasprotno, velikost geografskega trga ni samostojno merilo v tem smislu, da bi se lahko kot „zelo resne“ opredelile samo kršitve, ki se nanašajo na več držav članic. Na podlagi Pogodbe ES, Uredbe št. 17, Uredbe št. 1/2003, smernic iz leta 1998 ali sodne prakse ni mogoče sklepati, da se lahko kot take opredelijo samo geografsko zelo razširjene omejitve (glej v tem smislu zgoraj v točki 319 navedeno sodbo Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, točka 311 in navedena sodna praksa). Glede na te elemente je Komisija v tej zadevi kršitev pravilno opredelila kot „zelo resno“, čeprav je bila velikost zadevnega geografskega trga omejena na špansko ozemlje.

414    Tretji očitek tožečih strank, kot je predstavljen v točki 411 zgoraj, je zato treba zavrniti.

415    Na četrtem mestu, tožeči stranki trdita, da Komisija ni upoštevala obveznosti obrazložitve in je napačno uporabila pravo, ko ni upoštevala spremenljive stopnje teže kršitve v obdobju kršitve.

416    Prvič, kar zadeva kršitev obveznosti obrazložitve, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da so pri določitvi zneska globe v primeru kršitve pravil o konkurenci bistvene postopkovne zahteve, in sicer obveznost obrazložitve, izpolnjene, ko Komisija v odločbi navede elemente presoje, ki so ji omogočili izmeriti težo in trajanje kršitve (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Sarrió proti Komisiji, C‑291/98 P, Recueil, str. I‑9991, točka 73, in zgoraj v točki 150 navedena sodba Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, točka 1521). Te zahteve Komisiji ne nalagajo, da v odločbi navede številčne podatke v zvezi z načinom izračuna glob (glej zgoraj v točki 58 navedeno sodbo Microsoft proti Komisiji, točka 1361 in navedena sodna praksa).

417    Komisija je v tej zadevi v točki 750 obrazložitve izpodbijane odločbe menila, da je treba „kršitev […] šteti za zelo resno“. Poleg tega je v točki 756 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, po eni strani, da je treba „kršitev […] predvsem opredeliti kot zelo resno, tudi če ni bila enako resna v celotnem obravnavanem obdobju“, ter, po drugi strani, da se je „pri izhodiščnem znesku globe […] upoštevalo dejstvo, da je teža zlorabe Telefónice vsekakor postala jasnejša, zlasti po odločbi v zadevi Deutsche Telekom“.

418    V zvezi s tem je treba zavrniti argument tožečih strank, ki se nanaša na domnevno protislovnost obrazložitve, ki naj bi bila posledica tega, da je Komisija menila, da je kršitev „zelo resna“, čeprav bi lahko bila manj resna pred oktobrom 2003, ko je bila objavljena odločba v zadevi Deutsche Telekom. Kot izhaja iz točk od 738 do 758 obrazložitve izpodbijane odločbe, je Komisija namreč štela, da je bila kršitev „zelo resna“ v celotnem zadevnem obdobju, tudi če ta teža v navedenem obdobju ni bila enotna. Poleg tega je treba glede na sodno prakso, navedeno v točki 416 zgoraj, zavrniti tudi argument, ki se nanaša na popoln neobstoj obrazložitve v zvezi s „posebnim načinom izračuna ,osnovnega zneska‘“.

419    Drugič, treba je zavrniti argument tožečih strank, da Komisija iz ugotovitev, navedenih v točki 417 zgoraj, ni izpeljala sklepov o opredelitvi kršitve ali določitvi izhodiščnega zneska globe, ker bi morala kršitev kvečjemu opredeliti kot „resno“ in določiti izhodiščni znesek globe na bistveno nižji ravni. Namreč, ta argument temelji na napačni predpostavki, ker po eni strani iz zgornjih navedb (glej točke od 371 do 414 zgoraj) izhaja, da je Komisija pravilno štela, da je treba kršitev opredeliti kot „zelo resno“ za celotno zadevno obdobje, ter ker po drugi strani iz točk 750 in 760 obrazložitve izpodbijane odločbe izrecno izhaja, da je Komisija kljub opredelitvi kršitve za „zelo resno“ za celotno navedeno obdobje dejansko upoštevala spremenljivo intenzivnost kršitve pri določitvi izhodiščnega zneska globe (glej točki 27 in 417 zgoraj).

