CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MACIEJ SZPUNAR
prezentate la 16 iulie 2015(1)
Cauza C‑74/14
„Eturas” UAB
„Freshtravel” UAB
„Neoturas” UAB
„AAA Wrislit” UAB
„Visveta” UAB
„Baltic Clipper” UAB
„Guliverio kelionės” UAB
„Baltic Tours Vilnius” UAB
„Kelionių laikas” UAB
„Vestekspress” UAB
„Daigera” UAB
„Ferona” UAB
„Kelionių akademija” UAB
„Travelonline Baltics” UAB
„Kelionių gurmanai” UAB
„Litamicus” UAB
„Megaturas” UAB
„TopTravel” UAB
„Zigzag Travel” UAB
„ZIP Travel” UAB
împotriva
Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba
[cerere de decizie preliminară formulată de
Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Lituania)]
„Concurență – Articolul 101 alineatul (1) TFUE – Elementele constitutive ale unei practici concertate – Agenții de turism care utilizează un sistem comun de rezervare informatizat – Restricția cotei maxime de reducere disponibilă pentru rezervările on‑line – Mesajul administratorului de sistem prin care se anunță această restricție – Concertare – Legătură de cauzalitate între concertare și comportamentul pe piață – Sarcina probei – Prezumția de nevinovăție”
I – Introducere
1. Într‑o analiză a „practicii concertate” în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE citată în mod frecvent, judecătorul Vesterdorf, în calitate de avocat general, nota: „considerăm că problema poate fi redusă la o singură întrebare: când are loc încălcarea legii?”(2).
2. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Curtea Administrativă Supremă din Lituania) ridică o problemă similară în contextul unei contestații privind validitatea unei decizii adoptate de autoritatea națională de concurență, prin care se constată că o serie de agenții de turism au coordonat cota de reducere aplicabilă clienților lor.
3. Originalitatea cauzei constă în faptul că elementele de probă ale unei concertări sunt legate în principal de acțiunile unui terț, proprietarul și administratorul unui sistem de rezervare prin internet utilizat de agențiile de turism în cauză, care a impus o restricție tehnică privind cota de reducere și a afișat un mesaj care anunța această restricție. Instanța de trimitere are îndoieli cu privire la aspectul dacă aceste elemente de probă respectă nivelul probatoriu necesar pentru a stabili o încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE.
II – Situația de fapt, procedura și întrebările preliminare
4. „Eturas” UAB este titularul unor drepturi exclusive asupra sistemului de rezervare on‑line a călătoriilor E‑TURAS (denumit în continuare „sistemul E‑TURAS”), precum și administratorul acestuia.
5. Acest sistem este controlat de un singur administrator și poate fi integrat în website‑urile individuale ale agențiilor de turism care au achiziționat o licență de la Eturas. Contractul de licență standard al Eturas nu conține clauze care ar permite administratorului să modifice prețul serviciilor furnizate de agențiile de turism care utilizează sistemul.
6. În 2010, Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (autoritatea națională de concurență din Lituania, denumită în continuare „Consiliul Concurenței”) a lansat o investigație pe baza informațiilor primite de la unul dintre utilizatorii sistemului E‑TURAS, potrivit cărora agențiile de turism care ofereau excursii organizate își coordonau între ele reducerile oferite consumatorilor care achiziționau excursii on‑line prin intermediul sistemului E‑TURAS.
7. În urma acestei investigații s‑a stabilit că, înainte de impunerea pretinsei restricții, directorul Eturas a trimis mai multor agenții de turism un e‑mail prin care le solicita să voteze pentru o diminuare a cotei reducerilor de la 4 % la cote cuprinse între 1 % și 3 %. Deși la dosar există dovezi că una dintre agențiile de turism în cauză a primit acest e‑mail, nu există dovezi că alte agenții de turism au primit e‑mailul sau că au răspuns la acesta.
8. La 27 august 2009, la ora 12.20, în sistemul E‑TURAS a fost introdusă o restricție tehnică, limitând la 3 % reducerile disponibile pentru rezervările on‑line.
9. Aceasta a fost precedată de următorul mesaj de sistem (denumit în continuare „mesajul de sistem din 27 august 2009”), care figura, mai devreme în aceeași zi, în câmpul „Mesaje de informare” al sistemului E‑TURAS:
„Ca urmare a evaluării declarațiilor, a propunerilor și a cerințelor […] agențiilor de turism, vom oferi posibilitatea de a selecta în mod individual reduceri on‑line cuprinse între 0 % și 3 % […]. În cazul în care agențiile de turism oferă reduceri mai mari de 3 %, acestea vor fi în mod automat […] reduse la 3 % […]”
10. Directorul Eturas a afirmat că acest mesaj a fost trimis tuturor agențiilor de turism care utilizau sistemul.
11. Nu a fost limitată posibilitatea de a oferi reduceri suplimentare unor anumiți clienți (de exemplu prin oferirea unui cod de reducere pentru fidelizare).
12. În urma investigației s‑a stabilit de asemenea că majoritatea agențiilor de turism care au aplicat o cotă de reducere mai mare de 3 % anterior datei de 27 august 2009 au diminuat ulterior cota de reducere la 3 %. Cu toate acestea, o serie de agenții de turism oferiseră deja o cotă de reducere mai scăzută anterior datei de 27 august 2009 și au continuat să aplice aceeași cotă redusă. Unele agenții de turism nu au oferit servicii prin intermediul E‑TURAS anterior datei de 27 august 2009. O serie de alte astfel de agenții de voiaj nu au vândut deloc excursii prin intermediul sistemului E‑TURAS în perioada investigației.
13. Prin decizia sa din 7 iunie 2012, Consiliul Concurenței a constatat că 30 de agenții de turism, precum și Eturas au participat, între 27 august 2009 și sfârșitul lunii martie 2010, la o practică anticoncurențială în ceea ce privește reducerile aplicabile rezervărilor efectuate prin intermediul sistemului E‑TURAS.
