CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. JÄÄSKINEN
van 21 maart 2013 (1)
Zaak C‑241/11
Europese Commissie
tegen
Tsjechische Republiek
„Niet-nakoming – Niet-omzetting van richtlijn 2003/41/EG – Werkzaamheden van en toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening – Niet-uitvoering arrest Hof in zaak C‑343/08 – Artikel 260 VWEU – Forfaitaire som – Termijn van uitvoering van arrest Hof tot vaststelling van niet-nakoming”
I – Inleiding
1. Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat de Tsjechische Republiek, door niet de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 14 januari 2010, Commissie/Tsjechië(2), over de gedeeltelijke niet-omzetting van richtlijn 2003/41/EG(3) betreffende instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening, de krachtens artikel 260, lid 1, VWEU op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. De Commissie verzoekt het Hof bovendien de Tsjechische Republiek de betaling van een forfaitaire som van 3 364 395,20 EUR op te leggen.
2. Het Hof staat dus voor een belangrijke taak die zowel in de nationale rechtsorden als in het recht van de Unie regelmatig terugkeert, vooral op het gebied van de mededinging, namelijk het toemeten van een sanctie.
3. Deze zaak wordt gekenmerkt door het feit dat de inbreuk die het Hof in het voornoemde arrest Commissie/Tsjechië krachtens artikel 258 VWEU heeft vastgesteld, in de praktijk een zeer beperkte impact heeft op de Tsjechische rechtsorde, omdat op het nationale grondgebied geen instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (hierna: „IBPV’s”) zijn gevestigd.
4. In dat verband herinner ik eraan dat de Commissie een reeks mededelingen heeft gepubliceerd over financiële sancties uit hoofde van artikel 260 VWEU(4) met het oog op de harmonisatie van deze sancties en de gelijke behandeling van de lidstaten. Het Hof is echter niet gebonden aan de voorstellen die de Commissie in deze mededelingen heeft gedaan.(5)
5. Uit deze mededelingen blijkt onder meer dat elke inbreuk op het recht van de Unie, inzonderheid de niet-uitvoering van een arrest van het Hof, volgens de Commissie ernstig is. Een dergelijke benadering is mijns inziens retorisch, omdat elk onderzoek van de evenredigheid van de sanctie en elke afstemming op de zaak er schijnbaar door wordt uitgesloten, ondanks de beginselen die normaliter gelden op het gebied van de rechtshandhaving.
6. Anders dan in het nationale recht vaak het geval is, worden inbreuken in het Unierecht niet geclassificeerd aan de hand van de sancties die erop staan. Niettemin wordt zowel in het nationale recht als in het Unierecht de mate van de onrechtmatigheid, in de zin van overtreding van een voorschrift met een bepaalde mate van opzet of nalatigheid, in aanmerking genomen.(6)
7. In het stelsel van artikel 260 VWEU voor de oplegging van de betaling van een forfaitaire som wordt de aard van de inbreuk aldus vooral bepaald door de ernst ervan.
8. Dientengevolge zou het Hof, om te zorgen dat de gepleegde inbreuk en de voorgestelde sanctie in een passende verhouding tot elkaar staan, inbreuken op het recht van de Unie kunnen onderscheiden in lichte, gemiddelde en ernstige gevallen van niet-nakoming. Omdat de onrechtmatigheid niet enkel afhangt van de externe gedraging van de dader en van de gevolgen van de handeling, maar ook verband houdt met de omstandigheden van de persoon van de dader, in het bijzonder met zijn bedoelingen, moet bij de toemeting van de forfaitaire som bovendien rekening worden gehouden met, enerzijds, verzachtende omstandigheden, zoals loyale samenwerking, en, anderzijds, verzwarende omstandigheden, zoals de recidive van een lidstaat.
9. Uiteindelijk is het aan het Hof om, in de uitoefening van de volledige rechtsmacht waarover het bij de oplegging van financiële sancties krachtens artikel 260 VWEU beschikt, al deze omstandigheden tegen elkaar af te wegen.
II – Relevante bepalingen van Unierecht
10. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is de precontentieuze procedure die uit hoofde van artikel 260 VWEU van toepassing is in geval van niet-uitvoering van een arrest van het Hof ingekort doordat het met redenen omklede advies van de Commissie is weggevallen. Zoals blijkt uit de redactie van dit artikel hoeft de Commissie de lidstaat in kwestie nu enkel een aanmaningsbrief te sturen voordat zij een zaak voor het Hof brengt.
11. Richtlijn 2003/41, waarvan de gedeeltelijke niet-omzetting het voorwerp was van de niet-nakoming van de Tsjechische Republiek, strekt ertoe regels vast te stellen voor het toezicht op IBPV’s. IBPV’s zijn instellingen die zich ten doel stellen pensioenvoorzieningen aan te bieden die gerelateerd zijn aan beroepswerkzaamheden uit hoofde van een individuele of collectieve overeenkomst tussen werkgevers en hun personeel of werknemersorganisaties. Richtlijn 2003/41 strekt er in dat verband toe een Europese interne markt voor bedrijfspensioenvoorziening tot stand te brengen. Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel blijven de lidstaten echter volledig verantwoordelijk voor de organisatie van hun pensioenstelsel en voor de verdeling van de rollen tussen de drie „pijlers” van het pensioenstelsel, zodat het aan hen is in het kader van de tweede pijler de rol en de functie van de verschillende soorten IBPV’s te bepalen.
12. Met het oog op de verwezenlijking van deze doelstellingen legt richtlijn 2003/41 de lidstaten verschillende verplichtingen op voor de IBPV’s op hun grondgebied, in het bijzonder de juridische scheiding tussen de bijdragende onderneming en de IBPV (artikel 8), inachtneming van de voorwaarden voor de uitvoering van de werkzaamheden (artikel 9), het toezicht daarop (artikel 13) en de vorming van technische reserves (artikelen 15 tot en met 18). Overigens bepaalt artikel 20, lid 1, van de richtlijn dat de lidstaten de op hun grondgebied gevestigde ondernemingen toestaan bij te dragen aan IBPV’s waaraan in andere lidstaten vergunning is verleend, en de op hun grondgebied vergunninghoudende IBPV’s toestaan bijdragen te aanvaarden van ondernemingen die op het grondgebied van andere lidstaten zijn gevestigd. De leden 2 tot en met 4 van dit artikel behelzen in dat verband nadere voorschriften voor het toezicht op de grensoverschrijdende activiteiten van IBPV’s.
