FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 10 september 2014(1)
Mål C‑382/13
C.E. Franzen
H.D. Giesen
F. van den Berg
mot
Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank
(begäran om förhandsavgörande från Centrale Raad van Beroep (Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Social trygghet för migrerande arbetstagare – Förordning (EEG) nr 1408/71– Artiklarna 13.2 och 17 – Arbete som extrainsatt personal i en annan medlemsstat än bosättningsstaten – Tillämplig lagstiftning – Bosättningsstatens beslut att inte bevilja barnbidrag och att sänka ålderspensionen – Inskränkning i den fria rörligheten för arbetstagare”
I – Inledning
1. Ska en person som under vissa perioder av sitt yrkesliv har utfört arbete i Tyskland ett begränsat antal timmar per vecka eller månader enligt avtal för extrainsatt personal (”minijobs”), samtidigt som vederbörande har varit bosatt i Nederländerna, anses omfattas av förordning (EEG) nr 1408/71?(2) Utgör nämnda förordning, när denna person omfattas av den tyska lagstiftningen om social trygghet, hinder mot att personen utestängs från det nederländska lagstadgade pensionssystemet? Utgör denna förordning eller de primärrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare hinder mot att den nederländska lagstiftningen utestänger denna person från det nationella systemet för social trygghet, det vill säga det nederländska systemet, enbart på grund av att personen omfattas av den tyska lagstiftningen om social trygghet, även om vederbörande inte heller har rätt till barnbidrag eller förmåner enligt pensionssystemet i Tyskland?
2. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att pröva den alltjämt känsliga frågan om arbetstagare som, på grund av att de har utövat sin rätt till fri rörlighet, antingen har förlorat det försäkringsskydd som bosättningsstaten garanterade dem, utan att få försäkringsskydd i anställningsstaten, vars lagstiftning endast formellt sett är tillämplig när det är fråga om osäkra anställningsförhållanden, eller får sin pension sänkt till ett lägre belopp än det som motsvarar den totala längden på deras yrkesverksamhet, eftersom de yrkesverksamma perioderna i deras bosättningsstat inte sammanräknas med perioderna i anställningsstaten.(3)
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
3. I artikel 1 i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:
”I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a) Anställda respektive egenföretagare:
i) den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare eller genom ett särskilt system för offentligt anställda.
ii) den som är obligatoriskt försäkrad mot en eller flera av de risker som täcks av de grenar av social trygghet som behandlas i denna förordning, enligt ett system för social trygghet för samtliga invånare eller för hela den förvärvsarbetande befolkningen, förutsatt att personen
– kan identifieras som anställd eller egenföretagare genom det sätt på vilket systemet administreras eller finansieras, eller
– om dessa kriterier inte uppfylls, är försäkrad mot någon annan risk som anges i bilaga I enligt ett system för anställda eller egenföretagare, eller enligt ett system som avses i punkt iii, antingen obligatoriskt eller genom frivillig fortsättningsförsäkring, eller, där inget sådant system finns i den berörda medlemsstaten, följer den definition som anges i bilaga I.
…”
4. I artikel 2.1 i förordningen, som har rubriken ”Personkrets”, föreskrivs följande:
”Denna förordning skall gälla anställda, egenföretagare och studerande som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium samt deras familjemedlemmar och efterlevande.”
5. I artikel 13 i förordning nr 1408/71, vilken hör till avdelning II i förordningen som har rubriken ”Bestämmande av tillämplig lagstiftning”, anges de allmänna reglerna enligt följande:
”1. Om något annat inte följer av artiklarna 14c och 14f skall personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Denna lagstiftning skall bestämmas enligt bestämmelserna i denna avdelning.
2. Om något annat inte följer av artik[larna] 14–17 gäller följande:
a) Den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.
…
f) Den för vilken lagstiftningen i en medlemsstat upphör att gälla utan att lagstiftningen i en annan medlemsstat blir tillämplig på honom enligt någon av reglerna i föregående punkter eller enligt något undantag eller någon särskild bestämmelse i artik[larna] 14–17 skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt uteslutande enligt bestämmelserna i den lagstiftningen.”
6. Artikel 17 i förordningen, med rubriken ”Undantag från artik[larna] 13–16”, har följande lydelse:
”Två eller flera medlemsstater, dessa staters behöriga myndigheter eller de organ som utses av dessa myndigheter kan komma överens om undantag från bestämmelserna i artik[larna] 13–16 till förmån för vissa grupper av personer eller för vissa personer.”
7. I punkt I E i bilaga I till nämnda förordning anges, vad beträffar Tyskland, vem som ska betraktas som ”anställd” eller som ”egenföretagare” enligt artikel 1 a ii i förordningen. Bestämmelsen har följande lydelse:
”Om den behöriga myndighet som ansvarar för utbetalning av familjeförmåner enligt avdelning III kapitel 7 i förordningen är en tysk myndighet, skall följande definitioner gälla, enligt artikel 1 a ii i förordningen:
a) anställd: en person som är obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad eller som till följd av en sådan försäkring får sjukpenning från försäkringskassa eller motsvarande förmån …”
8. Artikel 84 i förordning nr 1408/71 har rubriken ”Samarbete mellan behöriga myndigheter”, och i artikel 84.1 och 84.2 föreskrivs följande:
”1. De behöriga myndigheterna i medlemsstaterna skall till varandra översända all information om
a) åtgärder som har vidtagits för att tillämpa denna förordning,
b) ändringar i nationell lagstiftning som kan påverka tillämpningen av denna förordning.
2. Vid tillämpningen av denna förordning skall myndigheterna och institutionerna i medlemsstaterna bistå varandra och handla som om de tillämpade sin egen lagstiftning. Den administrativa hjälp som dessa myndigheter och institutioner tillhandahåller skall som regel vara kostnadsfri. Medlemsstaternas behöriga myndigheter kan dock komma överens om att vissa kostnader skall ersättas.”
B – Nederländsk rätt
1. Lagen om allmän pensionsförsäkring
9. Enligt lydelsen i artikel 2 i lagen om allmän pensionsförsäkring (Algemene Ouderdomswet) (nedan kallad AOW) ska den som är bosatt i Nederländerna anses som invånare i denna lags mening.
10. Enligt artikel 3.1 AOW ska en persons bosättningsort avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.
11. Enligt artikel 6.1 a AOW ska den som ännu inte har uppnått pensionsålder och som är invånare i landet omfattas av försäkringen enligt lagens bestämmelser. I artikel 6.3 AOW anges att genom undantag från punkterna 1 och 2 kan personkretsen som omfattas av försäkringen utvidgas eller inskränkas genom eller med stöd av förvaltningsrättsliga föreskrifter.
12. Genom lag av den 29 april 1998 (Stb. 1998, nr 267) infördes artikel 6a i AOW, vilken var tillämplig med retroaktiv verkan från och med den 1 januari 1989, med följande lydelse:
”I förekommande fall, genom undantag från vad som stadgas i artikel 6 AOW och i de bestämmelser som antagits på grundval av den artikeln,
a) ska den vars försäkringsskydd enligt denna lag följer av tillämpningen av bestämmelser i ett fördrag eller ett beslut av en folkrättslig organisation betraktas som försäkringstagare,
b) ska den som enligt ett fördrag eller ett beslut av en folkrättslig organisation omfattas av en annan stats lagstiftning inte betraktas som försäkringstagare.”
