ÜLDKOHTU OTSUS (kuues koda)

28. veebruar 2012(*)

Riigiabi – Austria võimude poolt Bank Burgenlandi erastamise käigus Grazer Wechselseitige (GRAWE) kontsernile antud riigiabi – Komisjoni otsus, millega abi tunnistatakse ühisturuga kokkusobimatuks ja kohustatakse see tagasi nõudma – Turumajanduse tingimustes tegutseva erainvestori kriteerium – Kohaldamine juhul, kui riik tegutseb müüjana – Turuhinna kindlaksmääramine

Liidetud kohtuasjades T‑268/08 ja T‑281/08,

Land Burgenland (Austria), esindajad: advokaadid U. Soltész ja C. Herbst,

hageja kohtuasjas T‑268/08,

Austria Vabariik, esindajad: G. Hesse, C. Pesendorfer, E. Riedl, M. Fruhmann ja J. Bauer,

hageja kohtuasjas T‑281/08,

versus

Euroopa Komisjon, esindajad: V. Kreuschitz, N. Khan, ja K. Gross, hiljem V. Kreuschitz, N. Khan ja T. Maxian Rusche,

kostja,

mille ese on nõue tühistada komisjoni 30. aprilli 2008. aasta otsus 2008/719/EÜ riigiabi C 56/06 (ex NN 77/06) kohta, mida Austria rakendas Bank Burgenlandi erastamiseks (ELT L 239, lk 32),

ÜLDKOHUS (kuues koda),

koosseisus: president M. Jaeger, kohtunikud N. Wahl (ettekandja) ja S. Soldevila Fragoso,

kohtusekretär: ametnik T. Weiler,

arvestades kirjalikus menetluses ja 18. mai 2011. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse taust

 Hypo Bank Burgenland AG ja Ausfallhaftung

1        Hypo Bank Burgenland AG (edaspidi „BB”) oli kuni selle erastamiseni Austria õiguse alusel asutatud aktsiaseltsi vormis piirkondlik pank asukohaga Eisenstadtis (Austria). BB tegevus, mis esialgu seisnes põhiliselt hüpoteeklaenude andmises ning hüpoteegi- ja kohalike omavalitsuste võlakirjade emiteerimises, laienes vähehaaval kõikidele panga- ja finantsteenustele. BB‑l oli 2005. aastal umbes 3,3 miljardi euro suurune bilansimaht ning 100% selle kapitalist kuulus Land Burgenlandile.

2        Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz’i (Austria seadus Land Burgenlandi hüpoteegipanga kohta; LGBl nr 58/1991) – muudetud seadusega LGBl nr 63/1998 – § 4 kohaselt vastutab Land Burgenland käendajana BB maksejõuetuse korral vastavalt Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch’i (Austria tsiviilseadustiku) §‑le 1356 kõikide tema kohustuste eest. Neid sätteid kohaldades võivad panga võlausaldajad oma nõuded esitada otse tagatise andja vastu, kes peab oma kohustuse täitma üksnes siis, kui panga varast ei jätku võlausaldajate nõuete rahuldamiseks.

3        See avalik-õiguslikele krediidiasutustele mõeldud kord täitmata kohustuste tagamiseks (nn Ausfallhaftung) ning eelkõige Land Burgenlandi antud tagatis BB‑le ja selle õiguseellastele on peaaegu muutumatul kujul olemas juba alates aastast 1928. Selline kord ei olnud ajaliselt piiratud ega piirdunud teatava summaga. Õigusliku regulatsiooni kohaselt, mis puudutas käendaja vastutust (Gewährträgerhaftung) ja jõustus 29. juunil 1991, sai Land Burgenland vastutustasu selle õigusliku tagatise eest. Euroopa Ühenduste Komisjoni ja Austria Vabariigi vahelise kokkuleppe järgi, mille põhjal võeti vastu komisjoni 30. aprilli 2003. aasta otsus K(2003) 1329 (lõplik) abi E 8/2 kohta (ELT C 175, lk 8), tuli Ausfallhaftung tunnistada kehtetuks 1. aprilliks 2007. Kõigi 2. aprillil 2003 olemasolevate kohustuste suhtes kehtis Ausfallhaftung põhimõtteliselt kuni asjaomaste kohustuste täitmiseni. Ajavahemikus 2. aprillist 2003 kuni 1. aprillini 2007 kehtis Ausfallhaftung uute kohustuste suhtes tingimusel, et need kohustused täidetakse 30. septembriks 2017.

 BB ümberkorraldamiseks mõeldud abi, mille komisjon kiitis heaks 2004. aastal

4        Pettuse tulemusel, mis avastati 1999. aasta raamatupidamisaruande kontrollimise käigus ja mis oli seotud HOWE Bau AG‑le antud laenudega, oli BB suurtes rahalistes raskustes. Land Burgenland sõlmis 20. juunil 2000 seega garantiilepingu 171 miljonile eurole, millele lisandus intressina 5%, BB halbade laenude katteks, mis oleksid toonud kaasa selle ettevõtja ülelaenamise. Selleks et katta auditi raames avastatud täiendavaid halbu laene, sõlmiti 23. oktoobril 2000 raamleping BB põhilise võlausaldaja, Bank Austria Creditanstalt AG‑ga. See kokkulepe nägi ette, et Bank Austria Creditanstalt loobub BB‑lt võla sissenõudmisest, et kaks poolt lepivad kokku tulevase kasumi suhtes ning et Land Burgenland annab tagatise 189 miljoni euro ulatuses.

5        Austria Vabariik teatas komisjonile 18. juuni 2002. aasta kirja ning 3. juuli ja 9. septembri 2002. aasta täiendavate teadetega Land Burgenlandi antud tagatistest ning esitas komisjonile BB‑d puudutava ümberkorralduskava.

6        Komisjon andis 26. juuni 2003. aasta kirjas Austria ametivõimudele teada oma otsusest alustada ametlikku menetlust kirjeldatud riigiabi puudutavate meetmete kohta vastavalt EÜ artikli 88 lõikele 2.

7        Austria ametivõimud andsid 19. detsembri 2003. aasta kirjas teada, et nad kavatsevad asjaomast riigiabi BB erastamisprotsessi raames muuta.

8        Komisjon tegi 21. jaanuari 2004. aasta kirjas Austria Vabariigile teatavaks oma otsuse laiendada vastavalt EÜ artikli 88 lõikele 2 alustatud ametlikku menetlust BB ümberkorraldamiseks mõeldud abi kavandatud muudatustele.

9        Komisjon võttis 7. mail 2004 vastu otsuse 2005/691/EÜ riigiabi nr C 44/03 (ex NN 158/01) kohta, mida Austria kavatseb Bank Burgenland AG suhtes rakendada (ELT L 263, lk 8; edaspidi „2004. aasta otsus”). Sisuliselt oli komisjon seisukohal, et Land Burgenlandi kaks tagatislepingut BB kasuks kujutavad endast riigiabi, eriti kuna need meetmed võeti tingimustel, mis erainvestorile ei oleks vastuvõetavad, ning see annab BB‑le tema konkurentidega võrreldes kunstlikult soodsa positsiooni. Need meetmed ning nende mõju olemasolevatele ja potentsiaalsetele konkurentidele teistes liikmesriikides ka moonutavad või ähvardavad moonutada konkurentsi ning kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust. Siiski jõudis komisjon järeldusele, et vaidlusalused ümberkorraldamismeetmed olid ühisturuga kokkusobivad vastavalt EÜ artikli 87 lõike 3 punktile c koostoimes ühenduse suunistega raskustes olevate äriühingute päästmiseks ja ümberkorraldamiseks antava riigiabi kohta (EÜT 1999, C 288, lk 2). Analüüsides abisaaja ettevõtja pikaajalist elujõulisust, rõhutas komisjon, et ta tugines oma hinnangus Austria ametivõimude esitatud andmetele eelkõige kavandatud BB erastamise lõpuleviimise ajakava kohta.

 BB erastamise raames võetud vaidlusalune meede

10      Pärast kahte edutut katset 2003. ja 2005. aastal algatas Land Burgenland kolmanda menetluse BB erastamiseks, mille läbiviimine tehti ülesandeks investeerimispangale HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, asukoht Düsseldorfis (Saksamaa), koos HSBC plc-ga, asukoht Londonis (Ühendkuningriik) (edaspidi koos „HSBC”). Menetlus algatati 2005. aasta oktoobris pakkumiskutse avaldamisega ajakirjanduses.

11      Ametlikult pakkumise tegemiseks huvi üles näidanud 14 pakkujast tegid tähtaegselt vaid kolm isikut ligikaudsed pakkumised summas 65 miljonit eurot, 100 miljonit eurot ja 140 miljonit eurot ning osalesid pakkumismenetluse teises etapis, milles pidi 6. veebruariks 2006 esitama siduva pakkumise. Siduva pakkumise esitasid kaks pakkujat: Austria kindlustusäriühing Grazer Wechselseitige Versicherung AG koos GW Beteiligungserwerbs- und ‑verwaltungs-GmbH‑ga (edaspidi „GRAWE”) ja Austria-Ukraina konsortsium, kuhu kuulusid Austria äriühingud SLAV AG ja SLAV Finanzbeteiligung GmbH ning Ukraina aktsiaseltsid Ukrpodshipnik ja Ilyich (edaspidi „konsortsium”). Seejärel analüüsiti neid pakkumisi individuaalselt ning peeti lepingulisi läbirääkimisi, mis lõppesid 4. märtsil 2006.

12      Land Burgenland tunnistas 5. märtsil 2006 edukaks BB suhtes esitatud GRAWE pakkumise, kuigi tema pakutud ostuhind (100,3 miljonit eurot) oli oluliselt väiksem kui konsortsiumi pakutud ostuhind (155 miljonit eurot). Otsuses tugineti eelkõige HSBC 4. märtsi 2006. aasta kirjalikule soovitusele, mida otsuse tegemise päeval täiendati Land Burgenlandi valitsuskabineti liikmetele jagatud suuliste selgitustega. HSBC soovituses leiti sisuliselt, et kuigi ostuhinna põhjal tuleks otsustada konsortsiumi kasuks, soovitas HSBC müüa BB GRAWE‑le, võttes aluseks muid valikukriteeriume, nimelt ostuhinna tasumise kindlus, BB tegevuse jätkamine ilma Ausfallhaftung’it rakendamata, kapitali suurendamine ja tehingu toimumise kindlus.

13      BB müügitehing, mille Burgenlandi ametivõimud kiitsid ametlikult heaks 7. märtsil 2006, sõlmiti 12. mail 2006. Enne müügitehingu sõlmimist emiteeris BB Ausfallhaftung’i raames võlakirju 700 miljoni euro väärtuses, millest GRAWE tütarettevõtja märkis võlakirju väärtuses 350 miljonit eurot. BB erastamise tõttu lõppes eespool punktis 3 viidatud Ausfallhaftung’i kohaldamise üleminekutähtaeg enneaegselt müügitehingu sõlmimise päeval.

 Haldusmenetlus

14      Komisjoni saabus 4. aprillil 2006 konsortsiumi kaebus, milles väideti, et Austria Vabariik on BB erastamisel rikkunud riigiabi eeskirju. Eeskätt heitsid kaebuse esitajad ette, et pakkumismenetlus, mis ei olnud õiglane, läbipaistev ja mittediskrimineeriv, ei lõppenud BB müümisega kõrgeima hinna pakkujale (ehk konsortsiumile), vaid GRAWE‑le.

15      Austria ametivõimud vastasid 15. mai ja 1. juuni 2006. aasta kirjadega komisjoni 12. aprilli 2006. aasta informatsiooninõudele. Seejärel toimus 27. juunil 2006 Austria Vabariigi esindajate ja komisjoni vaheline kohtumine ning 17. juulil 2006 esitas komisjon teise informatsiooninõude, millele Austria ametivõimud vastasid 18. septembril 2006. Vahepeal edastas konsortsium komisjonile lisateavet 21. aprillil ja 2. juunil 2006.

16      Komisjon teatas 21. detsembri 2006. aasta kirjas Austria ametivõimudele oma otsusest algatada BB GRAWE‑le võõrandamise suhtes EÜ artikli 88 lõikes 2 ette nähtud ametlik uurimismenetlus. Otsus avaldati Euroopa Liidu Teatajas 8. veebruaril 2007 (ELT L 28, lk 8).

17      Austria esitas komisjonile oma märkused menetluse algatamise otsuse kohta 1. märtsil 2007. Muu hulgas esitasid asjaomased kolmandad isikud, kelle hulka kuulusid GRAWE ja konsortsium, komisjonile teatud hulga märkusi ja informatsiooni, mille kohta esitasid oma seisukoha Austria ametivõimud. Lisaks toimus Austria Vabariigi ja komisjoni esindajate vahel mitu kohtumist. Austria ametivõimud esitasid komisjonile korduvalt täiendavaid märkusi ja dokumente.

18      Komisjon võttis 30. aprillil 2008 vastu otsuse 2008/719/EÜ riigiabi C 56/06 (ex NN 77/06) kohta, mida Austria rakendas BB erastamiseks (ELT L 239, lk 32; edaspidi „vaidlustatud otsus”).

 Vaidlustatud otsus

19      Vaidlustatud otsuses meenutab komisjon muu hulgas, et ta lähtub erastamise raames võetud meetme hindamisel riigiabi puuduvate normide seisukohast mitmest põhimõttest, mida ta on rõhutanud 1993. aasta XXIII konkurentsipoliitika aruandes (punkt 402 ja järgmised punktid) ja oma edasisest praktikast. Käesolevas asjas aga ei ole järgitud selles aruandes meenutatud tingimusi, mille tõttu oleks võimalik leida, et ei esine riigiabi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

20      Esitades oma seisukoha selle kohta, kas BB võõrandamine GRAWE‑le kujutab endast riigiabi, märgib komisjon kõigepealt, et Land Burgenlandi (mis on üks Austria üheksast liidumaast) vahendeid saab põhimõtteliselt käsitada „liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest” antavate vahenditena. Samuti on komisjon tuvastanud, et GRAWE tegutseb rahvusvahelisel tasandil, mistõttu igasugune riigi ressurssidest antav võimalik soodustus kahjustaks pangandussektoris konkurentsi ning kahjustaks liikmesriikidevahelist kaubandust. Küsimuse osas, kas GRAWE on saanud valikulise eelise, rõhutab komisjon, et tuleb kindlaks määrata, kas Land Burgenland käitus turumajanduse tingimustes tegutseva müüjana (private vendor test).