13. Volgens artikel 22, lid 1, van richtlijn 2003/41 moesten de lidstaten vóór 23 september 2005 de nodige bepalingen vaststellen om aan de richtlijn te voldoen.
III – Arrest C‑343/08, Commissie/Tsjechië
14. In zijn arrest in de zaak Commissie/Tsjechië heeft het Hof geoordeeld dat de Tsjechische Republiek, door niet binnen de gestelde termijn de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan de artikelen 8, 9, 13, 15 tot en met 18 en 20, leden 2 tot en met 4, van richtlijn 2003/41, de krachtens artikel 22, lid 1, van deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
15. Op het betoog van de Tsjechische Republiek dat de niet-omzetting van de bepalingen van richtlijn 2003/41 werd gerechtvaardigd door de omstandigheid dat op haar grondgebied geen IBPV’s aanwezig zijn, heeft het Hof in de punten 37 tot en met 52 van zijn arrest geantwoord dat het er, overeenkomstig de rechtspraak en voor zover er geen geografische reden is waardoor de omzetting van de betrokken bepalingen geen feitelijk doel dient, om gaat dat alle rechtssubjecten in de Tsjechische Republiek, evenals rechtssubjecten in de rest van de Europese Unie, weten wat hun rechten en verplichtingen zijn indien de Tsjechische Republiek beslist haar nationale pensioenstelsel aan te vullen met een bedrijfspensioenregeling onder de tweede pijler.
16. Daarentegen heeft het Hof in de punten 53 tot en met 62 van zijn arrest geoordeeld dat de omzetting van de betrokken bepalingen de Tsjechische Republiek geenszins verplicht haar nationale pensioenstelsel te wijzigen. Inzonderheid kan richtlijn 2003/41 volgens het Hof niet zo worden uitgelegd dat zij een lidstaat die de vestiging van IBPV’s op zijn grondgebied verbiedt vanwege het ontbreken van een tweede pijler, verplicht om dit verbod op te heffen.
IV – Precontentieuze procedure, beroep voor het Hof in zaak C‑241/11 en ontwikkelingen tijdens de onderhavige procedure
17. Bij schrijven van 19 februari 2010 heeft de Commissie de Tsjechische Republiek uitgenodigd haar in kennis te stellen van de maatregelen en het gedetailleerde tijdschema die de Tsjechische regering voornemens was vast te stellen om te voldoen aan het arrest Commissie/Tsjechië. De lidstaat heeft daarop geantwoord dat uiterlijk in juni 2012 de nodige maatregelen zouden worden getroffen. Bij schrijven van 17 juni 2010 heeft de minister van Financiën van de Tsjechische Republiek de Commissie medegedeeld dat de na de parlementsverkiezingen van 28 en 29 mei 2010 gevormde regering een beslissing zou nemen over de omzetting van richtlijn 2003/41. Nadien heeft hij bij schrijven van 1 oktober 2010 aangekondigd dat eerdaags een werkdocument over de omzetting van de richtlijn aan de regering zou worden voorgelegd.
18. Op 29 oktober 2010 heeft de Commissie de Tsjechische Republiek een aanmaningsbrief gestuurd waarbij zij haar heeft uitgenodigd binnen twee maanden na ontvangst van de brief haar opmerkingen in te dienen. Op verzoek van de Tsjechische Republiek heeft de Commissie deze termijn verlengd tot 28 januari 2011.
19. Op de aanmaningsbrief heeft de Tsjechische Republiek geantwoord dat een wetsontwerp in voorbereiding was dat in het eerste trimester van 2011 aan de regering zou worden voorgelegd en in april 2011 aan het parlement, zodat de wet in het derde trimester in werking zou kunnen treden.
20. Op 19 mei 2011 heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld, waarmee zij het Hof verzoekt:
– vast te stellen dat de Tsjechische Republiek niet de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest Commissie/Tsjechië, en
– haar een dwangsom van 22 364,16 EUR op te leggen per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen ter uitvoering van het arrest, te rekenen vanaf de dag van uitspraak in de onderhavige zaak tot aan de dag waarop de uitvoeringsmaatregelen zijn genomen, en
– haar tevens een forfaitaire som van 5 644,80 EUR op te leggen per dag vertraging bij het nemen van deze maatregelen, te rekenen vanaf de dag van uitspraak in het betrokken arrest tot aan de dag van uitspraak in deze zaak of tot aan de dag waarop de uitvoeringsmaatregelen zijn genomen.
21. Op 2 september 2011 heeft de Tsjechische Republiek de Commissie ervan in kennis gesteld dat wet nr. 260/2011(7) (hierna: „wet nr. 260/11”) op 31 augustus 2011 was bekendgemaakt en in werking getreden. Volgens de lidstaat wordt het arrest Commissie/Tsjechië bij deze wet volledig uitgevoerd. Na onderzoek van wet nr. 260/11 stelde de Commissie zich in haar memorie van repliek op het standpunt dat de Tsjechische Republiek haar wettelijke regeling in overeenstemming had gebracht met het arrest. De Commissie vordert derhalve niet langer een dwangsom. Zij handhaaft echter haar vordering tot betaling van een forfaitaire som.