13. I artikel 13.1 a AOW föreskrivs att pensionsbeloppen ska sänkas med 2 procent för varje kalenderår som den pensionsberättigade efter 15 års ålder men före 65 års ålder inte har omfattats av försäkringen.
14. I artikel 13.2 a AOW föreskrivs att bruttotillägget ska sänkas med 2 procent för varje kalenderår som den pensionsberättigades make, efter det att den pensionsberättigade fyllt 15 år men innan den pensionsberättigade fyllt 65 år, inte har omfattats av försäkringen.
15. Enligt artikel 45.1 första meningen AOW, i dess lydelse per den 1 april 1985, har försäkringstagare och före detta försäkringstagare i de fall, på de villkor och med tillämpning av den taxa som fastställs genom förvaltningsrättsliga föreskrifter, rätt att betala avgifter för perioder efter det att de fyllt 15 år men innan de fyllt 65 år, under vilka de inte omfattas eller inte har omfattats av försäkringen.
16. Enligt samma bestämmelse, i dess lydelse per den 1 januari 1990, har försäkringstagare och före detta försäkringstagare i de fall, på de villkor och med tillämpning av den taxa som fastställs genom eller med stöd av förvaltningsrättsliga föreskrifter, rätt att teckna en frivillig försäkring för perioder efter det att de fyllt 15 år men innan de fyllt 65 år, under vilka de inte omfattas eller inte har omfattats av försäkringen.
2. Den allmänna lagen om barnbidrag
17. Artiklarna 2 och 3.1 i den allmänna lagen om barnbidrag (Algemene Kinderbijslagwet) (nedan kallad AKW) har ett innehåll som är identiskt med innehållet i artiklarna 2 och 3.1 AOW.
18. Enligt artikel 6.1 a AKW ska den som är invånare i landet omfattas av försäkringen enligt lagens bestämmelser.
19. I artikel 6a led b AKW föreskrivs att i förekommande fall, genom undantag från vad som stadgas i artikel 6 AKW och i de bestämmelser som antagits på grundval av den artikeln, ska den som enligt ett fördrag eller ett beslut av en folkrättslig organisation omfattas av en annan stats lagstiftning inte betraktas som försäkringstagare.
3. Förordningen om utvidgning och inskränkning av den personkrets som omfattas av socialförsäkringen
20. Under den period som är i fråga i de nationella målen antogs flera förordningar i följd om utvidgning och inskränkning av den personkrets som omfattas av socialförsäkringen (Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen) (nedan kallad BUB) med stöd av artikel 6.3 AOW och AKW. Följaktligen var förordningen av den 19 oktober 1976 (Stb. 557) (nedan kallad BUB 1976), förordningen av den 3 maj 1989 (Stb. 164) (nedan kallad BUB 1989) och förordningen av den 24 december 1998 (Stb. 746) (nedan kallad BUB 1999) tillämpliga på de i de nationella målen aktuella omständigheterna.
21. Enligt artikel 2.1 a BUB 1976 ska en invånare, som utanför Nederländerna utför arbete som anställd och med avseende på detta arbete är försäkrad enligt en i det land där han eller hon arbetar tillämplig lagstiftning om förmåner vid ålderdom och dödsfall och om barnbidrag, inte betraktas som försäkringstagare i den mening som avses i bland annat AOW.
22. Efter att BUB 1976 ersattes av BUB 1989, föreskrevs det i artikel 10.1 BUB 1989, i den lydelse som var tillämplig den 1 juli 1989–1 januari 1992, att ”socialförsäkringen inte omfattar invånare som uteslutande arbetar utanför Nederländerna”. Avseende perioden den 1 januari 1992–1 januari 1997, angavs i samma bestämmelse i BUB 1989 att ”socialförsäkringen inte omfattar invånare som under en sammanhängande period på minst tre månader uteslutande arbetar utanför Nederländerna”. Enligt den lydelse som var tillämplig den 1 januari 1997–1 januari 1999, föreskrevs det i artikel 10.1 BUB 1989 att ”socialförsäkringen inte omfattar invånare som under en sammanhängande period på minst tre månader uteslutande arbetar utanför Nederländerna, såvida inte arbetet utförs inom ramen för ett anställningsförhållande med en arbetsgivare som är bosatt eller har sitt säte i Nederländerna”.
23. Den 1 januari 1999 ersattes BUB 1989 av BUB 1999. I artikel 12 BUB 1999 föreskrivs att ”socialförsäkringen inte omfattar personer som bor i Nederländerna och som under en sammanhängande period på minst tre månader uteslutande arbetar utanför Nederländerna, såvida inte arbetet utförs uteslutande inom ramen för ett anställningsförhållande med en arbetsgivare som är bosatt eller har sitt säte i Nederländerna”.
24. Både BUB 1989 och BUB 1999 innehöll en skälighetsklausul, nämligen i artikel 25 respektive artikel 24, enligt vilken Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (styrelsen för sociala trygghetskassan) (nedan kallad SVB) hade befogenhet att i vissa fall avvika från andra bestämmelser i förordningen för att motverka orimliga resultat av mycket allvarligt slag som kan följa av försäkringsplikt eller utestängning från försäkringen med stöd av den aktuella förordningen (BUB 1989) eller underlåta att tillämpa artiklar i förordningen eller avvika från dessa, i den mån en tillämpning, med beaktande av betydelsen av utvidgningen och inskränkningen av den personkrets som omfattas av försäkringen, leder till ett orimligt resultat av mycket allvarligt slag, som enbart följer av försäkringsplikt eller utestängning från försäkringen med stöd av den aktuella förordningen (BUB 1999).
III – Bakgrund till de nationella målen
25. Det framgår av beslutet om hänskjutande att klagandena i de nationella målen, C.E. Franzen, H.D. Giesen och F. van den Berg, är nederländska medborgare och bosatta i Nederländerna.
26. Med stöd av AKW uppbar C.E. Franzen barnbidrag i Nederländerna för sin dotter som hon uppfostrade ensam. I november 2002 meddelade hon SVB att hon sedan den 1 januari 2001 arbetade i Tyskland som hårfrisörska 20 timmar i veckan. Eftersom C.E. Franzens inkomster från detta arbete var obetydliga, var hon obligatoriskt ansluten endast till det tyska lagstadgade försäkringssystemet för olycksfall i arbetet, utan att ha tillgång till något av de andra tyska systemen för social trygghet.
27. Den 25 februari 2003 beslutade SVB att dra in barnbidraget från och med den 1 oktober 2002.
28. Med hänsyn till att C.E. Franzens tyska inkomster var otillräckliga, beviljades hon en kompletterande ersättning enligt den allmänna lagen om socialt bistånd (Algemene bijstandswet) och lagen om arbete och socialt bistånd (Wet Werk en Bijstand) av den nederländska kommun där hon var bosatt. Det framgår av det yttrande som SVB har ingett till domstolen att sistnämnda ersättning utgör en form av social hjälp som förordning nr 1408/71 inte är tillämplig på, enligt artikel 4.4 i nämnda förordning.
29. SVB har även angett i sitt yttrande att C.E. Franzen, genom skrivelse av den 21 september 2003, med stöd av artikel 24 BUB 1999 begärde att hennes utestängning från socialförsäkringsskyddet skulle upphöra. Genom beslut av den 15 mars 2004 avslog SVB denna begäran på grund av att C.E. Franzen varken var försäkrad enligt unionsrätten eller enligt bestämmelser i nederländsk rätt.