14. Potrivit acestei decizii, încălcarea a început la data la care sistemul E‑TURAS a afișat mesajul privind diminuarea reducerilor, iar cota reducerilor a fost restricționată prin mijloace tehnice. Agențiile de turism, în calitate de operatori economici prudenți, ar fi trebuit să aibă cunoștință despre această restricție începând cu această dată.
15. Consiliul Concurenței a considerat ca agențiile de turism care au utilizat sistemul E‑TURAS în perioada relevantă și care nu au manifestat nicio opoziție erau răspunzătoare pentru încălcare. Respectivele agenții ar fi putut presupune, în mod rezonabil, că toți ceilalți utilizatori ai sistemului vor limita de asemenea reducerile lor la un maximum de 3 %. În consecință, acestea se informaseră reciproc cu privire la cotele de reducere pe care intenționau să le aplice în viitor și, ca urmare, în mod indirect – prin acord tacit sau implicit – și‑au exprimat consimțământul comun în ceea ce privește comportamentul pe piața relevantă. În continuare, s‑a arătat că un astfel de comportament din partea agențiilor de turism pe piața relevantă trebuia să fie considerat o practică concertată. Consiliul Concurenței a statuat că, deși Eturas nu era activă pe piața relevantă, aceasta a jucat un rol în facilitarea încălcării.
16. În consecință, Consiliul Concurenței a constatat că Eturas și agențiile de turism în cauză au încălcat articolul 101 alineatul (1) TFUE, precum și articolul 5 din Legea privind concurența din Republica Lituania (Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas) și le‑a aplicat amenzi. Agenția de turism care a furnizat Consiliului Concurenței informații cu privire la încălcare a beneficiat de imunitate la amendă în cadrul programului de clemență.
17. Reclamantele din procedura principală au atacat decizia adoptată de Consiliul Concurenței în fața Vilniaus apygardos administracinis teismas (Tribunalul Administrativ din Vilnius). Prin hotărârea din 8 aprilie 2013, această instanță a admis în parte acțiunile introduse și a redus amenzile aplicate.
18. Atât reclamantele din litigiul principal, cât și Consiliul Concurenței au formulat apel la Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas.
19. Reclamantele din procedura principală susțin că nu s‑au angajat în practici concertate în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE sau al dreptului național. Agențiile de turism în cauză susțin că intenția lor de a diminua reducerile nu a fost stabilită și că restricția tehnică a fost un act unilateral al Eturas. Unele dintre reclamante susțin că nu au citit mesajul de sistem. Având în vedere importanța redusă a sistemului – veniturile din excursii vândute prin intermediul E‑TURAS reprezentând o fracțiune din totalul veniturilor lor (de exemplu 0,12 %, 0,2 % sau 0,0025 %) –, agențiile de turism nu l‑au monitorizat atent. Acestea explică faptul că au utilizat acest sistem pentru că este practic pentru vânzările on‑line, precum și având în vedere lipsa unor sisteme alternative pe piață și costul prohibitiv de dezvoltare a propriilor sisteme on‑line. În principiu, reducerile nu au fost limitate, întrucât agențiile de turism au avut în continuare posibilitatea de a aplica reduceri suplimentare cu efect de fidelizare a anumitor clienți.
20. Consiliul Concurenței susține că sistemul E‑TURAS a servit reclamantelor drept instrument de coordonare a acțiunilor lor și a eliminat necesitatea de a organiza reuniuni, deoarece condițiile de utilizare a sistemului le‑au permis să ajungă la un „concurs de voințe” cu privire la limitarea reducerilor, fără a fi necesar un contact direct. Lipsa de obiecții cu privire la limitarea reducerilor este echivalentă cu aprobarea tacită a acestora. Sistemul E‑TURAS funcționa în mod uniform și putea fi recunoscut cu ușurință pe website‑urile agențiilor de turism care conțineau informații cu privire la reducerile aplicabile. Agențiile de turism nu au formulat obiecții împotriva restricției aplicate și, astfel, s‑au informat reciproc cu privire la faptul că aplicau reduceri limitate, eliminând astfel orice incertitudine cu privire la cotele acestora. Reclamantele aveau obligația de a fi circumspecte și responsabile și nu puteau ignora sau neglija mesajele privind practicile care influențau desfășurarea activităților lor economice.
21. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas are îndoieli cu privire la interpretarea corectă a articolului 101 alineatul (1) TFUE și în special în ceea ce privește repartizarea sarcinii probei în vederea aplicării acestei dispoziții.
22. Instanța de trimitere arată că acest aspect este decisiv în a stabili dacă Consiliul Concurenței a constatat suficiente elemente de fapt pentru a concluziona că a existat o încălcare și pentru a determina momentul de la care ar trebui calculată durata încălcării. Reiese din motivarea deciziei contestate că, în vederea stabilirii încălcării, Consiliul Concurenței s‑a bazat în principal pe mesajul de sistem din 27 august 2009. Astfel, în fapt, Consiliul Concurenței a aplicat prezumția că agențiile de turism care au primit mesajul aveau cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință despre restricție.
23. Potrivit instanței de trimitere, pe de o parte, este posibil să se susțină că reclamantele au utilizat sistemul E‑TURAS împreună cu concurenții lor și, prin urmare, erau obligate să acționeze cu grijă și să acorde atenție mesajelor trimise prin intermediul sistemului. Astfel, unele dintre ele au admis că au avut cunoștință despre restricția privind reducerile și au respectat, în practică, respectiva restricție. Având în vedere natura clandestină a practicilor anticoncurențiale, dovezile bazate pe un sistem ar putea, în lumina tuturor împrejurărilor cauzei, să fie considerate suficiente. Pe de altă parte, în cazul încălcărilor legislației în materie de concurență se aplică prezumția de nevinovăție. În prezenta cauză nu există nicio dovadă că reclamantele au citit efectiv mesajul de sistem și că au realizat că acesta reprezintă o activitate anticoncurențială concertată pusă în aplicare de către toți utilizatorii sistemului.
