FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 29. november 2012 (1)
Sag C‑440/11 P
Europa-Kommissionen
mod
Stichting Administratiekantoor Portielje m.fl.
»Appel – konkurrence – karteller – artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, EØS – virksomhedsbegrebet – tilregnelse af et handelsselskabs kartelovertrædelse til en fond, der direkte eller indirekte kontrollerer 100% af aktierne i dette selskab, men ikke som sådan er økonomisk aktiv – »flyttekartel« – det belgiske marked for internationale flyttetjenester«
I – Indledning
1. Den foreliggende sag giver på ny Domstolen lejlighed til at præcisere sin praksis vedrørende den højst omstridte problematik med hensyn til moderselskabers hæftelse for kartelovertrædelser begået af datterselskaber, som de er 100%’s ejere af. Det centrale spørgsmål her er, om en sådan tilregnelse af det kartelretlige ansvar forudsætter, at moderselskabet udøver egen økonomisk aktivitet, dvs. i sig selv skal anses for en virksomhed i EU’s konkurrencerets forstand, eller om det er tilstrækkeligt, at datterselskabet på sin side udøver en sådan økonomisk aktivitet, og begge – moder- og datterselskab – tilsammen udgør en virksomhed.
2. Dette retsspørgsmål rejser sig i forbindelse med det »flyttekartel«, som Europa-Kommissionen for nogle år siden opdagede på det belgiske marked for internationale flyttetjenesteydelser og den 11. marts 2008 gjorde til genstand for en bødebeslutning (herefter også »den anfægtede beslutning«) (2). Sammen med ni andre virksomheder eller virksomhedsgrupper blev firmaet Gosselin Group NV (herefter »Gosselin«) af Kommissionen lagt til last, at det havde deltaget i et flyttekartel, og blev pålagt en bøde. En del af denne bøde pålagde Kommissionen desuden Stichting Administratiekantoor Portielje (herefter »Portielje«) solidarisk hæftelse for, en familiefond, som – direkte eller indirekte – kontrollerer 100% af aktierne i Gosselin, og som til varetagelse af stifterfamiliens interesser skal sikre en samlet forvaltning af Gosselin.
3. Retten anså imidlertid Portieljes medansvar for retsstridigt, og i sin dom af 16. juni 2011 (herefter også »Rettens dom« eller »den appellerede dom«) (3) begrundede den først og fremmest dette med, at Portielje ikke selv udøver nogen økonomisk aktivitet og derfor ikke er nogen virksomhed.
4. Dette anfægter Kommissionen nu med sin appel. Efter dens opfattelse er det alene udslagsgivende for tilregnelse af et kartelretligt ansvar, om moder- og datterselskab – i den foreliggende sag altså Portielje og Gosselin – i fællesskab udgør en virksomhed i EU’s konkurrencerets forstand, og om der kan lægges denne økonomiske enhed en deltagelse i kartellet til last.
5. I den kommende tid vil Domstolen skulle behandle en række yderligere retsspørgsmål vedrørende flyttekartellet i de øvrige endnu verserende appelsager (4).
II – Baggrunden for retssagen
6. Gosselin er et handelsselskab med hjemsted i Belgien, der blev stiftet i 1983 og har drevet virksomhed som flyttefirma under dette navn siden den 20. december 2007 (5).
7. Portielje er en fond, der blev stiftet i 2001, med hjemsted i Nederlandene, i hvilken aktionærer fra den familiekreds, der har stiftet Gosselin, er knyttet sammen for at sikre en samlet forvaltning af Gosselin. Portielje selv udøver ikke nogen kommerciel virksomhed.
8. Denne familiefond har siden den 1. januar 2002 dels direkte, dels indirekte haft samtlige aktier i Gosselin under sin kontrol. Nærmere betegnet ejer Portielje 92% af disse aktier direkte som forvalter, mens de resterende 8% ejes af Vivet en Gosselin NV; 99,87% af aktierne i det sidstnævnte selskab ejes så atter af Portielje.
A – Faktiske omstændigheder og den administrative procedure
9. På markedet for internationale flyttetjenester i Belgien fandtes der ifølge resultaterne af Kommissionens undersøgelser fra 1984 til 2003 et kartel, i hvilket ti flyttevirksomheder (6) deltog i forskellige perioder (7) og i forskelligt omfang.
10. I den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at der ved det omhandlede kartel er tale om et samlet kartel (8) i form af en enkelt vedvarende overtrædelse, som beror på i alt tre former for aftaler (9):
– prisaftaler, i hvilke de deltagende flyttefirmaer traf aftale om betalingen for deres ydelser til kunderne
– aftaler om et system med afståelsesbetalinger for afviste eller undladte tilbud (provisioner); derved skulle konkurrenterne til den virksomhed, som opnåede en ordre på en international flytning, efter omstændighederne modtage en godtgørelse, hvad enten de selv ligeledes havde afgivet tilbud på opgaven eller ej; de nævnte provisioner indgik, uden at kunderne var opmærksomme derpå, i slutprisen for den pågældende flyttetjeneste
– aftaler om markedsopdeling ved et system af fiktive omkostningsoverslag (dæktilbud), som en flyttevirksomhed forelagde en kunde eller en flyttende person uden at have til hensigt at udføre flytningen; til dette formål meddelte en virksomhed sine konkurrenter den pris, forsikringstarif og de opmagasineringsomkostninger, som disse skulle beregne for den fiktive ydelse.
