CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
JAN MAZÁK
presentate il 3 marzo 2011 (1)
Causa C‑439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS
contro
Président de l’Autorité de la Concurrence
e
Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi
[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Cour d’appel de Paris (Francia)]
«Art. 81, n. 1, CE – Concorrenza – Distribuzione selettiva – Divieto generale e assoluto di vendere su Internet prodotti cosmetici e di igiene personale agli utilizzatori finali – Restrizione della concorrenza per oggetto – Regolamento (CE) n. 2790/1999 – Art. 4, lett. c) – Limitazione delle vendite attive e passive – Restrizione grave – Esenzione individuale – Art. 81, n. 3, CE»
I – Introduzione
1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale è sorta nell’ambito di un ricorso con cui la Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (in prosieguo: la «PFDC»), ha chiesto l’annullamento e, in subordine, la modifica della decisione del Conseil de la concurrence (Consiglio della concorrenza francese, in prosieguo: il «Consiglio») 29 ottobre 2008, 08-D-25. In tale decisione si è riscontrato che la PFDC aveva violato l’art. L.420-1 del Code de Commerce (Codice di commercio) e l’art. 81 CE (ora art. 101 TFUE), imponendo di fatto ai suoi distributori selezionati (autorizzati), nei suoi accordi di distribuzione selettiva, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet di prodotti cosmetici e di igiene personale agli utilizzatori finali. Il Consiglio ha ritenuto il divieto di vendita su Internet derivante dal requisito, previsto nei contratti di distribuzione della PFDC, che la vendita dei prodotti di cui trattasi fosse effettuata nell’ambito di uno spazio fisico in presenza di un laureato in farmacia.
II – Controversia nella causa principale e questione pregiudiziale
2. Il gruppo Pierre Fabre commercializza varie gamme di prodotti farmaceutici, omeopatici e parafarmaceutici. La PFDC ha come attività la fabbricazione e la commercializzazione di prodotti cosmetici e per l’igiene personale e dispone di più filiali, tra cui i laboratori cosmetici Avène, Klorane, Galénic e Ducray. Nel 2007, i gruppi Pierre Fabre e Cosmétique Active France, filiale de l’Oréal, erano preponderanti con il 20% e, rispettivamente, il 18,6% delle quote di mercato in ragione della loro anzianità e del loro «portafoglio» di marche.
3. I contratti concessi dalla PFDC per la distribuzione dei prodotti cosmetici e di igiene personale relativi ai marchi Avène, Klorane, Galénic e Ducray precisano che tali vendite devono essere realizzate in uno spazio fisico e con l’obbligatoria presenza di un laureato in farmacia (2). Il giudice del rinvio afferma che è pacifico tra le parti che tali requisiti escludono, di fatto, tutte le forme di vendita via Internet.
4. Con decisione 27 giugno 2006, il Consiglio ha proceduto d’ufficio all’esame di pratiche attuate nel settore della distribuzione dei prodotti cosmetici e dell’igiene personale. Con decisione 8 marzo 2007, 07–D 07, il Consiglio ha accettato e reso vincolanti gli impegni proposti dalle imprese poste sotto esame, ad eccezione del gruppo Pierre Fabre, consistenti nel modificare i loro contratti di distribuzione selettiva al fine di prevedere la possibilità per i membri della loro rete di vendere i loro prodotti su Internet. L’esame delle pratiche del gruppo Pierre Fabre è stato stralciato dal relatore generale il 30 ottobre 2006.
5. I prodotti oggetto d’esame sono i prodotti cosmetici e di igiene personale distribuiti mediante sistemi di distribuzione selettiva e offerti con il consiglio di un farmacista. Tali prodotti, che fanno parte del più ampio settore dei prodotti cosmetici e di igiene personale, sono, a tale titolo, assoggettati a vari requisiti relativi alla loro composizione e alla loro etichettatura. Tuttavia, non rientrando nella categoria dei medicinali e non essendo così assoggettati al monopolio dei farmacisti, nulla osta a che tali prodotti vengano liberamente commercializzati al di fuori della rete farmaceutica.