420    Četrtega očitka tožečih strank, kot je predstavljen v točki 388 zgoraj, torej ni mogoče sprejeti.

421    Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba prvi del drugega tožbenega razloga zavrniti v celoti.

 Drugi del drugega tožbenega razloga: kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja in individualizacije kazni ter obveznosti obrazložitve pri določitvi izhodiščnega zneska globe

422    Tožeči stranki v okviru drugega dela drugega tožbenega razloga navajata, da je Komisija kršila načela sorazmernosti, enakega obravnavanja in individualizacije kazni ter obveznost obrazložitve pri določitvi izhodiščnega zneska globe.

423    Na prvem mestu, treba je preučiti očitek tožečih strank, ki se nanaša na kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja in individualizacije kazni.

424    Prvič, treba je spomniti, da načelo enakega obravnavanja zlasti nasprotuje temu, da bi se primerljivi položaji obravnavali različno, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena (glej sodbi Sodišča z dne 10. januarja 2006 v zadevi IATA in ELFAA, C‑344/04, ZOdl., str. I‑403, točka 95, in z dne 17. junija 2010 v zadevi Lafarge proti Komisiji, C‑413/08 P, ZOdl., str. I‑5361, točka 40, ter sodbo Splošnega sodišča z dne 1. julija 2008 v zadevi Compagnie maritime belge proti Komisiji, T‑276/04, ZOdl., str. II‑1277, točka 92 in navedena sodna praksa).

425    V tej zadevi tožeči stranki za dokaz, da je bilo načelo enakega obravnavanja kršeno, poudarjata razlike pri določitvi izhodiščnega zneska globe med izpodbijano odločbo na eni strani in vsemi prejšnjimi odločbami Komisije na drugi strani. Vendar, kot je bilo navedeno v točki 386 zgoraj, praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence.

426    Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso dejstvo, da je Komisija v preteklosti pri globah uporabljala določene višine za določene vrste kršitev, tej ne more odvzeti možnosti, da to višino zviša v okviru omejitev, navedenih v Uredbi št. 17 in Uredbi št. 1/2003, če je to potrebno za to, da bi se zagotovilo izvajanje politike konkurence Unije (glej zgoraj v točki 59 navedeno sodbo Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 169 in navedena sodna praksa).

427    Učinkovita uporaba pravil o konkurenci Unije nasprotno zahteva, da lahko Komisija kadarkoli prilagodi raven glob potrebam te politike. Tako ravnanje ne more pomeniti, da je Komisija glede na preteklo prakso kršila načelo enakega obravnavanja (glej zgoraj v točki 67 navedeno sodbo Groupe Danone proti Komisiji, točka 154 in navedena sodna praksa). Torej v tej zadevi ni mogoče ugotoviti kršitve načela enakega obravnavanja.

428    Drugič, treba je opozoriti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso načelo sorazmernosti, ki je eno temeljnih načel prava Unije, zahteva, naj ravnanje institucij ne prestopi meje tistega, kar je primerno in potrebno za uresničitev legitimnih ciljev, ki jim sledi zadevna ureditev, pri tem pa je treba takrat, ko je mogoče izbirati med več primernimi ukrepi, uporabiti tistega, ki je najmanj omejujoč, povzročene neugodnosti pa ne smejo biti čezmerne glede na zastavljene cilje (glej sodbo Sodišča z dne 12. julija 2001 v zadevi Jippes in drugi, C‑189/01, Recueil, str. I‑5689, točka 81 in navedena sodna praksa).

429    V okviru izračuna glob načelo sorazmernosti v teh okoliščinah pomeni, da mora Komisija določiti globo sorazmerno z dejavniki, ki se upoštevajo pri določitvi teže kršitve, in da mora te dejavnike upoštevati skladno in objektivno upravičeno (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Jungbunzlauer proti Komisiji, T‑43/02, ZOdl., str. II‑3435, točka 228 in navedena sodna praksa).