11. Mens aftalerne om provision og dæktilbud fandt anvendelse under hele kartellets varighed (1984-2003), kunne gennemførelsen af prisaftalerne ikke bevises efter maj 1990 (10).
12. Kommissionen konkluderede i den anfægtede beslutning på grundlag af de faktiske omstændigheder, som den havde fastslået, at de deltagende virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved i forskellige tidsperioder »direkte og indirekte at fastsætte priser for internationale flyttetjenester i Belgien, ved delvist at opdele markedet og ved at manipulere proceduren for indgivelse af tilbud« (11).
13. Den anfægtede beslutning blev tilsendt i alt 31 juridiske personer, som Kommissionen delvis enkeltvis og delvis med solidarisk hæftelse pålagde bøder af forskellig størrelse (12) for overtrædelsen.
14. Kommisionen har i artikel 1, litra c), i den anfægtede beslutning fastslået, at Gosselin i perioden fra den 31. januar 1992 til den 18. september 2002 deltog i det samlede kartel, i perioden fra den 1. januar 2002 til den 18. september 2002 »sammen med Stichting Administratiekantoor Portielje«. For dette forhold blev Gosselin i henhold til artikel 2, litra e), i den anfægtede beslutning pålagt en bøde på 4,5 mio. EUR, således at Portielje blev pålagt en solidarisk hæftelse for denne bøde på 370 000 EUR.
15. Med ændringsbeslutning af 24. juli 2009 (13) korrigerede Kommissionen den anfægtede beslutning, således at Gosselins bøde på 3,28 mio. EUR blev nedsat, hvorved Portielje nu kom til at hæfte solidarisk for 270 000 EUR. Denne ændring byggede på en fornyet beregning af de omsætninger, hvilken der efter Kommissionens opfattelse skulle tages hensyn til ved fastsættelsen af grundbeløbet for den bøde, der blev pålagt Gosselin og Portielje.
B – Sagens forløb i første instans
16. Flere af den anfægtede beslutnings adressater anlagde annullationssøgsmål ved Retten til prøvelse af beslutningen (14).
17. De søgsmål, som Gosselin og Portielje anlagde den 4. juni 2008, blev af Retten forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
18. I sag T‑208/08 annullerede Retten med den appellerede dom (15) den anfægtede beslutning, for så vidt som det for perioden fra den 30. oktober 1993 til den 14. november 1996 blev fastslået, at Gosselin havde deltaget i overtrædelsen. Svarende hertil nedsatte Retten den bøde på 2,32 mio. EUR, der var pålagt Gosselin. I øvrigt frifandt den Kommissionen og pålagde hver part at bære sine egne omkostninger.
19. I sag T‑209/08 annullerede Retten, ligeledes med den appellerede dom (16), den anfægtede beslutning i fuldt omfang med hensyn til Portielje og pålagde Kommissionen at betale sagens omkostninger.
III – Retsforhandlinger for Domstolen
20. Ved appelskrift af 25. august 2011 iværksatte Kommissionen nærværende appel af Rettens dom. Genstand for denne appel er kun den del af den appellerede dom, i hvilken Retten tog påstanden til følge i Portieljes annullationssøgsmål i sag T‑209/08 (17). Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves, for så vidt som beslutning K(2008) 926, som ændret ved beslutning K(2009) 5810, derved annulleres med hensyn til Portielje.
– Kommissionen frifindes.
– Portielje betaler sagens omkostninger ved Retten og ved Domstolen.
21. Portielje har på sin side nedlagt følgende påstande:
– Kommissionens appel forkastes.
– Kommissionen betaler sagens omkostninger ved begge instanser.
22. Ved Domstolen blev appellen behandlet skriftligt og den 24. oktober 2012 – mundtligt forhandlet.
IV – Bedømmelse
23. Det er anerkendt i fast retspraksis vedrørende artikel 81 EF (tidligere EØF-traktatens artikel 85, nu artikel 101 TEUF) (18), at et moderselskab i givet fald kan hæfte solidarisk for sit datterselskabs kartelovertrædelse, selv om kun datterselskabet var direkte involveret i det pågældende kartel. En sådan hæftelse indtræder især, hvis datterselskabet ikke optrådte selvstændigt på markedet, men i det væsentlige fulgte instrukser fra dets moderselskab, altså med andre ord var underlagt en bestemmende indflydelse fra moderselskabet (19). Hvis et moderselskab på det afgørende tidspunkt ejer alle eller næsten alle aktier i sit datterselskab, foreligger der desuden en afkræftelig formodning om, at det udøver bestemmende indflydelse på dette datterselskabs markedsadfærd (20) (den såkaldte »100%-formodning« (21) eller »den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen«).
24. Kommissionen har gjort gældende, at Retten har anvendt disse principper retligt ukorrekt i den foreliggende sag. Den støtter sig her på to anbringender, af hvilke det ene drejer sig om det personelle anvendelsesområde for artikel 81 EF (jf. herom afsnit A) og det andet om mulighederne for afkræftelse af formodningen om 100%’s deltagelse (jf. herom afsnit B).