6. La concorrenza tra produttori sul mercato dei prodotti cosmetici e dell’igiene personale è viva in ragione, in particolare, della natura dei prodotti, per i quali l’innovazione svolge un ruolo centrale. La loro distribuzione è essenzialmente effettuata dalle farmacie, dalle parafarmacie indipendenti o integrate nei supermercati alimentari, nonché dalle profumerie. Le farmacie restano tuttavia il canale di distribuzione privilegiato, con oltre i due terzi delle vendite: tale situazione si spiega con il monopolio di distribuzione detenuto fino alla fine degli anni ‘80 e con la rete territoriale di cui esse dispongono, nonché in ragione dell’immagine positiva data dalla presenza di un farmacista e dalla prossimità della vendita di medicinali dispensati su ricetta. Nel contempo, le vendite su Internet, considerati tutti i prodotti, hanno conosciuto un forte progresso. Secondo il Consiglio, se è ancora troppo presto per misurare l’evoluzione delle vendite su Internet dei prodotti cosmetici e di igiene personale, le grandi marche di lusso nel settore della profumeria, della gioielleria o degli accessori hanno sviluppato recentemente, in Francia o all’estero, i propri siti di vendita su Internet.
7. Nel corso della loro audizione dell’11 marzo 2008 presso la relatrice, i rappresentanti, tra l’altro, della PFDC hanno spiegato le ragioni che hanno indotto il gruppo Pierre Fabre a vietare la vendita dei suoi prodotti su Internet: «La natura di tali prodotti necessita del consiglio di uno specialista farmaceutico in ragione dell’azione di tali prodotti, sviluppati in un’ottica di cura (…). I nostri prodotti rispondono a problematiche di pelle particolari, come pelli intolleranti, con un rischio di reazione allergica. Consideriamo di conseguenza che la vendita su Internet non risponderebbe alle attese dei consumatori e dei professionisti della salute sui nostri prodotti e di conseguenza alle esigenze che noi fissiamo nelle nostre condizioni generali di vendita. Tali prodotti sono anche raccomandati dalla comunità medica (…)».
8. Il Consiglio, tenuto conto della potenzialità di sensibile incidenza sul commercio intracomunitario (3), ha esaminato le pratiche con riferimento alle disposizioni dell’art. L.420-1 del codice di commercio e dell’art. 81 CE. Nella decisione, il Consiglio ha rilevato che, imponendo ai suoi distributori autorizzati un divieto di vendita dei prodotti su Internet, la società PFDC limita la libertà commerciale dei suoi distributori escludendo un mezzo di commercializzazione dei suoi prodotti cosmetici e di igiene personale. La PFDC restringe, inoltre, la scelta dei consumatori desiderosi di acquistare via Internet. Il Consiglio ha altresì rilevato che il divieto fatto ai distributori autorizzati priva questi ultimi della facoltà di procacciarsi clienti mediante l’invio di un messaggio o di soddisfare richieste spontanee indirizzate sul loro sito e che tale pratica equivale ad una limitazione delle vendite attive e passive dei distributori.
9. Secondo il Consiglio il divieto ha necessariamente un oggetto restrittivo della concorrenza, che viene ad aggiungersi alla limitazione della concorrenza inerente alla scelta stessa di un sistema di distribuzione selettiva da parte del fabbricante, il quale limita il numero di distributori autorizzati a distribuire il prodotto e impedisce ai distributori di vendere tali prodotti a distributori non autorizzati. Poiché la quota di mercato dei prodotti Pierre Fabre è inferiore al 30%, il Consiglio ha esaminato se la pratica restrittiva sia coperta dal regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1999, n. 2790, relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del Trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (4), il che richiederebbe che le restrizioni non costituiscano restrizioni gravi. Il Consiglio ha ritenuto che, per quanto la pratica di divieto di vendita via Internet non sia espressamente prevista nel regolamento comunitario, essa equivale ad un divieto di vendite attive e passive. Di conseguenza, il divieto praticato nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva costituisce, in forza dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999, una restrizione grave, che non può fruire dell’esenzione automatica del regolamento.