21      Tuletades meelde, et konsortsium tegi Land Burgenlandile pakkumise, mille nimiväärtus ületas GRAWE pakkumise 54,7 miljoni euro võrra, märgib komisjon viimase aspekti kohta, et turumajanduse tingimustes tegutsev majandustegevuses osaleja võib sellegipoolest erandjuhul otsustada madalama hinnapakkumise kasuks kahel juhul.

22      Esimese puhul on tegemist juhuga, kui on ilmne, et müük kõrgeima hinna pakkujale ei ole teostatav, mis käesoleval juhul tähendab esiteks konsortsiumi majandusliku suutlikkuse kaudu tehingu toimumise kindluse analüüsimist ning teiseks selle tõenäosuse analüüsimist, et nimetatud konsortsium ei oleks saanud nõutud heakskiitu Finanzmarktaufsichtilt (Austria finantsinspektsioon, edaspidi „FMA”). Komisjoni arvates aga ei ole üksnes mingit põhjust kahelda, et konsortsium oleks olnud võimeline tasuma pakutud 155 miljoni euro suuruse müügihinna, vaid puuduvad nii tõendid kui ka viited selle kohta, et FMA ei oleks BB võõrandamist konsortsiumile heaks kiitnud.

23      Teine juhtum hõlmab olukorda, kus on põhjendatud hinna kõrval õigustatud ka muude tegurite arvestamine, kusjuures arvestada saab ainult neid tegureid, mida oleks arvestanud turumajanduse tingimustes tegutsev investor, mis komisjoni arvates välistab ohu, mis tuleneb võimalikust kohustusest anda Ausfallhaftung’i taoline tagatis, mida tuleb määratleda riigiabina, mille puhul on tegemist ainsa teguriga, millele Austria ametivõimud on tuginenud. Komisjon täpsustab selle punkti osas, et eelkõige nähtub kohtupraktikast, et hinnates küsimust, kuidas turumajanduse tingimustes tegutsev investor oleks käitunud, ei tohi segi ajada ühelt poolt riigi rolli ettevõtja müüjana ja teiselt poolt kohustusi, mis riigil on avaliku võimu kandjana. Ükski turumajanduse tingimustes tegutsev investor ei oleks aga andnud tagatist, mis ei oleks kooskõlas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttega, ning Ausfallhaftung’i kehtetuks tunnistamise otsus kinnitab, et tagatist ei antud turutingimustel.

24      Eeltoodud kaalutlusi arvestades leidis komisjon, et Austria pädevad ametivõimud ei ole käitunud turumajanduse tingimustes tegutseva investorina. Majanduslik eelis, mis GRAWE‑le anti, võrdub vähemalt konsortsiumi pakkumise ja tegeliku müügihinna vahega.

25      Komisjon lisab selleks, et analüüsida Austria Vabariigi esitatud argumente Ausfallhaftung’i kohta, et isegi kui Land Burgenland oleks võinud seda tagatist arvestada pakkumiste hindamise kriteeriumina, ei oleks GRAWE pakkumine olnud parim pakkumine.

26      Lõpuks leidis komisjon, et BB võõrandamises GRAWE‑le seisnevat riigiabi ei saa pidada ühisturuga kokkusobivaks.

27      Vaidlustatud otsuse resolutsioon on sõnastatud järgmiselt:

„Artikkel 1

Riigiabi, mille Austria on GRAWE‑le andnud [EÜ] artikli 88 lõiget 3 rikkudes ja seega õigusvastaselt, ei ole ühisturuga kokkusobiv. Abi suurus on pakkumismenetluses esitatud mõlema lõpliku hinnapakkumise vahe, mida tuleb vajalikul määral kohandada, lähtudes käesoleva otsuse põhjendustes 167–174 kirjeldatud parameetritest.

Artikkel 2

1.      Austria nõuab artiklis 1 nimetatud abi abisaajalt tagasi.

2.      Tagastatavalt abisummalt arvutatakse intressi alates kuupäevast, mil abisummad abisaajatele anti, kuni nende tegeliku tagasimaksmiseni.

3.      Intressid arvutatakse määruse (EÜ) nr 794/2004 kohaselt.

Artikkel 3

1.      Artiklis 1 nimetatud abi nõutakse tagasi viivitamata ja tõhusalt.

2.      Austria tagab, et käesolev otsus täidetakse nelja kuu jooksul pärast selle teatavaks tegemist.

Artikkel 4

1.      Austria edastab komisjonile kahe kuu jooksul pärast käesoleva otsuse teatavaks tegemist järgmise teabe:

a)      abi kogusumma (nõude põhisumma ja intressid), mis tuleb abisaajalt tagasi nõuda ning mida tuleb kohandada, lähtudes komisjoni poolt käesolevas otsuses kirjeldatud parameetritest, samuti nimetatud summa arvutamise meetodi täpne selgitus ja vara väärtuse hindamine sõltumatu eksperdi poolt;

b)      käesoleva otsuse täitmiseks rakendatud või kavandatavate meetmete üksikasjalik kirjeldus;

c)      dokumendid, mis tõendavad, et abisaajale on edastatud abisumma tagastamise nõue.

2.      Austria teavitab komisjoni käesoleva otsuse täitmiseks võetud meetmete rakendamisest, kuni artiklis 1 nimetatud abi on tagasi makstud. Austria esitab komisjoni taotluse korral viivitamata teabe käesoleva otsuse täitmiseks juba võetud ja kavandatud meetmete kohta. Peale selle edastab Austria üksikasjalikud andmed abisaajatelt juba tagasi saadud abisummade ja intresside kohta.

Artikkel 5

Käesolev otsus on adresseeritud Austria Vabariigile.”

 Menetlus ja poolte nõuded

28      Land Burgenland ühelt poolt ja Austria Vabariik teiselt poolt esitasid käesolevad hagiavaldused, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 11. ja 15. juulil 2008 ning mis registreeriti vastavalt kohtuasjadena T‑268/08 ja T‑281/08.

29      Üldkohtu kaheksanda koja esimees liitis 20. aprilli 2009. aasta määrusega pärast poolte ärakuulamist kohtuasjad T‑268/08 ja T‑281/08 suulise menetluse ja lõpliku kohtuotsuse huvides vastavalt Üldkohtu kodukorra artiklile 50.

30      Kuna Üldkohtu kodade koosseisu muudeti, määrati ettekandja-kohtunik kaheksandasse kotta ning seetõttu määrati käesolev kohtuasi sellele kojale.

31      Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Üldkohus (kaheksas koda) avada suulise menetluse.

32      Poolte kohtukõned ja Üldkohtu küsimustele antud vastused kuulati ära 18. mai 2011. aasta kohtuistungil.

33      Kuna ühel kuuenda koja kohtunikul esines takistus käesoleva asja läbivaatamisel osalemiseks, määras Üldkohtu president kodukorra artikli 32 lõike 3 alusel koja koosseisu täiendamiseks kotta iseenda.

34      Üldkohus (kuues koda) oma uues koosseisus avas 18. novembri 2011. aasta määrusega uuesti suulise menetluse ning pooltele anti teada, et nad kuulatakse ära uuel kohtuistungil.

35      Komisjon ja hagejad andsid vastavalt 23., 24. ja 25. novembri 2011. aasta kirjadega Üldkohtule teada, et nad loobuvad uuesti ütluste andmisest.

36      Seetõttu otsustas Üldkohtu president suulise menetluse lõpetada.

37      Land Burgenland palub kohtuasjas T‑268/08 Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

38      Austria Vabariik palub kohtuasjas T‑281/08 Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

39      Komisjoni palub kohtuasjades T‑268/08 ja T‑281/08 Üldkohtul:

–        jätta hagid põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejatelt.

 Õiguslik käsitlus

40      Hagide põhjenduseks esitavad hagejad ametlikult üheksa väidet.

41      Need väited käsitlevad järgmisi aspekte:

–        EÜ artikli 87 lõiget 1 on BB turuhinna kindlaksmääramisel valesti kohaldatud, kuna komisjon nõudis vaidlusaluse erastamise läbiviimiseks ebaõigesti pakkumismenetluse algatamist;

–        varasemat otsustuspraktikat EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisel on eiratud;

–        EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna komisjon keeldus võtmast arvesse seda, et BB võõrandamisel konsortsiumile ei olnud FMA loamenetluse tulemus ettenähtav ning et see menetlus võis pikale venida;

–        EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna Land Burgenlandil oli õigus arvesse võtta Ausfallhaftung’iga seotud riske, et võrrelda GRAWE ja konsortsiumi esitatud pakkumisi;

–        Ausfallhaftung’iga seotud finantsriskide täiendava analüüsimise käigus on turumajanduse tingimustes tegutseva eraõigusliku müüja kriteeriumi valesti kohaldatud;

–        EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna asjaomase pakkumismenetluse raames on rikutud tõendamiskoormist reguleerivaid norme;

–        EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna konsortsiumi pakkumise alusel ei saa kindlaks määrata BB turuhinda;

–        täiendavate võlakirjade emissiooni Ausfallhaftung’i raames on valesti hinnatud;

–        EÜ artikli 87 lõiget 1 on riigiabi elemendi kindlaksmääramisel mitmes aspektis valesti kohaldatud.

42      Üldkohtu arvates on mõttekas esiteks analüüsida hagejate esitatud esimest, teist, kuuendat ja seitsmendat väidet, mis kõik on seotud vaidlusaluse tehingu üldise analüüsiga.

43      Enne poolte argumentide kui selliste uurimist tuleb teha mõni sissejuhatav märkus riigiabi mõiste kohta EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses ning sellise kohtuliku kontrolli olemuse ja ulatuse kohta, mida Euroopa Liidu Kohus peab käesolevas asjas läbi viima.

 Sissejuhatavad märkused riigiabi mõiste kohta EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses ning kohtuliku kontrolli olemuse ja ulatuse kohta

44      EÜ artikli 87 lõige 1 sätestab, et „[k]ui käesolevas lepingus ei ole sätestatud teisiti, on igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, ühisturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust”.

45      Väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et abi kvalifitseerimiseks riigiabina EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses peavad olema täidetud kõik selles sättes ette nähtud tingimused. Esiteks peab olema tegemist riigi sekkumisega või abi andmisega riigi ressurssidest. Teiseks peab see sekkumine ähvardama kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust. Kolmandaks peab see andma selle saajale teatud eeliseid, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist. Neljandaks peab see kahjustama või ähvardama kahjustada konkurentsi (Euroopa Kohtu 24. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑280/00: Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg, EKL 2003, lk I‑7747, punktid 74 ja 75, ning Üldkohtu 22. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑34/02: Le Levant 001 jt vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑267, punkt 110).

46      Käesoleval juhul tuleb märkida, et hagejad on vaidlustanud ainult majandusliku eelise olemasolu tingimuse. Nimelt ilmneb, et käesoleva hagi põhjenduseks esitatud väidetega püütakse sisuliselt näidata, et komisjon järeldas valesti, et tegemist on GRAWE‑le sellise eelise andmisega, mis vastab GRAWE esitatud pakkumise ning konsortsiumi esitatud pakkumise vahele.

47      Sellega seoses tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib kaupade või teenuste tarnimine soodustingimustel kujutada endast riigiabi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses (vt selle kohta Euroopa Kohtu 2. veebruari 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 67/85, 68/85 ja 70/85: Van der Kooy jt vs. komisjon, EKL 1988, lk 219, punktid 28 ja 29; 20. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑126/01: GEMO, EKL 2003, lk I‑13769, punkt 29; Üldkohtu 16. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑274/01: Valmont vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑3145, punkt 44, ning 1. juuli 2010. aasta otsus kohtuasjas T‑53/08: Itaalia vs. komisjon, EKL 2010, lk II‑3187, punkt 79).

48      Avaliku võimu organi poolt eraõiguslikule isikule vara müümisele kohaldatuna toob see põhimõte kaasa selle, et eelkõige tuleb kindlaks määrata, et ostja ei oleks saanud normaalsetes turutingimustes sellise müügihinnaga vara osta (vt selle kohta eespool punktis 47 viidatud kohtuotsus Valmont vs. komisjon, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika). Komisjon peab rakendama turumajanduse tingimustes tegutseva erainvestori kriteeriumi, et teha kindlaks, kas eeldatava abisaaja makstud summa vastab hinnale, mille eraettevõtja oleks tavapärase konkurentsi tingimustes võinud määrata (vt selle kohta Euroopa Kohtu 2. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑290/07 P: komisjon vs. Scott, EKL 2010, lk I‑7763, punkt 68, ning 16. detsembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑239/09: Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, EKL 2010, lk I‑13083, punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika). Üldiselt kujutab selle kriteeriumi konkreetne kasutamine endast keerulist majanduslikku hinnangut (eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Scott, punkt 68).

49      Mis puudutab kohtuliku kontrolli ulatust ja olemust, siis esiteks tuleb meenutada, et asutamislepingus määratletud riigiabi mõiste on õigusliku tähendusega ning seda tuleb tõlgendada objektiivsetest teguritest lähtudes. Seetõttu peab liidu kohus, võttes arvesse nii tema menetleda oleva vaidluse konkreetseid asjaolusid kui ka komisjoni hinnangute tehnilisust või keerukust, põhimõtteliselt teostama täielikku kontrolli, et otsustada, kas meede kuulub EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisalasse (Euroopa Kohtu 16. mai 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑83/98 P: Prantsusmaa vs. Ladbroke Racing ja komisjon, EKL 2000, lk I‑3271, punkt 25, ja 22. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑487/06 P: British Aggregates vs. komisjon, EKL 2008, lk I‑10515, punkt 111). Liidu kohus peab nimelt tegema kindlaks mitte ainult selle, kas esitatud tõendid vastavad tegelikkusele, on usaldatavad ja sidusad, vaid kontrollima ka seda, kas need tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ning kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud (vt eespool punktis 48 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Scott, punkt 65 ja seal viidatud kohtupraktika).