30. Den 30 januari 2006 ingav C.E. Franzen en ny ansökan om barnbidrag, vilken SVB biföll genom beslut av den 27 mars 2006, från och med det första kvartalet år 2006. Genom skrivelse av den 5 juni 2007 ingavs en ansökan i C.E. Franzens namn om barnbidrag från och med det fjärde kvartalet år 2002.
31. I beslut av den 5 juli 2007 konstaterade SVB att C.E. Franzen från och med det första kvartalet är 2006 inte längre hade rätt till barnbidrag, men SVB beslutade att inte återkräva de felaktigt utbetalade beloppen. C.E. Franzen begärde omprövning av detta beslut. Genom beslut av den 16 november 2007 vidhöll myndigheten vid omprövning sitt beslut eftersom hennes klagomål var ogrundat.
32. Den 6 februari 2008, medan överklagandet av beslutet av den 5 juli 2007 fortfarande var anhängigt, fattade SVB ett nytt beslut genom vilket skälen i beslutet av den 16 november 2007 ändrades. I det nya beslutet angavs att ansökningarna om barnbidrag hade avslagits på grund av att det framgick av artikel 13.2 i förordning nr 1408/71 att enbart tysk lagstiftning var tillämplig på C.E. Franzen, vilket således uteslöt en tillämpning av de nederländska socialförsäkringarna.
33. Genom dom av den 5 augusti 2008 ogillade Rechtbank Maastricht (distriktsdomstolen i Maastricht) överklagandena av besluten av den 16 november 2007 och den 6 februari 2008. Vid den hänskjutande domstolen är det tvistigt mellan parterna huruvida C.E. Franzen var försäkrad enligt AKW från och med den 1 oktober 2002.
34. H.D. Giesens maka arbetade i Tyskland, först under två perioder år 1970, därefter som ”geringfügig Beschäftigte” (person som utför arbete i ringa omfattning) under perioden den 19 maj 1988–12 maj 1993. Hon var bland annat expedit i en klädaffär och arbetade ett begränsat antal timmar per månad enligt ett avtal för extrainsatt personal. Inom ramen för detta avtal arbetade hon på arbetsgivarens begäran, men hade inte någon skyldighet att tillmötesgå arbetsgivarens begäran.
35. Den 22 september 2006 ingav H.D. Giesen en ansökan om ålderspension och om partnertillägg med stöd av AOW, vilken SVB biföll genom beslut av den 3 oktober 2007. Partnertillägget sänktes dock med 16 procent på grund av att H.D. Giesens maka, under den period då hon hade arbetat i Tyskland, hade stått utanför socialförsäkringarna. H.D. Giesen begärde omprövning av detta beslut, i den del det avsåg sänkningen av tillägget. Genom beslut av den 20 maj 2008 vidhöll SVB vid omprövning sitt beslut.
36. Genom dom av den 13 oktober 2008 ogillade Rechtbank Roermond överklagandet av beslutet av den 20 maj 2008. Nämnda domstol fann att H.D. Giesens maka inte omfattades av nederländsk lagstiftning eftersom det inte hade visats att hon under mer än tre månader inte hade arbetat i Tyskland. Vid den hänskjutande domstolen är det tvistigt mellan parterna huruvida H.D. Giesens maka var försäkrad enligt AOW under perioden den 19 maj 1988–31 december 1992.
37. F. van den Berg arbetade i Tyskland under perioderna den 25 juni 1972–24 juli 1972 och den 1 januari 1990–31 december 1994. Beslutet om hänskjutande innehåller inte några uppgifter om anställningens art. Den 17 januari 2008 ansökte F. van den Berg om ålderspension med stöd av AOW. Genom beslut av den 1 augusti 2008 beviljade SVB honom sådan ålderspension, men pensionsbeloppet sänktes med 14 procent på grund av att F. van den Berg under mer än sju år hade stått utanför försäkringen. F. van den Berg begärde omprövning av beslutet. Genom beslut av den 25 november 2008 ändrades beslutet delvis och sänkningen fastställdes till 10 procent.
38. Genom dom av den 19 oktober 2009 ogillade Rechtbank Maastricht överklagandet av beslutet av den 25 november 2008. Vid den hänskjutande domstolen är det tvistigt mellan F. van den Berg och SVB huruvida han under perioden den 1 januari 1990–31 december 1994 var försäkrad enligt AOW.
39. Klagandena i de nationella målen har överklagat till Centrale Raad van Beroep (nederländsk överinstans i mål som rör socialrätt). Nämnda domstol anser att klagandena, med avseende på de omtvistade perioderna, kan anses vara anställda i den mening som avses i artikel 2 i förordning nr 1408/71, jämförd med artikel 1 a i samma förordning, och att AOW och AKW omfattas av det materiella tillämpningsområdet för denna förordning.
40. Centrale Raad van Beroep ställer sig dock frågan huruvida de berörda personerna i de nationella målen omfattades av tysk lagstiftning enligt artikel 13.2 inledningsfrasen och led a i förordning nr 1408/71 och i förekommande fall huruvida den uteslutande verkan av denna bestämmelse medför att den nederländska lagstiftningen inte är tillämplig. I det sammanhanget har den hänskjutande domstolen hänvisat till domen i målet Kits van Heijningen (C‑2/89, EU:C:1990:183), vilken avser en deltidsanställning, och frågat sig huruvida denna rättspraxis även är tillämplig på ett avtal för extrainsatt personal.
41. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att det i förevarande mål inte har bestritts att de berörda personerna, på grund av sina arbeten, inte har varit försäkrade enligt tysk lagstiftning som gör det möjligt att, beroende på omständigheterna, göra anspråk på ålderspension eller barnbidrag. Den har vidare påpekat att under perioden den 1 juli 1989–31 december 1992, ska H.D. Giesens maka och – under de omtvistade perioder som avser dem – F. van den Berg och C.E. Franzen anses ha varit oförsäkrade enligt AOW och AKW i nationell rätt. För att kunna bedöma huruvida unionsrätten utgör hinder för en sådan utestängning, ska hänsyn tas till unionsbestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare (artikel 45 FEUF) och för unionsmedborgare (artiklarna 20 FEUF och 21 FEUF).
IV – Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
42. Det var mot denna bakgrund som den hänskjutande domstolen, genom beslut av den 1 juli 2013, vilket inkom till domstolens kansli den 4 juli 2013, beslutade att vilandeförklara målen och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) a) Ska artikel 13.2 inledningsfrasen och led a i förordning nr 1408/71 tolkas så, att en medlemsstats invånare, som omfattas av förordningens tillämpningsområde och som under högst två eller tre dagar per månad utför arbete som anställd i enlighet med ett avtal för extrainsatt personal i en annan medlemsstat, av det skälet omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet?
b) Om fråga 1 a ska besvaras jakande, gäller då att den berörda personen omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet såväl under de dagar då arbete utförs som under de dagar då något arbete inte utförs och, i så fall, hur länge fortsätter vederbörande att omfattas av den lagstiftningen efter det sista faktiskt utförda arbetet?