10. La PFDC ha sostenuto, tra l’altro, di avere il diritto di vietare le vendite su Internet, poiché il gestore di una rete conserva il diritto di vietare vendite da parte di un distributore autorizzato «a partire da un luogo di stabilimento non autorizzato». La PFDC ha affermato che, quand’anche il divieto di vendita su Internet integrasse una restrizione grave, spetterebbe all’autorità della concorrenza dimostrare l’oggetto o l’effetto della pratica grazie ad un esame individuale della pratica che il relatore non avrebbe nella specie effettuato. La PFDC ha inoltre sostenuto che, tenuto conto della rete eccezionale ed omogenea costituita dai punti di vendita fisici dei distributori, tutti i consumatori hanno accesso ai rivenditori PFDC e che, così, la pratica è priva di ogni effetto sulla concorrenza tra marche.
11. Il Consiglio ha reputato che un sito Internet non è un luogo di commercializzazione, ma uno strumento di vendita alternativo. Il Consiglio ha inoltre constatato, tra l’altro, che le pratiche restrittive gravi ai sensi del regolamento n. 2790/1999 costituiscono restrizioni della concorrenza per oggetto, senza che si renda necessario dimostrare maggiormente in dettaglio sotto quale aspetto tale oggetto è restrittivo della concorrenza, né analizzare gli effetti delle pratiche.
12. Per quanto riguarda la questione dell’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE (ora art. 101, n. 3, TFUE) e dell’art. L.420-4 del codice di commercio, il Consiglio ha ritenuto che la PFDC non abbia dimostrato il progresso economico e il carattere indispensabile della restrizione di concorrenza in modo tale da poter fruire dell’esenzione individuale, rilevando tra l’altro che la PFDC non aveva dimostrato che la pratica controversa contribuisse a migliorare la distribuzione dei prodotti dermo-cosmetici prevenendo i rischi di contraffazione e di concorrenza parassitaria tra farmacie autorizzate né che essa garantisse il benessere del consumatore grazie alla presenza fisica del farmacista all’atto della consegna del prodotto.
13. Con la decisione, oltre a dichiarare la violazione dell’art. L.420-1 del codice di commercio e dell’art. 81 CE, da parte della PFDC, è stato intimato a quest’ultima di sopprimere, nei suoi contratti di distribuzione selettiva, tutte le menzioni equivalenti ad un divieto di vendita su Internet dei suoi prodotti cosmetici e di igiene personale e di prevedere espressamente la possibilità per i suoi distributori di fare ricorso a tale modo di distribuzione entro un termine di tre mesi a partire dalla notifica della decisione. Alla PFDC è stato inoltre intimato di trasmettere a tutti i suoi punti vendita, entro un termine di tre mesi a partire dalla notifica della decisione, una lettera che annuncia loro le modifiche apportate ai loro contratti di distribuzione selettiva e, qualora lo ritenesse opportuno, di inquadrare la costruzione dei siti Internet della sua rete di distribuzione prevedendo criteri di presentazione o di configurazione dei siti e di informarne il Consiglio entro un termine di tre mesi a partire dalla notifica della decisione. Alla PFDC è stata inflitta una sanzione di EUR 17 000.
14. Il 24 dicembre 2008, la PFDC ha proposto ricorso dinanzi al giudice del rinvio chiedendo l’annullamento e, in subordine, la modifica della decisione. A sostegno del suo ricorso la PFDC deduce, in primo luogo, il difetto di motivazione della decisione per quanto riguarda la qualifica dell’oggetto anticoncorrenziale. La PFDC ha dedotto, tra l’altro, la mancata analisi, da parte del Consiglio, del contesto giuridico ed economico nel quale si inscrive la pratica, obbligatoria per dimostrare l’esistenza di un’infrazione per oggetto. In secondo luogo, la PFDC sostiene che la decisione è affetta da errore di diritto in quanto ritiene un oggetto «necessariamente» anticoncorrenziale. La PFDC osserva, tra l’altro, che lo scopo perseguito dai suoi accordi di distribuzione selettiva non è quello di restringere il gioco della concorrenza, ma anzi, al contrario, di garantire il livello di servizio adeguato ai consumatori. Gli accordi sono solamente intesi a consentire ai clienti di chiedere e di ottenere in qualsiasi momento il parere di uno specialista sulla scelta più adeguata dei prodotti Pierre Fabre. La PFDC sostiene che la qualifica di infrazione per se della pratica sanzionata contrasta con l’evoluzione generale del diritto della concorrenza. Secondo la PFDC, la decisione le ha negato la possibilità di legittimare la pratica anticoncorrenziale posta in essere con giustificazioni oggettive. In terzo luogo, la PFDC sostiene che la decisione è affetta da errore di diritto e da errore manifesto di valutazione in quanto non ha riconosciuto alla pratica di cui trattasi il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento n. 2790/1999. Infine, la PFDC sostiene che la decisione è affetta da errore di diritto in quanto rifiuta alla pratica di cui trattasi il beneficio di un’esenzione individuale prevista dall’art. 81, n. 3, CE, sebbene il divieto di vendita via Internet garantisca il benessere del consumatore grazie alla presenza fisica di un laureato in farmacia all’atto della consegna del prodotto, prevenendo, inoltre, il rischio di contraffazione e di concorrenza parassitaria. Inoltre la soppressione di tale divieto non darebbe origine ad un’accresciuta concorrenza, e in particolare ad alcun calo dei prezzi.