V – Beroep en argumenten van partijen
A – Niet-nakoming
22. Vooraf moet worden opgemerkt dat de referentiedatum voor de beoordeling van niet-nakoming in de zin van artikel 260 VWEU sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon overeenkomt met de datum waarop de termijn verstrijkt die in de krachtens lid 2, eerste alinea, van dit artikel verstuurde aanmaningsbrief is gesteld.(8)
23. Hoewel de Tsjechische Republiek de verweten niet-nakoming op zich niet betwist, maar enkel de ernst van de inbreuk zoals die door de Commissie wordt voorgesteld, had zij niettemin bij het verstrijken van de termijn die de Commissie haar in de aanmaningsbrief had gesteld – die was verlengd – niet alle maatregelen genomen die nodig waren om de verplichtingen die voortvloeiden uit het arrest Commissie/Tsjechië volledig na te komen. Dientengevolge moet worden geconstateerd dat de Tsjechische Republiek de krachtens artikel 260, lid 1, VWEU op haar rustende verplichting niet is nagekomen.
B – Vordering van een forfaitaire som
24. Aangezien in de loop van de onderhavige procedure de nodige maatregelen zijn genomen om het arrest Commissie/Tsjechië uit te voeren, is de vordering van een dwangsom overeenkomstig de rechtspraak zinloos geworden.(9)
25. Haar vordering tot oplegging van een forfaitaire som, berekend aan de hand van de eerder aangehaalde mededeling van 2005, heeft de Commissie echter wel gehandhaafd. Daaruit blijkt dat de forfaitaire som het product is van een bedrag per dag en het aantal dagen dat de inbreuk heeft geduurd. Het bedrag per dag wordt op zijn beurt bepaald door een basisforfait(10) te vermenigvuldigen met een coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk (op een schaal van 1 tot 20) en een factor n, die afhangt van het bruto binnenlands product van de lidstaat en het aantal stemmen waarover hij beschikt in de Raad van de Europese Unie.
26. De Commissie onderstreept dat op elke lidstaat de verplichting rust om richtlijn 2003/41 volledig om te zetten, hoewel de niet-omzetting in casu in de praktijk geen enkele concrete impact had, nu in het Tsjechische pensioenstelsel een tweede pijler ontbreekt. Zij herinnert eraan dat de wetgever van de Unie met richtlijn 2003/41 wilde bewerkstelligen dat alle lidstaten de noodzakelijke voorwaarden voor de werkzaamheden van IBPV’s op hun grondgebied definiëren. Bovendien zijn volgens de Commissie zowel de betrokken voorschriften van richtlijn 2003/41 als de inhoud van het arrest Commissie/Tsjechië duidelijk geformuleerd en laten zij geen twijfel over de wijze van uitvoering.
27. Wat de details voor de berekening van de forfaitaire som betreft, stelt de Commissie een factor 8 voor de ernst van de inbreuk voor, aangezien de voorschriften van richtlijn 2003/41 volgens haar van wezenlijk belang zijn voor de grensoverschrijdende diensten van IBPV’s en de voorwaarden voor een interne markt voor bedrijfspensioenstelsels zonder volledige omzetting in de nationale rechtsorde niet zijn geschapen. De Commissie benadrukt dat de ontbrekende omzetting schending van het rechtszekerheidsbeginsel oplevert, die des te ernstiger is wat betreft de bedrijfseconomische regels en regels voor het toezicht die bedoeld zijn om toekomstige gepensioneerden te garanderen dat hun pensioen tot op een hoog niveau zeker is gesteld.
28. In antwoord op het argument van de Tsjechische Republiek dat zij richtlijn 2003/41 gedeeltelijk binnen de gestelde termijn heeft omgezet, stelt de Commissie overigens dat deze omstandigheid voor de situatie geen verschil maakt. De gedeeltelijke omzetting had namelijk enkel betrekking op IBPV’s die in de Tsjechische Republiek grensoverschrijdende diensten aanbieden. Daaruit kan niet worden afgeleid onder welke voorwaarden IBPV’s werken die onder toezicht van Tsjechische organen staan, noch welke bedrijfseconomische regels op deze instellingen van toepassing zijn.
29. De Tsjechische Republiek betwist harerzijds hoofdzakelijk de ernst van het voortduren van de inbreuk die in het arrest Commissie/Tsjechië is vastgesteld. Volgens haar is die zeer gering of is de inbreuk zelfs geheel zonder belang. De lidstaat meent dat geen forfaitaire som opgelegd dient te worden of het bedrag in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval aanzienlijk moet worden verlaagd.
30. Enerzijds wijst de Tsjechische Republiek erop dat de beoordeling van de ernst van de niet-nakoming door de Commissie berust op een onjuiste veronderstelling, nu de Commissie deze kwestie verwart met schending van het recht van de Unie. Anderzijds herinnert de Tsjechische Republiek eraan dat bij de beoordeling van de ernst van een inbreuk rekening moet worden gehouden met de gevolgen van de niet-nakoming voor de particuliere en de publieke belangen, de spoed waarmee de betrokken lidstaat ertoe moet worden aangezet om zijn verplichtingen na te komen, het belang van de rechtsregel waarvan schending is vastgesteld en de houding van de betrokken lidstaat.
VI – Algemene beoordeling
A – Aard van de forfaitaire som
31. Uit de rechtspraak, inzonderheid na het arrest van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk(11), vloeit voort dat de twee financiële sancties in artikel 260, lid 2, VWEU niet dezelfde functie vervullen. De oplegging van een dwangsom lijkt namelijk geschikt om een lidstaat ertoe te brengen, zo snel mogelijk een einde te maken aan de verweten inbreuk, terwijl de oplegging van een forfaitaire som veeleer berust op een beoordeling van de gevolgen van de niet-nakoming van de verplichtingen van de betrokken lidstaat voor de particuliere en de publieke belangen.(12)
32. De forfaitaire som is dus een sanctie in strikte zin. In tegenstelling tot de dwangsom, die in wezen dwingend van aard is, heeft de forfaitaire som de functie nalatigheid van de betrokken lidstaat in het verleden te bestraffen.