2) Utgör artikel 13.2 inledningsfrasen och led a, jämförd med artikel 13.1 i förordning nr 1408/71, hinder för att en migrerande arbetstagare, som omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet, enligt nationella bestämmelser i bosättningsstaten anses som försäkrad enligt AOW i den sistnämnda staten?
3) a) Ska unionsrätten, och särskilt bestämmelserna om den fria rörligheten för arbetstagare och/eller för unionsmedborgare, tolkas så, att den under sådana omständigheter som dem som föreligger i de aktuella målen utgör hinder för tillämpningen av en sådan nationell bestämmelse som artikel 6a AOW och/eller AKW, som föreskriver att en migrerande arbetstagare som är bosatt i Nederländerna där utestängs från försäkringen enligt AOW och/eller AKW på grund av att arbetstagaren uteslutande omfattas av Tysklands lagstiftning om social trygghet, även när arbetstagaren i Tyskland betraktas som ’geringfügig Beschäftigte’ och därmed är utestängd från försäkringen för ’Altersrente’ [ålderspension] och saknar rätt till ’Kindergeld’ [barnbidrag]?
b) Är det av betydelse för svaret på fråga 3 a att det fanns en möjlighet att teckna en frivillig försäkring enligt AOW eller att det fanns en möjlighet att begära att SVB skulle sluta en sådan överenskommelse som avses i artikel 17 i förordning nr 1408/71?”
43. SVB, den nederländska regeringen, Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Företrädare för C.E. Franzen, Konungariket Nederländerna, Förenade kungariket och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 25 juni 2014.
V – Bedömning
44. Kontexten i de aktuella nationella målen avser dels beslutet av bosättningsstatens myndigheter, i detta fall SVB, att neka C.E. Franzen barnbidrag, dels samma myndigheters beslut att sänka det partnertillägg och den ålderspension som H.D. Giesen respektive F. van den Berg beviljats, av det skälet att det framgår av förordning nr 1408/71 att de berörda personerna i de nationella målen omfattades av lagstiftningen i deras anställningsstat, det vill säga tysk lagstiftning, under de omtvistade perioderna. Det framgår nämligen av de handlingar som ingetts till domstolen att under dessa perioder omfattades de i anställningsstaten endast av en försäkring för olycksfall i arbetet och de hade inte, vare sig i Nederländerna (bosättningsstaten) eller i Tyskland (anställningsstaten), rätt till barnbidrag eller till förmåner enligt pensionssystemet, beroende på omständigheterna.
45. Det ska därefter påpekas att det inte har bestritts att de aktuella förmånerna uppfyller villkoren för att anses utgöra ”förmåner vid ålderdom” i den mening som avses i artikel 4.1 c i förordning nr 1408/71, eller ”familjeförmåner” i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordningen. De situationer som är aktuella i de nationella målen omfattas således av förordningens materiella tillämpningsområde.
46. Den första frågan som den hänskjutande domstolen har ställt i förevarande mål avser slutligen den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 (ratione personae). Denna fråga, som enligt min mening ska besvaras jakande, medför inga särskilda problem och kommer således att behandlas kortfattat.
A – Den första frågan
47. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71 ska tolkas så, att en invånare i en medlemsstat, som omfattas av förordningens tillämpningsområde och som under högst två eller tre dagar per månad utför arbete som anställd på grundval av ett avtal för extrainsatt personal i en annan medlemsstat, därmed omfattas av anställningsstatens lagstiftning enligt artikel 13.2 a i förordningen och, om så är fallet, huruvida denna invånare omfattas därav endast under arbetsdagar eller även under andra dagar.(4)
48. För att besvara denna fråga kommer jag först att kortfattat erinra om den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 för att visa att de berörda personerna i de nationella målen kan anses som anställda i den mening som avses i artikel 2.1 i förordningen. Därefter kommer jag att analysera domstolens praxis rörande tillämpligheten av förordning nr 1408/71 i samband med deltidsarbete innan jag undersöker konsekvenserna av bestämmelserna i punkt I E i bilaga I till förordningen i C.E. Franzens konkreta fall.
1. Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71
49. Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 definieras i artikel 2 i förordningen. Enligt artikel 2.1 måste tre krav vara uppfyllda för att en arbetstagare ska anses omfattas av förordningen. För det första ska personen vara anställd eller egenföretagare.(5) Dessa båda beteckningar används i betydelsen den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig försäkring,(6) inom ramen för ett av de system för social trygghet som omnämns i artikel 1 a leden i och ii i förordningen, och i enlighet med villkoren i dessa system.(7) För det andra ska arbetstagaren vara medborgare i en medlemsstat. För det tredje ska arbetstagaren omfattas av eller ha omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater.
50. Domstolen har angett att en person är arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1408/71 då personen är obligatoriskt eller frivilligt försäkrad, om så bara mot en enda risk, enligt ett allmänt eller särskilt system för social trygghet som anges i artikel 1 a i förordning nr 1408/71, oavsett om ett anställningsförhållande föreligger.(8)
51. I förevarande fall har det inte bestritts att de berörda personerna arbetade i Tyskland under vissa perioder och att de då var försäkrade i den medlemsstaten. Den hänskjutande domstolen har angett att de utförde arbete i ringa omfattning, med ställning som ”geringfügig Beschäftigte”,(9) vilket innebär att de åtminstone var försäkrade enligt försäkringen för olycksfall i arbetet (”Unfallversicherung”). Enligt min mening råder det följaktligen knappast tvivel om att de berörda personerna i de nationella målen ska anses som anställda i den mening som avses i artikel 2.1 a i förordning nr 1408/71.
2. Kort sammanfattning av relevant rättspraxis
52. Som framgår av samtliga skriftliga yttranden som ingetts till domstolen, finns det anledning att tillämpa den rättspraxis som bygger på domen i målet Kits van Heijningen(10) på omständigheterna i förevarande fall. I den domen gjorde domstolen en tolkning av artikel 13.2 i förordning nr 1408/71 i samband med deltidsarbete som enligt min mening ska tillämpas analogt på sådana anställningsförhållanden för extrainsatt personal som dem som avses i förevarande fall.
53. Domstolen slog fast att det inte finns något i ordalydelsen i artikel 1 a eller artikel 2.1 i förordning nr 1408/71 som gör det möjligt att utesluta vissa kategorier av personer från förordningens tillämpningsområde på grund av den tid som de ägnar åt sitt arbete. En person ska följaktligen anses omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 om vederbörande uppfyller de villkor som uppställs i artikel 1 a i förening med artikel 2.1 i förordningen, oavsett hur mycket tid personen ägnar åt sitt arbete.(11) Enligt domstolen görs det i artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71 inte någon åtskillnad mellan heltids- och deltidsanställning. Vidare skulle syftet med bestämmelsen äventyras om det ansågs att anställningsstatens lagstiftning endast var tillämplig under de perioder då arbete utförs, och inte under de perioder då den berörda personen inte utför något arbete.(12)
54. I det avseendet står det enligt min mening klart att den avgörande omständigheten för att ingå i den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde är, såsom framgår av punkt 50 i förevarande förslag till avgörande, att vara obligatoriskt eller frivilligt försäkrad, om så bara mot en enda risk, enligt ett allmänt eller särskilt system för social trygghet som anges i artikel 1 a i förordning nr 1408/71. Förekomsten av ett anställningsförhållande, typen av anställningsförhållande, den omständigheten att det rör sig om ett avtal om deltidsanställning eller ett avtal för extrainsatt personal liksom antalet arbetstimmar saknar således betydelse.(13) Det förhållandet att de berörda personerna i de nationella målen utförde arbete i ringa omfattning som inte överstiger en viss tröskel vad gäller timmar eller inkomst, exempelvis med ställning som ”geringfügig Beschäftigte” i tysk rätt, saknar följaktligen relevans i förevarande fall.