50      Liidu kohus ei saa siiski selle kontrolli raames asendada komisjoni majanduslikku hinnangut enda omaga. Liidu kohtute kontroll komisjoni antud keeruliste majanduslike hinnangute üle on nimelt piiratud ning seejuures kontrollitakse tingimata üksnes menetlus- ja põhjendamisnormide järgimist, faktide sisulist õigsust, ilmse hindamisvea ja võimu kuritarvitamise puudumist (vt eespool punktis 48 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Scott, punkt 66 ja seal viidatud kohtupraktika, ning Üldkohtu 17. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑196/04: Ryanair vs. komisjon, EKL 2008, lk II‑3643, punkt 41).

51      Teiseks tuleb täpsustada, et riigiabi kohta tehtud komisjoni otsuse õiguspärasust tuleb hinnata teabe alusel, mis oli otsuse langetamisel komisjonile kättesaadav (Euroopa Kohtu 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 234/84: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2263, punkt 16, ja 14. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑276/02: Hispaania vs. komisjon, EKL 2004, lk I‑8091, punkt 31; eespool punktis 47 viidatud kohtuotsus Valmont vs. komisjon, punkt 38). Sellest nähtub eeskätt, et kuna riigiabi mõiste vastab objektiivsele olukorrale, mida tuleb hinnata hetkel, kui komisjon teeb oma otsuse, tuleb eespool mainitud kohtuliku kontrolli teostamisel arvestada just sel hetkel antud hinnanguid (Euroopa Kohtu 1. juuli 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑341/06 P ja C‑342/06 P: Chronopost ja La Poste vs. UFEX jt, EKL 2008, lk I‑4777, punkt 144).

 Esimene, teine, kuues ja seitsmes väide

 Poolte argumendid

52      Esimese väitega kinnitavad hagejad sisuliselt, et komisjon järeldas valesti XXIII konkurentsipoliitika aruandele tuginedes, et avalik-õigusliku ettevõtja erastamine peab toimuma avatud, läbipaistva ja tingimusteta pakkumismenetluse kaudu ning et ainult vastavalt eksperdiarvamusele kindlaks määratud turuhind ei ole kehtiv. Nõuetekohase pakkumismenetluse puudumine erastamisel ei tähenda, et tegemist on riigiabiga, vaid ainult seda, et on vaja kontrollida igal üksikul juhul, kas asjaomane müük ei sisalda abi elemente, ning selle analüüsi saab läbi viia ainult eksperdiarvamuse põhjal. Teisisõnu, XXIII konkurentsipoliitika aruanne piirdub sellega, et kergendatakse riigiabi puudumise osas tõendamiskoormist seoses pakkumismenetluse raames läbi viidud erastamistega. Kui eeldada, et tuleb nõustuda konkurentsipoliitika aruandele antud komisjoni tõlgendusega, siis sel aruandel, mis sisaldab ainult konkurentsi peadirektoraadi tegevuse ning asjaomasel ajavahemikul oluliseks peetud eesmärkide kirjeldust, puuduvad sellegipoolest igasugused siduvad õiguslikud tagajärjed.

53      Käesolevas asjas toimus BB müük GRAWE‑le turuhinnaga. See nähtub selgelt sõltumatutest eksperdiarvamustest, HSBC esialgsest hinnangust BB‑le kolmanda erastamismenetluse alguses ja pakkujate pakkumistest teisel erastamiskatsel (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 68). Asjaomased hinnangud, sealhulgas konsortsiumi hinnang, olid sellised, et BB väärtus on 44,4–75 miljonit eurot. Nagu nähtub komisjoni otsustuspraktikast ning tema teatisest 97/C 209/03 ametivõimude korraldatavas maa ja hoonete müügis sisalduvate riigiabi elementide kohta (EÜT 1997, C 209, lk 3), millele viidati analoogia alusel, tuleb neid sõltumatuid hinnanguid müügi objektiks oleva vara väärtuse kindlaksmääramisel pidada kehtivaks.

54      Kuna komisjon ei tuginenud sõltumatutele hinnangutele, mis talle esitati (vt vaidlustatud otsuse punkt 68), ega taotlenud uut sõltumatut eksperdiarvamust, siis komisjon, kellel on ametliku uurimismenetluse raames kohustus küsida kõiki vajalikke selgitusi selleks, et tal oleks asja kõikide andmete kohta täielik teave, ei ole tema käsutuses olevaid dokumente põhjalikult ja erapooletult uurinud, et teha täpselt kindlaks abi olemasolu ja vajaduse korral abi summa.

55      Lõpuks leiavad hagejad, et kohustus viia läbi selline pakkumismenetlus, nagu komisjon ette nägi, on vastuolus turumajanduse tingimustes tegutseva eraõigusliku müüja kriteeriumiga. Nad rõhutavad, et eraõiguslike isikute poolt läbi viidud müügi raames on formaalse pakkumismenetluse kasutamine olematu või vähemalt ebaoluline ning kõige sagedamini toimuvad selle asemel läbirääkimised valitud pakkujatega. Pealegi on komisjon oma otsustuspraktikas andnud riigiasutustele ulatusliku kaalutlusõiguse pakkumismenetluse korraldamiseks. Seetõttu ei ole empiirilisi tõendeid, et pakkumismenetluse raames esitatud pakkumistel on eksperthinnanguga võrreldes „parem ligikaudne väärtus” (vaidlustatud otsuse punkt 112). Kuna eraõiguslikud ettevõtjad ei kasuta tavaliselt pakkumismenetlust, siis komisjoni poolt nõutud pakkumismenetluse läbiviimise kohustus põhjustab ka ebavõrdset kohtlemist avalik-õiguslike ettevõtjate kahjuks, mis on vastuolus EÜ artiklitega 295 ja 86.

56      Teise väitega kinnitavad hagejad, et vaidlustatud otsus on vastuolus komisjoni varasema otsustuspraktikaga ning rikub seetõttu võrdse kohtlemise põhimõtet. Kuni käesoleva ajani on komisjon juhul, kui ei ole läbi viidud pakkumismenetlust erastamistehingu raames või kui seda ei ole tehtud nõuetekohaselt, olnud turuhinna kindlaksmääramisel rahul eksperdiarvamustega. Nad rõhutavad lisaks, et nende teada on erastamistehingu raames tuvastatud abi elemendi olemasolu ainult üks kord, nimelt asjas, milles tehti komisjoni 27. veebruari 2008. aasta otsus 2008/717/EÜ riigiabi C 46/07 (ex NN 59/07) kohta, mida Rumeenia andis äriühingule Automobile Craiova (endine Daewoo Romania) (ELT L 239, lk 12); tegemist on juhtumiga, milles komisjon tuvastas turuhinna erastatud ettevõtja hinnangu põhjal, millega käesolevas asjas just tegemist ei ole.

57      Kuuenda väitega kinnitavad hagejad sisuliselt, et nõudes Austria ametivõimudelt, et nad tuvastaksid, et konsortsium ei täida BB enampakkumise kriteeriume eelkõige tehingu toimumise kindluse ning Ausfallhaftung’i kasutamise vältimise seisukohast (vt eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendused 129, 132, 133, 145 ja 156), rikkus komisjon tõendamiskoormist ning pakkujatel pakkumismenetluses lasuvat teabekohustust. Tõendi, et pakkuja täidab lepingu sõlmimise kriteeriume, peab esitama pakkuja ise pakkumismenetluses, mitte tagasiulatuvalt komisjon. Käesoleval juhul jättis konsortsium tähtaja jooksul esitamata tõendid oma maksevõime ning BB refinantseerimise kohta ning seda vaatamata asjaolule, et teda oli nõuetekohaselt sellest kohustusest teavitatud. Selleks et mitte tekitada diskrimineerimise ohtu võrreldes teiste pakkujatega, tuleb tagasiulatuvalt esitatud tõendid tunnistada vastuvõtmatuks. Hagejad märgivad samuti, et selliste tõendite puudumisel võib Land Burgenland õiguspäraselt kahelda konsortsiumi maksevõimes.

58      Lõpuks kinnitavad hagejad seitsmenda väite raames põhiliselt, et kuna pakkumismenetlust ei olnud tunnistatud nõuetekohaseks, sest see põhines sellistel õigusvastastel valikukriteeriumidel nagu Ausfallhaftung’i arvessevõtmine (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 134 ja järgmised põhjendused ning põhjendus 141 ja järgmised põhjendused), ei saa konsortsiumi ostupakkumine olla BB turuhinna kindlaksmääramise aluseks (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 109–114). Pealegi nähtub komisjoni otsustuspraktikast, et ta keeldus abi elemendi kindlaksmääramisel võtmast arvesse nõuetevastase pakkumismenetluse tulemusi. Käesoleval juhul ei saa eitada, et Land Burgenlandil lasuv suurem oht Ausfallhaftung’i kasutamise osas viis selleni, et konsortsium suurendas ülemäära oma pakkumist „riskihüvitisega” samastatava kompensatsiooni kujul. Konsortsiumi ostupakkumise mõõdutundetust, isegi ebausutavust kinnitavad teiste konkreetselt esitatud pakkumiste suurused (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 66) ning sõltumatud eksperdiarvamused (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 68), mida komisjon oleks pidanud arvestama.

59      Komisjon vaidleb vastu kõigile hagejate esitatud väidetele.

 Üldkohtu hinnang

60      Esimese väite analüüsimiseks on sisuliselt vaja anda vastus kahele küsimusele: esimese eesmärk on teha kindlaks, kas komisjon tegelikult nõudis XXIII konkurentsipoliitika aruandele tuginedes, et BB turuhinna võiks kindlaks määrata ainult pakkumismenetluse kaudu. Teine küsimus puudutab seda, kas komisjon võib ilma ilmset hindamisviga tegemata käesolevas asjas välistada nende eksperdiarvamuste kasutamise, mis on esitatud vaidlusaluse meetme uurimismenetluse raames ning millele hagejad selle turuhinna hindamiseks tuginevad.

61      Vaidlustatud otsuse tõlgendamisest tervikuna tuleneb, et hagejad kinnitavad ekslikult, et komisjon „lähtub põhimõttest, et erastamine peab toimuma avatud, läbipaistva ja tingimusteta pakkumismenetluse kaudu”. Komisjon piirdus tegelikult oma hinnangus selle mainimisega, et ta lähtub „erastamise raames võetud meetme hindamisel riigiabi seisukohast mitmest põhimõttest, mida ta on rõhutanud XXIII konkurentsipoliitika aruandes […] ja oma edasises tegevuses”.

62      XXIII konkurentsipoliitika aruande punkt 403 on sõnastatud järgmiselt:

„Läbipaistvuse suurendamiseks on vaja meelde tuletada üldpõhimõtteid, mida komisjon erastamisel kohaldab ning mis on üksikjuhtumite analüüsimisel aastate jooksul välja kujunenud.

Tuleb meenutada, et [EÜ] artikli 222 kohaselt ei mõjuta ühenduse õigus mingil viisil ettevõtjate omandi õiguslikku režiimi. Erastamist hõlbustavale abile kui sellisele ei kohaldata tingimata erandit artikli 92 lõikes 1 sätestatud aluspõhimõttest, et riigiabi on ühisturuga kokkusobimatu.

Kui erastamine toimub aktsiate müügi kaudu väärtpaberibörsil, eeldatakse üldiselt, et see toimus vastavalt turutingimustele ning tegemist ei olnud abiga. Võib juhtuda, et enne aktsiate emissiooni võlad kustutatakse või neid vähendatakse, ilma et eeldataks abi olemasolu, kuna emissioonist saadav tulu on suurem võla vähendamisest.

Kui erastamine ei toimu aktsiate müügi kaudu väärtpaberibörsil, vaid kokkuleppel (st kogu või osa äriühingu müümine teistele äriühingutele), tuleb täita järgmisi tingimusi selleks, et ilma täiendava uurimiseta võiks eeldada, et tehingul puuduvad abi elemendid:

–        tuleb algatada avatud, läbipaistev ja tingimusteta pakkumismenetlus, ilma et selles pakkumismenetluses osalemine sõltuks teiste toimingute tegemisest, milleks on näiteks peale pakkumismenetluse esemeks olevate muude varade omandamine või teatud tegevus;

–        äriühing tuleb müüa kõrgeima hinna pakkujale;

–        edukaks tunnistatud kandidaatidele peab andma aega ja vajalikku teavet varade nõuetekohaseks hindamiseks, et neil oleks alus oma pakkumise tegemiseks.

Aktsiaemissiooni või pakkumismenetluse teel eespool kirjeldatud tingimustel läbi viidavatest erastamistest ei pea komisjonile eelnevalt teatama, et uurida nende mõju abi vallas, kuid liikmesriigid võivad neist teatada, kui nad soovivad täiendavat õiguskindlust ametliku loaga. Teistel juhtudel tuleb kokkuleppelist müüki võimalike mõjude osas abi vallas analüüsida, mis tähendab, et nendest peab teatama. See on nii eelkõige järgmistel juhtudel:

–        müük läbirääkimiste tulemusel ainsa omandajast kandidaadi või mitme valitud kandidaadiga;

–        müük, millele eelneb riigi, teise avalik-õigusliku ettevõtja või mis tahes avalik-õigusliku asutuse poolt võla kustutamine;

–        müük, millele eelneb võlgade konverteerimine aktsiakapitaliks või kapitali suurendamine;

–        müük, mis toimub tingimustel, mille puhul ei ole tegemist eraõiguslike poolte vahelistes sarnastes tehingutes tavapäraselt seatavate tingimustega.