33. Aldus heeft het Hof bij het kenschetsen van de forfaitaire som benadrukt dat deze een afschrikkende maatregel is die ertoe dient te voorkomen dat zich in de toekomst nog dergelijke inbreuken op het Unierecht voordoen.(13) Volgens de Commissie stimuleert de dreiging dat een dergelijke som wordt opgelegd, de lidstaat om het aanvankelijke arrest houdende vaststelling van de niet-nakoming zo snel mogelijk uit te voeren, en in het bijzonder voordat voor de tweede keer beroep bij het Hof wordt ingesteld.(14)
34. Bovendien impliceert de punitieve aard van de forfaitaire som dat het gaat om een vergeldingsmaatregel, hetgeen strookt met het beginsel dat elke inbreuk moet worden gevolgd door een evenredige sanctie om de rechtsstaat te herstellen.
35. Aangezien de inbreuk een aantasting is van de gevestigde rechtsorde, vormt de sanctie een billijke reactie op die handeling. Een billijke forfaitaire som moet volgens mij wel zo laag mogelijk zijn in gevallen van niet-nakoming die bijzonder licht lijken.
36. In dat verband dient het Hof volgens de rechtspraak bij de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid ervoor te zorgen dat de hoogte van de forfaitaire som in overeenstemming is met de omstandigheden en evenredig is aan zowel de vastgestelde inbreuk als de draagkracht van de betrokken lidstaat.(15) De forfaitaire som moet in elk concreet geval gebaseerd blijven op alle relevante aspecten die zowel verband houden met de kenmerken van de vastgestelde niet-nakoming als met de houding van de betrokken lidstaat.(16)
37. Dat de forfaitaire som een afschrikkende maatregel is, is met name bekrachtigd door het arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, waarin het Hof heeft beslist een forfaitaire som op te leggen ongeacht de volledige uitvoering van het oorspronkelijke arrest vóór afronding van de procedure die krachtens artikel 260 VWEU (oud artikel 228 EG) was ingeleid. Hoewel het Hof onderstreept dat de forfaitaire som niet automatisch wordt opgelegd, heeft het dus bevestigd dat het bevoegd is te beoordelen of een forfaitaire som, in het licht van de omstandigheden van het geval, nodig is.
B – Rol van de mededelingen van de Commissie inzake de tenuitvoerlegging van artikel 260 VWEU
38. Vaststaat dat richtsnoeren zoals die in de hierboven genoemde mededelingen van de Commissie over de tenuitvoerlegging van artikel 260 VWEU bijdragen tot de transparantie, voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van die opstelling.(17)
39. Anders dan in de nationale rechtsorden, waarin het meestal de wetgever, de vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie of eventueel de appelrechters of hoogste rechters zijn die de regels of de praktijk voor de sanctietoemeting vaststellen, is het bij de toepassing van artikel 260 VWEU immers de Commissie die de taak op zich heeft genomen dit referentiehulpmiddel te publiceren.
40. Evenals advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer ben ik van mening dat deze mededelingen geen normatieve teksten in eigenlijke zin zijn, maar de instelling waarvan zij afkomstig zijn, toch binden, althans in zoverre dat enkel ervan kan worden afgeweken indien dit naar behoren wordt gemotiveerd, omdat anders het beginsel van gelijke behandeling wordt geschonden.(18)
41. Overigens beperkt de Commissie op andere gebieden van het Unierecht, met name in het mededingingsrecht, zelf de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij die voortaan zal toepassen op de desbetreffende gevallen.(19) Bijgevolg is de Commissie gebonden aan de mededelingen die zij vaststelt, voor zover deze niet van de verdragsregels afwijken.(20)
42. De mededelingen van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 260 VWEU zijn een onmisbaar instrument voor het Hof om te zorgen dat zijn praktijk rechtvaardig en samenhangend is, dat bijdraagt tot de voorspelbaarheid van de rechtsbedeling. De mededelingen dragen namelijk bij tot de uitwerking van een methodische en rigoureuze toemeting van financiële sancties door het Hof. De voorstellen van de Commissie strekken er voornamelijk toe het Hof in staat te stellen zich te oriënteren op een categorie sancties die overeenkomt met de aard van de verweten inbreuk. Zij vormen voor het Hof dus een indicatief vertrekpunt voor de globale beoordeling van de verweten niet-nakoming en een middel om te garanderen dat de sanctietoemeting niet arbitrair of subjectief wordt, zij het dat de sanctie nooit met wiskundige objectiviteit kan worden toegemeten.
43. Niettemin kunnen de eerdergenoemde mededelingen voor het Hof enkel dienen als analytisch kader en methodologisch referentiepunt. Dientengevolge hoeft het Hof in de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid met name geen bijzonderheden te verstrekken over de berekening van de forfaitaire som die het de betrokken lidstaat oplegt.
VII – Methode van oplegging van een forfaitaire som
A – Toepassing van het criterium van de ernst van de inbreuk in de praktijk van de Commissie
44. Conform haar mededeling van 2005(21) berekent de Commissie het bedrag van de forfaitaire som aan de hand van drie fundamentele criteria: de ernst van de inbreuk, de duur van de inbreuk en de draagkracht van de lidstaat. Het voornaamste probleem bij de toepassing van deze criteria lijkt mij te liggen in de mogelijke overlapping tussen vooral de criteria ernst en duur van de inbreuk. Hoewel de duur een objectieve maatstaf is, kan het voortduren van de inbreuk in de tijd er immers redelijkerwijs toe bijdragen dat de ernst van de verweten niet-nakoming toeneemt.