55. Jag konstaterar således att C.E. Franzen, H.D. Giesen och F. van den Berg uppfyller de villkor som uppställs i artikel 1 a i förening med artikel 2.1 i förordning nr 1408/71, oavsett hur mycket tid de ägnade åt sitt arbete under de omtvistade perioderna. Följaktligen ingår de i den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde och omfattas, enligt artikel 13.2 a i förordningen, av anställningsstatens lagstiftning. De omfattas av den tyska lagstiftningen inte bara de dagar då de utförde arbete, utan även de dagar då de inte utförde något arbete. Den berörda personen fortsätter att omfattas därav så länge vederbörande är försäkrad mot minst en risk i anställningsstaten.(14)
3. Punkt I E (”Tyskland”) i bilaga I till förordning nr 1408/71
56. Vad särskilt beträffar C.E. Franzen, har kommissionen uppgett att den uppgift som anges i punkt I E i bilaga I till förordning nr 1408/71 avseende Tyskland ändrar den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde.
57. Det följer av punkterna 49–51 i förevarande förslag till avgörande att C.E. Franzen ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. Enligt artikel 13.2 a i nämnda förordning är det följaktligen tysk lagstiftning som är tillämplig på C.E. Franzen.(15) Skulle hon därmed kunna ha rätt till familjeförmåner i Tyskland?
58. Det framgår av domstolens praxis att när en tysk institution är behörig att bevilja familjeförmåner enligt kapitel 7 i avdelning III i förordning nr 1408/71, ska definitionen i punkt I E (”Tyskland”) i bilaga I till nämnda förordning ges företräde framför definitionen i artikel 1 a i denna förordning.(16) Detta innebär att endast personer som omfattas av en obligatorisk försäkring inom ramen för ett av de system som nämns i punkt I E i bilaga I till förordning nr 1408/71 kan betraktas som ”anställda” eller ”egenföretagare”, i den mening som avses i artikel 1 a led ii i denna förordning.(17) Enligt denna bestämmelse i bilagan ska nämligen ”en person som är obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad eller som till följd av en sådan försäkring får sjukpenning från försäkringskassa eller motsvarande förmån” betraktas som anställd. Så är inte fallet med C.E. Franzen. Hon omfattas av ”huvudregeln” i artikel 1 a led i i förordning nr 1408/71, det vill säga av definitionen av anställd i den mening som avses i denna förordning vad beträffar de förmåner som hon är försäkrad för, i förevarande fall försäkringen för olycksfall i arbetet. Däremot kan hon inte betraktas som anställd vid beviljandet av tyska familjeförmåner på grund av ”specialregeln” i bilaga I. Denna regel har således en särskild karaktär jämfört med de allmänna regler som avses i artikel 1 a i förordningen. Bestämmelserna i bilaga I i förening med artikel 1 a led ii i förordning nr 1408/71 klargör nämligen att det föreligger ett orsakssamband mellan den form av förmån som arbetstagaren har ansökt om (familjeförmåner) och de villkor som arbetstagaren måste uppfylla för att tillerkännas rätt till förmånen. Unionslagstiftaren har således önskat klargöra begreppet anställd eller egenföretagare i den mening som avses i denna förordning när arbetstagaren i fråga omfattas av ett system för social trygghet som är tillämpligt på samtliga invånare, såsom är fallet med familjeförmåner i Tyskland.(18) Jag anser följaktligen att C.E. Franzen, under de omtvistade perioderna, inte kan anses som anställd i den mening som avses i punkt I E i bilaga I till förordning nr 1408/71, på grund av att hon inte uppfyller villkoren i artikel 1 a led ii, i förening med bilaga I till denna förordning, för att ha rätt till familjeförmåner i Tyskland.
59. Vad beträffar beviljandet av familjeförmåner enligt tysk lagstiftning, ska begreppet anställd förstås så, att det enbart avser anställda som motsvarar den definition som följer av bestämmelserna i artikel 1 a led ii, i förening med punkt I E i bilaga I till förordningen.
4. Slutsats i denna del
60. Jag anser att artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71 ska tolkas så, att en invånare i en medlemsstat, som omfattas av förordningens tillämpningsområde och som under högst två eller tre dagar per månad utför arbete som anställd på grundval av ett avtal för extrainsatt personal i en annan medlemsstat, omfattas av anställningsstatens lagstiftning enligt artikel 13.2 a i förordningen. Invånaren omfattas av medlemsstatens lagstiftning inte bara de dagar då vederbörande utför arbete som anställd, utan även de dagar då personen inte utför något arbete. Den berörda personen fortsätter att omfattas därav så länge vederbörande är försäkrad mot minst en risk i anställningsstaten.
B – Den andra och den tredje tolkningsfrågan
61. Jag föreslår att den andra och den tredje frågan ska prövas gemensamt. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71, jämförd med artikel 13.1 i samma förordning, utgör hinder för att den nationella lagstiftningen, under sådana omständigheter som föreligger i förevarande fall, utestänger en migrerande arbetstagare, som omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet, från det nationella systemet för social trygghet. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida de primärrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare och/eller om unionsmedborgarskap utgör hinder för en sådan utestängning om den migrerande arbetstagaren utestängs från sitt nationella system för social trygghet på grund av att vederbörande omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet, då arbetstagaren inte heller har rätt till barnbidrag eller till förmåner enligt pensionssystemet i anställningsstaten. Vidare vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida den omständigheten att arbetstagaren hade möjlighet att teckna en frivillig försäkring eller begära att den behöriga myndigheten skulle ingå en sådan överenskommelse som avses i artikel 17 i förordning nr 1408/71 påverkar svaret på den föregående frågan.
62. För att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, anser jag att det först är lämpligt att granska grunderna för den mekanism för samordning av de nationella lagstiftningarna om social trygghet som införts genom förordning nr 1408/71.
1. Den samordningsmekanism som införts genom förordning nr 1408/71
63. Jag vill först erinra om att det följer av domstolens fasta praxis att det system som införts genom förordning nr 1408/71 enbart är grundat på en samordning av nationella lagstiftningar om social trygghet och inte har till syfte att de ska harmoniseras.(19) Eftersom medlemsstaternas system för social trygghet kännetecknas av deras territoriella begränsning,(20) grundar sig samordningen av dessa bland annat på regler för anknytning som liknar dem som finns i internationell privaträtt. Syftet med denna samordning är att bestämma vilken eller vilka lagar som ska tillämpas på anställda och egenföretagare som under olika omständigheter utövar rätten till fri rörlighet,(21) samtidigt som det är tillåtet att behålla skillnader mellan de olika medlemsstaternas system och följaktligen i fråga om rättigheterna för de personer som arbetar där.(22) Denna samordning påverkar således inte medlemsstaternas befogenhet på området, dock under förutsättning att de handlar i enlighet med unionsrätten, i synnerhet i enlighet med syftet med förordningarna om samordning och i enlighet med fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för personer.(23)
64. Denna mekanism för samordning av systemen för social trygghet, vilken infördes redan när det europeiska projektet inleddes,(24) syftar följaktligen till att underlätta personers rörlighet inom Europeiska unionen, samtidigt som hänsyn tas till särdragen i den nationella lagstiftningen om social trygghet, och att inte missgynna de personer som utövar sin rätt till fri rörlighet.(25)
65. Domstolen påpekade nämligen redan i sina första domar att de förordningar som har antagits med stöd av artikel 48 FEUF ska tolkas ”mot bakgrund av denna artikels ändamål, vilket är att bidra till att åstadkomma en fri rörlighet för migrerande arbetstagare som är så fullständig som möjligt”.(26) Domstolen angav att artiklarna 45 FEUF–48 FEUF utgör grunden, ramen och gränserna för förordningarna om social trygghet.(27) Domstolen har således tagit ställning till samordningen av de nationella systemen mot bakgrund av artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF.