Igal juhul ei tohi diskrimineerida asjaomaste aktsiate või varade ülevõtmise kandidaatide riikkondsuse alusel.

Igasugusele müügile, mis toimub tingimustel, mida ei saa pidada tavapärasteks kaubandustingimusteks, peab eelnema sõltumatute konsultantide antud hinnang. Erastamisest tundlikes valdkondades (sünteeskiud, tekstiilid, autotööstus jne) tuleb komisjonile eelnevalt teatada.” [mitteametlik tõlge]

63      Nagu hagejad ise möönavad, täpsustatakse selles aruandes esitatud suunistega ainult juhtusid, mil eeldatakse, et liikmesriigi kavandatud erastamismeetmed ei sisalda abi elemente ja millest järelikult ei pea teatama, välja arvatud juhul, kui liikmesriigi ametivõimud soovivad olla kindlad tehingu õiguskindluses.

64      Nendest suunistest ei ilmne, et komisjon nõuab igal juhul avatud, läbipaistva ja tingimusteta pakkumismenetluse algatamist. Suunistes piirdutakse ainult selle märkimisega, et juhul, kui taoline menetlus algatatakse, tuleb täita teatud hulk tingimusi, et saaks eeldada, et asjaomane erastamine vastab liidu õiguse sätetele riigiabi valdkonnas.

65      Samamoodi ei esitata selles aruandes käesoleva asja jaoks asjakohast teavet seoses sellega, kas on vastuvõetavad eksperdiarvamused, mis on esitatud selle üksuse turuhinna kindlaksmääramiseks, mida kavatsetakse erastada. Sellega seoses on ainus viide eksperdiarvamusele see, et „igasugusele müügile, mis toimub tingimustel, mida ei saa pidada tavapärasteks kaubandustingimusteks, peab eelnema sõltumatute konsultantide antud hinnang”. Just selle viimase juhuga ei ole aga käesolevas asjas tegemist, kuna komisjon välistas BB erastamiseks läbi viidud pakkumismenetluse raames selle, et tegemist on erilistel kaubandustingimustel toimunud müügiga (vt selle kohta vaidlustatud otsuse põhjendused 111 ja 112).

66      Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et põhjendatud ei ole hagejate kinnitus, et komisjon, rikkudes eraõiguslike ettevõtjate ja avalik-õiguslike isikute vahelist võrdsuse põhimõtet, jõudis XXIII konkurentsipoliitika aruandele tuginedes järeldusele, et ainult pakkumismenetlus võimaldab kindlaks määrata turuhinna juhul, kui ettevõtja võõrandatakse selle erastamiseks.

67      Nendel põhjustel ei ole vaja teha otsust XXIII konkurentsipoliitika aruande kohaldamisala kohta, mille eesmärk, nagu varem märgitud, on liikmesriikidele ainult meelde tuletada läbipaistvuse huvides ja selgituseks üldiseid suuniseid, mida komisjon järgib selleks, et analüüsida ettevõtjate erastamise raames võetavaid meetmeid.

68      Seega jääb esimese väite raames üle kindlaks teha, kas komisjon ei teinud ilmset hindamisviga, kui ta keeldus arvesse võtmast erinevaid eksperdiarvamusi, millele hagejad käesolevas asjas BB turuhinna kindlaksmääramiseks viitasid.

69      Sellega seoses tuleb meenutada, et ettevõtja turuhind, mis tavaliselt sõltub pakkumise ja nõudluse vahekorrast, vastab kõrgeimale hinnale, mida tavalistes konkurentsitingimustes tegutsev erainvestor on valmis selle eest maksma (vt selle kohta Euroopa Kohtu 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑277/00: Saksamaa vs. komisjon, EKL 2004, lk I‑3925, punkt 80 ning eespool punktis 48 viidatud kohtupraktika).

70      Juhul kui ametivõimud kavatsevad müüa neile kuuluva ettevõtja ning kui nad kasutavad selleks avatud, läbipaistvat ja tingimusteta pakkumismenetlust, võib seega eeldada, et turuhind vastab kõrgemaile pakkumisele, tingimusel et esiteks tuleb kindlaks teha, kas see pakkumine on kohustuse väärtusega ning usaldusväärne, ning teiseks, et peale hinna ei ole muude majanduslike tegurite, nagu pakkumistega seotud bilansis kajastamata riskidega arvestamine põhjendatud. Seega ei tee komisjon ilmset hindamisviga, kui ta järeldab, et abi elementi saab analüüsida lähtudes turuhinnast, mis ise põhimõtteliselt sõltub pakkumismenetluse käigus konkreetselt esitatud pakkumistest.

71      Neil asjaoludel ei saa komisjonile ette heita, et ta ei võtnud arvesse sõltumatuid eksperdiarvamusi, millele on viidatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 68 ning mis põhjendavad hagejate esitatud ideed, et GRAWE pakutud hind BB ülevõtmiseks vastab turuhinnale.

72      Selliste eksperdiarvamuste arvessevõtmine BB turuhinna kindlaksmääramiseks oleks mõttekas ainult siis, kui BB müümiseks ei oleks läbi viidud ühtegi pakkumismenetlust, või võimalik, et ka olukorras, kui oleks jõutud järeldusele, et algatatud pakkumismenetlus ei olnud avatud, läbipaistev ja tingimusteta. Sellega seoses on vaieldamatu, et nõuetekohaselt ja tegelikult esitatud pakkumised sellise pakkumismenetluse käigus, mis algatati asjaomase ettevõtja erastamiseks, kujutavad endast tegelikult asjaomase ettevõtja turuhinna paremat ligikaudset väärtust kui sõltumatud eksperdiarvamused. Sellised eksperdiarvamused tuginevad nende läbiviimiseks valitud meetodist ja parameetritest sõltumata tulevase olukorra hindamisele ning nende tulemuseks on seega hinnang asjaomase ettevõtja turuhinnale, mis on väiksem kui see, mis tuleneb nõuetekohaselt algatatud pakkumismenetluse raames konkreetselt ja nõuetekohaselt esitatud pakkumistest.

73      Samadel põhjustel ei saa komisjonile ette heita, et ta ei pidanud vajalikuks sõltumatu eksperdi poolt analüüsi teostamist tagasiulatuvalt, ega ka seda, et ta ei täitnud oma kohustust viia läbi temale teada olevate meetmete põhjalik ja erapooletu analüüs. Nagu selgelt nähtub vaidlustatud otsuse põhjendustest 112 ja 113, lähtus komisjon tõdemusest, et juhul, kui on olemas siduvad BB ostmise pakkumised, ei oma sõltumatud eksperdiarvamused sellele vaatamata, kes on nende koostaja, mis kuupäeval need koostati või milline meetod valiti, iseenesest tähtsust selle kindlaksmääramisel, kas GRAWE poolt BB ülevõtmiseks makstud tasu vastab turuhinnale. Pealegi ei tõendanud hagejad, et komisjon jättis arvesse võtmata temale haldusmenetluse käigus eelkõige Austria ametivõimude esitatud kogu teabe ja kõik hinnangud.

74      Järelikult tuleb esimene väide tagasi lükata.

75      Teise väitega, mis on otseselt seotud esimesega, püüavad hagejad näidata, et vaidlustatud otsus eirab kuni siiani kehtinud komisjoni otsustuspraktikat, kuna komisjon nõudis esimest korda, et liikmesriik, kes soovib temale kuuluvat ettevõtjat erastada, peab korraldama avatud, läbipaistva ja tingimusteta pakkumismenetluse.

76      Selles osas meenutab Üldkohus, et mõiste „riigiabi” on õigusliku tähendusega ning seda tuleb tõlgendada objektiivsetest teguritest lähtudes (vt eespool punktis 47 viidatud kohtuotsus Valmont vs. komisjon, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika). Meetme riigiabina kvalifitseerimine ei saa sõltuda komisjoni subjektiivsest hinnangust ning tuleb kindlaks määrata sõltumata komisjoni mis tahes varasemast halduspraktikast, isegi kui see leiaks kinnitust (vt selle kohta ja analoogia alusel Euroopa Kohtu 30. septembri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑57/00 P ja C‑61/00 P: Freistaat Sachsen jt vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑9975, punktid 52 ja 53, ning Üldkohtu 15. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑171/02: Regione autonoma della Sardegna vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑2123, punkt 177).

77      Neil tingimustel ei saa hagejad varasemale otsustuspraktikale tuginedes väita, et on rikutud võrdse kohtlemise põhimõtet. Komisjon peab läbi viima iga juhtumi konkreetsete asjaolude individuaalse analüüsi ning ta ei ole seotud varasemate otsustega.

78      Hagejad, kes üldistest kinnitustest lähtudes märgivad, et siiani on komisjon erastamised alati „päästnud”, ei ole igal juhul välja toonud aga seda, millisel määral on asjaolud, mille põhjal nende viidatud otsused tehti, ning nende otsuste aluseks olnud õiguslikud kaalutlused sarnased käesoleva juhu asjaolude ja kaalutlustega. Eriti ei ole tõendatud, et ükski nendest otsustest viitaks olukorrale, kus sarnaselt käesoleva asjaga jõuti otsusele, et võõrandatava vara või üksuse turuhind määrati nõuetekohaselt kindlaks avatud, läbipaistvas ja tingimusteta pakkumismenetluses.

79      Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et teise väitega ei saa mingil juhul nõustuda.

80      Mis puudutab kuuendat väidet, mis käsitleb seda, et komisjon rikkus tõendamiskoormist ning pakkujatel ettevõtja erastamiseks algatatud pakkumismenetluses lasuvat teabekohustust, siis näib esmapilgul, et hagejad ajavad segamini ühelt poolt kõikidel pakkumismenetlustel pakkujatel lasuva teabekohustuse ning teiselt poolt põhjaliku ja erapooletu analüüsi nõude, mis komisjonil on eeldatavate abimeetmete suhtes.

81      Mis puudutab teabekohustust, mis pakkujatel pakkumismenetluses on, siis väidavad hagejad sisuliselt, et konsortsium oleks pidanud esitama tõendid, et tal oli maksevõime ning et FMA oleks teinud otsuse BB talle võõrandamiseks.

82      Nagu komisjon aga õigesti märkis, ei olnud konsortsiumil just võimalik esitada mingeid tõendeid FMA loamenetluse positiivse või negatiivse tulemuse kohta juhul, kui Land Burgenland oleks otsustanud valida konsortsiumi pakkumise. Kuna konsortsiumi esitatud ostupakkumine oli GRAWE esitatud pakkumisest oluliselt suurem ning et seetõttu ei saa välistada viimase kasuks eelise olemasolu, siis pidid just pädevad ametivõimud esitama usutavaid tõendeid, et FMA poolt läbiviidava analüüsi tulemuseks oleks olnud keeld võõrandada BB konsortsiumile, mida nad aga ei teinud.

83      Mis puudutab tõendit konsortsiumi rahalise maksevõime kohta, siis näib, et ükski ametliku uurimismenetluse pool ei seadnud kahtluse alla konsortsiumi võimet saada kokku vajalikud vahendid pakutud ostuhinna tasumiseks. Pealegi nähtub toimikust, et tõendit pakkuja rahalise võime kohta tasuda pakutud ostuhind tuleb põhimõtteliselt hinnata pakkumismenetluse varases staadiumis, st due diligence‑staadiumis, mis hagejate sõnul tähendab selliste pakkujate bilansi ning isiklike ja materiaalsete vahendite uurimist, kelle pakkumist peetakse kindlaks ja vastuvõetavaks. Tuleb aga tõdeda, et konsortsiumi pakkumine lükati tagasi alles selle menetluse raames läbi viidud läbirääkimiste viimases etapis, kuna „Austria tugines ka läbirääkimistel konsortsiumi väljendatud kavatsusele kaasata tugev finantspartner”, nagu on mainitud vaidlustatud otsuse põhjenduses 53.

84      Hagejate välja toodud teised aspektid, mis puudutavad konsortsiumi võimet lahendada võimalikke likviidsusprobleeme BB ülevõtmisel (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 78 ja 79, mis käsitlevad „BB refinantseerimist pärast võõrandamist”), ei ole igal juhul põhjendatud ja pealegi on need asjakohased ainult siis, kui tuleb arvesse võtta Ausfallhaftung’it, mida analüüsitakse järgmiseks (vt edaspidi punkt 149 ja järgmised punktid). Vaidlustatud otsusest nähtub, et konsortsium ei välistanud hoiuste väljavõtmist ja pankadevaheliste krediidiliinide lõpetamist (hinnates samas riski suurust märksa väiksemaks kui komisjon) ning et ta esitas tagatisena eri pankade kavatsuste protokollid (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 78). Neil asjaoludel ei saa väita, et konsortsium ei esitanud ühtegi tagatist oma maksevõime kohta.

85      Lisaks tuleb märkida, et Üldkohtu poolt kohtuistungil esitatud küsimusele vastuseks selle kohta, kas ja mil määral seavad hagejad kahtluse alla konsortsiumi majandusliku võime maksta 155 miljoni euro suurune BB ostuhind, kinnitasid hagejad, et nad ei seadnud kuidagi kahtluse alla asjaolu, et konsortsium oli võimeline nimetatud hinda maksma.

86      Võttes arvesse eespool toodud kaalutlusi, tuleb kuues väide tagasi lükata.

87      Lõpuks, mis puudutab seitsmendat väidet, mis käsitleb seda, et konsortsiumi pakkumise alusel ei saa kindlaks määrata turuhinda, siis tuleb meenutada, nagu nähtub esimese väite analüüsist (vt eelkõige eespool punkt 70), et juhul kui ametivõimud kavatsevad müüa neile kuuluva ettevõtja ning kui nad kasutavad selleks avatud, läbipaistvat ja tingimusteta pakkumismenetlust, võib eeldada, et turuhind vastab kõrgeimale pakkumisele, tingimusel et esiteks tuleb kindlaks teha, kas see pakkumine on kohustuse väärtusega ning usaldusväärne, ning teiseks, et peale hinna muude majanduslike tegurite, nagu pakkumistega seotud bilansis kajastamata riskide arvestamine ei ole põhjendatud.