430    V zvezi s tem je treba najprej spomniti, da ima Komisija na podlagi Uredbe št. 1/2003 polje prostega preudarka pri določanju zneskov glob, da bi usmerila ravnanje podjetij v smislu spoštovanja pravil o konkurenci (glej zgoraj v točki 67 navedeno sodbo Groupe Danone proti Komisiji, točka 134 in navedena sodna praksa).

431    Treba je tudi spomniti, da metodologija, navedena v smernicah iz leta 1998, ustreza pavšalni logiki, na podlagi katere se splošni izhodiščni znesek globe, določen glede na težo kršitve, izračuna glede na naravo kršitve, njen dejanski vpliv na trg, če se ga da izmeriti, in glede na obseg upoštevnega geografskega trga (sodba Splošnega sodišča z dne 6. maja 2009 v zadevi Wieland‑Werke proti Komisiji, T‑116/04, ZOdl., str. II‑1087, točka 62).

432    Kot izhaja iz točk od 371 do 421 zgoraj, je Komisija v tej zadevi kršitev pravilno opredelila kot „zelo resno“. Glede na to, po eni strani, da je treba zlorabo Telefónice šteti za resno zlorabo, za katero obstajajo precedensi in ki ogroža cilj vzpostavitve notranjega trga za telekomunikacijska omrežja in storitve, ter, po drugi strani, da je navedena zloraba imela velik vpliv na španski maloprodajni trg (točke od 738 do 757 obrazložitve izpodbijane odločbe), izhodiščnega zneska globe v višini 90 milijonov EUR ni mogoče šteti za nesorazmernega.

433    Tretjič, tožeči stranki ne moreta trditi, da je bilo kršeno načelo individualizacije kazni. Namreč, Komisija mora pri presoji teže kršitve za določitev zneska globe skrbeti za odvračalnost svojih ukrepov, predvsem pri kršitvah, ki so še posebej škodljive za doseganje ciljev Unije (glej zgoraj v točki 67 navedeno sodbo Groupe Danone proti Komisiji, točka 169 in navedena sodna praksa). Odvračanje mora biti hkrati specifično in splošno. Poleg tega, da je globa kazen za posamično kršitev, je tudi del splošne politike za zagotovitev, da bi podjetja upoštevala pravila o konkurenci (glej v tem smislu zgoraj v točki 313 navedeno sodbo Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, točka 106). Čeprav ima lahko globa tudi splošen odvračalni učinek za druga podjetja, ki bi poskušala kršiti pravila o konkurenci, pa iz izpodbijane odločbe izhaja, da je bila v tej zadevi izračunana ob upoštevanju položaja Telefónice, in sicer teže očitane kršitve glede na njeno naravo, njen vpliv na trg in obseg upoštevnega geografskega trga ter njeno trajanje in obstoj olajševalne okoliščine. Zato tožeči stranki ne moreta trditi, da je bil splošni odvračalni učinek globe „prvi in zadnji cilj globe“.

434    Na drugem mestu, kar zadeva očitek, ki se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, je treba spomniti, kot je bilo navedeno v točki 416 zgoraj, da so bistvene postopkovne zahteve, in sicer obveznost obrazložitve, izpolnjene, ko Komisija v odločbi navede elemente presoje, ki so ji omogočili izmeriti težo in trajanje kršitve, ne da bi morala navesti podrobnosti ali številčne podatke v zvezi z načinom izračuna globe. Taki elementi pa so navedeni v točkah od 713 do 767 obrazložitve izpodbijane odločbe. Poleg tega je bila pavšalna logika izračuna izhodiščnega zneska globe navedena v točki 431 zgoraj. Argument tožečih strank, da bi Komisija v izpodbijani odločbi morala podrobneje pojasniti, kako je izhodiščni znesek globe določila na 90 milijonov EUR, je torej treba zavrniti.

435    Poleg tega, kot je bilo navedeno v točki 386 zgoraj, ker praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence, tožeči stranki Komisiji ne moreta očitati, da v izpodbijani odločbi ni niti navedla razlogov, zaradi katerih je izhodiščni znesek globe, naložene Telefónici, bistveno višji od izhodiščnega zneska globe, naložene v odločbi v zadevi Wanadoo Interactive, še več, niti ni pojasnila razlogov, zaradi katerih je bilo v tej zadevi upravičeno Telefónici naložiti globo, katere znesek je višji od zneska, določenega v odločbi v zadevi Deutsche Telekom (glej v tem smislu zgoraj v točki 268 navedeno sodbo Michelin proti Komisiji, točka 255).