A – Bestemmelsen af det personelle anvendelsesområde for artikel 81 EF (det første anbringende)
25. Det første anbringende rejser en række helt grundlæggende retsspørgsmål i forbindelse med det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb, det omhandler med andre ord det personelle anvendelsesområde for artikel 81 EF og for artikel 23 i forordning (EF) nr. 1/2003 (22), der er rettet til virksomheder og virksomhedssammenslutninger (23).
26. Med dette anbringende har Kommissionen bestridt den appellerede doms præmis 36-50, i hvilke Retten fastslog, at det ikke var »godtgjort, at Portielje var en virksomhed i artikel 81 EF’s forstand« (24), hvorefter den tog Portieljes påstand om annullation af den anfægtede beslutning til følge. Efter Rettens opfattelse skulle Portielje selv være en virksomhed for at være solidarisk medansvarlig for Gosselins deltagelse i flyttekartellet (25).
1. Virksomhedsbegrebet inden for rammerne af artikel 81 EF (første anbringendes første led)
27. I første anbringendes første led har Kommissionen gjort gældende, at Retten har støttet sig på et retlig set ukorrekt kriterium. I sin undersøgelse lagde Retten med urette hovedvægten på, om Portielje selv er en virksomhed, i stedet for at spørge, om Portielje og Gosselin tilsammen udgør én og samme virksomhed. Derved har Retten efter Kommissionens opfattelse misforstået det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb.
28. Inden for konkurrenceretten omfatter virksomhedsbegrebet ubestridt enhver enhed, der udøver økonomisk aktivitet, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (26). Det står også fast, at en sådan økonomisk enhed kan udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (27).
29. Denne begrebsbestemmelse har Retten også lagt til grund i den appellerede dom (28). Imidlertid tilføjer Retten straks, »at moderselskabet til en virksomhed, der har begået en overtrædelse af artikel 81 EF, ikke kan straffes ved en beslutning i henhold til artikel 81 EF, hvis det ikke selv er en virksomhed« (29).
30. Her kommer en grundlæggende misforståelse af virksomhedsbegrebet til udtryk med hensyn til moderselskabers ansvar for deres datterselskabers kartelovertrædelser.
31. Begrundelsen for moder- og datterselskabets solidariske hæftelse er nemlig, at begge selskaber i fællesskab fungerer som retssubjekter i én og samme virksomhed i konkurrenceretlig forstand, når datterselskabet ikke er tilstrækkeligt selvstændigt i forhold til moderselskabet (30). De to selskaber udgør så en økonomisk enhed og kan i deres interne relationer udnytte det såkaldte »koncernprivilegium«, dvs. at kartelforbuddet ikke gælder for deres indbyrdes aftaler (31). Omvendt udgør moder- og datterselskab også udadtil en økonomisk enhed og skal sammen stå til regnskab for eventuelle kartelovertrædelser begået af den virksomhed, som de tilsammen repræsenterer (32).
32. Det er derfor med urette, at Retten har antaget, at virksomhedsbegrebet i konkurrenceretlig forstand og moderselskabets ansvar for datterselskabets adfærd er »to særskilte begreber« (33). I virkeligheden er virksomhedsbegrebet og tilregnelsen af det kartelretlige ansvar to sider af samme sag. Med moder- og datterselskabets fælles solidariske hæftelse for kartelovertrædelser udtrykkes det som nævnt, at begge er retssubjekter i én og samme virksomhed. At moder- og datterselskab udgør netop en sådan økonomisk enhed, er en nødvendig og samtidig tilstrækkelig betingelse for, at moderselskabet hæfter solidarisk for den kartelovertrædelse, dets datterselskab har begået.
33. Den retsopfattelse, der kommer til udtryk i den appellerede dom, ifølge hvilken moderselskabet også i sig selv skal have karakter af virksomhed for at hæfte for sit datterselskabs kartelovertrædelse, ville i den sidste ende føre til, at tilregnelsen af det kartelretlige ansvar mellem moder- og datterselskab ville blive underlagt en yderligere betingelse, som endnu aldrig er blevet anerkendt i denne form.
34. Efter min opfattelse er det ikke på nogen måde muligt at udlede en sådan yderligere betingelse af den hidtidige retspraksis. Hvis der eksisterede en sådan betingelse, kunne f.eks. Akzo Nobel NV i Akzo Nobel-sagen, de seneste års »leading case« i den her behandlede problematik, som rent holdingselskab (34) ikke have været adressat for bødebeslutningen.
35. Retten tager på dette punkt ikke stilling til dommen i Akzo Nobel-sagen (35) og fremsætter heller ikke i øvrigt nogen form for begrundelse for, at der, som hævdet af Retten, skulle foreligge en sådan yderligere betingelse. Den nøjes med at citere tre mere eller mindre tilfældigt udvalgte domme afsagt af Domstolen (36), i hvilke det efter dens opfattelse skal have været »ubestridt, at moderselskabet var en virksomhed« (37).