88      Seega ei tee komisjon ilmset hindamisviga järeldades, et abi elementi saab analüüsida turuhinnast lähtudes, mis ise sõltub pakkumismenetluse käigus konkreetselt esitatud pakkumistest.

89      Turumajanduse tingimustes tegutseva eraõigusliku müüja seisukohalt ei ole otsustavad subjektiivsed või strateegilised põhjused, mis viivad asjaomase pakkuja poolt teatud summas pakkumise tegemiseni. Turumajanduse tingimustes tegutsev eraõiguslik müüja valib põhimõtteliselt kõrgeima ostupakkumise ning seda sõltumata põhjustest, mis viisid võimaliku ostja selleni, et ta tegi teatud suurusega pakkumise. Seega tuleb hagejate väide, et konsortsiumi esitatud pakkumise summa oli mõõdutundetu, tagasi lükata.

90      Mis puudutab hagejate argumenti, et komisjon ei saa tugineda sellise pakkumismenetluse tulemustele, mille ta ise tunnistas nõuetevastaseks, siis piisab, kui märkida, et kui ametliku uurimismenetluse algatamisel oli tal kahtlusi pakkumismenetluse nõuetekohasuses, eriti pakkujate võrdse kohtlemise seisukohalt (vt selle kohta vaidlustatud otsuse põhjendus 42), jõudis komisjon järeldusele, et puudused pakkumismenetluse tingimustes ei mõjutanud konkreetselt esitatud pakkumiste suurusi ning seetõttu viitab nominaalselt kõrgeim hinnapakkumine ligikaudsele turuhinnale (vaidlustatud otsuse põhjendus 143).

91      Teise väite raames esitatud kaalutluste jätkuks tuleb muu hulgas järeldada, et viide komisjoni väidetavale väljakujunenud otsustuspraktikale ei põhjenda hagejate esitatud seisukohta paremini. Mis puudutab eelkõige juhtumeid, milles tehti komisjoni 8. septembri 1999. aasta otsus 2000/513/EÜ riigiabi kohta, mida Prantsusmaa andis ettevõtjale Stardust Marine (EÜT 2000, L 206, lk 6), ning komisjoni 11. aprilli 2000. aasta otsus 2000/628/EÜ riigiabi kohta, mida Itaalia andis Centrale del Latte di Romale (EÜT L 265, lk 15), millele hagejad viitavad, siis piisab, kui tõdeda, et nendes viidatakse olukordadele, kus puudus just avatud, läbipaistev ja tingimusteta pakkumismenetlus.

92      Seetõttu tuleb ka seitsmes väide tagasi lükata.

 Kolmas väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna komisjon keeldus võtmast arvesse seda, et BB võõrandamisel konsortsiumile ei olnud FMA loamenetluse tulemus ettenähtav ning et see menetlus võis pikale venida

 Poolte argumendid

93      Hagejad heidavad komisjonile ette, et turumajanduse tingimustes tegutseva eraõigusliku ettevõtja kriteeriumi kohaldamisel ei olnud tehingu toimumise kindluse analüüs täielik. Nad heidavad komisjonile sisuliselt ette, et ta ei võtnud piisavalt arvesse BB ülevõtmise pakkumiste võrdluse hindamisel, et konsortsiumile võõrandamisel ei olnud FMA loamenetluse tulemus ettenähtav ning et see menetlus võis pikale venida. Eraõiguslik müüja aga oleks just sel põhjusel valinud GRAWE pakkumise, mis küll jäi alla konsortsiumi tehtud pakkumisele, mis kehtis 31. märtsini 2006 ning mis vaidlustatud otsuse põhjenduses 68 tsiteeritud eksperdiarvamusi ning BB erastamise varasemaid katseid arvestades oli eriti huvipakkuv.

94      Komisjoni kinnitus, et järelevalveasutuse poolt läbi viidud uurimismenetlus ei õigusta pakkuja väljajätmist pakkumismenetlusest, kuna see võimaldab välismaiste pakkujate diskrimineerimist (vaidlustatud otsuse põhjendus 130), eirab hagejate arvates asjaolu, et riigi rolli eraõigusliku müüjana tuleb eristada sellest rollist, mis tal on finantsturgude reguleerimise asutusena suveräänsena tegutsedes. Võttes sellega seoses arvesse FMA iseseisvust ning norme, mida viimane peab täitma, ei ole Austria ametivõimudel võimalik saada mingit teavet loamenetluse tulemuse kohta. Lisaks ei käsitlenud komisjoni etteheide riigiabi (vaid pigem asutamisvabaduse ning kapitali vaba liikumise) õiguse küsimust ning eiras föderaalriigi ja liidumaade vahelise pädevuse jaotust.

95      Hagejad lisavad, et käesolevas asjas on Land Burgenlandi tegutsemine, mis seisnes esiteks selles, et ta valis ostja ja teiseks taotles vajalikke lube, kooskõlas mitte ainult eraõigusliku müüja kriteeriumiga, vaid seda on tunnustatud ka komisjoni otsustuspraktikas.

96      Hagejad väidavad, et käesolevas asjas esines mitu tõendit, mis rääkisid vastu sellele, et BB võõrandamine konsortsiumile on lubatav, nagu nähtub eelkõige HSBC konsultandi 3. märtsi 2008. aasta kirjast, mis edastati komisjonile 5. märtsil 2008.

97      Nad rõhutavad kõigepealt, et konsortsiumi liikmetel ei olnud rahvusvaheliselt tunnustatud reitinguagentuuri reitingut, samas kui tegemist on hädavajaliku tingimusega selleks, et tegutseda pangandusturul ja Euroopa kapitaliturul, nagu komisjon on maininud mitmes oma teates ja otsuses.

98      Hagejad leiavad seejärel, et kui konsortsiumi esitatud maksevõime analüüs puudub, viitavad nad reitinguagentuuride praktikale, mille kohaselt ei saa ettevõtja põhimõtteliselt omada paremat reitingut kui riik, kus ta on asutatud, milleks käesoleval juhul on Ukraina, mille maksimaalne reiting on „BB” (sub investment grade).

99      Hagejad viitavad muu hulgas konsortsiumi esitatud äriplaani (business plan) puudustele (vt Austria ametivõimude 1. märtsi 2007. aasta kiri), kogemuse puudumisele Euroopa pangandusturul ning konsortsiumi soovile ajada BB puhul uut kaubanduspoliitikat, mis, nagu nähtub HSBC kommentaaridest, võib lõpuks viia omavahendite olulise kaotuseni ning seega Land Burgenlandi sekkumiseni Ausfallhaftung’i alusel. Hagejad märgivad, et neid aspekte võttis tingimata arvesse FMA, kes Bankwesengesetz’i (BWG, pangandussüsteemi föderaalseadus) § 5 lõike 1 punkti 3 kohaselt peab hindama, kas konsortsium pakkus BB juhtimiseks majanduslikult kindlat ja usaldusväärset tagatist pärast BB ülevõtmist, mida komisjon ei hinnanud, rikkudes nii EÜ artiklis 253 ette nähtud põhjendamiskohustust.

100    FMA loa andmisega seotud pessimistlikke hinnanguid BB võõrandamisel konsortsiumile põhjendab samuti teave Ukraina pangandussektori strukturaalsete ja funktsionaalsete puuduste kohta, nagu see nähtub eelkõige Rahvusvahelise Valuutafondi perioodilistest aruannetest. Austria ametivõimud mainisid neid aruandeid sõnaselgelt ametliku menetluse jooksul ning need on igal juhul avalikult kättesaadavad. Repliigis mainivad hagejad, et Ukraina pangandussektori viimased arengusuunad kinnitavad probleeme, millele nad asjaolude toimumise ajal viitasid.

101    Hagejate arvates oleks samuti pidanud võtma arvesse asjaolu, et FMA kontrollikohustuse täitmise oleks konsortsiumi poolt BB omandamise korral muutnud raskemaks see, et puudus institutsionaliseeritud koostöö FMA ja Ukraina ametivõimude vahel, eelkõige Ukraina Pangaga sõlmitud vastastikuse mõistmise memorandumi vormis.

102    Lisaks mainivad hagejad, et Land Burgenland ei tuginenud mitte ainult enda hinnangutele, vaid võttis mitteametlikult ühendust FMA‑ga, et teha kindlaks, kas tema prognoosid loa kohta, mida see asutus konsortsiumile annaks, on usaldusväärsed. FMA esitatud teabe kohaselt oli konsortsiumi poolt BB omandamise loamenetluse tulemus täiesti lahtine, kuid on selge, et kõigepealt lõppes see menetlus sellega, et keelati BB omandamine konsortsiumi poolt. Land Burgenlandi kui eraõigusliku müüja jaoks ei olnud aga vastuvõetav omandamise ebakindel olemus ning pikem kestus. Sellest tulenes, nagu mainis Austria Vabariik 1. juuni 2006. aasta kirjas, et Land Burgenland lähtus põhimõttest, et „FMA ei anna ning tõenäoliselt ei saa anda luba selleks, et konsortsium omandab panga”. Landesgericht Eisenstadti (Eisenstadti ringkonnakohus, Austria) 26. mai 2006. aasta ajutiste meetmete kohaldamise määrusega tehtud järeldused kinnitavad seda asjaolu. Hagejad täpsustasid, et nad tuletasid aruteludest, mis pädevatel asutustel olid FMA‑ga, et võib arvestada sellega, et paari nädala pärast tehakse otsus loa andmise kohta BB võõrandamiseks GRAWE‑le. FMA andis seevastu mõista, et kui BB võõrandatakse konsortsiumile, siis kestaks see menetlus tõenäoliselt kuus kuud või halvemal juhul üks aasta. Ei ole mingit kahtlust, et FMA loamenetlus oleks konsortsiumile müügi korral olnud oluliselt pikem ning selle menetluse tulemus ei oleks olnud mitte nii ettenähtav.

103    Lõpuks rõhutavad hagejad, et komisjon kohaldas valesti eraõigusliku müüja kriteeriumi, nõudes BB GRAWE‑le võõrandamise osas tõendit, et müük konsortsiumile ei oleks ilmselgelt olnud teostatav või et FMA oleks kindlasti keelanud müügi konsortsiumile. Nagu HSBC konsultant oma 2006. aasta mai märkustes selgelt märkis, oleks mõistlik eraõiguslik müüja püüdnud maksimeerida müügihinna eeldatavat väärtust, milleks on pakkumine, mille saamise tõenäosus on kõige suurem. Kuna GRAWE pakutud ostuhinna eeldatav väärtus oli oluliselt suurem konsortsiumi omast, oli Land Burgenlandi otsus GRAWE kasuks põhjendatud, arvestades asjaolu, et GRAWE pakutud nominaalselt madalama ostuhinna kompenseeris suures osas tehingu toimumise suurenenud kindlus. Teisisõnu ei võtnud komisjon oma analüüsis arvesse 50% tõenäosust, et FMA ei oleks andnud luba müügiks konsortsiumile.

104    Repliigis rõhutavad hagejad, et komisjon räägib endale vastu osas, mis puudutab suhtelise täpsuse astet, mis Land Burgenland omab FMA menetluse tulemuse osas: olles nõus sellega, et nimetatud menetluse tulemust ei ole võimalik eelnevalt täpselt kindlaks määrata, nõuab komisjon oma dokumentide teistes lõikudes, et BB omandamiseks loa andmisest keeldumine kõrgeima hinna pakkujale oleks ilmne.

105    Komisjon vaidlustab hagejate esitatud väited.

 Üldkohtu hinnang

106    Käesolev väide käsitleb probleemistikku, mis on välja toodud vaidlustatud otsuse põhjenduse 121 lõpus ja see puudutab luba, mille peab andma erastamisprotsessi raames pädev finantsinspektsioon ehk FMA. Hagejad väidavad, et asjaolu, et loamenetluse tulemus ei olnud ettenähtav ning selle pikkus juhul, kui BB oleks müüdud konsortsiumile, põhjendavad seda, et lõpuks võõrandati BB GRAWE‑le ning seda vaatamata sellele, et viimase tehtud pakkumine oli väiksem.

107    Sellega seoses on pooled nõus selles, mis on välja toodud vaidlustatud otsuse põhjenduses 120 ja mille kohaselt turumajanduse põhimõtteid järgiv müüja võib otsustada madalama hinnapakkumise kasuks, kui on ilmne, et müük kõrgeima hinna pakkujale ei ole teostatav. Konkreetselt tuleb rõhutada, et vastupidi hagejate väidetule tunnistas komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 125 selgelt, et turumajanduse tingimustes tegutsev müüja ei otsustaks ostja kasuks, kes suure tõenäosusega ei saa pädeva ametiasutuse vajalikku luba.

108    Seega peab Üldkohus tegema kindlaks, kas komisjon tegi ilmse hindamisvea, kui ta leidis, et hagejate esitatud asjaolud selleks, et esiteks tõendada, et FMA loa saamine BB võõrandamiseks konsortsiumile oli ebakindel, ning teiseks, et FMA loamenetlus BB võõrandamisel konsortsiumile oleks pikem, ei põhjenda turumajanduse tingimustes tegutseva majandustegevuses osaleja kriteeriumi arvestades seda, et BB otsustati võõrandada GRAWE‑le.

109    Mis esiteks puudutab loamenetluse kui sellise sisu, siis toimiku dokumentidest ilmneb, et asjaolude asetleidmise ajal kohaldamisele kuuluva BWG § 20 lõike 3 kohaselt tuleb olulise osaluse omandamiseks Austria krediidiasutuses sellest teatada ja selleks luba saada.