436    Glede na zgoraj navedeno je treba zavrniti očitek, ki se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, enako pa tudi celoten drugi del drugega tožbenega razloga.

 Tretji del drugega tožbenega razloga: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačna uporaba prava in pomanjkanje obrazložitve pri zvišanju izhodiščnega zneska globe za zagotovitev odvračalnega učinka

437    Tožeči stranki v okviru tega dela trdita, da je Komisija napačno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila pravo pri zvišanju izhodiščnega zneska globe za zagotovitev odvračalnega učinka.

438    Uvodoma je treba spomniti, da točka 1(A), četrti pododstavek, smernic iz leta 1998 določa, da je treba v okviru določitve izhodiščnega zneska globe „upoštevati tudi dejansko gospodarsko zmožnost kršiteljev, da povzročijo večjo škodo drugim subjektom, zlasti potrošnikom in določiti kazen na ravni, ki naj zagotavlja, da ima dovolj odvračalen učinek“. Poleg tega lahko Komisija v skladu s točko 1(A), peti pododstavek, „upošteva tudi dejstvo, da imajo velika podjetja običajno pravno in gospodarsko znanje in infrastrukturo, ki jim omogoča, da lažje spoznajo, da njihovo ravnanje pomeni kršitev, in se zavedajo posledic, ki izhajajo iz tega prava o konkurenci“.

439    Prvič, kar zadeva argument tožečih strank, ki se nanaša na neobstoj obrazložitve zvišanja za zagotovitev odvračalnega učinka, je treba navesti, da je Komisija v točki 758 obrazložitve izpodbijane odločbe pojasnila, da je treba „glede na veliko gospodarsko moč Telefónice […], da se globi zagotovi zadosten odvračalni učinek, za zvišanje izhodiščnega zneska uporabiti množitelj 1,25“. Komisija je v opombi 791 izpodbijane odločbe pojasnila, da je Telefónica največji prvotni telekomunikacijski operater v Evropi z vidika tržne kapitalizacije ter da so sredstva in dobički Telefónice veliki. Navedla je tudi, da je imela Telefónica glede na prijavo pri United States Securities and Exchange Commission (Komisija za vrednostne papirje in borzo Združenih držav) za davčno leto 2006 denarne rezerve in kratkoročne finančne naložbe v višini 5472 milijonov EUR na dan 31. decembra 2006 in da je njen dobiček znašal 6579 milijonov EUR v davčnem letu 2006 glede na prihodke v višini 52.901 milijonov EUR. Iz tega sledi, da je zvišanje zneska globe za zagotovitev odvračalnega učinka pravno zadostno obrazloženo.

440    Drugič, treba je zavrniti argumente, po eni strani, da bi Komisija morala preveriti, ali je izhodiščni znesek globe v višini 90 milijonov EUR že sam po sebi dovolj odvračalen tudi brez zvišanja, in, po drugi strani, da bi bilo treba potrebo po zvišanju globe zaradi odvračalnega učinka določiti po izračunu njenega končnega zneska. V zvezi s tem je treba navesti, da tožeči stranki ne ugovarjata zakonitosti smernic iz leta 1998, na podlagi katerih je upoštevanje odvračalnega učinka globe eden od dejavnikov, ki se upoštevajo pri določitvi izhodiščnega zneska globe. Vendar je treba šteti, da je Komisija lahko pravilno sklepala, da velika gospodarska moč Telefónice, ki je bila ob sprejetju izpodbijane odločbe največji prvotni telekomunikacijski operater z vidika tržne kapitalizacije (točka 758 in opomba 791 izpodbijane odločbe), utemeljuje uporabo odvračalnega množitelja, zlasti ker tožeči stranki ne oporekata, da izhodiščni znesek globe v tej zadevi predstavlja le 0,17 % prometa Telefónice.

