FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. JÄÄSKINEN
fremsat den 17. juli 2014 (1)
Sag C-354/13
FOA, som mandatar for Karsten Kaltoft
mod
Kommunernes Landsforening (KL), som mandatar for Billund Kommune
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Retten i Kolding (Danmark))
»Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – forskelsbehandling på grund af handicap – spørgsmålet, om de grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten indeholder et generelt forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af fedme – anvendelsesområdet for Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – spørgsmålet, om fedme kan udgøre et »handicap« som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2000/78«
I – Indledning
1. Fedme er et voksende problem i det moderne samfund (2). Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse anmodes Domstolen for første gang om at tage stilling til, hvilke EU-retlige bestemmelser – om nogen – der finder anvendelse på forskelsbehandling på grund af fedme.
2. Karsten Kaltoft, der er sagsøger i hovedsagen, har gjort gældende, at han blev opsagt fra sit arbejde som dagplejer i Billund Kommune på grund af sin fedme, og at dette udgør forskelsbehandling på grund af handicap. Karsten Kaltoft har endvidere anført, at han ikke på noget tidspunkt under sin ansættelse i Billund Kommune har vejet under 160 kg. Han er 1,72 meter høj. Parterne er enige om, at Karsten Kaltoft gennem hele sin 15-årige ansættelse som dagplejer i Billund Kommune har været fed, således som dette begreb defineres af WHO (3).
3. Karsten Kaltofts sag støttes på to hovedargumenter. For det første har han gjort gældende, at fedme falder ind under et generelt EU-retligt forbud, der omfatter alle former for forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, og at Billund Kommune har tilsidesat denne regel ved at opsige ham. For det andet har han gjort gældende, at fedme er en form for »handicap«, således at forskelsbehandling på grund af fedme er forbudt i henhold til artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (4).
II – Retsgrundlag, de faktiske omstændigheder, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
A – Relevante retsforskrifter
1. EU-retten
4. Det fremgår af artikel 1 i direktiv 2000/78, at formålet med direktivet er »med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«, mens artikel 2 bekræfter, at både direkte og indirekte forskelsbehandling er omfattet af direktiv 2000/78, idet undtagelsen med henvisning til en objektiv begrundelse dog kun omfatter sidstnævnte.
5. Anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 er fastsat i direktivets artikel 3. Artikel 3, stk. 1, litra c), bestemmer, at inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder direktiv 2000/78 anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn.
2. Dansk ret
6. § 1, § 2, stk. 1, § 2a og § 7a i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven), lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008, nævnes i forelæggelsesafgørelsen som værende de relevante bestemmelser i dansk ret. Direktiv 2000/78 er blevet gennemført ved en ændring af forskelsbehandlingsloven.
7. I henhold til forskelsbehandlingsloven forstås ved forskelsbehandling enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af bl.a. handicap. Bl.a. er det udelukket for arbejdsgivere at anvende en sådan forskelsbehandling ved afskedigelse.
B – De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
8. Sagsøgeren, Karsten Kaltoft, der repræsenteres af sin fagforening FOA Fag og Arbejde (herefter »FOA«), har siden 1996 været ansat som dagplejer i Billund Kommune, som er en del af den offentlige forvaltning i Danmark. En dagplejer er ansat til i sit eget hjem at passe andres børn. Som følge af Karsten Kaltofts fedme ydede Billund Kommune som et led i sin sundhedspolitik i perioden fra januar 2008 til januar 2009 økonomisk støtte til, at han kunne gå til fitness og motionere.
9. Ved brev af 22. november 2010 blev Karsten Kaltoft opsagt. Opsigelsen skete efter afholdelse af en officiel høringsproces, der gælder i forbindelse med afskedigelser af offentlige ansatte. På et møde under denne proces blev sagsøgerens fedme drøftet. Parterne er imidlertid ikke enige om baggrunden for, at der på mødet skete drøftelse af Karsten Kaltofts fedme, ligesom der er uenighed om, hvorvidt det på mødet blev tilkendegivet, at hans fedme havde indgået i beslutningsgrundlaget for opsigelsesafgørelsen. Den angivne begrundelse i den skriftlige opsigelse var, at opsigelsen var sket »efter en konkret vurdering på baggrund af faldende børnetal«. Fedme blev ikke nævnt i opsigelsen, ligesom der ikke er givet en konkret begrundelse for, hvorfor det netop var Karsten Kaltoft, der blev fyret, og ikke en af de adskillige andre dagplejere, der var ansat i Billund Kommune.
