FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 6 september 2012(1)
Mål C‑557/10
Europeiska kommissionen
mot
Republiken Portugal
”Talan om fördragsbrott – Direktiv 91/440/EEG – Utveckling av gemenskapens järnvägar – Artikel 5.3 – Förvaltningsmässigt oberoende – Beslut om personal, tillgångar och upphandling – Artikel 7.3 – Stöd till infrastrukturförvaltaren – Direktiv 2001/14/EG – Tilldelning av infrastrukturkapacitet – Uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur – Artikel 6.1 – Balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper”
I – Inledning
1. I förevarande talan om fördragsbrott har Europeiska kommissionen yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 5.3 och 7.3 i direktiv 91/440/EEG(2), i dess lydelse enligt direktiv 2001/12/EG(3) (nedan kallat direktiv 91/440), och artikel 6.1 i direktiv 2001/14/EG(4) i dess lydelse enligt direktiv 2007/58/EG(5) (nedan kallat direktiv 2001/14). Republiken Portugal har yrkat att kommissionens talan ska ogillas.
2. Det aktuella målet är ett av en rad mål(6) där kommissionen år 2010 och 2011 har väckt talan om fördragsbrott som rör medlemsstaternas tillämpning av direktiven 91/440 och 2001/14, och särskilt vad avser ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde för järnvägsföretagen till infrastrukturen, nämligen till järnvägsnätet. Dessa mål om fördragsbrott ger domstolen möjlighet att för första gången ta ställning till liberaliseringen av järnvägarna och framför allt tolka det som kallas det första järnvägspaketet.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
3. Artikel 5.3 i direktiv 91/440 föreskriver följande:
”I samband med riktlinjerna för den allmänna policyn som bestäms av staten och med hänsyn till nationella planer och kontrakt (som kan vara fleråriga) inklusive investeringar och ekonomiska planer, skall järnvägsföretag särskilt ha frihet att
…
– fatta beslut om personal, tillgångar och upphandling,
…”
4. Artikel 7.3 i samma direktiv har följande lydelse:
”Medlemsstaterna får också med beaktande av artiklarna 73, 87 och 88 i fördraget tilldela infrastrukturförvaltaren tillräckliga medel i förhållande till uppgifterna, storleken och de finansiella kraven, särskilt för att täcka nya investeringar.”
5. I artikel 6.1 i direktiv 2001/14 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall bestämma villkor, inklusive i förekommande fall krav på förskottsbetalning, för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tidsperiod säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen.
Utan att det påverkar ett eventuellt långsiktigt mål enligt vilket användarna skall täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens får en medlemsstat kräva att infrastrukturförvaltaren balanserar sin redovisning utan statlig finansiering, när järnvägstransporterna kan konkurrera med andra transportsätt, inom ramverket för avgifter enligt artiklarna 7 och 8.”
B – Portugisisk rätt
6. Den rättsliga ordning som är tillämplig på det offentliga företaget CP Comboios de Portugal EPE (nedan kallat CP) och på dess stadgar har antagits i lagdekret 137-A/2009(7) av den 12 juni 2009. Detta lagdekret reglerar den rättsliga karaktären och CP:s verksamhetsföremål, och i bilaga I fastställs de stadgar som reglerar nämnda företag.
7. Artikel 2 i lagdekretet har följande lydelse:
”Rättslig karaktär
[CP] är ett konkurrensmässigt företag i offentlig ägo som är en juridisk person, är självständigt i fråga om administration och budget och har egna tillgångar som förvaltas och kontrolleras av de regeringsmedlemmar som är ansvariga för finans och transport.”
8. I artikel 1 i CP:s stadgar, under rubriken ”Namn och säte” föreskrivs följande:
”1. [CP] är ett konkurrensmässigt företag i offentlig ägo som är en juridisk person, är självständigt i fråga om administration och budget och har egna tillgångar och företaget har rättskapacitet som omfattar samtliga rättigheter och skyldigheter som är nödvändiga och lämpliga för att fullfölja sitt verksamhetsföremål.”
9. CP:s verksamhetsföremål fastställs i artikel 2 i stadgarna. Där anges följande:
”1. [CP:s] huvudsakliga verksamhetsföremål är att tillhandahålla tjänster för järnvägstransport av passagerare och gods på järnvägsspår, förgreningar och bibanor som utgör eller kan komma att utgöra det nationella järnvägsnätet.