36. For at en virksomheds kartelovertrædelser kan pålægges sanktioner på grundlag af artikel 81 EF (nu artikel 101 TEUF), sammenholdt med artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003, er det imidlertid uden betydning, om alle fysiske eller juridiske personer, der repræsenterer denne virksomhed i retlig henseende, for deres del er økonomisk aktive og dermed hver især i sig selv skal anses for virksomheder.
37. Det eneste afgørende er, at en virksomhed – samlet set – har begået overtrædelsen, og at alle fysiske eller juridiske personer, der modtager en bødebeslutning som sanktion for denne overtrædelse, er retssubjekter i denne fælles virksomhed. Med de sanktioner, der pålægges i henhold til artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003, skal det nemlig sikres, at de personer, der har afgørende indflydelse på den virksomhed, som deltager i et kartel, bliver draget til ansvar efter princippet om personligt ansvar og sørger for, at virksomheden ikke igen begår sådanne overtrædelser (38). På baggrund af dette formål er det uden betydning, om de nævnte fysiske eller juridiske personer i øvrigt – dvs. uafhængigt af deres indflydelse på den virksomhed, der har deltaget i kartellet – udøver økonomisk aktivitet.
38. Sammenfattende kan det således fastslås, at Retten har begået en retlig fejl, da den udtalte, at en virksomheds moderselskab ikke kan pålægges sanktioner, når det ikke selv er en virksomhed, og derefter undersøgte, om Portielje i sig selv var en virksomhed (39).
39. Det første anbringendes første led skal derfor tages til følge.
2. Anvendelsen af 100%-formodningen på Portieljes forhold til Gosselin (det første anbringendes andet led)
40. For fuldstændighedens skyld behandler jeg i det følgende også det første anbringendes andet led, som Kommissionen subsidiært har gjort gældende. Den beskæftiger sig i det væsentlige med spørgsmålet om, hvorvidt 100%-formodningen, som den fremgår af den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen (40), kan tages i betragtning med hensyn til Portieljes forhold til Gosselin. Efter Kommissionens opfattelse har Retten i den foreliggende sag med urette afvist, at denne 100%-formodning kan finde anvendelse.
41. Genstanden for dette klagepunkt er Rettens fremstilling i den appellerede doms præmis 46-49, der tager udgangspunkt i konstateringen af, at Portielje »ikke udøver nogen direkte økonomisk virksomhed« (41). Under disse omstændigheder kunne Portieljes karakter af virksomhed i Rettens øjne højst udledes af, at Portielje »indirekte tager del« i den af Gosselin udøvede økonomiske virksomhed. Hertil kræver Retten under påberåbelse af præmis 111-113 i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl.(42), der drejer sig om statsstøtte, at Kommissionen konkret påviser Portieljes »indblanding i driften af« Gosselin, og den tillader ikke nogen anvendelse af 100%-formodningen (43).
42. Konkret støtter Retten sig i den forbindelse på en formulering i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., ifølge hvilken selve besiddelsen af kapitalandele – selv kontrollerende andele – ikke i sig selv udgør en økonomisk virksomhed (44). En fond, som ejer kontrollerende kapitalandele i et selskab, skal snarere anses for deltager i den kontrollerede »erhvervsvirksomhed«, hvis den rent faktisk udøver denne kontrol ved direkte eller indirekte »indblanding« i driften af dette selskab (45).
43. Af denne passus i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. sluttede Retten, at bevisbyrden for indblanding fra en økonomisk ikke-aktiv fond som Portielje på et handelsselskab som Gosselin, der er aktivt på markedet, påhviler Kommissionen, og at Kommissionen ikke kan løfte sin bevisbyrde ved under anvendelse af den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen, at henvise til fondens (næsten) 100%’s kontrol over selskabet (46).
44. Denne vurdering fra Rettens side er behæftet med en retlig fejl.
45. I modsætning til hvad Retten synes at mene, er der overensstemmelse mellem dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. og den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen. I begge tilfælde lader Domstolen antagelsen af en økonomisk enhed og følgelig af eksistensen af en fælles virksomhed mellem et »moderselskab« og dets »datterselskab« afhænge af, om moderselskabet rent faktisk udøver en bestemmende indflydelse på datterselskabet (47).
46. Ganske vist anerkender den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen, i »det konkrete tilfælde«, hvor et moderselskab faktisk ejer alle eller næsten alle aktier i sit datterselskab, desuden en afkræftelig »formodning om, at moderselskabet rent faktisk har udøvet en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd« (100%-formodningen) (48), hvorimod der ikke nævnes nogen sådan formodning i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (49).
47. Når 100%-formodningen ikke omtales i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., ligger det dog antageligt først og fremmest i den pågældende sagstype: Det drejede sig om en præjudiciel sag, som slet ikke berørte spørgsmål om bevis. Desuden må det tages i betragtning, at Domstolen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. ikke specifikt skulle behandle det konkrete tilfælde med en 100%’s eller næsten 100%’s kontrol, men helt generelt »kontrollerende andele«, hvilket også omfatter andele langt under 100%-tærsklen.
48. På denne baggrund har Retten overvurderet den omstændighed, at Domstolen i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. »ikke [har] fastslået en formodning, der kan afkræftes, om »indblanding«« (50), som det kendes fra den retspraksis, der bygger på sagen Akzo Nobel.