10. Karsten Kaltoft har gjort gældende, at han ved opsigelsen blev udsat for ulovlig forskelsbehandling på grund af sin fedme, og at Billund Kommune er forpligtet til at betale ham en godtgørelse som kompensation for den udøvede forskelsbehandling. Karsten Kaltoft har anlagt sag ved Retten i Kolding til prøvelse af sine påstande.
11. Retten i Kolding har den 25. juni 2013 besluttet at forelægge følgende spørgsmål med henblik på præjudiciel afgørelse:
»1) Er det i strid med EU-retten, således som denne eksempelvis udmønter sig i EU-traktatens artikel 6 om grundlæggende rettigheder, generelt eller særligt for en offentlig arbejdsgiver at forskelsbehandle på grundlag af fedme på arbejdsmarkedet?
2) Er et eventuelt EU-retligt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme direkte anvendeligt mellem en dansk borger og dennes arbejdsgiver, som er en offentlig myndighed?
3) Såfremt Domstolen finder, at der i EU gælder et forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme på arbejdsmarkedet generelt eller særligt for en offentlig arbejdsgiver, skal vurderingen af, om der er handlet i strid med et eventuelt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme, i givet fald ske i henhold til den delte bevisbyrde, således at en effektiv gennemførelse af forbuddet i de tilfælde, hvor denne forskelsbehandling godtgøres, kræver, at bevisbyrden pålægges indklagede/sagsøgte arbejdsgiver, jf. præmis 18 i præamblen til Rådets direktiv 97/80/EF af 15. december 1997 om bevisbyrden i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn?
4) Kan fedme betragtes som værende et handicap, omfattet af beskyttelsen i Rådets direktiv 2000/78/EF […], og hvilke kriterier vil i givet fald være afgørende for vurderingen af, om en persons fedme konkret indebærer, at den pågældende er beskyttet af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i dette direktiv?«
12. FOA på vegne af Karsten Kaltoft, Billund Kommune repræsenteret af Kommunernes Landsforening, Kongeriget Danmark og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De deltog alle ved deres repræsentanter under retsmødet den 12. juni 2014.
III – Bedømmelse
A – Indledende bemærkninger
13. Indledningsvis er det vigtigt at være opmærksom på rækkevidden af de præjudicielle spørgsmål. Det første præjudicielle spørgsmål og de to følgende spørgsmål vedrører spørgsmålet om, hvorvidt fedme kan være en selvstændig grund til forskelsbehandling, som ifølge Karsten Kaltoft er ulovlig i henhold til et generelt EU-retligt forbud, der forbyder enhver forskelsbehandling på arbejdsmarkedet.
14. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønskes derimod nærmere bestemt oplyst, om fedme altid eller i nogle tilfælde er omfattet af anvendelsesområdet for begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78.
15. Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, er det ufornødent at besvare det andet og det tredje spørgsmål i den form, hvori de er affattet af den forelæggende ret, idet disse spørgsmål også omhandler det påståede generelle EU-retlige forbud, der omfatter alle former for forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. I det følgende vil jeg nå frem til den konklusion, at der ikke findes et generelt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, der omfatter forskelsbehandling på grund af fedme som selvstændigt grundlag for ulovlig forskelsbehandling. Efter min opfattelse kan fedme af en vis sværhedsgrad dog være et handicap som omhandlet i direktiv 2000/78.
B – Findes der et generelt EU-retligt forbud mod alle former for forskelsbehandling, herunder på grund af fedme (det første spørgsmål)?
16. Fire af traktaternes bestemmelser omhandler handicapspørgsmålet. Disse er artikel 10 TEUF, som bestemmer, at »[v]ed udformningen og gennemførelsen af sine politikker og aktiviteter tilstræber Unionen at bekæmpe enhver form for forskelsbehandling på grund af […] handicap […]«, artikel 19 TEUF, der giver Den Europæiske Union hjemmel til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af handicap, artikel 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), som forbyder »[e]nhver forskelsbehandling på grund af […] handicap […] eller ethvert andet forhold«, og chartrets artikel 26, hvorefter »Unionen anerkender og respekterer retten for mennesker med handicap til at nyde godt af foranstaltninger, der skal sikre deres autonomi, deres sociale og erhvervsmæssige integration og deres deltagelse i samfundslivet«.