441    Tretjič, tožeči stranki se opirata na prakso odločanja Komisije, da bi dokazali, da je ta kršila načeli sorazmernosti in enakega obravnavanja, ko je izhodiščni znesek globe zvišala za zagotovitev odvračalnega učinka. Tako naj finančna sposobnost Telefónice ne bi upravičevala, da se jo obravnava drugače kot podjetji Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom, za kateri Komisija ni uporabila zvišanja za zagotovitev odvračalnega učinka. Tak argument je vsekakor treba zavrniti, ker, kot je bilo navedeno v točki 386 zgoraj, praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence. Zgolj ugotovitev, da je Komisija zvišala znesek globe, naložene Telefónici, za zagotovitev odvračalnega učinka v tej zadevi, medtem ko zvišanja za tak namen ni uporabila v odločbah v zadevah Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom, ne more utemeljevati kršitve načel enakega obravnavanja in sorazmernosti. Očitek tožečih strank je torej treba zavrniti.

442    Četrtič, glede argumenta, ki se nanaša na kršitev načela individualizacije kazni, zadostuje napotitev na navedbe v točki 433 zgoraj.

443    Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da argumenti tožečih strank, da je Komisija storila več napak, ko je zvišala izhodiščni znesek globe, naložene Telefónici, za zagotovitev odvračalnega učinka, niso utemeljeni, tako da je treba zavrniti tretji del drugega tožbenega razloga.

 Četrti del drugega tožbenega razloga: napačna uporaba prava in očitne napake pri presoji, storjene pri opredelitvi kršitve kot „dolgotrajne“

444    Tožeči stranki v okviru tega dela trdita, da je Komisija napačno uporabila pravo in storila očitne napake pri presoji dejanskega stanja, ko je določila začetni in končni datum kršitve.

445    Treba je spomniti, da je v skladu s členom 23(3) Uredbe št. 1/2003 trajanje kršitve eden od dejavnikov, ki jih je treba upoštevati pri določitvi globe za podjetja, ki kršijo pravila o konkurenci.

446    Glede trajanja kršitve smernice iz leta 1998 razlikujejo med kratkotrajnimi kršitvami (na splošno manj kot eno leto), za katere se izhodiščni znesek, določen na podlagi teže kršitve, ne bi smel povečati, srednje dolgimi kršitvami (na splošno od enega leta do petih let), za katere se lahko ta znesek poveča za 50 %, in dolgotrajnimi kršitvami (na splošno več kot pet let), za katere se lahko ta znesek poveča za 10 % na leto (točka 1 B, prvi pododstavek, od prve do tretje alinee, smernic iz leta 1998).

447    Na prvem mestu, tožeči stranki ugovarjata določitvi datuma začetka kršitve v točki 759 obrazložitve izpodbijane odločbe.

448    Prvič, iz razlogov, navedenih v točkah od 356 do 369 zgoraj, je treba zavrniti argument tožečih strank, da Telefónica pred oktobrom 2003 ni mogla vedeti, da njeno ravnanje lahko pomeni kršitev člena 82 ES.

449    Drugič, treba je spomniti, da so bili argumenti, ki sta jih tožeči stranki predstavili v zvezi z neupoštevanjem spremenljive intenzivnosti kršitve pri določitvi izhodiščnega zneska globe, zavrnjeni v točki 419 zgoraj.

450    Tretjič, argument tožečih strank, da spreminjanje teže kršitve upravičuje dodatno znižanje na podlagi trajanja te kršitve, kaže na zamenjavo meril teže in trajanja kršitve, določenih v členu 23(3) Uredbe št. 1/2003 in smernicah iz leta 1998. Tožeči stranki namreč s to argumentacijo ugovarjata zvišanju izhodiščnega zneska globe za 10 % na leto, pri čemer se sklicujeta na elemente, povezane s presojo teže kršitve, ki jih sicer nista dokazali (glej točko 419 zgoraj). Ker se zvišanje na podlagi trajanja opravi z uporabo določenega odstotnega deleža izhodiščnega zneska, ki je določen na podlagi teže celotne kršitve in tako že odraža različne ravni intenzivnosti kršitve, za zvišanje tega zneska zaradi trajanja kršitve ni treba upoštevati spreminjanja intenzivnosti kršitve v zadevnem obdobju (sodba Splošnega sodišča z dne 28. aprila 2010 v združenih zadevah Gütermann in Zwicky proti Komisiji, T‑456/05 in T‑457/05, ZOdl., str. II‑1443, točka 159). Iz enakih razlogov je treba zavrniti tudi argument, ki se nanaša na to, da je CMT od 26. julija 2001 do 21. decembra 2006 izvajala nadzor nad maržami Telefónice, ter argument, ki temelji na tem, da je španski trg rastoči trg, in na velikih naložbah Telefónice na tem trgu.