66. Vidare följer konflikterna vad gäller tillämplig nationell lagstiftning av en kombination av dels utövandet av den fria rörligheten för personer, dels de kvarvarande nationella systemen för social trygghet. Dessa lagkonflikter, oavsett om det rör sig om positiva konflikter, då flera olika lagar är tillämpliga samtidigt på en viss situation, eller negativa konflikter, då det saknas en lag som kan tillämpas,(28) utgör hinder för friheten att röra sig fritt inom unionen.
67. Därefter ska det påpekas att bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 (vari artikel 13 ingår) utgör ett fullständigt och enhetligt system av lagvalsregler(29) och syftar till att de berörda ska omfattas av endast en medlemsstats system för social trygghet, för att avhjälpa dessa positiva eller negativa konflikter vad gäller tillämplig lagstiftning. Enligt domstolens fasta praxis är nämligen syftet med dessa bestämmelser inte enbart att undvika att flera olika nationella lagstiftningar tillämpas samtidigt och undgå de komplikationer som kan följa av detta,(30) utan också att förhindra att de personer som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 berövas skydd på området för social trygghet i avsaknad av lagstiftning som är tillämplig på dem.(31)
68. I artikel 13.1 i förordning nr 1408/71 fastslås principen att endast en lagstiftning är tillämplig på en viss situation,(32) vilket bland annat tar sig uttryck i att avgifter betalas till endast ett system för social trygghet. Särskilt i artikel 13.2 a i förordningen föreskrivs tydligt att om något annat inte följer av artiklarna 14–17 gäller att ”[d]en som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium” (lex loci laboris).(33)
69. Med förbehåll för de undantag som föreskrivs i förordning nr 1408/71(34) är således detta system för att lösa konflikter vad gäller nationella lagstiftningar om social trygghet, vilket grundar sig på principen att endast en lagstiftning är tillämplig, tvingande och medför enligt domstolens fasta praxis att ”medlemsstaterna inte har möjlighet att bestämma i vilken omfattning deras egen lagstiftning respektive en annan medlemsstats lagstiftning är tillämplig, eftersom de är skyldiga att iaktta gällande [unions]rättsliga bestämmelser”.(35)
70. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som jag gemensamt ska pröva den hänskjutande domstolens andra och tredje fråga.
2. Principen att endast en lagstiftning är tillämplig
71. Som framgår av punkterna 67 och 68 i förevarande förslag till avgörande följer det av domstolens fasta praxis att bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71, vilka avgör vilken lagstiftning som är tillämplig på arbetstagare som flyttar inom unionen, medför att arbetstagarna omfattas av endast en medlemsstats system för social trygghet,(36) för att undvika att flera olika nationella lagstiftningar tillämpas samtidigt och undgå de komplikationer som kan följa av detta.(37) De regler som avgör vilken lagstiftning som är tillämplig har således en uteslutande verkan, vilket innebär att om något annat inte följer av de undantag som föreskrivs i förordning nr 1408/71,(38) kan aldrig någon annan lagstiftning än den som har bestämts genom lagvalsreglerna bli tillämplig.(39)
72. Senare domar som avkunnats i mål rörande utbetalning av familjeförmåner tycks dock tyda på en uppmjukning av domstolens praxis vad beträffar den strikta tillämpningen av principen att endast en lagstiftning är tillämplig.(40)
73. I sitt skriftliga yttrande har kommissionen angett att denna uppmjukning emellertid inte kan tolkas så, att det enligt bosättningsstatens nationella lagstiftning finns anledning att tillämpa bosättningsstatens lag om pensionsförsäkring även på en anställd som flyttar inom unionen, vilken omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet.
74. Jag delar denna ståndpunkt. En annan tolkning skulle i allmänhet innebära att de försäkrade måste betala avgifter till de behöriga myndigheterna i två medlemsstater eller fler, vilket inte är förenligt med syftet med förordning nr 1408/71, såsom framhållits i punkt 68 i förevarande förslag till avgörande. I nionde skälet i förordningen anges att det är viktigt att man så långt det är möjligt begränsar antalet och räckvidden av de fall i vilka, som undantag från den allmänna regeln, en arbetstagare samtidigt omfattas av två medlemsstaters lagstiftning.
75. För tydlighetens skull och för att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, anser jag under alla omständigheter att det är nödvändigt att granska senaste praxis från domstolen, som i vissa fall tycks godta en samtidig tillämpning av två medlemsstaters lagstiftning.
a) Kort sammanfattning av domstolens senaste rättspraxis: domarna Bosmann(41) och Hudzinski och Wawrzyniak(42)
76. Kan ovannämnda domar tolkas så, att de ska tillämpas i förevarande fall? SVB och kommissionen anser i sina skriftliga yttranden att det ska göras åtskillnad mellan den rättspraxis som följer av domarna i målen Ten Holder(43) och Luijten(44) och den rättspraxis som bygger på domarna i målen Bosmann(45) och Hudzinski och Wawrzyniak(46). Som framgår av punkt 71 i förevarande förslag till avgörande, bekräftade domstolen i de två förstnämnda domarna principen att endast en lagstiftning är tillämplig med stöd av bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71. I de två sistnämnda domarna slog domstolen däremot fast att dess tolkning av artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71 inte utesluter att ”en medlemsstat, som inte utgör behörig medlemsstat och som inte uppställer villkor om anställning eller försäkring för rätten till en familjeförmån, kan bevilja en person som bor i landet en sådan familjeförmån, om ett sådant beviljande faktiskt är möjligt enligt den nationella lagstiftningen”.(47)
77. I likhet med SVB och kommissionen anser jag att de sistnämnda domarna inte kan tolkas så, att de ska tillämpas i förevarande fall. Det ska erinras om att Brigitte Bosmann beviljades tyskt barnbidrag enbart på grund av att hon var bosatt i Tyskland och Waldemar Hudzinski på grund av en tysk bestämmelse, enligt vilken den som varken är bosatt eller stadigvarande vistats i Tyskland, men är obegränsat skattskyldig till inkomstskatt där eller behandlas som sådan, även har rätt till barnbidrag. I motsats till situationen i förevarande mål, gav den tyska lagstiftningen de berörda personerna en specifik rättighet enligt nationell rätt, vilken grundade sig antingen på bosättning eller på skattskyldighet till inkomstskatt, utan att dessa lagstiftningar uttryckligen utestänger de personer som enligt unionsrätten omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat, såsom bosättningsstaten, från att åtnjuta denna rättighet.