110    Olulise osaluse omandamise analüüs toimub sobivus- ja hea maine testi kaudu (Fit & Proper), mis on sätestatud BWG § 5 lõikes 1. Eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendusest 125 ja 126 nähtub – mida pooled ei vaidlusta –, et panga ülevõtjale saab kvalifikatsiooni ja kogemuse kriteeriume kohaldada pärast seda, kui läbirääkimiste pooled on sõlminud siduva müügilepingu. Sellest tuleneb, et FMA praktiliselt ei saa mitut potentsiaalset ostjat üheaegselt hinnata. FMA kinnitas lisaks komisjonile, et ta viib läbi olulise osaluse omandamise analüüsi ainult siis, kui on olemas konkreetne ja avalikult väljendatud omandamise ja müümise kavatsus mõlema tehingupoole poolt. Käesoleval juhul oleks Land Burgenland pidanud seega kindlalt valima ühe BB ostupakkumise enne, kui FMA oleks saanud alustada võõrandamise loamenetlust. Lisaks on vastavalt teabele, mille esitasid Austria ametivõimud ise, FMA sõltumatu haldusasutusena kohustatud järgima konfidentsiaalsuse ja erapooletuse kohustust. Seega ei saa ta eelnevalt esitada prognoose selle kohta, kuidas alustatud loamenetlus lõpeb.

111    Pealegi on pooled nõus selles osas, et FMA võib keelata omandamise kolm kuud pärast teatamist, ning kui seda ei tehta, siis loetakse omandamine lubatuks. Kui FMA leiab, et tal on oma analüüsi tegemiseks vaja rohkem aega kui kolm kuud, mis talle on määratud, peab ta kõigepealt omandamise keelama enne kolme kuu möödumist. See keelamine aga ei otsusta ette ära FMA lõplikku seisukohta olulise osaluse omandamiseks.

112    Teiseks, mis puudutab hagejate esitatud konkreetseid argumente, siis käsitlevad need esiteks üldisi kaalutlusi, mis puudutavad järelevalveasutuste jahedat, isegi vaenulikku hoiakut, mis neil oli või oleks üldiselt pidanud olema Ukrainast pärit ettevõtjate suhtes, teiseks viiteid konsortsiumi liikmete olukorra kohta ning kolmandaks FMA enda esitatud teavet.

113    Esiteks, mis puudutab üldisi kaalutlusi selle kohta, et järelevalveasutustel oli tegelikult väga jahe hoiak, millest annab näiteks tunnistust otsus, millega Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Saksamaa föderaalne finantsinspektsioon) pärast 13 kuud väldanud uurimist keeldus NordFinanz Bank AG ülevõtmise lubamisest Ukraina kontserni poolt, või 1994. aastal aset leidnud keeldumine anda krediidiasutuse tegevusluba ühe konsortsiumi liikme eelkäijale (SLAV), või et selline hoiak oleks üldiselt pidanud olema (arvestades eriti finantssektoris osaluse omandamise ja selle osaluse suurendamise tehingute suhtes rakendatava usaldusväärsuse hindamise menetluskorra ja kriteeriumide ühtlustamist Euroopa tasandil) Ukrainas asuvate füüsiliste isikute või Ukrainas asutatud juriidiliste isikute suhtes, siis need on käesoleva asja puhul nii asjakohatud kui ka sisuliselt ebaveenvad.

114    Kõigepealt ei viita need aspektid kuidagi sellele, kuidas konkreetselt oleks lõppenud FMA loamenetlus, kui Land Burgenland oleks otsustanud võõrandada BB konsortsiumile. Käesoleval juhul ei pea kindlaks tegema, kas Ukraina pangandussektori üksustele kehtivad piisavad kohustused ning kvaliteedikontroll, mis on võrdsed liidu liikmesriikides esinevate kohustuste ning läbiviidava kontrolliga. Nagu komisjon selgelt märkis, ilma et hagejad oleksid talle selles osas vastu vaielnud, on FMA eesmärk krediidiasutustes osaluste omandamise osas kontrolli läbiviimisel selle kindlakstegemine, kas potentsiaalsetel ostjatel on BWG §‑s 20 ette nähtud kvalifikatsiooni ja kogemusi arvestades usaldusväärsuse tagatis asjaomase krediidiasutuse kindlaks ja läbipaistvaks juhtimiseks.

115    Muu hulgas tuleb tõdeda, et teatud hulk käesolevas asjas eelkõige repliigis esitatud kaalutlusi põhines ülemaailmsel tasandil tekkinud finantskriisi tulemusel arendatud uutel tegevustel. Nagu aga nähtub eespool punktis 51 viidatud kohtupraktikast, tuleb riigiabi kohta tehtud komisjoni otsuse õiguspärasust hinnata teabe alusel, mis oli komisjonile kättesaadav otsuse langetamisel.

116    Seetõttu ei tule arvesse võtta pärast komisjoni otsuse vastuvõtmist toimunud muudatusi, mis iseenesest ei olnud komisjonile kättesaadavad. Samuti tuleb vastuvõetamatuks tunnistada argumendid, mis esiteks puudutavad ettevaatlikkust, mida peavad majanduskriisi tulemusel üles näitama kontrollorganid ja finantsturgu reguleerivad asutused, ning teiseks sellest tulenevaid võimalikke muudatusi kohaldatavas õiguses.

117    Hagejate esitatud argumendid vaikivad asjaolust, et konsortsiumi soovi omandada BB võib analüüsida kui kavatsust asutada krediidiasutus Austrias. Sellega seoses tuleb märkida, et kuigi arutati ühe konsortsiumi liikme, st Active Banki integreerimist, ei ole siiski tuvastatud, et integreerimine oli kavas alles pärast BB võimalikku võõrandamist konsortsiumile. Selle puhul ei ole samuti tegemist asjaoluga, mida tuleks FMA uurimismenetluses arvesse võtta.

118    Lisaks jätavad need üldised kaalutlused välja asjaolu, et FMA peab analüüsima kõiki taotlusi krediidiasutuses osaluse omandamiseks ilma eelarvamuseta, nagu hagejad oma vastavas hagiavalduses rõhutavad. Üksnes asjaolu, et teatud konsortsiumiliikmed olid pärit Ukrainast, ei selgita seda, et FMA loamenetluse lõpptulemus on negatiivne.

119    Teiseks, mis puudutab hagejate poolt konsortsiumi kohta esitatud aspekte, st rahvusvaheliselt tunnustatud reitinguagentuuri reitingu puudumist, väidetavaid puudusi äriplaanis, tema kogemuse puudumist või ka kaubanduspoliitikat, mida ta BB‑s kavatseb ajada, siis ei ole need seda enam asjakohased selle hindamise raames, millised on FMA loamenetluse eduvõimalused.

120    Kõigepealt ei ole hagejad märkinud, kas ja millised määral võttis neid asjaolusid oma hinnangus arvesse FMA.

121    Nagu komisjon on rõhutanud, viitavad hagejad argumentidega, mis puudutavad väidetavaid puudusi konsortsiumi äriplaanis, tema kogemuse puudumist või ka kaubanduspoliitikat, mida BB‑s kavatsetakse ajada, tegelikult BB ehk müügis oleva üksuse kaubanduslikku tulevikku puudutavatele probleemidele, mis põhimõtteliselt ei huvita turumajanduse tingimustes tegutsevat müüjat.

122    Kolmandaks väidavad hagejad sisuliselt, et mitteametlikest kontaktidest FMA‑ga tuleneb, et GRAWE‑le müügi puhul võib ta loota otsusele loa andmise kohta paari nädala jooksul pärast BB võõrandamist, samas kui ta peab eeldama kuue kuu või isegi ühe aasta pikkust loamenetlust juhul, kui toimub müük konsortsiumile. See teave, mis esitati 31. jaanuari 2006. aasta koosolekul, leidis kinnitust 2. märtsil 2006. Olles teadlik, et loamenetluse tulemus on täielikult lahtine, „lähtus [Land Burgenland] põhimõttest, et FMA ei anna luba ning tõenäoliselt ei saa anda luba panga omandamiseks konsortsiumi poolt” ning see on põhjus, miks ta otsustas võõrandada BB GRAWE‑le.

123    Nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 127 mainis, ei teinud FMA, kui ta märkis mitteametlikult, et loamenetluse tulemus on lahtine, selle menetluse tulemuse kohta ette ära negatiivset või positiivset otsust. Komisjon ei mõistnud Austria ametivõimude esitatud teabe sisu valesti.

124    Kolmandaks, mis puudutab FMA menetluse tõenäolise kestuse arvestamist, siis sissejuhatuseks tuleb märkida, et komisjon leidis, et FMA menetluse tõenäoliselt pikem kestus ei takista BB müüki konsortsiumile.

125    Sellega seoses on komisjon oma seisukohta põhjendanud järgmiselt (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 130):

„Ka FMA menetluse pikkus (vähem kui kolm kuud GRAWE puhul ja kuni aasta konsortsiumi puhul) üksi ei ole piisav argument, et välistada ostjana konsortsium. Austria on märkinud, et BB‑d oleks kestev ebakindlus kahjustanud, mis oleks lõppkokkuvõttes võinud tekitada pangale raskusi. Komisjon ei saa sellise argumendiga ei põhimõtteliselt ega ka käesoleval juhul nõustuda. Põhimõtteliselt tähendaks see kõigi Euroopa Liidu väliste pakkujate diskrimineerimist ning tõenäoliselt ka mõne teise liikmesriigi pakkuja diskrimineerimist, kuna sama argumendi võib esitada iga FMA‑le senitundmatu pakkuja kohta, st iga ettevõtja kohta, kes ei ole registreeritud Austrias. Käesoleva juhtumi puhul nendib komisjon, et BB ei olnud müügi hetkel raskustes. Kuna müügiga tegeleti juba alates 2003. aastast, jääb samuti arusaamatuks, miks pidi nüüd kiirustama. Sellega seoses esitatud argument, et GRAWE pakkumine oli tähtajaline, tuleb samuti jätta tähelepanuta, kuna vastasel korral lubataks kasutada mitmesuguseid võimalusi mõjutamaks pakkumismenetlust diskrimineerival viisil.”

126    Tuleb tõdeda, et komisjon toetab Austria ametivõimude hinnangut, mille kohaselt juhul, kui BB oleks omandanud konsortsium, oleks olnud oodata loamenetlust pikkusega kuni üks aasta (isegi kui talle tundus tõenäolisem kuuekuuline kestus), samas kui BB ülevõtmise puhul GRAWE poolt oleks kestuseks olnud kolm kuud (vaidlustatud otsuse põhjendus 130).

127    Seevastu keeldus ta aga asumast seisukohale, et selle asjaolu tõttu tuleks konsortsium välistada, ja seda kahel põhjusel: esimene on teoreetiline põhjus, et on oht, et diskrimineeritaks kõiki Austria-väliseid pakkujaid, teine käesoleva asjaga seotud põhjus on seisukohavõtt, et BB ei olnud võõrandamise hetkel raskustes ning BB võõrandamine GRAWE‑le ei olnud eriti pakiline.

128    Hagejad rõhutavad, et esimene põhjus FMA loamenetluse kestuse arvestamise välistamiseks, st oht, et diskrimineeritakse teistes riikides asutatud pakkujaid, jätab tähelepanuta selle, et kui teha kindlaks, kas meetme puhul on tegu eelisega EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, siis on oluline teha vahet kohustustel, mida riik peab võtma majandustegevusega tegeleva ettevõtjana, ning kohustustel, mis tal avaliku võimu kandjana võivad lasuda (vt selle kohta eespool punktis 50 viidatud kohtuotsus Ryanair vs. komisjon, punkt 84).

129    Kuigi käesoleval juhul tegutseb riik BB võõrandamise otsuse osas turumajanduse tingimustes tegutseva ettevõtjana, teostab ta avalikku võimu, kui ta tegutseb finantssektoris osaluse omandamise ja selle suurendamise tehingute suhtes rakendatava usaldusväärsuse hindamise asutusena. Land Burgenlandile ei saa ette heita seda, et FMA märkis, et GRAWE puhul, kes oli sellele asutusele juba teada, võib loa andmise otsus tulla paari nädala jooksul, samas kui konsortsiumi osas, keda FMA ei tundnud – mis tähendab põhjalikumat uurimist –, võtab loamenetlus BB erastamiseks tõenäoliselt mitu kuud.

130    Selle põhjendamiseks, et ta keeldus asumast seisukohale, et tõenäoliselt pikem FMA loamenetlus BB võõrandamise puhul konsortsiumile oleks takistuseks sellele müügile, viitas komisjon seega ekslikult pakkujate ebavõrdse kohtlemise ohule. Omavahel on vastuolus ühelt poolt see, et uuritakse Land Burgenlandi suhtumist seoses turumajanduse tingimustes tegutseva ettevõtja kriteeriumiga, ning teiselt poolt see, et talle heidetakse ette diskrimineerimiskeelu rikkumise ohtu seetõttu, et loamenetluse kestus on juhul, kui BB võõrandatakse GRAWE‑le erinev sellest, kui see võõrandatakse konsortsiumile.

131    Selle vea tõttu muutub vaidlustatud otsus tühiseks siiski ainult siis, kui komisjon ei ole esitanud ühtegi teist mõjuvat põhjust oma seisukoha põhjendamiseks. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei õigusta ekslik põhjendus akti tühistamist, kui on olemas teisi põhjendusi, mis on piisavad selle põhistamiseks (vt Euroopa Kohtu 7. aprilli 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑321/09 P: Kreeka vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 61 ja seal viidatud kohtupraktika).