15. Con documento datato 11 giugno 2009, la Commissione ha presentato osservazioni scritte alla Cour d’appel de Paris in applicazione dell’art. 15, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio n. 1/2003 (5). Secondo il giudice del rinvio, la Commissione ha osservato che ogni divieto generale e assoluto di vendere on-line i prodotti contrattuali agli utilizzatori finali, imposto dal fornitore ai propri distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, costituisce una grave restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, quale che sia la quota di mercato detenuta dal fornitore. La Commissione ha sostenuto che la qualifica della vendita on-line come vendita passiva o attiva non è pertinente nel caso della distribuzione selettiva nella misura in cui ogni restrizione alla rivendita, che si tratti di una vendita passiva o attiva, costituisce una grave restrizione. Inoltre, se la distribuzione dei prodotti contrattuali non è regolamentata, la Commissione ritiene che solo in circostanze eccezionali potrà essere fatta valere una giustificazione oggettiva di una grave restrizione. Per quanto riguarda l’applicazione dell’esenzione per categoria di cui al regolamento n. 2790/1999, la Commissione ha espresso il parere che un accordo di distribuzione selettiva contenente una restrizione grave della concorrenza, come quella consistente nel vietare ai distributori autorizzati la vendita on-line dei prodotti contrattuali, non può fruire dell’esenzione per categoria istituita dal regolamento poiché tale utilizzo di Internet non può essere assimilato all’apertura di un punto di vendita fisico nel luogo di stabilimento non autorizzato dal fornitore. Tuttavia, non è necessariamente escluso che la restrizione possa soddisfare le quattro condizioni cumulative relative all’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE e beneficiare così di tale esenzione. A norma dell’art. 2 del regolamento (CE) n. 1/2003, l’onere della prova che le quattro condizioni siano soddisfatte grava sull’impresa che invoca il beneficio dell’esenzione.
16. In tali circostanze, con sentenza datata 29 ottobre 2009, la Cour d’appel de Paris ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se il divieto generale e assoluto di vendere su Internet i prodotti contrattuali agli utilizzatori finali, imposto ai distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, costituisca effettivamente una “grave” restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, che si sottrae all’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 2790/1999, ma che può eventualmente fruire di un’esenzione individuale in applicazione dell’art. 81, n. 3, CE».
III – Procedimento dinanzi alla Corte
17. Memorie scritte sono state presentate dalla PFDC, dall’Autorità della concorrenza francese (in prosieguo: l’«Autorità») (6), dai governi francese, polacco e italiano, dalla Commissione e dall’Autorità di vigilanza EFTA. L’11 novembre 2010 si teneva un’udienza.
IV – Osservazioni preliminari
18. A mio parere, come sostenuto dall’Autorità e dalla Commissione, la questione pregiudiziale sollevata dalla Cour d’appel de Paris può essere suddivisa, a fini di semplificazione, in tre questioni. In primo luogo, se il divieto generale e assoluto di vendere su Internet i prodotti contrattuali agli utilizzatori finali, imposto ai distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, abbia un oggetto restrittivo della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. In secondo luogo, se tale restrizione possa beneficiare dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 2790/1999. In terzo luogo, qualora la restrizione di cui trattasi non possa beneficiare dell’esenzione per categoria, se possa beneficiare di un’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.