78. I de aktuella nationella målen innebär artikel 6a inledningsfrasen och led b AOW och artikel 6a AKW att de personer som, enligt förordning nr 1408/71, omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat utestängs från tillämpningsområdet för dessa lagstiftningar. C.E. Franzen, H.D. Giesens maka och F. van den Berg omfattas av den tyska lagstiftningen och följaktligen kan de, under de omtvistade perioderna, i princip inte ha rätt till barnbidrag enligt AKW och ålderspension enligt AOW, beroende på omständigheterna.
79. För att mina förslag till svar på tolkningsfrågorna ska anpassas till de aktuella omständigheterna i målen vid den nationella domstolen, är det dock enligt min mening nödvändigt att resonera i två steg.
b) Fastställande av tillämplig lagstiftning
80. Det ska först fastställas vilken nationell lagstiftning som, enligt avdelning II i förordning nr 1408/71, är tillämplig på de aktuella omständigheterna i målen vid den nationella domstolen. I det avseendet framgår det av min prövning av den andra frågan att enligt artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71, jämförd med artikel 13.1 i nämnda förordning, är det den tyska lagstiftningen som är tillämplig på situationerna för C.E. Franzen, H.D. Giesens maka och F. van den Berg.
81. Sedan den tillämpliga lagstiftningen har fastställts, ska det därefter, mot bakgrund av bestämmelserna i förordning nr 1408/71 och de grundläggande friheterna, undersökas vilka följder som tillämpningen av anställningsstatens lagstiftning på de särskilda omständigheterna i de nationella målen medför.
c) Följderna av tillämpningen av anställningsstatens lagstiftning på de särskilda omständigheterna i de nationella målen och tolkningen av dessa mot bakgrund av förordning nr 1408/71 och primärrätten
82. Vad beträffar omständigheterna i målen vid den nationella domstolen, erinrar jag om att C.E. Franzen, H.D. Giesens maka och F. van den Berg, enligt förordning nr 1408/71, omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet. Det framgår av de handlingar som ingetts till domstolen att de under de omtvistade perioderna var obligatoriskt anslutna endast till det tyska försäkringssystemet för olycksfall i arbetet, utan att ha tillgång till någon annan gren av den tyska socialförsäkringen, vilket medförde att de förlorade möjligheten att enligt den nederländska lagstiftningen vara anslutna till systemet för social trygghet i deras bosättningsstat. Detta fick således till följd att de berörda personerna i de nationella målen förlorade det socialförsäkringsskydd som deras bosättningsstat garanterade dem, utan att få något sådant skydd i anställningsstaten. I själva verket omfattas de följaktligen varken av anställningsstatens socialförsäkringssystem, på grund av det begränsade antalet arbetstimmar och deras låga inkomst, eller av bosättningsstatens socialförsäkringssystem, på grund av att de omfattades av en annan medlemsstats lagstiftning. C.E. Franzen förlorade följaktligen rätten till barnbidrag, medan F. van den Bergs och H.D. Giesens ålderspension respektive partnertillägg sänktes till lägre belopp än dem som motsvarar den totala längden på deras yrkesverksamhet, på grund av att de yrkesverksamma perioderna i deras bosättningsstat inte sammanräknades med perioderna i anställningsstaten.
83. Som kommissionen har anfört är det uppenbart att de berörda personerna i de nationella målen, genom att utnyttja sin rätt till fri rörlighet, har hamnat i en mindre förmånlig situation än en arbetstagare som har arbetat hela sitt yrkesliv i en enda medlemsstat, eftersom de har förlorat en del av sina pensionsrättigheter. Om de hade stannat kvar i Nederländerna och utfört samma arbete där, hade de inte förlorat sina rättigheter.
84. Är denna negativa följd förenlig med bestämmelserna i förordning nr 1408/71, såsom dessa har tolkats mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare?
85. Som SVB, den nederländska regeringen och Förenade kungarikets regering har hävdat, har domstolen upprepade gånger slagit fast att det är medlemsstaterna som är behöriga att, med iakttagande av unionsrätten, i sina respektive lagstiftningar föreskriva de villkor som ska gälla för beviljande av förmåner inom systemen för social trygghet.(48) Domstolen har även slagit fast att i fråga om social trygghet kan det inte genom unionsrätten, och särskilt primärrätten, säkerställas att en försäkrad persons flytt till en annan medlemsstat inte påverkar den typ av förmåner som vederbörande kunde göra anspråk i ursprungsstaten eller nivån på dessa.(49) Tillämpningen av en nationell lagstiftning som är mindre fördelaktig vad gäller sociala trygghetsförmåner, i förekommande fall på grund av vad som stadgas i förordning nr 1408/71, som en följd av byte av bosättningsmedlemsstat, kan således i princip vara förenlig med de krav som ställs i unionens primärrätt när det gäller fri rörlighet för personer.(50) Den omständigheten att utövandet av den fria rörligheten inte har en neutral effekt på detta område, det vill säga är mer eller mindre fördelaktig eller rentav ofördelaktig i det enskilda fallet, följer direkt av att existerande skillnader i medlemsstaternas lagstiftningar har bibehållits.(51)
86. Faktum kvarstår dock att enligt domstolens fasta praxis är en sådan tillämpning endast förenlig med unionsrätten om, bland annat, den aktuella nationella lagstiftningen inte missgynnar den berörde arbetstagaren i jämförelse med en arbetstagare som endast utövar förvärvsverksamhet i den medlemsstat där denna lagstiftning gäller.(52) Domstolen har även slagit fast att syftet med artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF inte kan uppnås om de migrerande arbetstagarna, på grund av att de utövar sin rätt till fri rörlighet, förlorar de sociala trygghetsförmåner som lagstiftningen i en medlemsstat garanterar dem.(53) Vad beträffar bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71, har domstolen påpekat att syftet med dessa är att förhindra att de personer som omfattas av förordningens tillämpningsområde berövas skydd på området för social trygghet i avsaknad av lagstiftning som är tillämplig på dem.(54)
87. Det är särskilt denna avsaknad av tillämplig lagstiftning vad gäller socialt trygghetssystem, vilken skulle göra det möjligt för C.E. Franzen att erhålla barnbidrag och F. van den Berg och H.D. Giesen att erhålla ålderspension, som kännetecknar omständigheterna i de nationella målen. Även om det knappast råder något tvivel om att det, enligt artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71, formellt sett är den tyska lagstiftningen som är tillämplig på omständigheterna i de nationella målen, anser jag att tillämpningen av denna lagstiftning leder till ett resultat som inte är förenligt med vare sig förordning nr 1408/71, vilken har till syfte att underlätta den fria rörligheten för personer inom unionen, eller artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF, vilka ligger till grund för denna. För de berörda personerna i de nationella målen är nämligen inte frågan huruvida utövandet av deras rätt till fri rörlighet har varit mer eller mindre fördelaktigt eller rentav ofördelaktigt, utan den totala avsaknaden av skydd, under de omtvistade perioderna, genom ett system för social trygghet, vilket enligt min mening inte bara strider mot förordning nr 1408/71, utan även mot artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF.