451    Na drugem mestu, kar zadeva določitev datuma prenehanja kršitve, je treba navesti, da edini argument tožečih strank temelji na dejstvu, da se Komisija za ugotovitev cenovnih škarij opira le na podatke za obdobje od leta 2001 do junija 2006. Vendar tožeči stranki ne ugovarjata trditvi Komisije v točki 124 obrazložitve izpodbijane odločbe, da ni bilo vpliva na raven cen nacionalnega in regionalnega veleprodajnega proizvoda med odločbo CMT z dne 1. junija 2006, ko je CMT spremenila regulacijo cen, veljavno za regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, in Telefónici naložila, da jih usmeri k stroškom (točka 123 obrazložitve izpodbijane odločbe), in 21. decembrom 2006, ko je CMT sprejela začasne ukrepe, ki so predvidevali bistveno znižanje cen navedenih proizvodov, saj so se cene regionalnega veleprodajnega proizvoda znižale za od 22 do 54 %, cene nacionalnega veleprodajnega proizvoda (ADSL‑IP) pa za od 24 do 61 %. Poleg tega ne ugovarjata ugotovitvi v točki 62 obrazložitve izpodbijane odločbe, da se maloprodajne cene TESAU na dan sprejetja izpodbijane odločbe niso spremenile od septembra 2001. Prav tako ne navajata nobene spremembe stroškov, ki jih je Komisija upoštevala v tej zadevi. Zato se lahko šteje, da se je kršitev končala 21. decembra 2006 (glej tudi točko 747 obrazložitve izpodbijane odločbe).

452    V teh okoliščinah je treba zavrniti četrti del drugega tožbenega razloga, ker je treba šteti, da se tožeči stranki ne moreta utemeljeno sklicevati na trajanje sporne kršitve, da bi zahtevali najmanj 20-odstotno znižanje globe, naložene Telefónici.

 Peti del drugega tožbenega razloga: napačna uporaba prava in napačno ugotovljeno dejansko stanje pri upoštevanju olajševalnih okoliščin

453    Uvodoma je treba spomniti, da iz smernic iz leta 1998 izhaja, da se osnovni znesek globe lahko zniža, če je bila kršitev storjena zaradi malomarnosti in nenamerno (točka 3, prvi pododstavek, peta alinea).

454    Treba je tudi navesti, da je treba v skladu s sodno prakso vprašanje, ali je primerno zmanjšati globo na podlagi olajševalnih okoliščin, presoditi na podlagi splošnega vidika in pri tem upoštevati vse upoštevne okoliščine (sodba Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v zadevi Mannesmannröhren‑Werke proti Komisiji, T‑44/00, ZOdl., str. II‑2223, točka 274).

455    Sprejetje smernic iz leta 1998 ni odvzelo upoštevnosti sodni praksi, v skladu s katero ima Komisija pravico, da pri določanju globe, ki jo namerava naložiti, določene elemente upošteva ali pa ne, zlasti glede na okoliščine zadeve. Ker navedene smernice olajševalnih okoliščin, ki se lahko upoštevajo, ne določajo kot obveznih, je treba ugotoviti, da si je Komisija pri splošni presoji pomena morebitnega znižanja zneska glob na podlagi olajševalnih okoliščin pridržala nekaj svobode za prosto presojo (glej zgoraj v točki 319 navedeno sodbo Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, točka 473).

456    V tej zadevi je Komisija v točki 765 obrazložitve izpodbijane odločbe glede regulativnega posega CMT v zvezi s cenami regionalnega veleprodajnega proizvoda štela, da je Telefónica ravnala malomarno, ker je morala ali bi morala tudi v skladu z ugodno predpostavko, ko bi lahko od začetka verjela, da model CMT temelji na realističnih ocenah, hitro ugotoviti, da dejanski stroški ne ustrezajo ocenam, ki jih je CMT uporabila v analizi ex ante (glej tudi točke od 727 do 730 obrazložitve izpodbijane odločbe). Zato je Komisija Telefónici odobrila 10-odstotno znižanje zaradi olajševalnih okoliščin (točka 766 obrazložitve izpodbijane odločbe).