49. Navnlig synes der ikke at være noget holdepunkt for, at Domstolen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. skulle have undladt at anerkende en 100%-formodning netop på grund af »moderselskabernes« manglende karakter af virksomheder eller på grund af deres karakter af fonde.
50. Selv om Domstolen i nyere tid ikke totalt har udelukket, at begrebet økonomisk enhed på statsstøtteområdet kan adskille sig fra samme begreb, når det anvendes på andre områder af konkurrenceretten (51), har den hidtil altid lagt vægt på en absolut ensartet fortolkning af virksomhedsbegrebet på alle områder af konkurrenceretten (52), ikke mindst også i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (53). Denne linje bør Domstolen også holde fast ved i den foreliggende sag.
51. At Domstolen særligt i dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. og i den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen, lægger samme virksomhedsbegreb til grund, dokumenteres i øvrigt også af nogle krydshenvisninger mellem de to linjer i dens retspraksis (54). Dette forhold har Kommissionen med rette henvist til i den foreliggende sag.
52. Alt i alt kan der af dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. altså ikke udledes nogen hindring for at anvende 100%-formodningen på forholdet mellem en fond som Portielje og et handelsselskab som Gosselin.
53. I øvrigt medfører formodningen om 100%’s deltagelse, i modsætning til Portieljes opfattelse, ikke en omvendt bevisbyrde. Den udgør derimod blot en regulering af bedømmelsen af beviserne i forbindelse med pålæggelse af kartelretligt ansvar mellem moder- og datterselskab. Da moderselskabets 100%’s (eller næsten 100%) deltagelse i sit datterselskab prima facie tillader den konklusion, at der rent faktisk udøves bestemmende indflydelse, påhviler det moderselskabet at imødegå netop denne konklusion ved at fremlægge holdbare modbeviser; i modsat fald opfylder denne konklusion de retsstatlige krav til bevisbyrden. Med andre ord skifter forpligtelsen med hensyn til sagens oplysning frem og tilbage, inden spørgsmålet om den objektive bevisbyrde bliver aktuelt (55).
54. I modsætning til Portieljes opfattelse medfører det heller ikke på nogen måde en for vidtgående udvidelse af anvendelsesområdet for 100%-formodningen at anvende den på en sag som den foreliggende. Formålet med denne formodning er nemlig at fremme en effektiv håndhævelse af traktaternes konkurrenceregler og skabe retssikkerhed samtidig med, at princippet om personligt ansvar respekteres (56). Ud fra dette synspunkt skal situationen for en fond som Portielje, hvis funktion det er at sikre »en samlet forvaltning« af et handelsselskab, som den kontrollerer, ikke bedømmes anderledes end situationen for et »klassisk« moderselskab i forhold til sit datterselskab eller for et holdingselskab i forhold til de koncernselskaber, det kontrollerer. Alle disse moderselskaber har en klar økonomisk interesse i deres forskellige datterselskabers konkrete aktivitet på markedet. At foretage en sondring mellem dem med hensyn til et kartelretligt ansvar ville stride mod princippet om ligebehandling.
55. Hvad angår det ansvar, som de kontrollerende enheder – uanset om det er fonde, holdingselskaber eller andre typer moderselskaber – har for de underordnede selskabers forretningsadfærd, er det uden betydning, om de udøver egen økonomisk aktivitet. I modsat fald ville der være åbnet en ladeport til at omgå koncernledelsens effektive hæftelse for kartelovertrædelse begået af underordnede dele af koncernen, hvis man generelt ville undtage fonde eller holdingselskaber, der ikke selv er økonomisk aktive, fra 100%-formodningens anvendelsesområde, selv om det inden for den enkelte koncern er dem, der i baggrunden »trækker i trådene« (57).
56. Endelig er der heller ikke hold i Portieljes argument om, at anvendelsen af 100%-formodningen på en sag som den foreliggende ville føre til meningsløse resultater i andre tilfælde, hvor staten er deltager i et handelsselskab. Dermed tages der nemlig et rent hypotetisk spørgsmål op, som overhovedet ikke rejser sig i den foreliggende sag. Portielje befinder sig end ikke tilnærmelsesvis i en situation, der kan sammenlignes med staten som investor, da dens aktiviteter – så vidt vides – udelukkende er begrænset til sikring af en samlet forvaltning af et enkelt familieforetagende. Bortset herfra har Domstolen allerede vist, at den bestemt tager hensyn til statens særlige situation i forbindelse med ansvaret for eventuelle kartelovertrædelser begået af de af denne kontrollerede virksomheder (58). Der er altså ingen grund til den bekymring, Portielje har ytret.
57. Alt i alt skal det første anbringendes andet led dermed ligeledes tages til følge.
B – Afkræftelse af formodningen om udøvelse af bestemmende indflydelse (det andet anbringende)
58. Det andet anbringende vedrører den appellerede doms præmis 51-59, i hvilke Retten kommer til den slutning, at det i den foreliggende sag er lykkedes Portielje ved fremlæggelse af »bevismateriale« at afkræfte 100%-formodningen (59). Retten er af den opfattelse, at Portielje ikke har udøvet nogen bestemmende indflydelse på Gosselin og slet ikke har været i stand til at udøve en sådan indflydelse.