V – Prima questione – L’oggetto anticoncorrenziale
19. La PFDC sostiene che una restrizione grave ai sensi del regolamento n. 2790/1999 non costituisce, di per sé, un’infrazione per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e, pertanto, non solleva l’autorità o il giudice competenti dall’obbligo di dimostrare, nella causa in esame, la sussistenza di tale infrazione. Secondo la giurisprudenza della Corte, le autorità garanti della concorrenza devono analizzare individualmente e concretamente l’accordo o la pratica, tenendo conto del contesto giuridico ed economico della stessa. La PFDC sostiene che, nella decisione, tale analisi non è stata effettuata, limitandosi essa a riscontrare che una restrizione grave costituisce un’infrazione per oggetto. La PFDC rileva, inoltre, che l’oggetto dell’accordo era favorevole alla concorrenza ed era volto a garantire ai consumatori il miglior livello di assistenza possibile nell’acquisto di uno dei suoi prodotti. Al fine di fornire il miglior livello di assistenza possibile, un farmacista deve procedere ad una diretta osservazione della pelle, dei capelli e del cuoio capelluto del cliente. Consigli di qualità equivalente non possono essere forniti nel caso di vendita via Internet. Inoltre, la PFDC ritiene che, autorizzando le vendite via Internet, il requisito della presenza di un farmacista in un punto di vendita fisico potrebbe essere considerato discriminatorio. La PFDC rileva, inoltre, che gli accordi di distribuzione selettiva non devono essere esaminati unicamente in base al prezzo, ma anche tenendo conto dei servizi forniti ai consumatori. Per di più, atteso il livello molto elevato della concorrenza tra marche, risultante dalla presenza di oltre 23 000 punti di vendita in Francia, un’analisi concreta dimostra che l’oggetto dell’accordo non è la restrizione della concorrenza.
20. L’Autorità sostiene che il divieto, tenuto conto del suo oggetto anticoncorrenziale, costituisce una restrizione grave ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999 ed è proibito in forza dell’art. 81, n. 1, CE. Il divieto prevede la restrizione delle vendite attive e passive ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999. L’Autorità osserva che Internet rappresenta un canale di distribuzione nuovo ed un importante strumento per accrescere la concorrenza, che deve essere conciliato con canali più tradizionali, come la distribuzione selettiva, giustificando in tal modo l’imposizione di determinate condizioni. Tuttavia, il divieto generale e assoluto delle vendite su Internet e l’eliminazione totale dei loro evidenti vantaggi sotto il profilo della concorrenza sono sproporzionati. Il divieto è pregiudizievole per la concorrenza e per i consumatori e ostacola l’integrazione del mercato interno, contrastando, in tal modo, con uno degli obiettivi essenziali del Trattato. Il contesto economico e giuridico della causa principale non può rimettere in discussione tale conclusione. Sebbene un sistema di distribuzione selettiva sia legittimo ove conforme alla giurisprudenza ad esso relativa, tale sistema provoca una riduzione della concorrenza, rendendo in tal modo ancora più importanti le restanti possibilità di concorrenza.
21. Il governo francese ritiene possibili due interpretazioni dell’art. 81, n. 1, CE nella causa in esame. In primo luogo, il divieto può essere considerato una restrizione per oggetto della concorrenza, che non solo produce un effetto negativo sulla struttura della concorrenza, dovuto all’imposizione di fatto di restrizioni territoriali ai distributori, ma pregiudica, inoltre, gli interessi dei consumatori e non è obiettivamente giustificato. In secondo luogo, il governo francese ritiene che attualmente vi sia scarsa esperienza circa il fatto se il divieto di cui trattasi abbia, per sua stessa natura, un oggetto restrittivo della concorrenza. Una valutazione degli effetti positivi e negativi del divieto di cui trattasi è pertanto indispensabile. Il governo francese osserva che il divieto potrebbe contribuire a rafforzare l’immagine del marchio del prodotto, a vantaggio della concorrenza tra marche. I governi italiano e polacco ritengono che il divieto generale e assoluto di vendere su Internet costituisca un’infrazione per oggetto dell’art. 81, n. 1, CE.