17. Fedme nævnes derimod ikke som en forbudt grund til forskelsbehandling i nogen af de ovennævnte bestemmelser eller i nogen anden EU-retlig foranstaltning. Chartrets artikel 21 er dog formuleret åbent, idet den forbyder »forskelsbehandling på grund af […] eller ethvert andet forhold«. Det vil derfor kunne hævdes, at der på baggrund af denne bestemmelse, når den betragtes isoleret, findes et generelt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling, der omfatter grunde, som ikke udtrykkeligt er nævnt i chartrets artikel 21. Eksempler på sådanne forbudte grunde til forskelsbehandling kunne være fysiske forhold såsom fremtræden eller størrelse, psykologiske karakteristika såsom temperament eller personlighed, eller sociale faktorer såsom klasse eller status.
18. Såfremt der findes et generelt forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, der udspringer af EU-retten, må det skulle baseres på enten (i) chartrets bestemmelse om forbud mod forskelsbehandling (artikel 21) (5) eller (ii) generelle EU-retlige principper, som følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, eller som er sikret ved den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK). Til støtte for sidstnævnte mulighed har Karsten Kaltoft påberåbt sig EMRK’s artikel 14, EMRK’s protokol nr. 12 og åbent formulerede bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling i den estiske, den nederlandske, den polske, den finske og den svenske forfatning.
19. Det er imidlertid vigtigt at holde sig for øje, at Domstolen har bekræftet, at artikel 6, stk. 1, TEU er til hinder for, at chartret »på nogen måde [udvider] Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne« (6), og at chartrets artikel 51, stk. 2, er blevet fortolket på en tilsvarende måde (7). Disse bestemmelser udgør en ydre grænse for de grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten, der er relevant for den foreliggende sag.
20. I henhold til chartrets artikel 51, stk. 1, er chartret kun bindende for medlemsstaterne, når de »gennemfører« EU-retten. Ifølge Domstolens hidtidige praksis er den omstændighed, at der sker forskelsbehandling på et materielt område såsom arbejdsmarkedet, ikke et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at en medlemsstat, i dette tilfælde Danmark, »gennemfører« EU-retten (8). Når genstanden i hovedsagen ikke vedrører fortolkningen eller anvendelsen af en EU-retlig bestemmelse ud over dem, der er indeholdt i chartret, vil forbindelsen ligeledes være utilstrækkelig (9).
21. For at en retlig situation er omfattet af de grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten kræves det, at der foreligger en vis grad af tilknytning til EU-retten, som går ud over den beslægtethed, der måtte findes mellem de omhandlede områder, eller den indirekte virkning, som et område kan have på et andet (10).
22. Den fornødne forbindelse kan fastslås, når en specifik og identificeret bestemmelse i medlemsstatens lovgivning, i dette tilfælde Danmarks lovgivning, falder ind under det (materielle) anvendelsesområde for en ligeledes specifik og identificeret EU-retlig bestemmelse, hvad enten denne bestemmelse er indeholdt i en EU-retsakt eller i selve traktaterne (11). Det fremgår ikke af sagsakterne, at der skulle være foretaget en sådan dobbelt identificering af bestemmelser. I stedet er det gjort gældende, at der findes et generelt EU-retligt princip, der forbyder enhver forskelsbehandling på arbejdsmarkedet.
23. Artikel 10 TEUF og 19 TEUF er efter min opfattelse ikke tilstrækkelige til at fastslå, at der er tale om et tilfælde af en medlemsstats gennemførelse af EU-retten som omhandlet i chartrets artikel 51. Som generaladvokat Wahl bemærkede i Z-sagen (12), indeholder artikel 10 TEUF en almindelig bestemmelse, der formulerer et særligt politisk mål, som Den Europæiske Union føler sig forpligtet til at opfylde. Jeg tilføjer hertil, at artikel 19 TEUF alene fastsætter et retsgrundlag for EU-foranstaltninger mod forskelsbehandling inden for Unionens kompetencer, og at bestemmelsen ikke kan anvendes på grunde til forskelsbehandling, der ikke er opregnet i bestemmelsen (13). Domstolen har for nylig igen fastslået, at national lovgivning, der indirekte er i stand til at påvirke en fælles landbrugsmarkedsordnings funktion, ikke udgør en tilstrækkelig tilknytning mellem denne lovgivning og EU-retten, til at chartrets artikel 51, stk. 1, finder anvendelse (14). Den omstændighed, at en afgørelse truffet af en offentlig myndighed i en medlemsstat, i dette tilfælde en afgørelse om at opsige Karsten Kaltoft, kan berøre EU’s politik til bekæmpelse af forskelsbehandling, kan heller ikke udgøre den tilknytning, der kræves i henhold til chartrets artikel 51, stk. 1.