24. Instanța de trimitere solicită, așadar, să se stabilească dacă simpla trimitere a unui mesaj de sistem privind o limitare a reducerilor ar putea, în contextul împrejurărilor din prezenta cauză, să constituie o dovadă suficientă care să confirme sau să dea naștere prezumției că operatorii economici care participau la sistem aveau cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință despre restricția privind reducerea, chiar dacă unii dintre aceștia pretind că nu aveau cunoștință despre restricție, iar unii nu au modificat cotele efective ale reducerii sau nici măcar nu au vândut excursii prin intermediul sistemului E‑TURAS în cursul perioadei relevante.
25. În acest context, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, prin ordonanța din 17 ianuarie 2014, primită la Curte la 10 februarie 2014, a solicitat pronunțarea unei decizii preliminare cu privire la următoarele întrebări:
„1) Într‑o situație în care operatorii economici participă la un sistem comun de informații computerizate precum cel descris în speță și în care Consiliul Concurenței a făcut dovada că în sistemul menționat au fost introduse un mesaj de sistem referitor la aplicarea unei limitări a reducerilor și o restricție tehnică privind cota reducerilor, articolul 101 alineatul (1) TFUE ar trebui să fie interpretat în sensul că se poate prezuma că operatorii economici în cauză au avut cunoștință sau trebuie să fi avut cunoștință despre mesajul introdus în sistemul de informații computerizate și că, întrucât nu s‑au opus aplicării unei astfel de limitări privind reducerile, aceștia au acceptat‑o în mod tacit, iar pentru acest motiv poate fi angajată răspunderea lor pentru implicarea în practici concertate în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE?
2) În cazul în care răspunsul la prima întrebare este negativ, ce factori ar trebui luați în considerare pentru a stabili dacă operatorii economici care participă la un sistem comun de informații computerizate în împrejurări precum cele din litigiul principal au fost implicați în practici concertate în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE?”
26. În prezenta cauză au depus observații scrise o parte dintre reclamantele din procedura principală(3), guvernele lituanian și austriac, precum și Comisia. Unele dintre reclamantele din procedura principală(4), Consiliul Concurenței, guvernul lituanian și Comisia au prezentat observații orale în cadrul ședinței care a avut loc la 7 mai 2015.
III – Analiză
A – Introducere
27. Prezenta cauză oferă Curții o ocazie rară de a interpreta noțiunea de practică concertată, separat de noțiunile conexe de acord sau de decizie adoptată de o asociere de întreprinderi(5).
28. Ca punct de plecare, vom reaminti jurisprudența Curții privind practicile concertate.
29. Articolul 101 alineatul (1) TFUE prevede că sunt incompatibile cu piața comună și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune.
30. Noțiunile „acord”, „decizii ale asocierilor de întreprinderi” și „practică concertată” cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeași natură și nu se disting decât prin intensitatea lor și prin formele în care se manifestă(6).
31. Curtea a statuat în repetate rânduri că noțiunea de practică concertată vizează o formă de coordonare între întreprinderi care, fără să fi mers până la realizarea unei convenții propriu‑zise, substituie în mod conștient riscurile concurenței cu o cooperare practică între acestea(7).
32. În ceea ce privește criteriul coordonării, Curtea a statuat că dispozițiile tratatului referitoare la concurență se bazează pe teoria potrivit căreia orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenționează să o urmeze pe piață. Această cerință privind autonomia se opune oricărui contact direct sau indirect între acești operatori economici, prin care o întreprindere influențează comportamentul pe piață al concurenților săi sau le dezvăluie acestora comportamentul pe care ea însăși este decisă sau preconizează să îl adopte pe piață, în măsura în care, în acest fel, pot fi realizate condiții de concurență care nu ar corespunde condițiilor normale de pe piața relevantă(8).
33. Potrivit unei jurisprudențe constante, o practică concertată implică, pe lângă concertarea întreprinderilor, un comportament pe piață care reflectă practicile coluzive respective și o legătură de cauzalitate între aceste două elemente. Se presupune că – sub rezerva probei contrare ce revine operatorilor economici interesați – întreprinderile care participă la acțiunea concertată și care rămân active pe piață țin seama de schimbul de informații cu concurenții lor pentru a determina propriul comportament pe această piață, în special atunci când concertarea are loc periodic și pe o durată îndelungată („prezumția Anic”)(9).
34. Se poate deduce din jurisprudență că „prezumția Anic” – și anume prezumția existenței unei legături de cauzalitate între concertare și comportamentul pe piață al întreprinderilor participante – se poate aplica de asemenea în cazul unui singur contact între concurenți(10).
35. Astfel cum a statuat Curtea în Hotărârea T‑Mobile Netherlands și alții, atât obiectul concertării, cât și circumstanțele proprii pieței explică frecvența, intervalele și modul în care concurenții intră în contact unii cu ceilalți pentru a conduce la o concertare a comportamentului lor pe piață. Astfel, dacă întreprinderile interesate pun la punct o înțelegere cu un sistem complex de concertare cu privire la un număr ridicat de aspecte ale comportamentului lor pe piață, acestea vor avea nevoie de contacte regulate pe o lungă perioadă. În schimb, dacă concertarea este punctuală și urmărește exclusiv armonizarea comportamentului pe piață în legătură cu un aspect izolat al concurenței, un singur contact ar putea fi suficient pentru a realiza scopul anticoncurențial urmărit de întreprinderile respective(11).
36. În plus, la fel ca în cazul unui acord anticoncurențial, nu este necesar să se ia în considerare efectele concrete ale practicii concertate atunci când se dovedește că încălcarea a avut ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței(12).
