JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JÁN MAZÁK
17 päivänä huhtikuuta 2012 (1)
Asia C‑176/11
HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica ja
HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na srečo in turizem dd
vastaan
Bundesminister für Finanzen
(Verwaltungsgerichtshofin (Itävalta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Palvelujen tarjoamisen vapaus – Onnenpelit – Jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa kielletään toisiin valtioihin sijoittautuneiden pelikasinoiden mainonta sen alueella silloin, kun pelaajien suojelun lakisääteisen tason kyseessä olevassa valtiossa ei katsota vastaavan kotimaista suojelun tasoa
1. Verwaltungsgerichtshof (Itävalta) on esittänyt unionin tuomioistuimelle palvelujen tarjoamisen vapautta koskevan ennakkoratkaisukysymyksen, jonka sanamuoto on seuraava:
”Onko jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa sallitaan ulkomaille sijoittautuneiden pelikasinoiden toimipaikkojen mainonta tässä jäsenvaltiossa vain, kun pelaajien suojelua koskevat sijoittautumispaikkojen lain säännökset vastaavat kotimaisia säännöksiä, yhteensopiva palvelujen tarjoamisen vapauden kanssa?”
2. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että unionin tuomioistuimen vastaus tähän kysymykseen on tarpeen, jotta se voisi lausua kahden Sloveniaan sijoittautuneen osakeyhtiön, HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica -nimisen yhtiön ja HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na srečo in turizem dd ‑nimisen yhtiön (jäljempänä pääasian kantajat), Bundesminister für Finanzenia (liittovaltion valtiovarainministeriö) vastaan nostamasta kanteesta, jossa on kyse viimeksi mainitun tekemistä päätöksistä, joilla hylätään pääasian kantajien hakemukset saada lupa mainostaa Itävallassa niiden Sloveniaan sijoittautuneita pelikasinoita.
3. Bundesminister für Finanzenin päätökset perustuvat siihen, että pääasian kantajat, joilla on toimilupa järjestää tiettyjä onnenpelejä Sloveniassa, eivät olleet näyttäneet toteen, että pelaajien suojelua koskevat Slovenian lain säännökset vähintään vastaavat Itävallan lain säännöksiä, mikä on yksi ulkomaisten pelikasinoiden mainostamista Itävallassa koskevan luvan saamisen edellytyksistä.
Kansallinen lainsäädäntö
4. Itävallassa onnenpeleistä säädetään onnenpelejä koskevassa liittovaltion laissa (Glücksspielgesetz) (BGBl. 620/1989; jäljempänä GSpG).
5. GSpG:n 3 §:ssä perustetaan onnenpelejä koskeva valtion monopoli ja säädetään, että oikeus kyseisten pelien järjestämiseen ja niistä saatavaan tuottoon kuuluu lähtökohtaisesti valtiolle, ellei mainitun lain säännöksistä muuta johdu.
6. GSpG:n 21 §:n 1 momentin mukaan Bundesminister für Finanzen voi myöntää oikeuden onnenpelien järjestämiseen ja tällaisen pelitoiminnan harjoittamiseen myöntämällä toimilupia pelikasinoiden pitämiseen.
7. Pelikasinoiden mainostamista säännellään GSpG:n 56 §:llä. Tämän pykälän nykyversio on se, joka seuraa GSpG:n muuttamisesta 26.8.2008 annetusta laista (BGBl. I, 126/2008). Kyseinen muutos tehtiin komission vireille saattaman jäsenyysvelvoitteiden rikkomista koskevan menettelyn(2) jälkeen komission moitittua Itävaltaa GSpG:n 56 §:n aiemmasta versiosta, jossa kiellettiin ulkomaisten pelikasinoiden mainonta. GSpG:n 56 §:n nykyversion sanamuoto on seuraava:
”(1) Tämän lain mukaisten toimilupien ja lupien haltijat ovat velvollisia toimimaan vastuullisesti mainonnassaan. Tämän vastuullisuuden toteutumista valvoo ainoastaan Bundesminister für Finanzen, eikä vilpillistä kilpailua koskevan liittovaltion lain 1 §:ssä ja sitä seuraavissa pykälissä tarkoitettua kannetta voida nostaa. 1 momentin ensimmäinen virke ei ole siviilikoodeksin 1311 §:ssä tarkoitettu suojanormi.