59. Ganske vist drejer det sig i denne passus i den appellerede dom om et afsnit, i hvilket Retten blot »for fuldstændighedens skyld« undersøger, om Gosselins adfærd kan tilregnes Portielje (60). Eftersom det første afsnit af den appellerede dom, hvor virksomhedsbegrebet bliver behandlet, ikke kan opretholdes (61), afhænger afgørelsen af den foreliggende sag imidlertid i afgørende grad af den retslige efterprøvelse af dette andet afsnit.
60. Formodningen om, at et moderselskab rent faktisk udøver afgørende indflydelse på et datterselskab, som det ejer 100% eller næsten 100% af (100%-formodningen), er ifølge den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen, ubestridt en afkræftelig formodning (62).
61. Kommissionen har imidlertid i sit andet anbringende gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved vurderingen af de af Portielje fremførte argumenter til imødegåelse af denne formodning. Kommissionens kritik går i det væsentlige ud på, at Retten ikke har skænket den personalemæssige forbindelse mellem Portielje og Gosselin den nødvendige opmærksomhed. I denne forbindelse rejser den i alt tre kritikpunkter, som behandles i de tre led af dens andet anbringende. Dem gennemgår jeg i det følgende, idet jeg undersøger det andet og det tredje led samlet.
62. Indledningsvis skal det bemærkes, at Domstolen i en appelsag – bortset fra spørgsmålet om urigtig gengivelse – ganske vist ikke har kompetence til at efterprøve Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (63). Dog hører det med til Domstolens opgaver i en appelsag at kontrollere Rettens retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder (64). Dette omfatter bedømmelsen af spørgsmålet om, hvorvidt Retten ved sin vurdering af de faktiske omstændigheder og bevismaterialet har lagt de korrekte retlige kriterier til grund (65).
1. Kritikpunktet vedrørende urigtig gengivelse af beviser med hensyn til arten og omfanget af den personalemæssige forbindelse mellem Portielje og Gosselin (det andet anbringendes første led)
63. I det andet anbringendes første led har Kommissionen gjort gældende, at Retten har foretaget en »åbenlys urigtig gengivelse af beviserne« vedrørende den stilling og den indflydelse, som de tre bestyrelsesmedlemmer i Gosselin, der samtidig tilhørte Portieljes bestyrelse, havde.
64. Konkret anfægter Kommissionen på dette punkt Rettens konstatering af, at det »[a]f de seks personer, der udgør Portieljes bestyrelse, [...] kun [var] halvdelen, der ligeledes sad i Gosselins bestyrelse« (66), og omvendt repræsenterer »de tre personer, der udgør Gosselins bestyrelse, [...] kun [...] halvdelen af Portieljes bestyrelse« (67). Dermed har Retten efter Kommissionens opfattelse fejlagtigt antaget, at de tre nævnte bestyrelsesmedlemmer i Gosselin »ikke sammen [kunne] bestemme Portieljes politik«.
65. En urigtig gengivelse af bevismateriale foreligger imidlertid kun, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig (68).
66. I den foreliggende sag har Retten ikke noget sted i den appellerede dom, særligt ikke i dens præmis 56 og 57, draget den konklusion, som Kommissionen tillægger den, at de tre bestyrelsesmedlemmer i Gosselin »ikke sammen kunne bestemme Portieljes politik«. Kritikpunktet vedrørende en sådan urigtig gengivelse af bevismateriale skal derfor forkastes.
67. Følgelig skal det andet anbringendes første led ikke tages til følge.
2. Manglen på formelle beslutninger truffet af Portieljes og Gosselins organer (det andet anbringendes andet og tredje led)
68. I det andet anbringendes andet og tredje led anfægter Kommissionen i det væsentlige, at Retten har bedømt Portieljes mulighed for at have indflydelse på Gosselin udelukkende ud fra selskabsretlige synspunkter.
69. Rettens konklusion om, at 100%-formodningen er afkræftet, bygger rent faktisk i det væsentlige på, at Portieljes bestyrelse først traf formelle beslutninger, efter at overtrædelsen var ophørt; Portieljes udøvelse af en afgørende indflydelse på Gosselin skal efter Rettens opfattelse »allerede af denne grund« have været udelukket (69). Desuden bemærker Retten, at der i perioden fra den 1. januar 2002 til den 18. september 2002, for hvilken Portielje ifølge den anfægtede beslutning fik tillagt ansvaret for kartelovertrædelsen, ikke blev afholdt nogen generalforsamling for Gosselins aktionærer, hvor Portielje kunne have haft mulighed for at øve indflydelse på Gosselins forretningspolitik (70). I den pågældende periode havde Portielje desuden ifølge Retten ingen indflydelse på sammensætningen af Gosselins bestyrelse, lige så lidt som denne sammensætning blev ændret på Portieljes initiativ (71).
70. Denne fremstilling fra Rettens side er udtryk for en grundlæggende misopfattelse af 100%-formodningen og de retlige krav, der stilles for at afkræfte den.
71. Om et datterselskab kan bestemme sin markedsadfærd selvstændigt eller er udsat for sit moderselskabs bestemmende indflydelse, kan ikke bedømmes alene ud fra den relevante selskabsret. Ellers ville det være en let sag for de berørte moderselskaber at unddrage sig ansvaret for kartelovertrædelser begået af datterselskaber, som de ejer 100% af, under påberåbelse af rent selskabsretlige forhold.