24. Det fremgår af forklaringerne til chartret, at dets artikel 21, stk. 1, »ikke [ændrer] omfanget af de beføjelser, der tildeles i henhold til artikel 19 eller fortolkningen af denne« (15). Alle EU-retsakter, der forbyder diskriminerende adfærd, er endvidere rettet mod specifikke grunde til forskelsbehandling inden for specifikke områder og forbyder ikke enhver forskelsbehandling i almindelighed. Jeg tænker her på – ud over direktiv 2000/78, der fastlægger en generel ramme for ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv under henvisning til religion eller tro, handicap, alder og seksuel orientering – foranstaltninger som Rådets direktiv 2000/43/EF af 29. juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse (16) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (17). Disse foranstaltninger forbyder ikke forskelsbehandling i almindelighed, men af grunde, der er angivet i de pågældende retsakter.
25. Den modsatte konklusion, hvorefter en generel forbindelse mellem en medlemsstats lovgivning og EU’s lovgivning på arbejdsmarkedsområdet er tilstrækkelig til, at den EU-retlige beskyttelse af grundlæggende rettigheder finder anvendelse på nationalt plan, ville derfor gå ud over den fastlagte ydre grænse for de grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten. Domstolen har således fastslået, at selv om de grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten omfatter det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling og er bindende for medlemsstaterne, når det omhandlede nationale forhold er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, »følger [det] ikke heraf, at anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 ved analogi skal udvides ud over forskelsbehandling af de grunde, der er udtømmende opregnet i direktivets artikel 1« (18).
26. Endelig kan jeg ikke tiltræde Karsten Kaltofts argument om, at det generelle EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, der er indeholdt i chartrets artikel 21, stk. 1, og som i nogle tilfælde kan have direkte horisontal virkning mellem to private parter, på nogen måde kan anvendes som støtte for hans søgsmål (19). Der er intet i de relevante domme om forskelsbehandling på grund af alder, der peger i retning af, at der findes et generelt retsprincip, som forbyder forskelsbehandling på arbejdsmarkedet i almindelighed. Forfatningsmæssige bestemmelser, der er fælles for en håndfuld medlemsstater, eller en protokol til EMRK, såsom protokol nr. 12 til EMRK (der trådte i kraft den 1. april 2005), kan heller ikke indføre et generelt retsprincip, som ville forpligte medlemsstaterne til at bekæmpe forskelsbehandling af grunde, der – i modsætning til alder – ikke er nævnt i traktaterne eller EU-lovgivningen. EMRK’s artikel 14 kan desuden ikke udvide Den Europæiske Unions kompetence i forbindelse med princippet om forbud mod forskelsbehandling, således som det er beskyttet ved chartrets artikel 21.
27. Jeg foreslår af disse grunde Domstolen at besvare det første spørgsmål benægtende. Heraf følger, at det er ufornødent at besvare det andet og det tredje spørgsmål, som de er affattet i forelæggelsesafgørelsen (20).
C – Kan fedme anses for at være et »handicap« (det fjerde spørgsmål)?
1. Begrebet handicap som omhandlet i direktiv 2000/78
28. Jeg gør indledningsvis opmærksom på, at betydningen af begrebet handicap som omhandlet i direktiv 2000/78 er blevet indgående behandlet i Domstolens praksis. Hovedelementerne heri er som følger.
29. Begrebet »handicap« er ikke defineret i direktiv 2000/78, og direktivet henviser endvidere ikke til medlemsstaternes lovgivning for en definition af begrebet (21). Der har således i Domstolens praksis udviklet sig en selvstændig og ensartet fortolkning af »handicap«, senest på baggrund af De Forenede Nationers konvention om handicappedes rettigheder, som Den Europæiske Union godkendte ved afgørelse af 26. november 2009 (22). Konventionen udgør en integrerende del af EU’s retsorden fra tidspunktet for dens ikrafttrædelse (23). Det skal også fremhæves, at direktiv 2000/78 i videst muligt omfang bør fortolkes i overensstemmelse med FN-konventionen (24). Domstolen har udtalt, at »[direktiv 2000/78 har] til formål at bekæmpe alle former for forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, som skyldes et handicap« (min fremhævelse) (25).
30. Begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78 skal forstås således, at det omfatter begrænsninger som følge af bl.a. i) langvarige (26), ii) fysiske, mentale eller psykiske skader, iii) som i samspil med forskellige barrierer (27) iv) kan hindre v) den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet vi) på lige fod med andre arbejdstagere (28). Domstolen har endvidere fastslået, at udtrykket »handicappede« i artikel 5 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det omfatter alle personer, som har et handicap, der svarer til denne definition (29).
31. Anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 kan ikke under henvisning til det generelle EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling udvides ved analogi ud over forskelsbehandling af de grunde, der er opregnet i direktivets artikel 1 (30). Sygdom er derfor ikke i sig selv en forbudt grund til forskelsbehandling i henhold til direktiv 2000/78 (31).
32. Selv om direktiv 2000/78 ikke indeholder nogen angivelse af, om arbejdstagerne er beskyttet af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, allerede når en sygdom indtræder (32), følger det således af retspraksis, at »hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom« medfører en begrænsning, der svarer til den ovennævnte definition, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78 (33), hvis sygdommen er lægeligt diagnosticeret (34), og begrænsningen er af lang varighed (35). Domstolen har fastslået, at »det ville […] være i strid med selve dette direktivs formål, som er at sikre ligebehandling, at definere dets anvendelsesområde med henvisning til årsagen til handicappet« (36).
33. Når henses til formålet med direktiv 2000/78, som navnlig er, at en handicappet person kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve den, skal begrebet »handicap« forstås således, at det omfatter gener for udøvelsen af erhvervsmæssig aktivitet og ikke kun den omstændighed, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet (37). Det anerkendes i litra e) i præamblen til FN-konventionen, at »handicap er et begreb under udvikling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre«. Formuleringen »i samspil med forskellige barrierer« i FN-konventionens artikel 1, stk. 2, henviser således til holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer.
34. En sygdom eller en anatomisk eller fysisk skavank såsom et manglende organ er således ikke i sig selv et handicap som omhandlet i direktiv 2000/78, hvis den ikke udgør en begrænsning, der hindrer denne person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. En manglende kropslig funktion, et manglende organ eller en sygdom, der kræver særlig opmærksomhed, kontinuerlig medicinering og kontrol, kan således være en fysisk og psykisk byrde for den berørte person, uden at den herved gør det umuligt for personen fuldt og effektivt at udføre sit arbejde, eller generelt hindrer personen i at deltage i erhvervsmæssig aktivitet på lige fod med andre arbejdstagere (38).
35. Dette forklarer, hvorfor Domstolen i Z-dommen fastslog, at en kvinde, der ikke havde en livmoder, og hvis arbejdsgiver nægtede hende barsel, efter at hun var blevet mor ved surrogat, selv om kvinder, der blev mødre ved fødsel og adoption havde ret til barsel, ikke havde et handicap som omhandlet i direktiv 2000/78. Domstolen fastslog, at det ikke »[fremgik] af forelæggelsesafgørelsen, at Z.’ sygdom i sig selv har medført, at det var umuligt for hende at udføre sit arbejde, eller har udgjort en gene for udøvelsen af hendes erhvervsmæssige aktivitet« (39).
36. Domstolen har tidligere udtalt, i lettere modstrid med præmis 81 i Z-dommen, at selv plejere af handicappede personer også er omfattet af beskyttelsen i direktiv 2000/78. I Coleman-dommen blev der således ikke fastslået nogen forbindelse mellem det omhandlede handicap og det omhandlede arbejde (denne forbindelse var for den sags skyld heller ikke at finde i HK Danmark-dommen). I Coleman-dommen tog Domstolen stilling til, om direktiv 2000/78 omfattede en situation, hvor en arbejdstager, der ikke selv var handicappet, blev udsat for forskelsbehandling på grund af den omstændighed, at hun ydede et handicappet barn pleje.
37. Domstolen fastslog i Coleman-dommen, at princippet om ligebehandling på handicapområdet ikke gælder for en bestemt persongruppe, men finder anvendelse af de grunde, som er nævnt i direktivets artikel 1. Det forholder sig dermed ikke således, at det ligebehandlingsprincip, som tilstræbes garanteret med direktivet, er begrænset til personer, som selv har et handicap i dette direktivs forstand. Direktiv 2000/78 har snarere til formål at etablere et grundlag i Unionen for at sikre ligebehandling i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (40).
38. Det er således tilstrækkeligt, at en langvarig lidelse generelt medfører begrænsninger for fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre personer, som ikke har denne lidelse. Det er ikke nødvendigt for, at direktiv 2000/78 kan finde anvendelse, at der fastslås en forbindelse mellem det omhandlede arbejde og det omhandlede handicap.