B – Interpretarea articolului 101 alineatul (1) TFUE
37. Prin intermediul celor două întrebări, pe care propunem să le examinăm împreună, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie să fie interpretat în sensul că noțiunea de practică concertată privește situația în care mai multe agenții de turism participă la un sistem de rezervare comun și administratorul acestui sistem postează un mesaj prin care informează utilizatorii că reducerile aplicabile clienților vor fi limitate la o cotă maximă uniformă, acest mesaj fiind urmat de o restricție tehnică privind selectarea unei cote de reducere.
38. În consecință, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă și, în cazul unui răspuns afirmativ, în ce condiții agențiile de turism care au cunoștință de această inițiativă ilicită și care continuă să utilizeze sistemul de rezervare pot fi considerate răspunzătoare pentru încălcarea articolului 101 alineatul (1) TFUE.
39. Potrivit unei jurisprudențe constante(13), o practică concertată cuprinde trei elemente: în primul rând, o concertare între întreprinderi, în al doilea rând, comportamentul pe piață și, în al treilea rând, existența unei legături de cauzalitate între cele două.
40. Prezenta cauză se referă în principal la primul dintre aceste elemente – o concertare între întreprinderi.
41. De fapt, cu condiția ca respectiva concertare să fie stabilită, celelalte două elemente – comportamentul pe piață și legătura de cauzalitate – nu ar trebui să fie dificil de stabilit, pe baza situației de fapt din prezenta cauză. În conformitate cu „prezumția Anic”, comportamentul real pe piață poate fi prezumat în ceea ce privește întreprinderile care participă la practici coluzive și care rămân active pe piață. În plus, în prezenta cauză, comportamentul pe piață s‑ar putea deduce din faptul că limitarea cotei de reducere a fost pusă în aplicare prin mijloace tehnice și, în consecință, a fost aplicată în mod automat cu privire la toate agențiile de turism care au continuat să utilizeze sistemul E‑TURAS.
42. Observăm că întrebările adresate de instanța de trimitere nu vizează răspunderea societății Eturas ca mediator al înțelegerii. Cu toate acestea, Curtea trebuie să decidă dacă un terț care nu este activ pe piața relevantă și acționează doar ca secretar în cadrul înțelegerii poate fi considerat răspunzător pentru încălcarea prevăzută la articolul 101 alineatul (1) TFUE. Acest aspect a fost abordat recent în cauza AC Treuhand împotriva Comisiei de avocatul general Wahl, care a considerat că articolul 101 alineatul (1) TFUE nu se aplică în cazul răspunderii unei simple întreprinderi de consultanță care nu sunt operează pe piața relevantă sau pe o piață conexă(14). Ne vom limita la observația că prezenta cauză este diferită de scenariul menționat anterior, deoarece Eturas este partener contractual al tuturor agențiilor de turism în cauză, cu care aceasta a încheiat contracte de licență, și de asemenea este o întreprindere activă pe piața de licențe privind sistemele de rezervare on‑line, piață conexă cu cea a agențiilor de turism.
43. În analiza care urmează vom examina condițiile legale pentru constatarea unei concertări între întreprinderi și vom lua în considerare și alte aspecte: pretinsul comportament unilateral al unui terț, posibilitatea întreprinderii interesate de a se distanța de încălcare și compatibilitatea nivelului probatoriu cu principiul prezumției de nevinovăție.
1. Concertarea între întreprinderi
44. Curtea nu a avut încă ocazia să clarifice circumstanțele în care o comunicare unilaterală poate conduce la o practică concertată între destinatari și expeditor.
45. În conformitate cu jurisprudența constantă a Tribunalului, noțiunea de practică concertată implică existența unor contacte caracterizate prin reciprocitate. Această condiție este îndeplinită atunci când divulgarea de către un concurent unui alt concurent a intențiilor sau a comportamentului său viitor pe piață a fost solicitată sau cel puțin acceptată de cel de al doilea(15).
46. Și în opinia noastră, noțiunea de practică concertată implică reciprocitate. O acțiune concertată este în mod necesar rezultatul unui consens(16). Cu toate acestea, nivelul de formalizare a acestui consens nu ar trebui să facă obiectul unor cerințe excesiv de rigide, deoarece acest lucru ar submina flexibilitatea inerentă noțiunii de practică concertată.
47. În special, reciprocitatea ar trebui să includă în egală măsură acordul tacit.
48. Cu toate acestea, posibilitatea de a deduce acordul tacit și, în consecință, de a stabili existența unui consens în vederea cooperării în detrimentul concurenței depinde de contextul comunicării.
49. În primul rând, în cazul în care o întreprindere primește informații referitoare la o inițiativă ilicită și nu se opune acesteia, acceptarea acestei inițiative poate fi dedusă din inacțiune, cu condiția ca împrejurările să fie favorabile pentru realizarea unui consens tacit. Lipsa unei opoziții la o comunicare ilicită este condamnabilă, întrucât, în anumite împrejurări, simpla inacțiune din partea destinatarului mesajului va determina cealaltă parte sau celelalte părți să creadă că destinatarul este de acord cu inițiativa ilicită și se va conforma acesteia(17). În consecință, pentru a deduce participarea conștientă a destinatarului la o practică concertată, contextul interacțiunii trebuie să fie de așa natură încât să se considere că destinatarul înțelege că tăcerea sa va fi considerată un acord de către concurentul său și că acesta din urmă se va baza pe o acțiune reciprocă, chiar și în lipsa unui reacții.
50. În al doilea rând, în cazul în care expeditorul informațiilor nu este un concurent, ci, dimpotrivă, un terț, o astfel de interacțiune ar putea da naștere unei coluziuni orizontale între concurenți doar în cazul în care se poate considera că destinatarul apreciază că informațiile transmise de către terț provin de la un concurent sau sunt, cel puțin, comunicate și unui concurent.