132    Mis puudutab komisjoni teist selles kontekstis esitatud põhjendust käesoleva asja kohta ning mille kohaselt ei ole tegemist erilise kiireloomulisusega, mis põhjendaks BB võõrandamist pigem GRAWE‑le kui konsortsiumile, siis seda ei saa kritiseerida. Vastab tõele, et asjaolude kokkuvõttest ilmneb, et Land Burgenlandi tegevus BB müümiseks algas 2003. aastal ning nagu väidavad hagejad, ei tahtnud Land Burgenland kaotada täiendavat võimalust BB‑d võõrandada just seetõttu, et BB erastamisprotsess oli eriti pikk ja kulukas. Samuti ei saa välistada, et võttes arvesse kahtlusi, mis tal oli FMA loamenetluse osas, oleks Land Burgenland eelistanud BB võõrandamist GRAWE‑le, kelle pakkumine oli tähtajaline. Siiski on veel vaja, et Land Burgenland tooks ära konkreetsed tõendid selle kinnituseks, et FMA menetluse pikkus BB võõrandamisel konsortsiumile oleks oluliselt kahjustanud erastamisvõimalusi, kuid just see ei ole tõendatud.

133    Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et komisjon ei teinud ilmset hindamisviga, kui ta jõudis järeldusele, et konsortsiumi välistamist ostjana ei õigustanud ei see, et FMA loamenetluse tulemus ei olnud ettenähtav, ega see, et menetlus võis pikale venida, juhul kui oleks otsustatud võõrandada BB konsortsiumile.

134    Neljandaks, mis puudutab hagejate argumente, et komisjon näitas üles ülemäärast karmust turutingimustes tegutseva erainvestori testi kohaldamisel, nõudes käesolevas asjas, et peab olema „ilmne, et müük parima hinnapakkumise teinud pakkujale ei ole teostatav” (vt otsuse põhjendus 120), siis ei saa nendega samuti nõustuda.

135    Vaidlustatud otsuse kõikide nende põhjenduslõikude tõlgendamine, mis käsitlevad tehingu toimumise kindlust, näitab selgelt, et sõnastus on keeleliselt väär, kuna komisjon analüüsis hoolikalt argumente, mille Austria ametivõimud esitasid selleks, et tõendada, et FMA loamenetluse tulemus ei olnud ettenähtav ning et see menetlus võis tõenäoliselt pikale venida. Nii märkis komisjon selgelt, et „selge on ka see, et turumajanduslikult tegutsev müüja ei otsustaks ostja kasuks, kes suure tõenäosusega ei saa vajalikku FMA (või mõne muu menetluses osaleva ametiasutuse) luba” (vaidlustatud otsuse põhjendus 125).

136    Seega ei eitanud komisjon käesolevas asjas Land Burgenlandi „ettenägelikkust”. Ta lihtsalt leidis, et puuduvad tõendid selle kohta ning miski ka ei viita sellele, et FMA ei oleks müüki konsortsiumile heaks kiitnud (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 133).

137    Lisaks ei ole hagejad tõendanud, kuidas nad jõudsid järeldusele, et 50% ulatuses on tõenäoline, et BB müük konsortsiumile ei toimu (ja vastupidi, et 50% ulatuses on tõenäoline, et see toimub).

138    Mis puudutab põhjendamiskohustust seoses FMA loamenetluse arvessevõtmisega, siis tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peavad EÜ artiklis 253 nõutud põhjendused vastama asjaomase akti olemusele ning neist peab selgelt ja üheselt selguma akti andnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab huvitatud isikutel võetud meetme põhjuseid mõista ja pädeval kohtul järelevalvet teostada. Põhjendamise nõuet tuleb hinnata koos antud asja asjaoludega, nimelt akti sisu, põhjenduste olemuse ja huviga, mis võib olla akti adressaatidel või teistel otseselt ja isiklikult aktiga seotud isikutel selgituste saamiseks. Ei ole nõutud, et põhjendused täpsustaksid kõiki faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna otsuse põhjenduste vastavust EÜ artikli 253 nõuetele tuleb hinnata mitte ainult selle sõnastust, vaid ka konteksti ja asjaomase valdkonna õiguslikku regulatsiooni silmas pidades (vt eespool punktis 51 viidatud kohtuotsus Chronopost ja La Poste vs. UFEX jt, punkt 88 ja seal viidatud kohtupraktika).

139    Käesolevas asjas tuleb tõdeda, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 125–133 esitatud üksikasjalikke tõdemusi arvestades oli hagejatel võimalik mõista arutluskäiku, mille tulemusel tegi komisjon järelduse, et turutingimustes tegutsev müüja ei oleks välistanud, et konsortsiumist saab BB ostja FMA loamenetluse tulemuse põhjal. Nagu ilmneb käesoleva väite analüüsist, sai Üldkohus neid samu tõdemusi arvestades teostada oma kontrolli selle arutluskäigu üle.

140    Eeltoodut arvestades tuleb kolmas väide samuti tagasi lükata.

 Neljas väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna Land Burgenlandil oli õigus arvesse võtta Ausfallhaftung’iga seotud riske

 Poolte argumendid

141    Hagejad leiavad vastupidi komisjoni kinnitusele, et eraõiguslik müüja oleks tingimata võtnud arvesse Ausfallhaftung’ist tulenevaid riske. Avalik-õiguslike ja eraõiguslike müüjate eristamine komisjoni poolt on eriti kunstlik ja formaalne, kuna see ei anna reaalset pilti turul tegutsevatest majandustegevuses osalejatest.

142    Esiteks, kui kohtuasjades Gröditzer Stahlwerke (Euroopa Kohtu 28. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑334/99: Saksamaa vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑1139, punkt 136 ja järgmised punktid), Stardust Marine (Euroopa Kohtu 16. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑482/99: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 2002, lk I‑4397) ja BP Chemicals (Üldkohtu 15. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑11/95: BP Chemicals vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑3235) viidatakse tegelikult küsimusele, kas riik on võtnud endale kohustusi aktsionärina või avaliku võimuna, siis nendes kohtuasjades vaidluse all olevad asjaolud erinevad selgelt asjaoludest, millele viidatakse käesolevas asjas.

143    Käesolevas asjas ei tegutsenud Land Burgenland BB puhul avaliku võimuna ega andnud nõusolekut Ausfallhaftung’iks avalikku võimu teostades. Hagejad rõhutavad eriti, et see tagatis põhineb Austria eraõiguse sättel, st Ausfallbürgschaft’i (tagatis maksmata jätmise korral) käsitleva Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch’i §‑l 1356. Ausfallhaftung vastab „tsiviilõiguslikule garantiikirjale”, mis erineb riigi tagatisest, mida annavad Saksamaa liidumaad (Anstaltslast ja Gewährträgerhaftung), ning millega Land Burgenland parandab panga majanduslikku olukorda ning mis üksnes väljendab Landi huve omanikuna. See analüüs vastab pealegi kohtupraktikale Oberste Gerichtshofis (kõrgeim kohus, Austria), kes 4. aprilli 2006. aasta kohtuotsuses tunnistas, et „Ausfallhaftung täidab omavahendite asendamise ülesannet” ning „seetõttu on tegemist omavahendite rahastamise vahendiga”. Asjaolu, et Land Burgenland võttis endale kohustuse Ausfallhaftung’i alusel seaduse põhjal, tuleneb vajadusest asjaomast kohustust piisavalt avalikustada.

144    Teiseks toovad hagejad välja, et komisjon tunnistas, et Austria pankade kasuks antud Ausfallhaftung oli olemasolev riigiabi ning seetõttu õiguspärane kuni üleminekuaja möödumiseni. Selle riigiabi tagajärgi ei pea võtma arvesse vaidlusaluse erastamismeetme hindamisel. Komisjoni lähenemine selles osas on vastuoluline ning seab ohtu Landi võimaluse erastada pank, kui tal ei ole samal ajal võimalust vähendada Ausfallhaftung’i alusel sekkumise ohtu.

145    Kolmandaks leiavad hagejad, et Ausfallhaftung’i arvestamata jätmisest on komisjon vaidlustatud otsuses andnud seosetu ülevaate. Komisjon ei saa samal ajal keelduda võtmast arvesse Ausfallhaftung’i tagajärgi sellise otsuse analüüsimise raames, mis puudutab BB võõrandamist GRAWE‑le, ning võtta abi elemendi arvutamisel arvesse summat, mida peab selle tagatise raames maksma (vaidlustatud otsuse põhjendus 170).

146    Neljandaks leiavad hagejad, et komisjoni lähenemine takistab erastamist ning see on vastuolus 2004. aasta otsusega, millega abi andmine seati sõltuvusse BB ümberkorraldamisest ja erastamisest.

147    Viiendaks ja viimaseks rõhutavad hagejad, et Land Burgenland vähendas oluliselt Ausfallhaftung’iga konkurentsi moonutamise mõju, võttes vastu otsuse võõrandada BB GRAWE‑le, st ettevõtjale, kellel on kindel reiting ja kelle riskiprofiil on minimaalne. Muu hulgas soovis Land Burgenland tegutseda vajalike meetmete raames, milles lepiti kokku 2004. aasta otsusega ette nähtud ümberkorraldamisabiga seoses.

148    Komisjon vaidleb kõigile nendele väidetele vastu.

 Üldkohtu hinnang

149    Komisjon kirjeldab vaidlustatud otsuses (vt eelkõige 9. joonealune märkus põhjenduses 21) Ausfallhaftung’it kui õiguslikku tagatiskorda, mis sisaldab riigi, eelkõige piirkonna ametivõimude kohustust tegutseda asjaomase krediidiasutuse maksejõuetuse või likvideerimise korral. Selle tagatise kohaselt võivad krediidiasutuste võlausaldajad oma nõuded esitada otse tagatise andjast ametivõimu vastu juhul, kui krediidiasutus on maksejõuetu või likvideeritakse ning kui selle krediidiasutuse varast ei jätku võlausaldajate nõuete rahuldamiseks. Ausfallhaftung’i sellist kirjeldust ei ole hagejad ametlikult vaidlustanud.

150    Komisjoni ettepanekust Ausfallhaftung’it puudutavate vajalike meetmete kohta nähtub, et Austria Vabariik kohustus selle tagatise tühistama üleminekuaja möödumisel. Täpsemalt ja nagu nähtub eespool punktist 3, kehtis Ausfallhaftung 2. aprillil 2003 olemasolevate kohustuste suhtes kuni kohustuste täitmiseni. Üleminekuajal, mis kestis kuni 1. aprillini 2007, välja arvatud juhul, kui asjaomased finantsasutused erastati enne seda kuupäeva, kehtis Ausfallhaftung uute kohustuste eest niivõrd, kuivõrd kohustused tuli täita 30. septembriks 2017.

151    Sellest tuleneb, et isegi kui BB erastatakse, peab Land Burgenland jätkuvalt olema BB eest tagatise andja esiteks 2. aprilli 2003 võetud kohustuste osas (milline tahes ei oleks nende kohustuste täitmise tähtaeg) ning teiseks nende kohustuste osas, mis on võetud üleminekuajal (mis lõpeb erastamise kuupäeval) ja mille täitmise tähtaeg on enne 30. septembrit 2017.

152    Selles kontekstis väidavad hagejad, et komisjon pidi ostupakkumiste hindamisel tingimata võtma arvesse Ausfallhaftung’it, mis müümise hetkel hõlmas ligikaudu 3,1 miljardit eurot BB passivast. Kuna Land Burgenlandi võidi kohustada olema tagatise andjaks BB kahjumi eest, mis võis tekkida isegi pärast erastamist, oli tal õigus teha kindlaks, kas BB ülevõtjal on usaldusväärsuse tagatis ning piisav maksevõime, mis läheb kaugemale pelgast võimest tasuda ostuhind, selleks et tõrjuda BB likvideerimise või ümberkorraldamise igasugust ohtu. Lõpuks väitsid Austria ametivõimud, et panga võõrandamine GRAWE‑le oluliselt madalama hinna eest kui konsortsiumi pakutud hind on põhjendatud väiksema ohuga, et tuleb täita tagatise kohustus Ausfallhaftung’i alusel.

153    Komisjoni arvates aga ei saa Ausfallhaftung’it, mida enne määratleti olemasoleva abina, võtta arvesse, kui tegemist on, nagu käesolevas asjas, konkreetse tehingu analüüsimisega turumajanduste tingimustes tegutseva eraettevõtja põhimõttest lähtuvalt. Esitatud põhjus seisneb selles, et iseenesest ei ole see abiks kvalifitseeritud tagatis selline tagatis, mida eraõiguslik müüja peaks andma. Nii lükkas komisjon vaidlustatud otsuses Ausfallhaftung’i arvessevõtmise tagasi järgmises sõnastuses:

„(135) Komisjon leiab, et Burgenlandi liidumaa ei oleks tohtinud liidumaa vastutust [Ausfallhaftung’it] arvestada. Kui pidada silmas liidumaa vastutust, seguneksid Burgenlandi liidumaa rollid riigiabi andjana ja panga müüjana, nagu menetluse algatamise otsuses selgitatud.

[…]

(137) […] Austria ei ole oma seisukohta põhistanud kohtupraktikaga, milles turumajanduslik investor oleks arvestanud riigiabina käsitatavat vastutust: hüpoteetiliselt võib väita, et ükski turumajanduslik investor ei oleks endale võtnud vastutust, mis ei oleks kooskõlas turumajandusliku investori põhimõttega, ning riigi vastutuse [Ausfallhaftung’i] lõpetamist käsitlev otsus kinnitab, et liidumaa ei võtnud endale vastutust turutingimustel. Euroopa Kohus on leidnud, et vastutust, mida on käsitatud õigusvastase riigiabina, ei saa arvesse võtta prognoositavate likvideerimiskulude arvutamisel. See ei tähenda samas, et olemasolevat riigiabi ei tohiks arvesse võtta. Komisjon leiab, et ei ole vahet, kas tegemist on õigusvastase või olemasoleva abiga. Seni, kuni meedet oleks käsitatud riigiabina, ei oleks turumajanduslik investor sellega nõustunud ning seega ei oleks ta sellist meedet arvesse võtnud.”

154    Komisjoni selle seisukohaga tuleb nõustuda.

155    Kohtupraktikast nähtub tõepoolest, et eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamiseks tuleb teha vahet kohustustel, mida riik peab täitma äriühingu aktsiakapitali omanikuna, ning kohustustel, mis tal võivad lasuda avaliku võimuna (Euroopa Kohtu 14. septembri 1994. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑278/92–C‑280/92: Hispaania vs. komisjon, EKL 1994, lk I‑4103, punkt 22).