…
3. CP kan dessutom utöva följande verksamheter …
4. [CP] kan inom ramen för det verksamhetsföremål som har fastställts i föregående punkt, göra följande:
a) Bilda företag och förvärva andelar i enlighet med lagen.
…”
10. Enligt artikel 9 i stadgarna har CP följande behörighet:
”1. Styrelsen har, i enlighet med lagen och stadgarna, samtliga befogenheter vad avser ledning och förvaltning.
2. Det åligger särskilt styrelsen att
…
l) i enlighet med lagen fatta beslut om att bilda företag och att förvärva och överlåta andelar,
…”
11. Artikel 21 ingår i kapitel IV som har rubriken ”Förvaltning”. I artikeln, under rubriken ”Riktlinjer för förvaltning” föreskrivs följande:
”1. Regeringen fastställer i enlighet med lagen de allmänna mål som CP ska sträva efter och ser till att de är förenliga med den övergripande politiken och med politiken inom ett visst område, vilka är föreskrivna i lagstiftningen.
2. Regeringen ska följa företagets utveckling för att säkerställa att standarden är lämplig för att tillgodose det kollektiva behovet, säkerställa den ekonomiska och finansiella balansen och att garantera att den lämpliga politiken genomförs för att modernisera järnvägstransporterna.
…”
12. I lagdekret nr 300/2007(8) av den 23 augusti 2007 ändrades systemet som reglerade statens konkurrensutsatta område och offentliga företag i Portugal. Bland annat föreskrivs följande:
”Artikel 10
1. De rättigheter som tillfaller staten som aktieägare ska utövas av generaldirektoratet för skatter och finanser som, med iakttagande av riktlinjerna i följande artikel och efter det att samråd har skett, kan delegera, genom förordning som gemensamt har utfärdats av de ansvariga ministrarna inom detta område.
…
3. De rättigheter som avses i föregående stycken kan utövas indirekt via bolag som enbart ägs av staten.”
13. Artikel 37 i samma lagdekret avser bildandet av bolag och förvärv eller överlåtelse av andelar. I artikeln föreskrivs följande:
”1. … statens eller andra statliga organs och andra statliga företags köp av aktier när företag bildas och när andelar förvärvas eller överlåtes ska godkännas av finansministern och den ansvariga ministern inom området …
…”
14. Lagdekret nr 270/2003(9) av den 28 oktober 2003 fastställer villkoren för att tillhandahålla tjänster för järnvägstransport och villkoren för att förvalta järnvägsinfrastrukturen. Detta lagdekret reglerar, i enlighet med artikel 63, särskilt balansen i infrastrukturförvaltarens räkenskaper. Artikeln föreskriver följande:
”1. Det ska säkerställas att det i infrastrukturförvaltarens räkenskaper finns en balans mellan
a) dels inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskottet från annan affärsverksamhet och den statliga finansieringen, som i förevarande fall är i form av förskottsbetalning,
b) dels kostnaderna för att tillhandahålla den allmännyttiga tjänsten som består i att förvalta och underhålla infrastrukturen.
2. Utan att det påverkar det eventuellt långsiktiga målet enligt vilket användarna gradvis ska täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens, är infrastrukturförvaltaren skyldig att, med iakttagande av strukturen för prissättning som föreskrivs i det aktuella kapitlet, uppnå den balans som föreskrivs i punkt 1 utan statligt finansiellt stöd, om järnvägstransporten kan konkurrera med andra transportsätt, bland annat då de andra transportsätten har en motsvarande nivå för att internalisera miljökostnaderna.
3. För att erhålla den balans som avses i punkt 1 och för att utvärdera det eventuella behovet att ersättas av staten för den allmännyttiga tjänsten som består i att förvalta infrastrukturen, ska en avräkningsmetod antas som på ett transparent sätt visar att endast kostnader från förvaltning, underhåll och tillhandahållandet av infrastrukturen tas med i beräkningen.
…
7. Enligt punkt 1 understrecksats b i den förevarande artikeln, anses inte finansiella och extraordinära kostnader som kostnader för att tillhandahålla den allmännyttiga tjänsten som består i att förvalta infrastrukturen.