51. În consecință, pentru a stabili existența unei concertări într‑o situație precum cea din procedura principală, care implică atât o comunicare indirectă prin intermediul unui terț, cât și absența unei reacții explicite, contextul interacțiunii trebuie să fie de așa natură încât să se considere că destinatarul apreciază că inițiativa ilicită provine de la un concurent sau este, cel puțin, comunicată și unui concurent sau unor concurenți, care se vor baza pe o acțiune reciprocă, chiar și în lipsa unei reacții.
52. Este de competența instanței de trimitere să stabilească dacă o astfel de analiză juridică se aplică situației de fapt din prezenta cauză.
53. În special, instanța de trimitere ar trebui să stabilească mai întâi dacă, ținând seama de metoda atipică de comunicare, se poate considera că întreprinderile în cauză luaseră cunoștință de conținutul mesajului din 27 august 2009.
54. În această privință, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă se poate prezuma că utilizatorii sistemului E‑TURAS aveau cunoștință de mesajul de sistem.
55. Observăm că recurgerea la prezumții în dreptul concurenței este justificată atunci când concluzia la care s‑a ajuns este, pe baza experienței dobândite din derularea firească a evenimentelor, foarte probabilă și cu condiția ca prezumția să rămână refragabilă(18).
56. În cazul în care instanța de trimitere constată că este foarte probabil, luând în considerare caracteristicile sistemului de rezervare și durata încălcării, ca un operator economic care manifestă un grad rezonabil de atenție și de prudență să fi aflat despre mesajul de sistem și despre restricția conexă, această instanță ar putea de asemenea să concluzioneze că probabilitatea ridicată a acestei concluzii justifică aplicarea unei prezumții refragabile conform căreia agențiile de turism în cauză au luat cunoștință de inițiativa ilicită la 27 august 2009. Este posibil și ca o anumită întreprindere să nu fi luat cunoștință imediat de mesajul de sistem la 27 august 2009 sau, în mod excepțional, ca aceasta să nu fi luat cunoștință deloc de acest mesaj. Cu toate acestea, în speță, sarcina răsturnării acestei prezumții relative trebuie să revină întreprinderii în cauză, care este cea mai în măsură să aducă clarificări cu privire la această chestiune.
57. Cu toate acestea, aplicarea prezumțiilor ca mijloc de probă de către autoritățile naționale este o chestiune care ține de dreptul național, cu excepția cazului în care prezumția rezultă din articolul 101 alineatul (1) TFUE, astfel cum a fost interpretat de Curte, și, în consecință, aceasta face parte integrantă din dreptul aplicabil al Uniunii(19). În opinia noastră, prezumțiile bazate pe concluzia conform căreia se poate considera că o întreprindere a primit și a citit o anumită comunicare, ca mijloc de probă, nu rezultă din noțiunea de practică concertată, astfel cum a fost interpretată de Curte, și nici nu sunt legate în mod intrinsec de această noțiune și, prin urmare, aceste prezumții constituie o chestiune care ține de dreptul național.
58. În plus, instanța de trimitere trebuie să stabilească dacă se poate considera că întreprinderile au apreciat că informațiile privind o restricție cu privire la cotele de reducere proveneau de la concurenții lor sau cel puțin că au fost comunicate și concurenților lor și că era plauzibil ca acești concurenți să se bazeze pe o acțiune reciprocă, chiar în absența acordului explicit.
59. În opinia noastră, modul de comunicare în sine nu este relevant, în special în măsura în care se poate aștepta ca participanții la coluziune să facă uz de posibilitățile oferite de evoluția tehnologică. Cu toate acestea, forma de comunicare poate fi semnificativă în evaluarea contextului interacțiunii.
60. În această privință, nu împărtășim opinia Comisiei potrivit căreia trimiterea unui mesaj prin intermediul câmpului de mesaje de informare al unui sistem computerizat poate fi pe deplin asimilată unei alte metode de comunicare în mediul de afaceri, cum ar fi participarea la o reuniune sau un schimb de e‑mailuri. Mesajele unui administrator de sistem nu sunt un canal obișnuit de comunicare comercială. În plus, întreprinderile care utilizează același sistem informatizat nu sunt parteneri de dialog în scopuri comerciale: legătura dintre acestea este cu mult mai redusă decât legătura dintre întreprinderile care mențin contacte prin e‑mail sau prin organizarea de reuniuni comune.
61. Cu toate acestea, în speță, caracterul atipic al modului de comunicare pare a fi compensat de alte împrejurări.
62. Mesajul de sistem din 27 august 2009 transmite un conținut clar care nu poate fi înțeles altfel decât ca o inițiativă de angajare într‑o practică anticoncurențială ilicită. Se poate deduce atât din conținutul acestui mesaj, cât și din modul de comunicare a acestuia că se adresează în mod simultan tuturor concurenților care utilizează sistemul E‑TURAS. Inițiativa este deosebit de plauzibilă din moment ce aceasta a venit din partea unui terț care, în calitate de partener contractual comun și administrator al unui sistem de rezervare comun, avea legături cu toți ceilalți utilizatori ai rețelei și avea de asemenea la dispoziția sa mijloace tehnice pentru a pune în aplicare rezultatul unei concertări. Utilizarea acestor mijloace tehnice de către administratorul sistemului este o practică foarte eficace de facilitare, care dovedește în mod indirect existența unei concertări.
63. În consecință, întreprinderile care au luat cunoștință de mesajul de sistem trebuie să fi apreciat că – în absența reacției lor rapide – inițiativa ar urma să fie pusă în aplicare în mod automat și imediat cu privire la toți utilizatorii sistemului.