72. Ganske vist skal det bestemt tages i betragtning, hvilke beføjelser de deltagende selskabers organer råder over, om og hvornår de har truffet beslutninger, og hvilket indhold disse beslutninger eventuelt har. Men det er de økonomiske realiteter, der i sidste ende er udslagsgivende. Konkurrenceretten har nemlig ikke formalia for øje, men virksomhedernes faktiske adfærd.
73. Som Kommissionen med rette bemærker, ville det være alt for formalistisk og ikke på nogen måde svare til de økonomiske realiteter, hvis man udelukkende ville bedømme spørgsmål om indflydelse mellem moderselskab og datterselskab på grundlag af selskabsretlige handlinger.
74. Det er imidlertid netop en sådan formalisme, Retten er havnet i, når den – idet den tager de argumenter, sagsøgeren har fremsat i første instans, til følge – ene og alene anså det selskabsretlige perspektiv for afgørende for spørgsmålet om Portieljes bestemmende indflydelse på Gosselin. Ved at indsnævre de kriterier, den lægger til grund, til rent selskabsretlige kriterier har Retten begået en retlig fejl. Især har Retten overset, at antagelsen af en økonomisk enhed bestående af moder- og datterselskab ikke nødvendigvis forudsætter formelle beslutninger truffet af selskabsorganer. Denne enhed kan også hvile på et uformelt grundlag, navnlig ved hjælp af en personalemæssig forbindelse mellem de to selskaber.
75. Retten har ganske vist perifert også beskæftiget sig med den personalemæssige forbindelse mellem Gosselin og Portielje, men igen har den i den forbindelse kun haft selskabsretlige synspunkter for øje. I øvrigt drejede det sig her om to temmelig teoretisk lydende spørgsmål, nemlig for det første, om »de vigtigste direktører i Portielje gennem Gosselins generalforsamling øver indflydelse på denne sidstnævntes bestyrelse«, og for det andet, om »alle de virksomheder, hvori de tre bestyrelsesmedlemmer i Gosselin ligeledes er repræsenteret i denne egenskab, af denne grund skal anses for Gosselins moderselskaber« (72).
76. Det ville imidlertid have været afgørende at undersøge de faktiske virkninger af den personalemæssige forbindelse mellem Portielje og Gosselin på dagligdagen i virksomheden uden hensyn til alle formelle overvejelser vedrørende selskabsretten og rent faktisk vurdere, om Gosselin – imod formodningen om 100%’s deltagelse – virkelig bestemte sin forretningspolitik selvstændigt. Desværre står der ikke et ord herom i den appellerede dom.
77. Endelig må også Portieljes indvending afvises, som går ud på, at 100%-formodningen ville blive »uafkræftelig«, hvis der blev taget hensyn til indflydelsesmuligheder uden for de deltagende juridiske personers organer. For det første har Portielje ikke på nogen måde underbygget denne indvending. For det andet er det åbenlyst, at der afgjort kan føres bevis for begivenhedsforløb i virksomheders dagligdag, også for transaktioner uden for juridiske personers organer, f.eks. ved hjælp af intern korrespondance og interne dokumenter, notater fra uformelle møder og vidneudsagn (73). Alt efter deres konkrete indhold kan sådanne beviser enten føre til, at 100%-formodningen afkræftes, eller at den bekræftes.
78. Det andet anbringendes andet og tredje led skal derfor tages til følge.
C – Foreløbig konklusion
79. At i alt kan det således konstateres, at begge led i det første anbringende og andet og tredje led i det andet anbringende skal tages til følge.
80. Det følger af artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen, at den, når den giver appellanten medhold, ophæver den af Retten trufne afgørelse. Derfor skal punkt 4 og punkt 6 i den appellerede doms konklusion, i hvilke Retten har truffet afgørelse om Portieljes søgsmål i sag T‑209/08, ophæves. Den øvrige del af den appellerede dom, som ikke er genstand for den foreliggende appelsag, berøres ikke heraf.
V – Afgørelse vedrørende Portieljes annullationssøgsmål
81. I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen kan Domstolen desuden selv træffe endelig afgørelse i sagen, hvis den er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.
82. I det foreliggende tilfælde har Retten i sin dom grundigt undersøgt de anbringender, som Portielje har gjort gældende under førsteinstanssagen i sag T‑209/08. Parterne havde desuden under sagen for Retten lejlighed til at drøfte alle de aspekter, der har betydning for afgørelsen af denne sag. Heller ikke de faktiske omstændigheder behøver yderligere opklaring. Dermed er sagen moden til påkendelse.
A – Portieljes første anbringende i sag T‑209/08
83. Med sit første anbringende i sag T‑209/08 har Portielje gjort gældende, at selskabet ikke er en virksomhed i konkurrenceretlig forstand, således at der ikke mellem selskabet og Gosselin består noget forhold som mellem et moder- og et datterselskab (74).