45. Hoewel de verweten gevallen van niet-nakoming sterk uiteenlopen, valt mij niettemin op dat de toepassing door de Commissie van de coëfficiënt voor de ernst voor de oplegging van financiële sancties een zeker gebrek aan samenhang vertoont.(22)
46. Het wekt verbazing dat de Commissie met betrekking tot dwangsommen in een van de ingewikkeldste zaken tot nog toe, de toepassing van financiële sancties op een geval van algemene en structurele niet-nakoming, voor de ernst van de inbreuk een coëfficiënt van 10 heeft voorgesteld. In een latere zaak die betrekking had op niet-nakoming op louter wetgevend vlak, werd de coëfficiënt daarentegen vastgesteld op 11.(23) Voorts had de Commissie in de enige zaak waarin de niet-nakoming bij gebreke van bewijsmateriaal niet is vastgesteld, een coëfficiënt van 14 voor de ernst van de inbreuk voorgesteld.(24) Tot slot heeft de Commissie in een zaak over de niet-omzetting van een richtlijn zelfs een coëfficiënt van 1 voorgesteld.(25)
47. Met betrekking tot inzonderheid de vorderingen van een forfaitaire som in zaken over niet-omzetting van richtlijnen heeft de Commissie coëfficiënten van 11(26) of 12(27) voorgesteld. In zaken over de niet-terugvordering van staatssteun, die gekenmerkt worden door een hoge mate van complexiteit, varieerde de voorgestelde coëfficiënt daarentegen van 5(28) tot 8(29) en 12.(30)
48. Ter vergelijking: in deze zaak heeft de Commissie de ernst van de niet-nakoming beoordeeld als 8 op een schaal van 20.
B – Analyse van de ernst van de inbreuk voor de toepassing van een forfaitaire som
49. Om te beginnen herinner ik eraan dat een arrest gewezen krachtens artikel 260, lid 2, VWEU, waarin financiële sancties worden opgelegd, anders dan een declaratoir arrest krachtens artikel 258 VWEU, waarin een objectieve staat van het recht van de Unie wordt weerspiegeld(31), de neerslag is van een subjectief element, aangezien het een beoordeling van de schuld van een lidstaat behelst. Bovendien heeft dit tweede type arrest constitutieve werking indien het Hof beslist deze sancties op te leggen.
50. Volgens mij omvat de beoordeling van de ernst van de inbreuk die bestaat in niet-uitvoering van een arrest van het Hof enerzijds subjectieve aspecten, die met name van doen hebben met de schuld van de lidstaat, en anderzijds de identificatie van de ernst, die berust op objectieve elementen in verband met de omvang van de inbreuk en de gevolgen ervan.
1. Subjectieve dimensie van de ernst van de inbreuk
51. Vanuit subjectief oogpunt rijst met het oog op de toemeting van de forfaitaire som de vraag of de lidstaat sinds de uitspraak van het eerste niet-nakomingsarrest te goeder trouw heeft gehandeld. Deze situatie wordt beoordeeld aan de hand van de maatregelen die de lidstaat heeft getroffen om het arrest dat krachtens artikel 258 VWEU is gewezen, uit te voeren.
52. Onder de maatstaven die bij de analyse worden gehanteerd, zijn de zorgvuldigheid en de loyale samenwerking van een lidstaat. Het Hof zou kunnen vaststellen of de niet-uitvoering in casu voortvloeit uit opzet of enkel nalatigheid, en, in voorkomend geval, wat de mate van nalatigheid is. Het lijkt mij van wezenlijk belang dat een loyale lidstaat niet veroordeeld wordt tot betaling van eenzelfde forfaitaire som als een lidstaat die niet het minste blijk van goede wil heeft gegeven.
53. Met betrekking tot de opstelling van de Tsjechische Republiek in deze zaak blijkt uit het dossier dat deze lidstaat het arrest Commissie/Tsjechië volledig heeft uitgevoerd door 19 maanden na uitspraak van dat arrest, dus zes maanden na de inleiding van het onderhavige beroep voor het Hof, een wet ter omzetting van richtlijn 2003/41 vast te stellen.
54. De Tsjechische Republiek rechtvaardigt de vertraging met haar interne situatie, namelijk een regeringswisseling na parlementsverkiezingen, het debat over het nationale stelsel van sociale zekerheid, en de instabiele economische situatie door de mondiale financiële crisis.
55. Volgens vaste rechtspraak kan een lidstaat zich niet op nationale bepalingen, praktijken of situaties beroepen om de niet-nakoming van uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen te rechtvaardigen.(32)
56. Niettemin is het, in het licht van het beginsel impossibilium nulla obligatio est, aan het Hof bij zijn beoordeling van de ernst van de niet-nakoming met het oog op de eventuele oplegging van financiële sancties de reële moeilijkheden mee te wegen die een lidstaat kan ondervinden bij de uitvoering van een arrest krachtens artikel 258 VWEU.(33) Anders dan bij een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 258 VWEU mag op de in artikel 260 VWEU bedoelde procedure namelijk geen benadering op basis van risicoaansprakelijkheid worden toegepast.
57. In haar schrifturen onderstreept de Tsjechische Republiek dat zij in de maand na de uitspraak van het arrest een aanvang heeft gemaakt met de uitvoering en dat zij bovendien loyaal heeft samengewerkt met de Commissie door haar vragen steeds minutieus te beantwoorden. Bovendien voert de Tsjechische Republiek aan dat richtlijn 2003/41 deels al was omgezet binnen de gestelde termijn, dus vóór de uitspraak van het eerste arrest van het Hof.(34) Overigens is de omzetting in de loop van de onderhavige procedure volledig afgerond.
58. In dat verband staat het volgens mij vast dat de Tsjechische Republiek in haar correspondentie daadwerkelijk blijk heeft gegeven van loyale samenwerking met de diensten van de Commissie.
59. Daarnaast is het onbetwistbaar dat een gedeeltelijke omzetting, of definitieve omzetting in de loop van de procedure voor het Hof krachtens artikel 260 VWEU een punt in het voordeel van de betrokken lidstaat is. Het Hof weegt dat aspect inderdaad mee bij de beoordeling van de ernst van de niet-nakoming, zij het dat de lidstaat daardoor niet ontkomt aan de gevolgen van zijn niet-nakoming – betaling van een forfaitaire som.(35)
60. In de opstelling van de Tsjechische Republiek ontwaar ik evenwel een verzwarende factor die voortvloeit uit een zekere nalatigheid en een gebrek aan samenhang op het niveau van de nationale procedures, waardoor de uitvoering van het arrest van het Hof onnodig is vertraagd. Vanaf de datum van de uitspraak van het arrest Commissie/Tsjechië was duidelijk welke wetgevingswerkzaamheden voor de uitvoering van dat arrest nodig waren. De inspanningen die daarvoor te voorzien waren, lijken niet buitensporig, zelfs niet in een politieke context van parlementsverkiezingen.