64. Mai mult decât atât, această restrângere a concurenței este în mod clar de natură orizontală. Aplicarea unei cote maxime uniforme de reducere de către concurenți necesită încrederea reciprocă a acestora, iar o întreprindere ar respecta o astfel de inițiativă numai cu condiția ca aceeași restricție să fie aplicată în mod orizontal concurenților săi. Subscriind la această restricție, întreprinderile în cauză nu acționează ca actori de pe piața concurențială. În consecință, în opinia noastră, reclamantele nu pot face o analogie utilă cu jurisprudența Curții cu privire la anumite restricții verticale, conform căreia, în cazul în care un producător impune în mod unilateral o măsură care restrânge concurența, simpla continuare a relațiilor comerciale nu constituie un acord tacit al comercianților cu ridicata față de respectiva măsură(20).
65. În plus, contrar celor sugerate de reclamante în ședință, cauza aflată pe rolul instanței de trimitere nu se aseamănă cu așa‑numita coluziune de tip „hub and spoke”, care implică schimbul de informații între concurenți prin intermediul unui partener comercial comun în relațiile verticale, cum ar fi schimburile între distribuitori prin intermediul unui furnizor comun(21). Asemenea schimburi indirecte presupun o examinare suplimentară cu privire la starea de spirit a părților implicate, în măsura în care divulgarea de informații sensibile privind piața între un distribuitor și furnizor poate fi considerată drept o practică comercială legitimă. Spre deosebire de aceste cazuri, în speță este vorba despre un mesaj care a fost trimis în mod simultan tuturor întreprinderilor respective de către partenerul comercial comun al acestora și care, având în vedere conținutul său, nu ar fi putut în niciun caz să fie considerat ca făcând parte dintr‑un dialog comercial legitim.
66. Deși pretinsa restricție era legată de o modificare punctuală a comportamentului pe piață cu referire la un parametru de concurență, în lumina Hotărârii T‑Mobile, un singur exemplu de interacțiune a fost mai mult decât suficient în vederea atingerii acestui obiectiv(22).
67. În astfel de împrejurări – pe care instanța de trimitere are competența de a le stabili –, întreprinderea care a luat cunoștință de mesajul de sistem din 27 august 2009 și care a continuat să utilizeze sistemul, fără a se distanța în mod public de inițiativa ilicită sau a o denunța autorităților administrative, trebuie să fie considerată ca a subscris la această inițiativă și, în consecință, că a luat parte la o concertare.
68. În plus, întrucât practica concertată în cauză constituie o încercare de a influența libera formare a prețurilor, aceasta are în mod evident ca obiect restrângerea concurenței.
69. În consecință, nu este relevant dacă această acțiune a avut efectiv efecte anticoncurențiale pe piață.
70. Astfel, contrar argumentului susținut de mai multe reclamante din litigiul principal, este irelevant dacă agenția de turism în cauză a aplicat o cotă de reducere mai mare înainte de impunerea restricției sau chiar dacă agenția în cauză a vândut efectiv excursii prin intermediul sistemului E‑TURAS după ce restricția a fost impusă. De asemenea, este lipsit de relevanță faptul că agențiile de turism au avut în continuare posibilitatea de a aplica reduceri suplimentare pentru anumiți clienți în afara sistemului E‑TURAS. În cazul oricărei întreprinderi care a continuat să ofere servicii pe piață prin intermediul sistemului E‑TURAS în perioada relevantă, această restricție ar fi putut afecta comportamentul său pe piață, ceea ce este suficient pentru a stabili participarea sa la încălcare.
71. În consecință, considerăm că, în împrejurările descrise în decizia de trimitere, întreprinderile care utilizează un sistem de rezervare comun, care au luat cunoștință de inițiativa ilicită, astfel cum a fost anunțată în mesajul de sistem din 27 august 2009, și care au continuat să utilizeze sistemul trebuie să fie considerate răspunzătoare pentru participarea la o practică concertată.
2. Pretinsul comportament unilateral al unui terț
72. Mai multe reclamante din cauza principală arată în observațiile scrise că pretinsa restricție anticoncurențială este rezultatul unei acțiuni unilaterale din partea societății Eturas.
73. Admitem că, în cazul unei inițiative ilicite comunicate de un terț care este de asemenea o întreprindere care își desfășoară activitatea pe o piață conexă, nu se poate exclude posibilitatea de a atribui restrângerea rezultată comportamentului unilateral al terțului în cauză. În opinia noastră, această ipoteză s‑ar aplica în cazul în care atât inițiativa ilicită în sine, cât și acțiunile conexe legate de punerea sa în aplicare ar putea fi atribuite exclusiv respectivului terț care a acționat în interes propriu(23).
74. În prezenta cauză, o asemenea ipoteză nu pare să fie susținută de situația de fapt descrisă de instanța de trimitere.
75. Deși întrebarea preliminară privește numai restricția tehnică impusă de Eturas la 27 august 2009 și mesajul de sistem aferent acesteia, din decizia de trimitere rezultă totuși în mod clar că aceste acțiuni au fost precedate de contacte pregătitoare între Eturas și cel puțin unele dintre întreprinderile în cauză.
76. În primul rând, mesajul de sistem din 27 august 2009 se referă în mod explicit, drept motiv pentru acțiunea Eturas, la „evaluarea declarațiilor, a propunerilor și a cerințelor […] agențiilor de turism”. În al doilea rând, din decizia de trimitere rezultă că, înainte de impunerea restricției cu privire la cota de reducere, Eturas a trimis un e‑mail mai multor agenții de turism, solicitându‑le să voteze cu privire la o reducere generală a cotelor de reducere, precum și cu privire la cota specifică de reducere dorită, dar nu există dovezi că – cu excepția unei întreprinderi – agențiile de turism în cauză au primit acest e‑mail sau au răspuns la acesta. În al treilea rând, directorul Eturas a mărturisit că a efectuat un sondaj privind o reducere de bază pentru rezervările on‑line, deși această mărturie a fost modificată într‑o fază ulterioară.