39. F.eks. vil en ansat i et rejsebureau, som sidder i kørestol og bliver afskediget, fordi rejsebureauets nye ejer finder, at den ansattes handicap er uforeneligt med det nye image, som ejeren ønsker at skabe for rejsebureauet, således ikke være udelukket fra at påberåbe sig artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78 alene af den grund, at alle den ansattes kollegaer også udfører deres opgaver i siddende stilling, således at det pågældende arbejde ikke påvirkes af den ansattes lidelse. Dette er væsentligt på grund af de argumenter, som Billund Kommune og Kommissionen har fremsat vedrørende Karsten Kaltofts vellykkede udførelse af arbejdet som dagplejer igennem 15 år. Jeg vil behandle disse argumenter nedenfor i afsnit III C 2.
40. Jeg afslutter min analyse af de vigtigste retsbestemmelser ved at bemærke, at det fremgår af 17. betragtning til direktiv 2000/78, at direktivet ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, men at dette er med forbehold af forpligtelsen i artikel 5 i direktiv 2000/78 til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes. Det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde (41).
41. Som det kan udledes af ovennævnte diskussion, afspejler de principper, som Domstolen har udviklet med henblik på at fastlægge betydningen af handicap, en bred tilgangsvinkel for så vidt angår de typer lidelser, der falder ind under begrebets anvendelsesområde. Efter min opfattelse betyder dette, at retspraksis i lighed med den relevante EU-lovgivning følger FN-konventionens tilgang og har anlagt en social og ikke en (rent) lægelig model for handicap (42).
2. Evnen til at udføre arbejde udelukker ikke et handicap
42. Som det allerede er anført, henvises der i Domstolens praksis til den omstændighed, at det er umuligt at udføre arbejde, eller at der foreligger gener for udøvelsen af erhvervsmæssig aktivitet (43). Dette afspejler en sondring mellem absolut eller relativ arbejdsudygtighed i forhold til et bestemt arbejde og fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet generelt.
43. Denne sondring er væsentlig, idet Billund Kommune, Danmark og Kommissionen har gjort gældende, at det ikke kan påstås, at Karsten Kaltofts fedme indebærer en begrænsning, der kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, eftersom han har arbejdet som dagplejer for kommunen i 15 år og har deltaget i arbejdslivet på lige fod med andre dagplejere i deres tjeneste. Med andre ord har Karsten Kaltofts fedme ikke nødvendigvis besværliggjort hans udøvelse af arbejdet som dagplejer.
44. Det er korrekt, at i forhold til umuligheden af eller eksistensen af hindringer for at udføre et bestemt arbejde afhænger det af de konkrete omstændigheder for det omhandlede arbejde, om begrebet handicap kan finde anvendelse, og ikke af abstrakte lægelige eller socialforsikringsmæssige klassificeringer vedrørende graden af selve funktionsnedsættelsen. Som generaladvokat Bot for nylig har anført, er det afgørende forhold de »hindringer«, som personen støder på, når den pågældende kommer i kontakt med dette miljø (44). Der kan dog findes langvarige fysiske, mentale eller psykiske skader, der ikke gør det umuligt at udføre visse typer arbejde, men som objektivt gør udførelsen af dette arbejde eller deltagelsen i arbejdslivet vanskeligere og mere krævende. Typiske eksempler på dette er handicap, der i alvorlig grad påvirker bevægeligheden eller i væsentlig grad svækker sanserne såsom syn eller hørelse.
45. Jeg vender nu tilbage til det ovenfor nævnte eksempel med den kørestolsbrugende ansatte i et rejsebureau. At udføre sit arbejde fra en kørestol er en hindring for fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre personer, der ikke har denne lidelse, som følge af de fysiske vanskeligheder, der uundgåeligt vil opstå i forbindelse med udførelsen af opgaver, selv om det ikke påvirker den berørte persons evne til at udføre den omhandlede type arbejde.
46. Det er blevet fastslået, at direktiv 2000/78 navnlig har til formål at sikre, at handicappede kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve den. Begrebet handicap skal derfor forstås således, at det omfatter gener for udøvelsen af erhvervsmæssig aktivitet og ikke kun den omstændighed, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet (45). Det argument, som Billund Kommune og Kommissionen har fremført, ville endvidere medføre det absurde resultat, at personer, der enten allerede havde et handicap på det tidspunkt, hvor de fik et bestemt arbejde, eller personer, der fik et handicap under deres ansættelsesperiode, men som fortsat kunne klare at arbejde, ville blive udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2000/78.