(2) Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltioissa olevat pelikasinot saavat Itävallassa mainostaa Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltioissa sijaitsevia toimipaikkoja 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukaisesti, kun pelikasinon pitäjä hankkii tätä varten luvan Bundesminister für Finanzenilta. Tällainen lupa on myönnettävä, jos pelikasinon pitäjä osoittaa Bundesminister für Finanzenille, että
1. pelikasinon pitämistä varten myönnetty toimilupa on 21 §:n mukainen ja sitä käytetään toimiluvan myöntäneessä maassa, joka on Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltio, ja
2. tämän Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltion pelaajien suojelua koskevat lain säännökset ovat vähintään Itävallan säännöksiä vastaavat.
Jos mainonta ei täytä 1 momentin mukaisia edellytyksiä, Bundesminister für Finanzen voi kieltää mainonnan ulkomaisen pelikasinon pitäjältä.”
Asian arviointi
8. Itävallan tuomioistuimet esittävät nyt kolmatta kertaa ennakkoratkaisukysymyksiä GSpG:n säännöksistä palvelujen tarjoamisen vapautta tai sijoittautumisvapautta koskevien sääntöjen selventämiseksi. Ensimmäisessä tapauksessa oli kyse erityisesti siitä, että pelikasinotoiminnan harjoittamista koskevien toimilupien haltijoiden kotipaikan oli oltava kyseisen jäsenvaltion alueella.(3) Toisessa tapauksessa oli kyse erityisesti yhden ainoan toimijan monopolista kasinopelitoiminnan harjoittamiseen internetin välityksellä.(4)
9. Esillä olevassa ennakkoratkaisumenettelyssä kansallinen tuomioistuin kiinnittää unionin tuomioistuimen huomion Itävallan säännökseen, jossa sallitaan ulkomaisten pelikasinoiden mainonta sillä edellytyksellä, että pelaajien suojelua koskevat pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltion lain säännökset vastaavat Itävallan lain säännöksiä. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pyrkii selvittämään, onko tällainen säännös palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten vastainen.
10. Ensi silmäyksellä näyttäisi siltä, että ennakkoratkaisukysymyksessä pyritään tarkastelemaan ja tämän jälkeen vertailemaan pelaajien suojelun tasoa Itävallassa ja Sloveniassa. Näin ei kuitenkaan todellisuudessa ole. Tämä on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. Tässä ratkaisuehdotuksessa en näin ollen tarkastele arviointiperusteita, jotka on otettava huomioon vertailtaessa pelaajien suojelun tasoa eri oikeusjärjestyksissä. Minun on kuitenkin esitettävä epäilykseni siitä, voidaanko tällainen vertailu hyödyllisesti toteuttaa, kun otetaan huomioon se, ettei raha- ja onnenpelien alan sääntelyä ole yhdenmukaistettu,(5) sekä alan sääntelyn monimuotoisuus jäsenvaltioissa.
11. Vastattaessa ennakkoratkaisukysymykseen on otettava huomioon kaksi tekijää. Ensimmäiseksi vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että SEUT 56 artiklassa tarkoitettua palvelujen tarjoamista ei ole ainoastaan toiminta, jossa käyttäjien annetaan vastiketta vastaan osallistua rahapeliin, vaan myös rahapelien mainostaminen, josta on kyse esillä olevassa asiassa, koska tällainen toiminta on ainoastaan siihen yhteydessä olevien pelien järjestämiseen ja toimintaan liittyvä konkreettinen yksityiskohta.(6) Tästä seuraa, että rahapelien mainostamiseen sovelletaan SEUT 56 artiklassa asetettua palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittamiskieltoa. Tällaiset rajoitukset voivat kuitenkin olla sallittuja SEUT 51 ja SEUT 52 artiklassa, joita sovelletaan asiassa SEUT 62 artiklan nojalla, nimenomaisesti määrättyinä poikkeustoimenpiteinä tai ne voivat olla oikeutettuja yleistä etua koskevista pakottavista syistä, kunhan ne täyttävät unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetetut vaatimukset.(7)
12. Toiseksi – kuten ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa ja kaikki unionin tuomioistuimelle huomautuksia esittäneet asianosaiset samansuuntaisesti esittävät(8) – esillä olevassa asiassa on kiistatonta, että Itävallan lainsäädäntö, jossa ulkomaisten pelikasinoiden mainonta sallitaan sillä edellytyksellä, että pelaajien suojelua koskevat pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltion lain säännökset vastaavat Itävallan lain säännöksiä, rajoittaa palvelujen tarjoamisen vapautta.
13. Kun otetaan huomioon edellä esitetyt kaksi seikkaa, on selvää, että ennakkoratkaisukysymyksellä pyritään siis ainoastaan määrittämään, onko näin muotoiltu palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus oikeutettu vai ei.