77. Observăm că un factor foarte important în cauzele care implică practici anticoncurențiale secrete este analiza în ansamblu a elementelor de probă. Elementele de probă pe care se bazează autoritatea administrativă în scopul dovedirii existenței unei încălcări a articolului 101 alineatul (1) TFUE nu ar trebui niciodată să fie analizate în mod izolat, ci trebuie evaluate ca un întreg(24).
78. În consecință, chiar dacă elementele de probă privind contactele pregătitoare între agențiile de turism și Eturas sunt fragmentare și unele dintre acestea sunt doar indicii, acestea nu pot fi complet omise din întregul corp probatoriu pe care s‑a bazat constatarea încălcării.
79. În plus, deși în cadrul ședinței reclamantele din procedura principală au propus o explicație alternativă pentru acțiunile Eturas, și anume că Eturas ar fi acționat în încercarea de a menține atractivitatea sistemului pentru mai multe agenții de turism mari, această explicație nu exclude posibilitatea ca inițiativa să fi pornit de la agențiile de turism înseși și ca Eturas să fi acționat numai ca un instrument al membrilor înțelegerii, astfel cum tind să indice elementele de probă aflate la dosarul instanței de trimitere.
80. Chiar dacă s‑ar presupune că un partener comercial comun care a facilitat înțelegerea a acționat din proprie inițiativă în încercarea de a consolida loialitatea clienților săi, prin intenția de a le garanta un profit mai mare prin restrângerea concurenței, acest lucru nu ar exclude răspunderea membrilor înțelegerii care au acceptat în mod tacit această inițiativă ilicită.
81. Astfel, în prezenta cauză, chiar presupunând că Eturas a acționat din proprie inițiativă pentru a asigura loialitatea agențiilor de turism care utilizează sistemul E‑TURAS, acest lucru nu ar exclude constatarea existenței unei practici concertate între aceste agenții de turism, întrucât – chiar și conform acestei explicații alternative – acțiunile Eturas ar fi fost motivate de interesul clienților săi care au acceptat în mod tacit inițiativa.
3. Distanțarea de practica concertată
82. Un aspect conex privește posibilitatea întreprinderilor în cauză de a se distanța de încălcare.
83. Potrivit unei jurisprudențe constante, este suficient să se demonstreze de către autoritatea administrativă că întreprinderea în cauză a participat la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri de natură anticoncurențială fără să se fi opus în mod vădit pentru a dovedi participarea întreprinderii respective la înțelegere. În acest caz, revine întreprinderii respective sarcina de a prezenta dovezi de natură să demonstreze că participarea sa la acele reuniuni era lipsită de orice spirit anticoncurențial, dovedind astfel că le comunicase concurenților săi că participa la acele reuniuni având o optică diferită de a lor(25).
84. Rațiunea care stă la baza acestei norme este că, prin participarea la reuniune fără a se distanța în mod public de conținutul său, întreprinderea a dat de înțeles celorlalți participanți că era de acord cu rezultatul acesteia și că i s‑ar fi conformat. O parte care aprobă în mod tacit o inițiativă nelegală, fără a se distanța în mod public de conținutul acesteia sau fără a o denunța autorităților administrative, încurajează de fapt continuarea încălcării și compromite descoperirea acesteia. Această complicitate constituie un mod pasiv de participare la încălcare, care este, așadar, de natură să angajeze răspunderea întreprinderii(26).
85. Împrejurarea că o întreprindere nu dă curs rezultatelor acestor reuniuni nu este de natură să o exonereze de răspundere, cu excepția cazului în care s‑a distanțat în mod public de ceea ce s‑a convenit în cadrul acestora. În plus, rolul jucat de o întreprindere în cadrul unei înțelegeri anticoncurențiale nu este relevant pentru stabilirea răspunderii sale și trebuie să fie luat în considerare numai atunci când se apreciază gravitatea încălcării, atunci când este vorba despre stabilirea amenzii(27).
86. În opinia noastră, această jurisprudență, deși inițial se referea la participarea neintenționată la o reuniune coluzivă, poate fi transpusă în mod util împrejurărilor prezentei cauze.
87. Într‑adevăr, o întreprindere care utilizează un sistem de rezervare on‑line care este exploatat ca o platformă pentru o practică anticoncurențială ar putea recurge în mod eficient la cele două posibilități care rezultă din jurisprudența Curții, astfel încât să se disocieze de această practică: aceasta se poate distanța în mod public de conținutul inițiativei ilicite sau, în caz contrar, poate să o denunțe autorităților administrative.
88. Menționăm că ar fi în mod evident nerezonabil să se solicite unei întreprinderi să își exprime opoziția față de toți participanții la practica concertată. În special, având în vedere împrejurările din speță, este foarte posibil ca identitatea concurenților în cauză să nu fi putut fi determinată imediat. De fapt, câteva reclamante din procedura principală pretind că nu au avut cunoștință de identitatea celorlalți utilizatori ai sistemului E‑TURAS.
89. Opoziția trebuie, cu toate acestea, să fie exprimată public în orice modalitate aflată în mod rezonabil la dispoziția întreprinderii în cauză, și anume cel puțin prin informarea administratorului de sistem care a anunțat restricția și a celorlalte întreprinderi a căror identitate ar putea fi cunoscută.
90. Întreprinderea în cauză trebuie să indice cu suficientă claritate dezacordul său cu privire la inițiativă și intenția sa de a nu urma practica. Astfel, nu este suficient, de exemplu, ca întreprinderea în cauză să ignore comunicarea sau să își instruiască proprii angajați să nu se conformeze practicii. De asemenea, ar fi insuficient să se opună practicii prin simplul comportament pe piață – de exemplu, astfel cum a fost sugerat de unele reclamante din prezenta cauză, acordând reduceri individuale pentru a contrabalansa restricția generală. De fapt, în lipsa opoziției publice, un astfel de comportament nu ar putea fi ușor diferențiat de simpla înșelare a celorlalți membri ai înțelegerii.