61. Kortom, mijns inziens kan het Hof er in het licht van deze opstelling, die sterk nalatig is, niet omheen de Tsjechische Republiek een forfaitaire som op te leggen.
2. Objectieve dimensie van de ernst van de inbreuk
62. Het objectieve aspect van de maatstaf voor de ernst is in de rechtspraak van het Hof voornamelijk omschreven onder verwijzing naar de aard van de inbreuk. Onder de in dit opzicht relevante factoren zijn onder meer aspecten als de tijdsspanne gedurende welke de niet-nakoming na het arrest waarbij zij is vastgesteld, is blijven voortbestaan, en de betrokken publieke en particuliere belangen.(36) Overigens valt op dat het Hof de forfaitaire som vaak verlaagt ten opzichte van het voorstel van de Commissie.(37)
63. Hoewel ik moet toegeven dat de criteria duur en ernst elkaar overlappen, stel ik voor bij deze analyse de nadruk te leggen op het objectieve aspect van de ernst van de gestelde niet-nakoming, alvorens nader in te gaan op de problematiek van het verstrijken van de tijd.
64. Wat de impact van de niet-omzetting in deze zaak op de betrokken publieke en particuliere belangen betreft, moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2003/41 beoogt een interne markt voor bedrijfspensioenvoorziening in te stellen, in het kader waarvan IBPV’s vrijelijk diensten en beleggingen moeten kunnen verrichten.(38)
65. Ik wil om te beginnen benadrukken dat de niet-nakoming die de Commissie in casu aan de Tsjechische Republiek verwijt, mijns inziens minder ernstig is dan de Commissie meent. Het lijkt mij namelijk dat er verzachtende omstandigheden in het voordeel van de Tsjechische Republiek zijn.
66. Enerzijds verplicht richtlijn 2003/41 volgens het arrest van het Hof de lidstaat niet een tweede pijler op te richten noch om het verbod van vestiging van IBPV’s op zijn grondgebied in te trekken, zodat de niet-omzetting van de betrokken bepalingen in de praktijk vrijwel geen impact heeft. Aangezien een omzetting er voornamelijk toe dient eventueel bij de werkzaamheden van IBPV’s betrokken rechtssubjecten te informeren, kan de niet-omzetting in de Tsjechische rechtsorde – waar een tweede pijler in het nationale pensioenstelsel ontbreekt – immers niet worden opgevat als bijzonder ernstig. De impact van de verweten inbreuk op de publieke en particuliere belangen blijft dus zeer beperkt.
67. Anderzijds kon de zeer ruime uitlegging van richtlijn 2003/41 die de Commissie tijdens het eerste beroep tot niet-nakoming voorstond, gezien de situatie in de Tsjechische Republiek inderdaad tot verwarring leiden.(39) Zelfs als de Tsjechische Republiek zich bijzonder toegewijd had betoond, had zij daarom tijdens de gehele duur van de eerste niet-nakomingsprocedure hoe dan ook geen doeltreffende maatregelen kunnen nemen om de verweten niet-nakoming te beëindigen.
68. Zelfs als de nationale maatregelen die moesten worden vastgesteld, niet concreet zouden worden toegepast, zou deze situatie enkel hebben voortgeduurd tot aan de invoering van een tweede pijler in het nationale pensioenstelsel door de nationale wetgever. In een dergelijk geval had de nationale wetgever het aldus vastgestelde rechtskader binnen de grenzen van richtlijn 2003/41 kunnen wijzigen.
C – Analyse van de duur van de inbreuk met het oog op de oplegging van een forfaitaire som
69. In deze procedure treden twee aspecten van het verstrijken van de tijd voor het voetlicht. Enerzijds moet worden beoordeeld welke periode noodzakelijk was voor de uitvoering van het arrest Commissie/Tsjechië; anderzijds gaat het om de snelheid waarmee de Commissie de procedure krachtens artikel 260 VWEU heeft ingeleid.
70. Wat het eerste aspect betreft, lijkt het me om te beginnen duidelijk dat het, in het kader van de uitvoering van een arrest van het Hof, volledig van de betrokken lidstaat afhangt hoelang de inbreuk voortduurt. Deze kan hetzij besluiten een aanvang te maken met de uitvoering wanneer hem dat goeddunkt, hetzij – als de twijfels over de strekking van de verplichtingen niet wijken – overeenkomstig artikel 43 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie in samenhang met artikel 158 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie om uitlegging van het krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest verzoeken.(40)
71. Daarom draagt de duur bij tot de ernst van de niet-nakoming die bestaat in het nalaten een arrest van het Hof uit te voeren, en kan hij dus dienen als aanknopingspunt voor het analytisch kader voor de toemeting van de sanctie, te weten, in casu, de forfaitaire som.
72. In haar schrifturen merkt de Tsjechische Republiek op dat zij onverwijld is overgegaan tot de opheffing van de niet-nakoming die het Hof in zijn arrest heeft vastgesteld. Voor zover de omzetting er dus uitsluitend toe strekte de potentieel betrokken rechtssubjecten afdoende te informeren indien zou worden beslist om een tweede pijler op het grondgebied van de Tsjechische Republiek in te stellen, relativeert de lidstaat de urgentie van de maatregelen die ter uitvoering van het arrest Commissie/Tsjechië moesten worden genomen.
73. De Commissie herhaalt van haar kant dat een niet-nakomingsarrest zo snel mogelijk moet worden uitgevoerd. In casu is wet nr. 260/11 pas 19 maanden na de uitspraak van het arrest Commissie/Tsjechië vastgesteld. Bovendien zijn twaalf maanden verstreken tussen de datum van uitspraak van het arrest Commissie/Tsjechië en de termijn die in de aanmaningsbrief in het kader van de procedure krachtens artikel 260 VWEU was gesteld. Tot slot zijn vijf jaar en vier maanden verstreken tussen die datum en de datum die bij artikel 22, lid 1, van richtlijn 2003/41 voor de omzetting ervan was vastgesteld.