22. La Commissione sostiene che il divieto costituisce un’infrazione per oggetto dal momento che, per sua stessa natura, potrebbe ridurre considerevolmente la possibilità per un distributore di vendere a clienti al di fuori del suo territorio contrattuale o settore di attività. Ciò e vero, in particolare, nel contesto della distribuzione selettiva, che comporta il rischio di segmentazione del mercato. Tuttavia, la Commissione rileva che tale interpretazione non pregiudica il diritto di un produttore di scegliere i propri distributori sulla base di criteri specifici e di imporre condizioni qualitative in materia di pubblicità, presentazione e vendita dei prodotti di cui trattasi. L’Autorità di vigilanza EFTA sostiene che il divieto generale e assoluto di vendere su Internet prodotti contrattuali ad utilizzatori finali, imposto a distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, in primo luogo, può essere considerato commisurato, in linea con l’attuale giurisprudenza in materia di sistemi di distribuzione selettiva e, pertanto, compatibile con l’art. 101, n. 1, TFUE, unicamente qualora le condizioni legittime sulle quali il sistema di distribuzione selettiva si fonda non possano essere soddisfatte nel caso di vendita su Internet e, in secondo luogo, configura una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, qualora, alla luce del contesto economico e giuridico, sia volto a compartimentare i mercati nazionali o a rendere più ardua l’integrazione dei mercati nazionali, segnatamente vietando o limitando il commercio parallelo.
A — Restrizione grave/restrizione per oggetto
23. Secondo l’ordinanza di rinvio, nella decisione si è constatato, tra l’altro, che il requisito previsto nei contratti di distribuzione della PFDC, secondo cui la vendita dei prodotti di cui trattasi deve essere effettuata nell’ambito di uno spazio fisico in presenza di un laureato in farmacia, costituiva un divieto de facto di vendita su Internet, equivale ad una limitazione delle vendite attive e passive dei distributori autorizzati ed ha necessariamente un oggetto restrittivo della concorrenza. Inoltre, si è ritenuto che il divieto limitasse la libertà commerciale dei distributori della PFDC escludendo un mezzo di commercializzazione dei suoi prodotti che restringe, inoltre, la scelta dei consumatori desiderosi di acquistare via Internet. Il giudice del rinvio ha posto la questione se, nel silenzio del regolamento n. 2790/1999 circa il divieto della vendita on-line, il divieto generale e assoluto di vendere su Internet i prodotti contrattuali agli utilizzatori finali imposto ai distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva costituisca una grave restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.
24. Ritengo che dal fascicolo sottoposto alla Corte risulti una certa confusione per quanto concerne i concetti distinti di restrizione della concorrenza per oggetto e di restrizione grave. Anche la PFDC ha fatto ampio riferimento a tale confusione nelle sue memorie difensive dinanzi alla Corte. Inoltre, dalle osservazioni scritte presentate dalla Commissione al giudice del rinvio ai sensi dell’art. 15, n. 3, del regolamento n. 1/2003 emergerebbe (7) che la Commissione ha considerato il divieto di cui trattasi «una grave restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE» (8). Nelle sue memorie presentate dinanzi alla Corte, tuttavia, la Commissione ha chiarito la sua posizione su tale punto affermando che, anche se possono sussistere legami tra i due concetti, una restrizione per oggetto e una restrizione grave sono due nozioni giuridiche distinte.
25. Dalla giurisprudenza della Corte emerge chiaramente che gli accordi verticali possono, in talune circostanze, essere finalizzati a restringere la concorrenza (9). La nozione di restrizione per oggetto si evince, come indicato dalla PFDC, dal tenore letterale dell’art. 81, n. 1, CE (10). Qualora l’oggetto anticoncorrenziale dell’accordo sia accertato, non è necessario prendere in esame gli effetti sulla concorrenza (11). Tuttavia, sebbene nel caso di accertamento di infrazione per oggetto con riferimento ad un accordo non occorra esaminarne gli effetti anticoncorrenziali al fine di valutarne il carattere anticoncorrenziale, la Corte ha sostenuto che occorre segnatamente far riferimento, tra l’altro, al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi dallo stesso perseguiti nonché al contesto economico e giuridico in cui esso si colloca (12).
26. L’oggetto anticoncorrenziale di un accordo non può, pertanto, essere determinato utilizzando unicamente una formula astratta.