47. Som jeg har påpeget ovenfor, er det tilstrækkeligt, at en langvarig lidelse generelt medfører begrænsninger for fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet på lige fod med personer, som ikke har denne lidelse. Det følger endvidere af Domstolens dom i Coleman-sagen, at det pågældende handicap ikke nødvendigvis skal findes hos den person, der er udsat for forskelsbehandling, men kan findes hos en person, som plejes af den arbejdstager, der ønsker at påberåbe sig direktiv 2000/78. Det behøver derfor ikke være umuligt for Karsten Kaltoft at udføre sit arbejde som dagplejer i Billund Kommune, før han kan påberåbe sig den beskyttelse mod forskelsbehandling på grund af handicap, der er sikret ved direktiv 2000/78. Ifølge retspraksis kræves det blot, at han opfylder den definition, der er gengivet i punkt 30.
48. For fuldstændighedens skyld nævner jeg spørgsmålet, som blev drøftet under retsmødet, om et handicap, der på et forkert grundlag formodes at foreligge, og en heraf følgende forskelsbehandling er omfattet af direktiv 2000/78. Foreligger der med andre ord forbudt forskelsbehandling på grund af handicap, når en arbejdsgiver uberettiget formoder, at en arbejdstager er handicappet og dermed har begrænset evne til på passende vis at udføre opgaverne, og arbejdstageren som følge heraf udsættes for dårlig behandling (46)?
49. Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at tage stilling til dette vanskelige retsspørgsmål inden for rammerne af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Dette skyldes den omstændighed, at det er ubestridt, at Karsten Kaltoft er fed. Såfremt den nationale ret måtte finde, at hans tilstand udgør et handicap, og at Karsten Kaltoft blev opsagt af denne grund, vil enhver forskelsbehandling være sket på grundlag af et reelt og ikke blot et formodet handicap.
3. Er fedme et handicap?
50. Fedme måles normalt under henvisning til body mass index (BMI), som er resultatet af en persons vægt i kilo divideret med kvadratet på højden målt i meter (kg/m2). WHO inddeler fedme i tre klasser under henvisning til BMI. Personer med et BMI mellem 30,00 og 34,99 hører under Fedme klasse I, personer med et BMI mellem 35,00 og 39,99 hører under Fedme klasse II, og personer med et BMI over 40,00 hører under Fedme klasse III (47), som til tider også kaldes svær, ekstrem eller sygelig fedme.
51. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af Karsten Kaltofts skriftlige indlæg, at han har været fed i al den tid, han har været ansat i Billund Kommune. I 2007 var hans BMI 54, hvilket vil sige ekstrem fedme. Karsten Kaltoft har i sine skriftlige indlæg yderligere anført, at han i løbet af sin ansættelsesperiode blev lægeligt visiteret til en gastrisk operation med henblik på at reducere hans mavesæk. Da der under operationen opstod en akut situation, kunne den imidlertid ikke gennemføres. Den nationale ret skal efter min opfattelse tage hensyn hertil, når den træffer afgørelse om, hvorvidt Karsten Kaltofts sygdom er blevet lægeligt diagnosticeret i overensstemmelse med de kriterier, som Domstolen fastsatte i HK Danmark-dommen med hensyn til, under hvilke omstændigheder en langvarig sygdom kan anses for at være et handicap.
52. Karsten Kaltoft har gjort gældende, at WHO anser fedme for at være en kronisk og varig sygdom. Han har i sine skriftlige indlæg endvidere påpeget, at fedme er blevet anset for at være et handicap i henhold til lovgivningen i Amerikas Forenede Stater (48). Ifølge Karsten Kaltoft kan fedme medføre fysiske begrænsninger, der forårsager hindringer for en fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet enten på grund af begrænset bevægelighed eller heraf følgende sygdomme og symptomer, ligesom fedme kan medføre begrænsninger på arbejdsmarkedet som følge af fordomme på grundlag af den fysiske fremtoning.
53. Den danske regering og Kommissionen synes at være enige i, at fedme af en vis sværhedsgrad kan opfylde de kriterier, som er fastsat i Domstolens praksis vedrørende begrebet handicap som omhandlet i direktiv 2000/78, idet de imidlertid har anført, at det tilkommer den nationale ret at efterprøve, om kriterierne er opfyldt.
54. Jeg bemærker, at WHO’s klassificering af fedme som en sygdom ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at fedme er et handicap som omhandlet i direktiv 2000/78. Dette er tilfældet, eftersom sygdomme ikke i sig selv er omfattet af direktiv 2000/78, som anført ovenfor.
55. Det er endvidere min opfattelse, at i sager, hvor fedmen har nået en grad, hvor den i samspil med holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer som anført i FN-konventionen ganske givet hindrer fuld og effektiv deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre arbejdstagere som følge af de fysiske og/eller psykiske begrænsninger, som den medfører, kan fedme anses for at være et handicap.