74. In dat verband herinner ik eraan dat de maatstaf van de risicoaansprakelijkheid van een lidstaat waarop het beroep krachtens artikel 258 VWEU is gebaseerd, niet kan worden toegepast in de context van de procedure voor de oplegging van financiële sancties krachtens artikel 260 VWEU.
75. Volgens de rechtspraak moet weliswaar onverwijld met die uitvoering worden begonnen en moet zij zo snel mogelijk worden voltooid(41), hetgeen impliceert dat de lidstaat zo snel mogelijk na de uitspraak ervan stappen neemt voor de uitvoering van een arrest, maar het lijdt geen twijfel dat deze uitvoering, afhankelijk van de nationale politieke en bestuurlijke bijzonderheden en van de mate van complexiteit van de vastgestelde niet-nakoming, pas op een later tijdstip kan worden afgerond. Bij de vaststelling van een forfaitaire som moet dus met deze omstandigheden rekening worden gehouden.
76. Bovendien garandeert het enkele feit dat een begin is gemaakt met de uitvoering vanzelfsprekend niet dat zij doeltreffend en volledig is, als de lidstaat daarbij geen enkel onmiddellijk belang heeft. Het is immers niet uitgesloten dat een lidstaat een overgangsmaatregel neemt en de Commissie daarvan in kennis stelt met het oogmerk haar analyse van de staat van uitvoering uit te stellen, zonder voornemens te zijn het arrest van het Hof volledig uit te voeren.(42) Een forfaitaire som moet de lidstaten er ook van weerhouden dergelijke vertragingstactieken aan te wenden.
77. In casu lijkt het mij dat het voortduren van de niet-nakoming gedurende 19 maanden vanaf de uitspraak van het arrest van 14 januari 2010, Commissie/Tsjechië, mede vanwege de ondubbelzinnigheid van de verweten niet-nakoming, niet kan worden gerechtvaardigd.
78. Wat het tweede aspect betreft, te weten de snelheid waarmee de Commissie een procedure krachtens artikel 260 VWEU moest inleiden, blijkt uit het dossier dat de Commissie het eerste verzoek om inlichtingen over de staat van uitvoering van het arrest Commissie/Tsjechië een maand na de uitspraak van het arrest heeft verzonden en de aanmaningsbrief negen maanden na dat arrest. De periode tussen de datum van het arrest en het verstrijken van de in de aanmaningsbrief gestelde termijn bedraagt bijna een jaar.
79. In dat verband is het interessant dat de periode tussen de datum van de uitspraak van het eerste niet-nakomingsarrest en de termijn die de Commissie de lidstaat in de praktijk gunt, en die voorheen in het met redenen omklede advies en momenteel in de aanmaningsbrief wordt gesteld, afgezien van zeer complexe gevallen van niet-nakoming steeds korter wordt. In de eerste zaken ingeleid krachtens het oude artikel 228 EG bedroeg die termijn tweeënhalf jaar(43), vierenhalf jaar (44) of zelfs negen jaar(45). In recentere zaken varieerde die termijn tussen één en twee jaar.(46)
80. Als de Commissie een te genereuze termijn gunt, kan dat echter zijn weerslag hebben op de berekening van de forfaitaire som. Door het voortduren van de precontentieuze procedure en van de procedure voor het Hof loopt de forfaitaire som namelijk op, vooral ingeval het eerste arrest niet volledig is uitgevoerd op de datum van uitspraak van het tweede, krachtens artikel 260 VWEU gewezen arrest .(47)
81. Hoewel de Commissie de eerste brief betrekkelijk snel heeft verzonden, is de termijn in de aanmaningsbrief, waarbij de Tsjechische Republiek een jaar werd gegund om het arrest van het Hof uit te voeren, dientengevolge mijns inziens niet onredelijk, gezien de omvang van de wetswijzigingen die nodig waren om de verweten niet-nakoming te beëindigen. Die termijn valt overigens binnen de hierboven beschreven praktijk van de Commissie.
82. Subsidiair merk ik op dat de Commissie in haar opmerkingen lijkt te willen zeggen dat het Hof, wanneer het een sanctie uit hoofde van artikel 260 VWEU oplegt, tevens rekening moet houden met de duur van de inbreuk vanaf het verstrijken van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2003/41. Deze benadering is echter niet juist. Hoe dan ook moet een dergelijke berekening sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon met betrekking tot een beroep ingeleid krachtens artikel 260, lid 3, VWEU wegens niet-nakoming van de verplichting de maatregelen ter omzetting mee te delen, tijdens het eerste beroep wegens niet-nakoming worden gemaakt.(48)
83. Tot slot meen ik dat de wijziging van artikel 260 VWEU bij het Verdrag van Lissabon – het schrappen van het met redenen omklede advies om de precontentieuze fase van de procedure in te korten – pleit voor een striktere benadering van de termijn van uitvoering van het arrest door een lidstaat.