457    Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da Komisija ni dovolj upoštevala dejstva, da je bila kršitev delno storjena iz malomarnosti.

458    Prvič, v zvezi s tem je treba zavrniti argument tožečih strank, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je štela, da malomarnost Telefónice zadeva le regionalni veleprodajni proizvod. Kot izhaja iz točk od 110 do 143 zgoraj, je Komisija namreč pravilno sklepala, da nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod ne spadata na isti trg. Poleg tega, ker cene nacionalnega veleprodajnega proizvoda v obdobju kršitve nikoli niso bile regulirane, je Komisija pravilno štela, da olajševalna okoliščina, povezana z malomarnostjo Telefónice, zadeva le regionalni veleprodajni proizvod. Dejstvo, da je obstajala sektorska regulacija, ki bi CMT omogočila ukrepanje v zvezi z nacionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice, ni upoštevano, ker, kot izhaja iz sodne prakse, čeprav ni izključeno, da je lahko nacionalni pravni okvir ali ravnanje nacionalnih organov v določenih okoliščinah olajševalna okoliščina, se odobritev ali toleriranje kršitve s strani nacionalnih organov ne moreta upoštevati kot olajševalna okoliščina, kadar imajo zadevna podjetja potrebna sredstva, da dobijo natančne in pravilne pravne informacije (sodba Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi proti Komisiji, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P in C‑137/07 P, ZOdl., str. I‑8681, točki 228 in 230).

459    Drugič, iz razlogov, navedenih v točkah od 343 do 352 zgoraj, je treba zavrniti argument tožečih strank, da je Komisija glede na svoje upravičeno zaupanje v ukrep CMT in zapletenost zadeve storila napako, ko je menila, da je malomarnost Telefónice izjemno resna.

460    Tretjič, čeprav tožeči stranki trdita, da 10-odstotno znižanje na podlagi olajševalnih okoliščin, ki je bilo odobreno podjetju, ki je bilo predmet odločbe v zadevi Deutsche Telekom, ne zadostuje v tej zadevi zaradi višjega osnovnega zneska, določenega za Telefónico, po eni strani, in drugačne sektorske regulacije v Španiji, po drugi strani, takega argumenta ni mogoče sprejeti. Najprej, kot je bilo navedeno v točki 386 zgoraj, praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence. Nato, sodišče Unije je že poudarilo, da samo dejstvo, da je Komisija v svoji pretekli praksi odločanja priznala neko stopnjo znižanja za določeno ravnanje, namreč ne pomeni, da mora v okviru poznejšega upravnega postopka pri presoji podobnega ravnanja priznati enako sorazmerno znižanje (zgoraj v točki 59 navedena sodba Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 192). Tako je treba šteti, da v tej zadevi samo dejstvo, da je Komisija v odločbi v zadevi Deutsche Telekom priznala določeno stopnjo znižanja za določeno okoliščino, ne pomeni, da mora pri presoji olajševalnih okoliščin v okviru te zadeve priznati enako ali celo sorazmerno večje znižanje. Zato so neupoštevni argumenti tožečih strank, ki temeljijo na stopnji znižanja, priznani v odločbi v zadevi Deutsche Telekom, s katerimi želita dokazati, da bi morala biti Telefónica upravičena do večje stopnje znižanja na podlagi olajševalnih okoliščin. Nazadnje, vsekakor je treba spomniti, da se osnovni znesek globe v skladu s smernicami iz leta 1998 določi glede na težo in trajanje kršitve. Komisija zato tega ne more biti dolžna upoštevati pri določitvi stopnje znižanja globe, ki se podjetju prizna na podlagi olajševalne okoliščine.

461    Na drugem mestu, v zvezi z domnevno novostjo te zadeve zadostuje napotitev na točke od 356 do 368 zgoraj.

462    Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba zavrniti peti del drugega tožbenega razloga in navedeni tožbeni razlog v celoti.

463    Iz tega sledi, da je treba zavrniti podredne predloge in tožbo v celoti.

 Stroški

464    Člen 87(2) Poslovnika določa, da se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.