56. »Simpel« overvægt som omhandlet i WHO’s Fedme klasse I er dog ikke tilstrækkelig med henblik på at opfylde de kriterier, som er opstillet i Domstolens praksis vedrørende »handicap« i henhold til direktiv 2000/78. For en person med Karsten Kaltofts højde (1,72 meter) er en vægt på 89 kg faktisk nok til at føre til et BMI på over 30. Efter min opfattelse vil det sandsynligvis kun være WHO’s Fedme klasse III, dvs. svær, ekstrem eller sygelig fedme, som kan medføre begrænsninger, såsom problemer med bevægelighed, udholdenhed og sindsstemning, der udgør et »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78.
57. Dette synspunkt medfører ikke en sådan udvidelse af de grunde til forskelsbehandling, der er udtømmende opregnet i artikel 1 i direktiv 2000/78, som blev udelukket i Chacón Navas-dommen (49). Som Domstolen allerede har udtalt, anerkendes det i litra e) i præamblen til FN-konventionen, at handicap er et begreb under udvikling (50).
58. Endelig har jeg allerede anført i punkt 32, at Domstolen har fastslået, at det »ville […] være i strid med selve dette direktivs formål, som er at sikre ligebehandling, at definere dets anvendelsesområde med henvisning til årsagen til handicappet« (51). I forbindelse med fedme er det derfor hvad angår direktiv 2000/78 irrelevant, om den berørte person er blevet fed alene på grund af for højt kalorieindtag i forhold til kalorieforbrænding, om det skyldes et psykisk eller stofskiftemæssigt problem, eller om det er opstået som en bivirkning til medicinering (52). Begrebet handicap som omhandlet i direktiv 2000/78 er objektivt og afhænger ikke af, om handicappet er »selvpåført« på den måde, at personen selv har haft en kausal medvirken i handicappets opståen. Ellers ville fysiske handicap som følge af f.eks. bevidst eller uagtsom risikofyldt adfærd i trafikken eller under sportsudøvelse være udelukket fra begrebet »handicap« som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2000/78.
59. Under retsmødet gav arbejdsgiverens repræsentant udtryk for bekymring for, at såfremt fedme i nogen form skulle blive anset for at være et handicap, ville dette føre til uacceptable resultater, eftersom alkoholisme og stofafhængighed også ville kunne omfattes af begrebet som alvorlige sygdomme. Efter min opfattelse er denne bekymring misforstået. Det er korrekt, at alkoholisme og afhængighed af psykotrope stoffer er sygdomme i medicinsk henseende. Dette betyder imidlertid ikke, at det kan kræves af en arbejdsgiver, at denne tolererer en arbejdstagers tilsidesættelse af sine forpligtelser med henvisning til disse sygdomme. En opsigelse på grundlag af, at arbejdstageren møder påvirket på arbejde, er ikke baseret på sygdommene alkoholisme og stofafhængighed i sig selv, men på en tilsidesættelse af ansættelseskontrakten, som arbejdstageren kunne have undgået ved at afholde sig fra at indtage alkohol eller det pågældende stof. Enhver arbejdsgiver har ret til at forvente, at en sådan arbejdstager undergår den lægelige behandling, som er nødvendig for, at arbejdstageren kan opfylde sine forpligtelser i henhold til ansættelseskontrakten ordentligt. Det er værd at bemærke, at det eneste, som kræves i artikel 5 i direktiv 2000/78, er, at arbejdsgiveren foretager »tilpasninger i rimeligt omfang« for handicappede.
60. Af disse grunde foreslår jeg Domstolen, at det fjerde spørgsmål besvares med, at kun svær fedme kan udgøre et handicap i henhold til artikel 1 i direktiv 2000/78, og kun såfremt den opfylder alle de kriterier, som er opstillet i Domstolens praksis vedrørende begrebet handicap. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve, om dette er tilfældet for Karsten Kaltoft.
IV – Forslag til afgørelse
61. Af disse grunde foreslår jeg Domstolen, at det første og det fjerde spørgsmål i forelæggelsesafgørelsen fra Retten i Kolding besvares som følger:
»1) EU-retten indeholder ikke et generelt princip, der forbyder arbejdsgivere at udøve forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af fedme.
2) Svær fedme kan udgøre et handicap, der er omfattet af beskyttelsen i henhold til Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, såfremt den i samspil med forskellige barrierer hindrer den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve, om dette er tilfældet for sagsøgeren i hovedsagen.«