VIII – Bedrag van de in casu op te leggen forfaitaire som
84. In haar verzoekschrift verzoekt de Commissie het Hof de Tsjechische Republiek een forfaitaire som van 3 364 395,20 EUR op te leggen. Dat bedrag is het product van de som per dag van 5 644,80 EUR en het aantal dagen dat de inbreuk heeft geduurd, namelijk 594 vanaf de uitspraak van het arrest Commissie/Tsjechië, 14 januari 2010, tot aan de datum van vaststelling van de bepalingen ter omzetting van richtlijn 2003/41, 31 augustus 2011. Het bedrag per dag dat de Commissie voorstelt, is het product van een uniform basisbedrag van 210 EUR, een coëfficiënt van 8 voor de ernst van de inbreuk en een factor n van 3,36 voor de Tsjechische Republiek.(49)
85. Alvorens in te gaan op de indicatieve berekening van de forfaitaire som, wil ik eraan herinneren dat het Hof naar aanleiding van de bezwaren van de lidstaten ervoor heeft gekozen rekening te houden met de draagkracht van een lidstaat, zoals die naar voren komt uit de laatste economische gegevens die aan het Hof zijn overgelegd.(50) Het Hof houdt dus rekening met het recente beloop van de inflatie en het bruto binnenlands product van de betrokken lidstaat op het ogenblik dat het de feiten onderzoekt.(51)
86. Vanuit temporeel oogpunt vormt een dergelijke aanpassing van de economische gegevens, met als referentiepunt het tijdstip van het onderzoek van de feiten van de zaak door het Hof, de uitdrukking van de bovengenoemde beginselen dat de forfaitaire som moet worden aangepast aan de omstandigheden en evenredig moet zijn aan de vastgestelde niet-nakoming en aan de draagkracht van de betrokken lidstaat.(52)
87. In casu hebben de partijen bij de procedure de relevante economische gegevens niet bijgewerkt, zodat wij moeten afgaan op de laatste mededeling van de Commissie (2012) houdende bijwerking van de gegevens voor de berekening van financiële sancties.(53) Daaruit blijkt met name dat het minimumbedrag van de forfaitaire som voor de Tsjechische Republiek is verhoogd en momenteel 1 768 000 EUR bedraagt. Overigens blijft het basisforfait voor de forfaitaire som 210 EUR, maar de bijzondere factor n is voor de Tsjechische Republiek nu 3,34.
88. Voor de berekening van het bedrag in deze zaak geef ik het Hof om te beginnen in overweging zich te baseren op een lagere coëfficiënt voor de ernst van de zaak dan de coëfficiënt van 8 die de Commissie heeft voorgesteld.
89. In casu lijkt mij een coëfficiënt van 1 à 2 passender, in het licht van, enerzijds, de nalatigheid van de Tsjechische autoriteiten en anderzijds, het feit dat de niet-uitvoering van het niet-nakomingsarrest vrijwel geen reële gevolgen heeft gehad.
90. In dat verband merk ik op dat de Commissie al eens een coëfficiënt van 1 voor de ernst van de inbreuk heeft voorgesteld, zij het in verband met een dwangsom. Het Hof heeft dat verzoek toegewezen, aangezien dat werd gezien als een adequate weerslag van de ernst van de inbreuk die voortduurde op de dag waarop het Hof de feiten beoordeelde, en de betrokken lidstaat uiteindelijk een dwangsom opgelegd.(54)
91. Aan de hand van de voornoemde bijgewerkte gegevens en een coëfficiënt van 1 voor de ernst van de inbreuk kom ik op een bedrag per dag van 701,40 EUR, namelijk 210 EUR vermenigvuldigd met een factor n van 3,34. Het bedrag per dag vermenigvuldigd met 594 dagen voor de inbreuk levert een forfaitaire som op van 416 631,60 EUR. Bij een coëfficiënt van 2 voor de ernst van de inbreuk wordt het bedrag per dag 1 402,80 EUR, hetgeen vermenigvuldigd met het aantal dagen van de inbreuk een forfaitaire som van 833 263,20 EUR oplevert.
92. Mocht het Hof een dergelijke lage coëfficiënt toepassen, dan stuit het op het probleem dat de aldus voorgestelde forfaitaire som lager is dan het minimumbedrag van 1 768 000 EUR dat de Commissie voor de Tsjechische Republiek heeft berekend in haar mededeling van 2005, zoals bijgewerkt bij de voornoemde recente mededeling van 2012.
93. Volgens de Commissie moet in beginsel dit minimumbedrag als forfaitaire som worden opgelegd als de op basis van het bedrag per dag berekende som lager uitvalt. Deze minimumsom weerspiegelt volgens de Commissie het beginsel dat elk geval van aanhoudende niet-nakoming van een arrest van het Hof door een lidstaat in een rechtsgemeenschap op zichzelf een aantasting van de rechtsorde betekent die een effectieve sanctie vereist. Bovendien wordt daarmee voorkomen dat louter symbolische bedragen worden voorgesteld waarvan geen enkele afschrikkende werking uitgaat en die het gezag van het Hof dreigen te ondermijnen in plaats van het te vergroten.(55)
94. In dat verband leidt een minimumbedrag voor de forfaitaire som zoals bedoeld door de Commissie ertoe dat lagere coëfficiënten in de meerderheid van de gevallen – afgezien van gevallen van zeer langdurige inbreuken – uitgesloten zijn. Bovendien lijkt het mij dat strikt vasthouden aan het beginsel van een minimumbedrag voor de forfaitaire som verder gaat dan noodzakelijk is om het opleggen van zuiver symbolische bedragen te vermijden; het onverwachte wegvallen van een bedrag dat als „nutteloos” kan worden opgevat, heeft vanuit begrotingsoogpunt voor de lidstaten zeker afschrikkende werking.
95. Nu de mededeling van de Commissie, zoals ik al heb gezegd, voor het Hof niet meer is dan een analytisch referentiekader, kan het Hof zijn billijke beoordeling in een globale context van de verweten inbreuk baseren op een methodische benadering, waarbij het niettemin de criteria in de mededeling van de Commissie toepast.
96. Gelet op alle aspecten van deze procedure en om de afschrikkende en bestraffende functie van de forfaitaire som te bewaren, geef ik het Hof in overweging de Tsjechische Republiek de betaling van een forfaitaire som van 1 miljoen EUR op te leggen.
IX – Conclusie
97. Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging:
– vast te stellen dat de Tsjechische Republiek, door niet de maatregelen te nemen die nodig waren om het arrest van 14 januari 2010, Commissie/Tsjechië (C‑343/08) uit te voeren, de krachtens artikel 260 VWEU op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
– de Tsjechische Republiek te veroordelen tot betaling aan de Europese Commissie van een forfaitaire som van 1 miljoen EUR op de rekening „Eigen middelen van de Europese Unie”, en
– de Tsjechische Republiek te verwijzen in de kosten.