88. Jag ställer mig därför frågan i vilken utsträckning det skulle vara möjligt att, med iakttagande av den samordningsmekanism som införts genom förordning nr 1408/71, och närmare bestämt principen att endast en lagstiftning är tillämplig, avhjälpa den både beklagliga och oacceptabla situation som de berörda personerna i de nationella målen befinner sig i på grund av att de har utövat sin grundläggande rätt till fri rörlighet.
89. I det avseendet anser jag att det, i den lösning som domstolen ska föreslås, bör tas hänsyn till nivån på de förmåner som beviljas enligt anställningsstatens lagstiftning i de fall då denna lagstiftning, såsom i målen vid den nationella domstolen, utestänger arbetstagarna från det skydd som de grundläggande grenarna av social trygghet ger. Att på detta sätt beakta skyddsnivån för att fastställa vilken lagstiftning som är tillämplig för det fall detta skydd är nästan obefintligt, såsom är fallet i fråga om anställningar för extrainsatt personal eller anställningar av ringa omfattning, överensstämmer med tanken bakom den sociala utveckling som främjas genom fördraget och som anges i första skälet i förordning nr 1408/71, enligt vilket ”[b]estämmelser om samordning av nationell lagstiftning om social trygghet ingår i den fria rörligheten för personer och bör bidra till förbättring av deras levnadsstandard och anställningsförhållanden”.
90. Jag anser således att tillämpningen av anställningsstatens lagstiftning tillfälligt ska skjutas upp, när denna tillämpning föranleds av avtal för extrainsatt personal som är kortvariga eller av ringa omfattning, och att bosättningsstatens lagstiftning ska tillämpas. Detta uppskov ska begränsas till den period då anställningsstatens lagstiftning fortsätter att utestänga nämnda kategorier av arbetstagare från andra grundläggande grenar av social trygghet än försäkringen för olycksfall i arbetet.(55)
91. Vidtagandet av en sådan åtgärd för att skjuta upp tillämpningen av anställningsstatens lag följer enligt min mening av artikel 13.1 och 13.2 a i förordning nr 1408/71, mot bakgrund av artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF, och skulle göra det möjligt att förhindra att en anställd som, genom att utnyttja sin rätt till fri rörlighet, har haft anställningar i fler än en medlemsstat utan sakligt skäl behandlas mindre förmånligt än en arbetstagare som har arbetat hela sitt yrkesliv i en enda medlemsstat. En sådan tolkning av förordning nr 1408/71 skulle även göra det möjligt att beakta de nya arbetsformerna och unionsmedborgarnas yrkesbanor, särskilt när det är fråga om osäkra anställningsförhållanden, såsom är fallet med avtal för extrainsatt personal eller avtal om arbete av ringa omfattning.(56)
92. Den omständigheten att en arbetstagare hade möjlighet att teckna en frivillig försäkring(57) eller begära att den behöriga myndigheten skulle ingå en sådan överenskommelse som avses i artikel 17 i förordning nr 1408/71 påverkar enligt min mening inte det svar som föreslagits.
93. Jag vill dock erinra om att på grundval av artikel 17 i förordning nr 1408/71 kan de berörda medlemsstaternas behöriga myndigheter eller de organ som utses av dessa myndigheter komma överens om undantag från bestämmelserna i artiklarna 13–16 i förordningen till förmån för vissa grupper av personer eller för vissa personer. De berörda medlemsstaternas behöriga myndigheter skulle ha kunnat överväga en sådan överenskommelse beträffande anställda som har anställningsavtal för extrainsatt personal som är kortvariga eller av ringa omfattning för att undvika sådana ej önskvärda situationer som dem som är aktuella i målen vid den nationella domstolen.
3. Slutsats i denna del
94. Artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71, jämförd med artikel 13.1 i samma förordning, ska mot bakgrund av artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF tolkas så, att den inte utgör hinder för att den nationella lagstiftningen, under sådana omständigheter som dem som är aktuella i målen vid den nationella domstolen, utestänger en migrerande arbetstagare från det nationella systemet för social trygghet på grund av att arbetstagaren omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet. Om denna arbetstagare inte har rätt till barnbidrag eller förmåner enligt anställningsstatens pensionssystem, med beaktande av att det sociala skydd som anställningsstatens lagstiftning erbjuder är nästan obefintligt, ska dock tillämpningen av anställningsstatens lagstiftning tillfälligt skjutas upp, när denna tillämpning har föranletts av avtal för extrainsatt personal som är kortvariga eller av ringa omfattning, till förmån för bosättningsstatens lagstiftning. Detta tillfälliga uppskov gäller endast under den period då anställningsstatens lagstiftning fortsätter att utestänga nämnda kategorier av arbetstagare från andra grenar av social trygghet än försäkringen för olycksfall i arbetet, och gäller endast dessa andra grenar. Det ankommer på den nationella domstolen att utifrån omständigheterna i de nationella målen göra den prövning som krävs.
95. Den omständigheten att arbetstagaren hade möjlighet att teckna en frivillig försäkring eller begära att den behöriga myndigheten skulle ingå en sådan överenskommelse som avses i artikel 17 i förordning nr 1408/71 saknar betydelse i det avseendet.
VI – Förslag till avgörande
96. Mot bakgrund av det som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som har ställts av Centrale Raad van Beroep på följande sätt:
1) Artikel 13.2 a i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1992/2006 av den 18 december 2006, ska tolkas så, att en invånare i en medlemsstat, som omfattas av förordningens tillämpningsområde och som under högst två eller tre dagar per månad utför arbete som anställd på grundval av ett avtal för extrainsatt personal i en annan medlemsstat, omfattas av anställningsstatens lagstiftning enligt artikel 13.2 a i förordningen. Invånaren omfattas av anställningsavtalets lagstiftning inte bara de dagar då vederbörande utför arbete som anställd, utan även de dagar då personen inte utför något arbete. Den berörda personen fortsätter att omfattas därav så länge vederbörande är försäkrad mot minst en risk i anställningsstaten.
2) Artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71, jämförd med artikel 13.1 i samma förordning, ska mot bakgrund av artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF tolkas så, att den inte utgör hinder för att den nationella lagstiftningen, under sådana omständigheter som dem som är aktuella i målen vid den nationella domstolen, utestänger en migrerande arbetstagare från det nationella systemet för social trygghet på grund av att arbetstagaren omfattas av anställningsstatens lagstiftning om social trygghet. Om denna arbetstagare inte har rätt till barnbidrag eller förmåner enligt anställningsstatens pensionssystem, med beaktande av att det sociala skydd som anställningsstatens lagstiftning erbjuder är nästan obefintligt, ska dock tillämpningen av anställningsstatens lagstiftning tillfälligt skjutas upp, när denna tillämpning har föranletts av avtal för extrainsatt personal som är kortvariga eller av ringa omfattning, till förmån för bosättningsstatens lagstiftning. Detta tillfälliga uppskov gäller endast under den period då anställningsstatens lagstiftning fortsätter att utestänga nämnda kategorier av arbetstagare från andra grenar av social trygghet än försäkringen för olycksfall i arbetet, och gäller endast dessa andra grenar. Det ankommer på den nationella domstolen att utifrån omständigheterna i de nationella målen göra den prövning som krävs. Den omständigheten att arbetstagaren hade möjlighet att teckna en frivillig försäkring eller begära att den behöriga myndigheten skulle ingå en sådan överenskommelse som avses i artikel 17 i förordning nr 1408/71 saknar betydelse i det avseendet.