8. Extraordinära kostnader som härrör från naturkatastrofer ska ersättas av staten.”
15. Rede Ferroviária Nacional, REFER E.P. (nationellt järnvägsnät) (nedan kallat REFER) bildades genom lagdekret nr 104/97(10) av den 29 april 1997. REFER:s stadgar är angivna i bilaga I till detta lagdekret. I artikel 12 fastställs, enligt titeln, föremålet och tillämpningsområdet för dessa stadgar på följande sätt:
”…
2. Regeringen ska följa företagets framtida utveckling för att se till att den ekonomiska och finansiella jämvikten upprätthålls och för att kontrollera användningen av de skulder som har ådragits i syfte att bygga, installera och att renovera järnvägsinfrastrukturen, på ett sätt som inte är till men för den lämpliga politiken för att modernisera järnvägen.”
III – Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen
16. I kommissionens formella underrättelse av den 26 januari 2008 uppmärksammade kommissionen de portugisiska myndigheterna på att kommissionen hyste tvivel om att den nationella lagstiftningen genom vilken det första järnvägspaketet hade införlivats med var förenlig med unionsrätten. De portugisiska myndigheterna svarade på den formella underrättelsen och framförde upplysningar och argument om att direktiven 91/440 och 2001/14 hade iakttagits i den portugisiska lagstiftningen.
17. I skrivelse av den 9 oktober 2009 skickade kommissionen ett motiverat yttrande till de portugisiska myndigheterna i vilken kommissionen ansåg att Republiken Portugal hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 5.3 och 7.3 i direktiv 91/440, och artikel 6.1 i direktiv 2001/14, vad gällde införlivande av det första järnvägspaketet.
18. I skrivelse av den 14 december 2009 svarade de portugisiska myndigheterna på det motiverade yttrandet och lämnade olika förtydliganden. I skrivelse av den 24 juni 2010 informerade de portugisiska myndigheterna kommissionen om att en nationell lag skulle utfärdas i vilken beaktades den kritik som hade framförts i kommissionens motiverade yttrande avseende huruvida den portugisiska verksamhetsstyrningen genom kvalitetskrav på utförande var förenlig med unionsrätten och i synnerhet med artikel 11 i direktiv 2001/14.
19. Kommissionen ansåg inte att de portugisiska myndigheternas svar var tillfredsställande och beslutade att väcka förevarande talan den 29 november 2010.
IV – Bedömning av talan om fördragsbrott
A – Yrkandet om att förklara målet vilande
20. Den portugisiska regeringen har i första hand framfört argument genom vilka det påstådda fördragsbrottet har bestridits. I andra hand har den portugisiska regeringen begärt att domstolen ska förklara målet vilande till den 31 december 2011, då de rättsliga åtgärderna och kontraktsöverenskommelserna träder i kraft som, enligt den portugisiska regeringen, förstärker järnvägsföretagets förvaltningsmässiga oberoende i förhållande till staten och ändrar systemet för uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen.
21. Det är tillräckligt att erinra om att enligt fast rättspraxis ska ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet.(11) De argument som den portugisiska regeringen har framfört ska således prövas i förhållande till tidpunkten för utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet och argumenten om vidareutvecklingen av den nationella lagstiftningen kan inte godtas.
B – Den första anmärkningen: Åsidosättande av artikel 5.3 i direktiv 91/440
1. Parternas argument
22. Kommissionen har gjort gällande att den portugisiska lagstiftningen enligt vilken CP förvaltas och kontrolleras av regeringsmedlemmarna strider mot artikel 5.3 i direktiv 91/440.
23. Kommissionen grundar sig särskilt på att den portugisiska staten, genom den nationella lagstiftningen, kräver regeringens godkännande för CP:s samtliga individuella beslut om förvärv eller överlåtelse av kapitalandelar i bolag.
24. Kravet på ett förhandstillstånd från regeringen för att utföra vissa handlingar innebär att järnvägsföretagen inte kan anses som oberoende eller anses åtnjuta en självständig ställning i förhållande till staten. Följaktligen har järnvägsföretagen inte frihet att sköta sina egna verksamheter i enlighet med unionsrättens krav.
25. Det framgår nämligen tydligt av denna artikel att staten inte ska utöva något inflytande på de individuella besluten om förvärv eller överlåtelse av tillgångar. Trots att det i samma artikel föreskrivs att sådana beslut ska fattas i samband med riktlinjerna för den allmänna policyn som bestäms av staten, kan det i dessa riktlinjer endast fastställas vilka kriterier som ska beaktas i besluten.