84. Dette anbringende kan af de ovenfor anførte (75) grunde ikke tages til følge.
B – Portieljes andet anbringende i sag T‑209/08
85. Med sit andet anbringende i sag T‑209/08 har Portielje fremført, at selskabet ikke kan drages til ansvar for Gosselins handlinger, da det ikke udøvede nogen afgørende indflydelse på dette selskab (76).
86. Hertil er at bemærke, at Portielje ubestridt kontrollerer alle eller næsten alle aktier i Gosselin (77). I henhold til den retspraksis, der bygger på Akzo Nobel-sagen (78), består der en afkræftelig formodning om, at Portielje rent faktisk udøver en afgørende indflydelse på Gosselin.
87. For at afkræfte denne formodning argumenterer sagsøgeren rent formelt med de fondsmæssige eller selskabsretlige bestemmelser vedrørende Portieljes og Gosselins organer. Sagsøgeren henviser til Gosselins bestyrelsesmedlemmers lovmæssige forpligtelse til udelukkende at handle i dette selskabs interesse og fremhæver, at Portieljes og Gosselins bestyrelser er kollegiale organer, mellem hvilke der kun delvis består personsammenfald.
88. Som det imidlertid er anført ovenfor (79), er et sådant anbringende i sig selv ikke relevant, idet det i afgørende grad kommer an på de faktiske forhold og de økonomiske realiteter. Dette gælder så meget desto mere i en situation som den foreliggende, hvor der ganske vist ikke var fuldstændigt sammenfald mellem bestyrelsesmedlemmerne i Portielje og Gosselin, men dog en betydelig personalemæssig forbindelse mellem de to juridiske personer i form af tre fælles bestyrelsesmedlemmer. Denne forbindelse forstærker yderligere det første indtryk af Gosselins manglende selvstændighed i forhold til Portielje og et sammenfald af deres respektive interesser.
89. Sagsøgeren skulle have godtgjort (80), at »moderselskabet« Portielje i den foreliggende sag har udvist tilbageholdenhed over for sit »datterselskab« Gosselin, således at det sidstnævnte bestemte sin adfærd på markedet selvstændigt på trods af, at det stod 100% under Portieljes kontrol (81).
90. Det drejer sig her på ingen måde om en probatio diabolica [umulig bevisførelse], som afkræver moderselskabet et bevis for negative omstændigheder (82). Det kan derimod, som allerede nævnt (83), klarlægges med henvisning til konkrete holdepunkter i virksomhedens dagligdag, om og i hvilket omfang datterselskabet selv bestemte sin forretningspolitik og sin adfærd på markedet og dermed optrådte selvstændigt, dvs. uafhængigt af sit moderselskab.
91. Da Portielje imidlertid – bortset fra selskabets insisteren på fondsmæssige og selskabsretlige sammenhænge – intet konkret har fremført for at afkræfte 100%-formodningen og navnlig ikke har behandlet de faktiske virkninger af fondens personalemæssige forbindelse med Gosselin, er dens andet anbringende ligeledes ubegrundet.
C – Øvrige punkter
92. Hvad angår de øvrige anbringender, som Portielje har gjort gældende i sag T‑209/08, har Retten allerede anset dem alle for ubegrundede. Jeg har også undersøgt disse anbringender og anser dem – i det væsentlige af de samme grunde, som Retten har redegjort for i den appellerede dom – ligeledes for ubegrundede.
93. Heller ikke den af Retten fastsatte nedsættelse af bøden til fordel for Gosselin kan have betydning for Portielje. Denne nedsættelse af sanktionen vedrører perioden fra den 30. oktober 1993 til den 14. november 1996, hvorimod Portielje i henhold til den anfægtede beslutning kun hæfter solidarisk for perioden fra den 1. januar 2002 til den 18. september 2002.
94. I øvrigt kan jeg heller ikke få øje på nogen omstændigheder, der kunne tyde på, at den bøde, Portielje er blevet pålagt, er beregnet forkert, er uforholdsmæssig eller blot urimelig. Derfor er der i den foreliggende sag ingen grund til at ophæve eller ændre denne bøde – heller ikke i lyset af Domstolens fulde prøvelsesret (artikel 261 TEUF, sammenholdt med artikel 31 i forordning nr. 1/2003).
D – Foreløbig konklusion
95. Sammenfattende skal Portieljes annullationssøgsmål i sag T‑209/08 forkastes i sin helhed.
VI – Sagens omkostninger
96. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen, såfremt appellen ikke tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagens omkostninger (84).
97. I henhold til Domstolens procesreglements artikel 138, stk. 1, sammenholdt med artikel 184, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Portielje tilpligtes at betale omkostningerne, og fonden har tabt sagen ved begge instanser, bør Portielje afholde omkostningerne i begge sager.
VII – Forslag til afgørelse
98. På grundlag af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»1) Punkt 4 og punkt 6 i konklusionen i Rettens dom af 16. juni 2011 i de forenede sager T‑208/08 og T‑209/08, Gosselin Group NV m.fl. mod Kommissionen, ophæves.
2) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes i det annullationssøgsmål, som Stichting Administratiekantoor Portielje anlagde for Retten i sag T‑209/08.
3) Stichting Administratiekantoor Portielje betaler omkostningerne i første instans i sag T‑209/08 og omkostningerne i den foreliggende appelsag.«