14. Tämän vuoksi on tutkittava, missä määrin kyseessä olevan Itävallan lainsäädännön säännöksen kaltainen säännös, jossa ulkomaisten pelikasinoiden mainonta sallitaan sillä edellytyksellä, että pelaajien suojelua koskevat pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltion lain säännökset vastaavat asiassa sovellettavan kansallisen lain säännöksiä, voi olla oikeutettu ”yleisen järjestyksen tai turvallisuuden taikka kansanterveyden perusteella” SEUT 52 artiklan mukaisesti,(9) jota sovelletaan asiassa SEUT 62 artiklan nojalla, tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön nojalla sallituista yleistä etua koskevista pakottavista syistä.
15. Tällaisia pakottavia syitä ovat esimerkiksi kuluttajansuojan, petosten ehkäisyn ja sen ehkäisyn tavoite, että kansalaisia houkutellaan tuhlaamaan liiallisesti pelitoimintaan, sekä yleisesti yhteiskuntajärjestykselle aiheutuvien häiriöiden estäminen.(10) Lisäksi unionin tuomioistuin hyväksyy sen, että peli- ja vedonlyöntipalvelujen alalla, joiden liiallinen käyttäminen aiheuttaa vahingollisia yhteiskunnallisia seurauksia, kansalliset säännöstöt, joilla pyritään välttämään kysynnän edistämistä ja rajoittamaan ihmisten pelihimon hyväksikäyttöä, saattoivat olla oikeutettuja.(11)
16. Tässä yhteydessä on mainittava myös vakiintunut oikeuskäytäntö, jonka mukaan peleihin ja vedonlyöntiin liittyvien moraalisten, uskonnollisten tai kulttuuristen erityispiirteiden sekä yksilön tai yhteiskunnan kannalta moraalisesti ja taloudellisesti vahingollisten seurausten vuoksi voi olla perusteltua, että kansallisilla viranomaisilla on riittävästi harkintavaltaa päättää omien arvojensa mukaisesti, mitä vaatimuksia on asetettava kuluttajien ja yhteiskuntajärjestyksen suojaamiseksi. Jäsenvaltiot voivat tämän vuoksi vahvistaa lähtökohtaisesti vapaasti onnenpelialan politiikkansa päämäärät ja tarvittaessa määritellä täsmällisesti tavoittelemansa suojan tason.(12)
17. Vaikuttaa siltä, että kyseessä olevalla palvelujen tarjoamisen vapauden rajoituksella eli säännöksellä, jossa ulkomaisten pelikasinoiden mainonta sallitaan sillä edellytyksellä, että pelaajien suojelua koskevat pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltion lain säännökset vastaavat kansallisen lain säännöksiä, on todellakin kuluttajansuojan tavoite. Itävallan hallitus on väittänyt, että ulkomaisten pelikasinoiden mainonnan sääntelyllä pyritään suojelemaan kuluttajia ja erityisesti taistelemaan pelihimoa vastaan estämällä pelikasinoita houkuttelemasta yksilöitä pelaamaan liiallisesti. Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen on tietenkin tarkastettava, tavoitellaanko kansallisella säännöksellä todellakin mainittuja tavoitteita.(13)
18. Missään tapauksessa ei pidä unohtaa muita unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmeneviä palvelujen tarjoamisen vapauden rajoituksen oikeuttamiselle asetettuja edellytyksiä. Tämän oikeuskäytännön mukaan rajoituksen on oltava omiaan takaamaan tavoitellun päämäärän saavuttaminen eikä se saa ylittää sitä, mikä on tarpeen tavoitteen saavuttamiseksi. Sitä on lisäksi sovellettava ilman syrjintää.(14)
19. Tässä vaiheessa on mielestäni hyödyllistä yksilöidä vielä kerran esillä olevassa asiassa kyseessä oleva palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus. Kyseessä on ”säännös, jossa ulkomaisten pelikasinoiden mainonta sallitaan sillä edellytyksellä, että pelaajien suojelua koskevat pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltion lain säännökset vastaavat sen jäsenvaltion lain säännöksiä, jonka alueella mainonta on tarkoitus toteuttaa”. Tämä säännös vastaa ulkomaisten pelikasinoiden mainonnan etukäteislupajärjestelmää.
20. On totta, että yhdistetyissä asioissa Sjöberg ja Gerbin(15) unionin tuomioistuin katsoi, että kielto edistää jäsenvaltion asukkaiden osallistumista onnenpeleihin, joita yksityiset toimijat järjestävät ansaintatarkoituksessa muissa jäsenvaltioissa, on oikeutettu palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus. On kuitenkin pidettävä mielessä se, että kyseisessä asiassa ennakkoratkaisukysymysten kohteena olleella Ruotsin lainsäädännöllä oli eri tavoite kuin esillä olevassa asiassa kyseessä olevalla Itävallan lainsäädännöllä, eli tavoite rajoittaa tiukasti onnenpelien järjestämisen ansaintaluonnetta. Tämän vuoksi ei voida todeta, että vaikka mainonnan täyskielto oli oikeutettu, sama koskisi sitä suuremmalla syyllä (a majori ad minus ‑perustelun nojalla) mainonnan etukäteislupajärjestelmää.