26. Kommissionen anser även att regeringens inblandning i CP:s förvaltning går utöver vad som endast är utövandet av aktieägarens rättigheter, eftersom staten i egenskap av aktieägare ingriper genom den kontroll som finans- och transportministrarna utövar på grundval av andra bestämmelser som är tillämpliga på hela den offentliga sektorn.
27. Den portugisiska regeringen har bestridit kommissionens slutsatser och anfört att kravet på godkännande av en minister för förvärv eller avyttring av andelar är tillämpligt på alla slags offentliga företag. Detta krav hänger samman med statens roll i egenskap av aktieägare. Den portugisiska regeringen har tillagt att beslut om att köpa eller sälja bolagsandelar fattas inom bolagsorganen så att järnvägsföretagets förvaltningsmässiga oberoende säkerställs, i enlighet med kraven i artikel 5.3 i direktiv 91/440.
2. Prövning av den första anmärkningen
28. Jag ska först av allt påpeka att direktiven 91/440 och 2001/14, som utgör en del av det första järnvägspaketet, inte kräver en privatisering av järnvägarna. Tvärtom, i artikel 3 i direktiv 91/440 definieras ”järnvägsföretag” som ”varje privat eller offentligt företag”. Den historiska aktören inom järnvägssektorn kan alltså förbli offentlig. I avsnitt II i direktiv 91/440, som har rubriken ”Förvaltningsmässigt oberoende”, föreskrivs dock i artikel 4.1 att ”järnvägsföretag … skall ha en oberoende ställning som innebär att de skall hålla i synnerhet tillgångar, budget och bokföring åtskilda från statens”.
29. Jag noterar även att Republiken Portugal i ett lagförslag som ännu inte hade antagits när fristen för det motiverade yttrandet löpte ut, har tagit bort kravet på godkännande i förväg. Med hänsyn till den tidpunkt som ska beaktas för att bedöma det påstådda fördragsbrottet saknar emellertid denna lagändring betydelse för den bedömning som ska genomföras.
30. Kommissionen har i huvudsak kritiserat Republiken Portugal för systemet som uppställer krav på att transportministern i förväg ska godkänna den historiska aktörens samtliga köp eller försäljning av aktier, i och med att den historiska aktören har kvar sin ställning som offentlig enhet, såsom det framgår av artikel 37.1 i lagdekret nr 300/2007. Med anledning av att detta förhandsgodkännande krävs av järnvägsföretagen för att utföra vissa handlingar, kan järnvägsföretagen varken anses som oberoende eller självständiga i förhållande till staten, då de inte är fria att sköta sin egen verksamhet.
31. Den relevanta bestämmelsen i detta avseende är artikel 5.3 i direktiv 91/440, enligt vilken järnvägsföretagen särskilt ska ha frihet att fatta beslut om personal, tillgångar och upphandling. Kommissionen anser att det av nämnda bestämmelse tydligt framgår att staten inte ska utöva inflytande på de individuella besluten om överlåtelse eller förvärv av tillgångar. Jag delar denna uppfattning.
32. Denna tolkning stöds dessutom av innehållet i tredje skälet i direktiv 91/440, och i skäl 8 i direktiv 2001/12 om ändring av direktiv 91/440. I skälen bekräftas bland annat behovet av att säkerställa att järnvägsföretagen ges en oberoende ställning i förhållande till staten och fritt kan sköta sin egen verksamhet.
33. Även om det är riktigt att artikel 5.3 i direktiv 91/440 möjliggör för medlemsstaterna att fastställa riktlinjerna för den allmänna policyn som bestäms av staten, ska staten förvisso inte, med beaktande av syftet med det förvaltningsmässiga oberoendet, utöva inflytande på de individuella besluten om överlåtelse eller förvärv av tillgångar.
34. Jag vill tillägga att genom att uppställa krav på att samtliga individuella beslut om förvärv eller överlåtelse av kapitalandelar i bolag ska godkännas av regeringen, har den portugisiska lagstiftningen ställt det offentliga järnvägsföretaget under en extern politisk kontroll som inte alls motsvarar de handlings- och kontrollmöjligheter som en aktieägare har i ett normalt aktiebolag. Den portugisiska staten har följaktligen vidhållit en väsentlig roll i järnvägsföretagets interna beslutsförfarande, som inte är förenligt med friheten för järnvägsföretagen att fatta beslut om sina tillgångar.(12)
35. Min slutsats är att kommissionens första anmärkning ska godtas.
C – Den andra anmärkningen: Åsidosättande av artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i direktiv 2001/14
1. Parternas argument
36. Kommissionen har erinrat om att enligt artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i direktiv 2001/14 är medlemsstaterna skyldiga att bestämma villkor för att säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper. Kommissionen anser dock att i Portugal räcker inte inkomsterna från infrastrukturavgifterna, den statliga finansieringen och överskottet från annan affärsverksamhet för att få balans i infrastrukturförvaltaren REFER:s räkenskaper.