156    Nii välistas Euroopa Kohus eespool punktis 142 viidatud 28. jaanuari 2003. aasta kohtuotsuse Saksamaa vs. komisjon (punktid 133–141) aluseks olnud asjas, et erinevaid laene ja tagatisi, mida eraõiguslik investor ei oleks kunagi andnud samadel tingimustel ning mis tuleb kvalifitseerida ebaseaduslikuks riigiabiks, saaks arvesse võtta selle analüüsimisel, kas Gröditzer Stahlwerke likvideerimine oli kulukam kui selle erastamine negatiivse hinna eest.

157    Hagejad väidavad ekslikult, et see kohtuasi ei ole asjakohane, kuna see puudutab ebaseaduslikku, mitte olemasolevat abi. Eraettevõtja kriteeriumi kohaldamisel on otsustav tegelikult see, kas asjaomased meetmed on sellised, mida turumajanduse tingimustes tegutsev eraettevõtja, kes soovib enam-vähem pikaajaliselt kasumit saada, oleks saanud heaks kiita. Sõltumata selliste vaidlusaluste kohustuste kvalifitseerimisest, mida oleks saanud omada, on põhiline küsimus see, kas need kohustused on need, mille oleks võtnud turumajanduste tingimustes tegutsev eraettevõtja.

158    Isegi kui eeldada, et otsuse K(2003) 1329 (lõplik) kohustuslikku olemust eirates saaksid Austria ametivõimud käesolevas menetluses vaidlustada Ausfallhaftung’i kvalifitseerimise riigiabiks, mida selles samas otsuses tehti, tuleb tõdeda, et võttes arvesse Ausfallhaftung’iga kehtestatud korra eespool kirjeldatud tunnuseid, ei kehtestatud seda tavapärastel turutingimustel ning seda ei saa seega võtta arvesse selle hindamisel, kas need ametivõimud tegutsesid turumajanduse tingimustes tegutseva erainvestori kriteeriumist lähtudes.

159    Eeltoodud kaalutlusi arvestades ei saa komisjonile ette heita, et ta lükkas tagasi Ausfallhaftung’i arvessevõtmise nende pakkumiste hindamisel, mille vastavalt tegid BB omandamiseks konsortsium ja GRAWE.

160    Järelikult tuleb neljas väide tagasi lükata.

 Viies väide, et Ausfallhaftung’iga seotud finantsriskide täiendava analüüsimise käigus on turumajanduse tingimustes tegutseva eraõigusliku müüja kriteeriumi valesti kohaldatud

161    Käeoleva väitega kinnitavad hagejad sisuliselt, et nende finantsriskide täiendav analüüs, mis oleks Land Burgenlandile kaasnenud BB konsortsiumile müümise otsustamisega, on ekslik. Nad rõhutavad eelkõige, et Ausfallhaftung’i rakendamisest tuleneva rahalise likviidsuse kaotuse ulatuse hinnang tugineb ekslikele hüpoteesidele ning seda on ebapiisavalt põhjendatud. Pealegi jättis komisjon BB likvideerimise stsenaariumi korral ekslikult arvesse võtmata sõltumatu ekspertiisi, millele Land Burgenland saab üksnes tugineda.

162    Tuleb meenutada, et komisjon analüüsis täiendavalt hagejate argumente seoses Ausfallhaftung’i arvessevõtmisega (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 144–157). Selle analüüsi tulemusel jõudis ta järeldusele, et GRAWE pakkumine, isegi siis, kui järgida Austria Vabariigi seisukohta ning kui Ausfallhaftung’it on arvesse võetud, ei oleks parim pakkumine.

163    Seega, kuna tuleb kinnitada komisjoni peamist argumenti, st seda, millest sai teha järelduse, et Ausfallhaftung’it ei saa arvesse võtta BB ostupakkumiste hindamisel (vt neljas väide), siis ei pea analüüsima käesoleva väite põhjendatust, mis on suunatud ainult teise võimalusena esitatud argumentide peale ning mis iseenesest ei saa kahtluse alla seada komisjoni lõplikku lahendust. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei õigusta ekslik põhjendus akti tühistamist, kui tegemist on täiendava põhjendusega ja on olemas teisi põhjendusi, mis on piisavad selle põhistamiseks (vt eespool punktis 131 viidatud kohtuotsus Kreeka vs. komisjon, punkt 61 ja seal viidatud kohtupraktika).

164    Seetõttu ei saa käesolev väide anda tulemusi.

 Kaheksas väide, et täiendavate võlakirjade emissiooni Ausfallhaftung’i raames on valesti hinnatud

 Poolte argumendid

165    Hagejad väidavad, et sellest, et eelmisel päeval enne müümist emiteeriti GRAWE kasuks täiendavaid võlakirju summas 380 miljonit eurot, järeldas komisjon ekslikult, et GRAWE sai eelise. Nimelt jättis komisjon tähelepanuta selle, mis tuleneb mitmest tunnistusest ja Austria ametivõimude esitatud emissioonide kalendrist, et uuest aktsiate emissioonist teavitati kahte pakkujat ning nad said sellest samal määral kasu. Lisaks ei võrrelnud komisjon vastavat eelist, mida kaks pakkujat oleksid saanud uute aktsiate emissioonist nende riskiprofiili ja erinevat reitingut arvestades. Nad nimelt väidavad, et kuna GRAWE‑l oli väga hea reiting, oleks Ausfallhaftung’iga seotud eelis tema osas olnud väga piiratud. Konsortsium oleks sellest aga väga suurel määral kasu saanud, mis oleks suures osas kompenseerinud ostuhinna. Komisjon ei võtnud seda kahte ostupakkumist võrreldes üldse arvesse – tegemist on ilmse veaga faktiliste asjaolude kindlakstegemisel.

166    Lisaks leiavad hagejad, et isegi kui eeldada, et täiendavate võlakirjade emissiooni summas 380 miljonit eurot oleks lubatud ainult GRAWE‑le, oleks talle sellest tulenev eelis olnud väike, kui võtta arvesse tema suurepärast riskiprofiili.

167    Komisjon vaidlustab kõik need väited.

 Üldkohtu hinnang

168    Tuleb meenutada, et komisjon leidis vaidlustatud otsuse põhjenduses 171 järgmist:

„Liidumaa vastutuse raames tehtavat täiendavate võlakirjade emiteerimist 380 miljoni euro väärtuses ei nimetatud pakkumiskutses ega GRAWE‑ga sõlmitud müügilepingu kavandis. Komisjon leiab, et kõnealune kokkulepe mängis müügiprotsessis olulist rolli ning see oleks tulnud ära märkida konsortsiumile esitatud müügilepingu kavandis. Peale selle on konsortsium kinnitanud, et ta ei võtnud täiendavate võlakirjade emiteerimist hinnapakkumises arvesse. Komisjoni arvates nõuab eelis, mille GRAWE sai tänu soodsamale refinantseerimisele täiendava 380 miljoni euro eraldamise tagajärjel, hinnavahe kohandamist, suurendades konsortsiumi pakutud hinna ja tegeliku müügihinna vahet. Arvutuste aluseks tuleb võtta intressid, mida BB maksab 380 miljoni euro väärtuses emiteeritud täiendavate võlakirjade pealt võrrelduna BB refinantseerimiskuludega pärast müügitehingu lõpetamise päeva.”

169    Käesoleva väite raames viitavad hagejad just nendele järeldustele. Nad väidavad sisuliselt, et sellise eelise normaalväärtuse suurendamine, mille GRAWE sai täiendavate võlakirjade emissioonist 380 miljoni euro väärtuses, ei ütle midagi selle kohta, et aktsiate emissioonist sai kasu samuti konsortsium.

170    Nagu nähtub vaidlustatud otsuse põhjendustest 148 ja 171, ei keeldunud komisjon seda täiendavate võlakirjade emissiooni likvideerimise stsenaariumisse integreerimast, mida teise võimalusena analüüsiti ja mida Austria ametivõimud konsortsiumile võõrandamise korral välja pakkusid, vaid piirdus GRAWE‑le antud eelise summa hindamisel selle märkimisega, et konkreetselt konsortsiumi esitatud pakkumine ei võtnud arvesse täiendavate võlakirjade emissiooni. Selles kontekstis võttis komisjon arvesse esiteks seda, et täiendavate võlakirjade emissiooni 380 miljoni euro väärtuses ei nimetatud ei pakkumiskutses ega konsortsiumile esitatud müügilepingu kavandis, ning teiseks, et konsortsium kinnitas, et ta ei võtnud seda emissiooni tegelikult arvesse.

171    Hagejate argumendid, mille kohaselt isegi siis, kui eeldada, et täiendavate võlakirjade emissiooni pakuti ainult GRAWE‑le, ei saanud viimane mingit täiendavat eelist, võttes arvesse tema kõrgemat finantsreitingut ning tema soodsamat riskiprofiili konsortsiumi reitingu ja finantsprofiiliga võrreldes, ei põhine ühelgi veenval selgitusel ning juba ainuüksi seetõttu tuleb need argumendid tagasi lükata.

172    Isegi kui eeldada, et hagejad püüavad käesoleva väitega tegelikult viidata Land Burgenlandi finantsriskile Ausfallhaftung’i alusel, tuleb meenutada, nagu nähtub neljanda väite analüüsist (vt eespool punkt 158), et selle tagatise puhul ei ole tegemist aspektiga, mida tuleb võtta arvesse vaidlusaluse meetme hindamisel turumajanduse tingimustes tegutseva erainvestori kriteeriumi arvestades. Lisaks, ja nagu komisjon on rõhutanud, ei ole abi summa hindamisel tähtis teha kindlaks seda, milline oleks olnud hüpoteetiline eelis, mida BB oleks saanud, kui see oleks võõrandatud konsortsiumile, vaid pigem selle kindlakstegemine, milline oli GRAWE‑le konkreetselt ja objektiivselt antud eelis.

173    Seega tuleb kaheksas väide tagasi lükata.

 Üheksas väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on riigiabi elemendi kindlaksmääramisel mitmes aspektis valesti kohaldatud

 Poolte argumendid

174    Hagejad heidavad komisjonile ette, et komisjon tegi otsuse abi olemasolu kohta ilma, et ta oleks kindlalt tuvastanud, et GRAWE sai eelise. Tegemist on EÜ artikli 87 lõike 1 valesti kohaldamisega, kuna komisjon ei teinud piisavat vahet abi olemasolu ja abi elemendi olulisuse vahel. Nad heidavad komisjonile samuti ette, et ta ei võtnud vaidlustatud otsuse põhjenduses 156 arvesse konsortsiumi poolt hinna maksmata jätmise ohtu selleks, et hinnata tema pakkumist võrreldes GRAWE pakkumisega, mille puhul on tegemist ilmse veaga faktiliste asjaolude kindlakstegemisel. Lõpuks heidavad nad komisjonile ette, et ta nõudis vaidlustatud otsuse põhjenduse 174 teises lauses sellise eelise arvestamist, mida võiks saada kahjude maksudest mahaarvamisest, samas kui ei analüüsitud rahalisi eeliseid, mida konsortsium oleks tehingust saanud.

175    Komisjon vaidleb vastu hagejate argumentide põhjendatusele.

 Üldkohtu hinnang

176    Hagejad heidavad oma argumentidega komisjonile ette, et ta tegi järelduse eelise olemasolu kohta ilma, et ta oleks isegi teinud kindlaks, kas vaidlustatud otsuse põhjendustes 167–174 toodud kohandustest, mille eesmärk on arvesse võtta kahe esitatud pakkumise erisusi ning täiendavat eelist, mida GRAWE sai täiendavate võlakirjade emissioonist väärtuses 380 miljonit eurot, tuleneb järeldus, et tegemist on negatiivse abiga.

177    Kui on aga välistatud täiendav arutluskäik likvideerimise stsenaariumi osas ning kui võtta arvesse asjaolu, et komisjon ei teinud ilmset hindamisviga, kui ta leidis, et tuleb arvesse võtta ainult täiendavat eelist, mida GRAWE sai täiendavast võlakirjade emissioonist summas 380 miljonit eurot (vt eespool punktid 168–171), siis ei ole hagejad suutnud tõendada, et nende kohanduste tulemusel neutraliseeritakse finantseelis, mille GRAWE sai BB erastamise kaudu.

178    Tagasimaksmisele kuuluva abi lähtesumma tuleneb põhimõtteliselt 54,7 miljoni euro suurusest erinevusest, mis jääb konsortsiumi hinnapakkumise ja GRAWE poolt tegelikult makstud ostuhinna vahele; tegemist on summaga, mida tuleb kohandada vastavalt erinevatele parameetritele, mida vastavalt GRAWE ja konsortsium konkreetselt võtsid BB ülevõtmise pakkumise esitamisel arvesse. Vaidlustatud otsus näeb siiski ette ainult kahte tüüpi allapoole korrigeerimist, st summas 2,1 miljonit eurot, mis tuleneb ennetähtaegse makse hüvitamise summa (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 168) ning selle summa vahest, mis tuleb kindlaks määrata ning mis vastab nelja kinnisvaraäriühingu üleandmisele Land Burgenlandile (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 18 ja 172).

179    Seega ei ole üheksas väide põhjendatud ning see tuleb tagasi lükata.

180    Eeltoodust tuleneb, et käesolevad hagid tuleb rahuldamata jätta.

 Kohtukulud

181    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud Austria Vabariigi ja Land Burgenlandi kahjuks, jäetakse kohtukulud vastavalt komisjoni nõuetele nende kanda.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (kuues koda)

otsustab:

1.      Jätta hagid rahuldamata.

2.      Mõista kohtukulud välja Austria Vabariigilt ja Land Burgenlandilt.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 28. veebruaril 2012 Luxembourgis.

Allkirjad

* Kohtumenetluse keel: saksa.