91. Pe de altă parte – și contrar opiniei exprimate de Consiliul Concurenței în ședință –, cerința de a se opune restricției nu se poate extinde asupra obligației de a părăsi sistemul de rezervare on‑line.
92. Suntem de acord că întreprinderea în cauză ar trebui nu numai să își manifeste opoziția, ci ar trebui și să adopte un comportament autonom pe piață. În prezenta cauză, distanțarea publică a unei întreprinderi include cerința de a utiliza toate mijloacele rezonabile pentru a nu aplica restricția, cum ar fi informarea clienților prin intermediul website‑ului său și, în cazul în care aceste mijloace nu sunt eficiente, raportarea către autoritățile administrative. Această obligație nu poate fi extinsă asupra cerinței de a pune capăt relațiilor comerciale cu Eturas, deoarece aceasta ar întrerupe accesul acestei agenții de turism la un canal de distribuție care, de altfel, este legal.
93. În sfârșit, opoziția trebuie formulată cât mai repede posibil și, în orice caz, într‑un interval de timp rezonabil de la momentul luării cunoștință despre inițiativa ilicită. În cazul în care nu este formulată într‑un termen rezonabil, răspunderea întreprinderii va lua naștere începând din momentul în care aceasta a aflat – sau se presupune că a aflat – despre această inițiativă.
4. Nivelul probatoriu și prezumția de nevinovăție
94. Având în vedere îndoielile exprimate de către instanța de trimitere, dorim să facem câteva observații finale cu privire la compatibilitatea nivelului probatoriu necesar în vederea stabilirii unei practici concertate cu principiul prezumției de nevinovăție.
95. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, principiul prezumției de nevinovăție, prevăzut în prezent la articolul 48 alineatul (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, se aplică procedurilor referitoare la încălcări ale normelor în materie de concurență aplicabile întreprinderilor(28).
96. În cadrul sistemului autorităților publice însărcinate cu asigurarea respectării legislației UE în materie de concurență, revine Comisiei obligația de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale încălcării articolului 101 alineatul (1) TFUE. În această privință, Comisia trebuie să furnizeze probe precise și concordante(29). În cazul în care instanța competentă are o îndoială, de aceasta trebuie să beneficieze întreprinderea căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări(30).
97. Cu toate acestea, principiul prezumției de nevinovăție nu se opune aplicării prezumțiilor refragabile în dreptul concurenței(31).
98. Exemplele de astfel de prezumții includ „prezumția Anic” sau prezumția potrivit căreia o societate‑mamă exercită o influență decisivă asupra politicii comerciale a filialei sale deținute integral(32). Curtea a statuat de asemenea că, din moment ce Comisia a putut stabili că o întreprindere a participat la reuniuni între întreprinderi cu caracter vădit anticoncurențial, revenea acesteia din urmă sarcina de a furniza o altă explicație privind conținutul acestor reuniuni și de a infirma constatările Comisiei(33).
99. Aceste prezumții nu transferă sarcina probei destinatarului deciziei autorității în materie de concurență. Ele acordă autorității posibilitatea de a trage o anumită concluzie pe baza experienței dobândite din derularea firească a evenimentelor(34). Concluzia prima facie poate fi răsturnată prin prezentarea de dovezi contrare, în caz contrar considerându‑se că această concluzie este suficientă din punctul de vedere al cerințelor existente în materia sarcinii probei, care revine în continuare autorității administrative. În plus, recurgerea la astfel de prezumții este justificată de necesitatea de a asigura effet utile al normelor UE în materie de concurență, deoarece fără acestea dovedirea încălcării ar putea deveni în practică excesiv de dificilă sau imposibilă.
100. În măsura în care astfel de prezumții rezultă din articolul 101 alineatul (1) TFUE, astfel cum a fost interpretat de Curte, și, în consecință, fac parte integrantă din dreptul aplicabil al Uniunii, acestea nu intră în domeniul de aplicare al principiului autonomiei dreptului procedural național(35) și, în consecință, sunt obligatorii pentru autoritățile naționale atunci când aplică normele UE în materie de concurență(36).
101. În mod similar, în prezenta cauză, Consiliul Concurenței și instanța de trimitere pot deduce, fără a încălca principiul prezumției de nevinovăție, că o întreprindere care a luat cunoștință de mesajul de sistem din 27 august 2009 și a continuat să utilizeze sistemul E‑TURAS a subscris în mod tacit la inițiativa ilicită. Este responsabilitatea întreprinderii în cauză să prezinte dovezi care să demonstreze că aceasta și‑a manifestat opoziția față de această inițiativă sau să dovedească faptul că concertarea nu a avut potențialul de a afecta comportamentul său pe piață.
102. Prin concluzia la care ajunge, autoritatea administrativă sau instanța națională nu răstoarnă sarcina probei, cu încălcarea dreptului la apărare, și nici nu încalcă prezumția de nevinovăție.
IV – Concluzie
103. Pentru toate motivele expuse mai sus, propunem Curții să răspundă la întrebările adresate de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas după cum urmează:
„Articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că noțiunea de practică concertată include situația în care mai multe agenții de turism utilizează un sistem comun de rezervare on‑line, iar administratorul sistemului introduce un mesaj prin care informează utilizatorii acestuia că, în urma propunerilor și dorințelor exprimate de întreprinderile respective, reducerile aplicabile clienților vor fi limitate la o cotă maximă uniformă, acest mesaj fiind urmat de o restricție tehnică referitoare la selectarea cotelor de reducere aflate la dispoziția utilizatorilor sistemului. Întreprinderile care au luat cunoștință de respectiva inițiativă ilicită și au utilizat în continuare sistemul, fără a se distanța în mod public de această inițiativă sau fără a o denunța autorităților administrative, răspund pentru participarea la respectiva practică concertată.”