37. Kommissionen har hävdat att trots att den portugisiska staten enligt bestämmelserna i den portugisiska rätten är skyldig att följa utvecklingen av företaget som förvaltar infrastrukturen för att säkerställa dess ekonomiska och finansiella balans och är skyldig att följa infrastrukturförvaltarens finansiella situation, har situationen för infrastrukturförvaltarens ekonomiska obalans inte utvecklats på ett fördelaktigt sätt.
38. Den portugisiska regeringen har bekräftat att den med infrastrukturförvaltaren REFER – genom ett avtal som löper under flera år – har fastställt en standard på den allmännyttiga tjänsten som består i att förvalta infrastrukturen och att den portugisiska regeringen har fastställt den motsvarande ekonomiska kompensationen. Det är på så sätt möjligt att erhålla en balans i företagets räkenskaper i vilken en viss given nivå för den tekniska och driftsmässiga kvaliteten fastställs, medan de offentliga myndigheterna åtar sig att bidra med det belopp som motsvarar den nödvändiga investeringsvolymen och den allmännyttiga tjänstens art.
39. Den portugisiska regeringen har påpekat att det är planerat att avtal ska ingås om de allmännyttiga tjänsterna med CP och REFER, som för det första ska innefatta den tydliga definitionen av skyldigheten av att tillhandahålla en offentlig tjänst. För det andra ska avtalet innefatta behovet av att rationalisera/sätta ned driftskostnaderna. För det tredje ska det innefatta det nödvändiga, gradvisa och progressivt ökade sambandet mellan den aktuella allmännyttiga tjänsten och den dithörande offentliga finansiella ersättningen.
40. Den portugisiska regeringen har slutligen hävdat att den har inlett ett förfarande för att anta lagstiftningsåtgärder för att dels förstärka järnvägsföretagets förvaltningsmässiga oberoende i förhållande till staten, dels främja balansen i infrastrukturförvaltarens räkenskaper genom att vidta lämpliga åtgärder. Detta genom att bland annat ändra systemet för uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen och att i avtal med REFER fastställa de skyldigheter och rättigheter som hör samman med byggande, underhåll och finansiering av infrastrukturen.
2. Prövning av den andra anmärkningen
41. Utan att det har bestridits av den portugisiska regeringen, framgår det tydligt av de förklaringar som nämnda regering har lämnat beträffande den andra anmärkningen, att Republiken Portugal inte inom fristen som angavs i det motiverade yttrandet hade vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i direktiv 2001/14, enligt vilka medlemsstaterna är skyldiga att bestämma villkoren för att säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper. Av det skälet anser jag att domstolen kan konstatera att det föreligger ett fördragsbrott, utan att göra en mer djupgående analys.
42. Härav drar jag slutsatsen att kommissionens andra grund ska godtas.
V – Rättegångskostnader
43. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.
44. Kommissionen har yrkat att Republiken Portugal ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Detta yrkande ska bifallas om fördragsbrottstalan bifalls i sin helhet.
VI – Förslag till avgörande
45. Mot bakgrund av ovan redovisade överväganden föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:
1. Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt
– rådets direktiv 91/440/EEG av den 29 juli 1991 om utvecklingen av gemenskapens järnvägar, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/12/EG av den 26 februari 2001, vad beträffar artikel 5.3 i direktivet, genom att uppställa krav på att samtliga individuella beslut som CP Comboios de Portugal EPE fattar om förvärv eller överlåtelse av kapitalandelar i bolag ska godkännas av regeringen,
– direktiv 91/440, vad beträffar artikel 7.3 och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/14/EG av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/58/EG av den 23 oktober 2007, vad beträffar artikel 6.1, genom att inte vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter skyldigheten att fastställa villkor för att säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper.
2. Republiken Portugal ska ersätta rättegångskostnaderna.