21. En sulje pois sitä, että tällainen järjestelmä voisi sellaisenaan edistää kuluttajansuojan tavoitetta ja että sitä näin ollen voitaisiin pitää tarpeellisena tällaisen tavoitteen saavuttamiseksi. Vaikka tällainen järjestelmä rajoittaa palvelujen tarjoamisen vapautta, sitä voitaisiin siis käyttää kuluttajansuojatoimenpiteenä.
22. Konkreettisen lupajärjestelmän arviointi riippuu kuitenkin tällaisen luvan saamisen edellytyksistä. Esillä olevassa asiassa luvan saamisen edellytyksenä on pelikasinotoiminnan harjoittajan velvollisuus osoittaa, että pelaajien suojelun lakisääteinen taso pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltiossa vastaa sen jäsenvaltion suojelun tasoa, jonka alueella mainonta on tarkoitus toteuttaa.
23. Mielestäni näin toteutettu etukäteislupajärjestelmä ylittää sen, mikä on tarpeen kuluttajansuojan tavoitteen saavuttamiseksi, kahdesta syystä.
24. Ensinnäkin kyseinen etukäteislupajärjestelmä voi merkitä ulkomaisten pelikasinoiden mainonnan ”peiteltyä” täyskieltoa. Näin on, jos kyseessä olevan jäsenvaltion viranomaiset katsovat systemaattisesti, että pelaajien suojelun lakisääteinen taso on kaikissa muissa jäsenvaltioissa alempi kuin kotimaassa.(16) Tältä osin haluaisin mainita uudelleen epäilykseni siitä, voidaanko pelaajien suojelun tasoa eri oikeusjärjestyksissä todella vertailla, kun otetaan huomioon se, ettei raha- ja onnenpelien alan sääntelyä ole yhdenmukaistettu, sekä alan sääntelyn monimuotoisuus jäsenvaltioissa.
25. Toiseksi ja joka tapauksessa kyseessä oleva etukäteislupajärjestelmä johtaa lopulta hakijan kotipaikkaan perustuvaan syrjintään, koska pelikasinotoiminnan harjoittajia, jotka hakevat lupaa GSpG:n 56 §:n 2 momentin nojalla, arvioidaan pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltion ja erityisesti sen oikeusjärjestyksen perusteella. Soveltaessaan GSpG:n 56 §:ää Itävallan viranomaiset vahvistavat ajan myötä sellaisten jäsenvaltioiden luettelon, joiden oikeusjärjestys ei täytä pelaajien suojelun samantasoisuuden edellytystä, ja tämän seurauksena myöhempiä hakijoita arvioidaan ainoastaan sen perusteella, mihin jäsenvaltioon kyseessä oleva pelikasino on sijoittunut.
26. Lisäksi luvan saaminen riippuu yksinomaan jäsenvaltion lainsäädännön sisällöstä ilman, että pelikasinotoiminnan harjoittajan takaaman suojan todellista tasoa otetaan huomioon. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomautti ennakkoratkaisupyynnössään perustellusti, pelikasinotoiminnan harjoittajat eivät voi vaikuttaa tähän mitenkään.
27. Edellä esitetyn perusteella arvioin, että kuluttajan suojeleminen ulkomaisten pelikasinoiden mainonnalta voidaan toteuttaa keinoin, jotka ovat vähemmän rajoittavia kuin etukäteislupajärjestelmä, jossa luvan saamisen edellytyksenä on pelikasinotoiminnan harjoittajan velvollisuus osoittaa, että pelaajien suojelun lakisääteinen taso kyseisen pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltiossa vastaa sen jäsenvaltion suojelun tasoa, jonka alueella mainonta on tarkoitus toteuttaa.
Ratkaisuehdotus
28. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Verwaltungsgerichtshofin esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
SEUT 56 artiklaa on tulkittava siten, että se on esteenä jäsenvaltion lainsäädännölle, jossa ulkomaisten pelikasinoiden mainonnan sallimisen edellytyksenä on pelikasinotoiminnan harjoittajan velvollisuus osoittaa, että pelaajien suojelun lakisääteinen taso kyseisen pelikasinon sijoittautumisjäsenvaltiossa vastaa sen jäsenvaltion suojelun tasoa, jonka alueella mainonta on tarkoitus toteuttaa.