465    Tožeči stranki s svojimi predlogi nista uspeli, zato se jima naloži plačilo njunih stroškov in stroškov Komisije, France Telecom, Ausbanc in ECTA v skladu z njihovimi predlogi.

Iz teh razlogov je

SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat)

razsodilo:

1.      Tožba se zavrne.

2.      Družbi Telefónica SA in Telefónica de España SA nosita svoje stroške in plačata stroške Evropske komisije, družbe France Telecom España SA ter organizacij Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) in European Competitive Telecommunications Association v skladu z njihovimi predlogi.

Truchot Martins Ribeiro Kanninen

Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 29. marca 2012.

Podpisi

Kazalo

Predstavitev tožečih strank

Upravni postopek

Izpodbijana odločba

Postopek in predlogi strank

Pravo

A –  Dopustnost argumentov tožečih strank, domnevno navedenih v prilogah

B –  Utemeljenost

1.  Glavni predlogi za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe

a)  Obseg nadzora sodišča Unije in dokazno breme

b)  Prvi tožbeni razlog: kršitev pravice do obrambe

c)  Drugi tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačna uporaba prava pri opredelitvi upoštevnih veleprodajnih trgov

d)  Tretji tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačna uporaba prava pri ugotovitvi domnevnega prevladujočega položaja Telefónice na upoštevnih trgih

e)  Četrti tožbeni razlog: napačna uporaba prava pri uporabi člena 82 ES v zvezi z domnevnim spornim ravnanjem Telefónice

f)  Peti tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje in/ali napaka pri presoji dejanskega stanja in napačna uporaba prava v zvezi z domnevno spornim ravnanjem Telefónice in njenim domnevno protikonkurenčnim vplivom

Prvi del petega tožbenega razloga: napačno ugotovljeno dejansko stanje in/ali napaka pri presoji dejanskega stanja pri uporabi testa cenovnih škarij

–  Prvi očitek prvega dela petega tožbenega razloga: napaka pri izbiri veleprodajnih inputov

–  Drugi očitek prvega dela petega tožbenega razloga: napake in opustitve, storjene pri analizi DCF

–  Tretji očitek prvega dela petega tožbenega razloga: napake in opustitve, storjene pri analizi „obdobje za obdobjem“

Drugi del petega tožbenega razloga: Komisija ni pravno zadostno dokazala verjetnih ali dejanskih učinkov preučenega ravnanja

g)  Šesti tožbeni razlog: uporaba člena 82 ES ultra vires ter kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti, pravne varnosti, lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja

Prvi del šestega tožbenega razloga: uporaba člena 82 ES ultra vires

Drugi del šestega tožbenega razloga: kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti in pravne varnosti

Tretji del šestega tožbenega razloga: kršitev načel lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja

2.  Podredni predlogi za odpravo globe ali znižanje njenega zneska

a)  Prvi tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napaka pri presoji dejanskega stanja in napačna uporaba prava ter kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17, člena 23(2) Uredbe št. 1/2003 ter načel pravne varnosti in zaupanja v pravo

b)  Drugi tožbeni razlog: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačna uporaba prava ter kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja, individualizacije kazni in obveznosti obrazložitve pri določitvi zneska globe

Prvi del drugega tožbenega razloga: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačna uporaba prava in neupoštevanje obveznosti obrazložitve pri opredelitvi kršitve kot „zelo resne“ in določitvi izhodiščnega zneska globe na 90 milijonov EUR

Drugi del drugega tožbenega razloga: kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja in individualizacije kazni ter obveznosti obrazložitve pri določitvi izhodiščnega zneska globe

Tretji del drugega tožbenega razloga: napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačna uporaba prava in pomanjkanje obrazložitve pri zvišanju izhodiščnega zneska globe za zagotovitev odvračalnega učinka

Četrti del drugega tožbenega razloga: napačna uporaba prava in očitne napake pri presoji, storjene pri opredelitvi kršitve kot „dolgotrajne“

Peti del drugega tožbenega razloga: napačna uporaba prava in napačno ugotovljeno dejansko stanje pri upoštevanju olajševalnih okoliščin

Stroški

* Jezik postopka: španščina.

1 – Prikriti zaupni podatki.