27. Di conseguenza, anche se talune forme di accordo sembrerebbero, dall’esperienza passata, infrazioni prima facie per oggetto, ciò non solleva la Commissione o un’autorità nazionale garante della concorrenza (13) dall’obbligo di effettuare una valutazione individuale di un accordo. Ritengo che tale valutazione possa essere ridotta in taluni casi, ad esempio, qualora sia dimostrata in modo inequivocabile l’esistenza di intese orizzontali volte a controllare la produzione al fine di mantenere i prezzi, ma non può essere soppressa del tutto.
28. La nozione di «restrizione grave» non risulta dal Trattato CE né, di fatto, dalla normativa comunitaria, ma vi viene fatto riferimento nelle linee direttrici della Commissione sulle restrizioni verticali (14) (in prosieguo: le «linee direttrici») che, al paragrafo 46, statuiscono che il «[regolamento n. 2790/1999] (15) contiene, all’articolo 4, una lista di restrizioni gravi che comportano l’esclusione dell’accordo verticale nella sua totalità dal campo d’applicazione [di detto regolamento]» (16). Tali restrizioni gravi comprendono, pertanto, la restrizione della facoltà dell’acquirente di determinare il proprio prezzo di vendita, la restrizione relativa al territorio in cui, o ai clienti ai quali, l’acquirente può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto, la restrizione delle vendite attive o passive (17) (18) agli utenti finali da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva operanti nel commercio al dettaglio e la restrizione delle forniture incrociate tra distributori all’interno di un sistema di distribuzione selettiva. A mio parere, sebbene l’inclusione di siffatte restrizioni in un accordo darebbe luogo a timori quanto alla conformità di tale accordo con l’art. 81, n. 1, CE (19) e potrebbe, di fatto, dopo l’esame, tra l’altro, dell’accordo specifico e del contesto economico e giuridico del quale fa parte, far concludere, in effetti, nel senso di una restrizione per oggetto, non esiste presunzione legale che l’accordo violi l’art. 81, n. 1, CE.
29. A tale riguardo, la Corte ha recentemente riaffermato, nella sentenza Pedro IV Servicios (20), le modalità di applicazione dei distinti paragrafi dell’art. 81, n. 1, CE. Pertanto, «qualora un accordo non soddisfi tutte le condizioni previste da un regolamento di esenzione, esso ricade nel divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE solo se ha per oggetto o per effetto di restringere sensibilmente la concorrenza all’interno del mercato comune e se può pregiudicare il commercio tra gli Stati membri. In quest’ultimo caso, e in mancanza di esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, tale accordo sarebbe nullo di pieno diritto, conformemente al n. 2 dello stesso articolo». A mio parere, il passo citato sottolinea il fatto che un accordo che non soddisfa tutte le condizioni previste da un regolamento di esenzione (21) non ha, necessariamente, per oggetto o effetto di restringere la concorrenza ai sensi dell’art. 81 CE.
30. Si rende pertanto necessario un esame individuale, al fine di valutare se un accordo abbia un oggetto anticoncorrenziale, anche qualora contenga una restrizione che rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999, escludendo, in tal modo, la clausola restrittiva dal beneficio di un’esenzione ai sensi di tale regolamento.
A — Giustificazione oggettiva
31. La PFDC ritiene che il divieto di cui trattasi sia obiettivamente giustificato in ragione della natura dei prodotti di cui trattasi e del loro utilizzo. Essa sostiene che l’uso sbagliato dei suoi prodotti potrebbe pregiudicare i consumatori, giustificando in tal modo la necessità di un servizio che fornisca una consulenza di elevata qualità. Solo la presenza di un farmacista può garantire ai consumatori un livello di consulenza ottimale. Contrariamente a quanto affermato dalla Commissione e dall’Autorità, la PFDC considera la nozione di giustificazione oggettiva più ampia rispetto alle questioni di sicurezza e sanità pubblica. La PFDC ritiene che l’approccio restrittivo dell’Autorità e della Commissione sia contrario alla giurisprudenza della Corte, la quale ha riconosciuto, con riferimento ad altri rami del diritto, che la validità di talune pratiche deve essere esaminata alla luce di principi diversi dalla sicurezza e la sanità pubblica. La PFDC ha citato, in proposito, il punto 37 della sentenza della Corte nella causa Copad (22) che statuisce che «il titolare del marchio può invocare i diritti conferiti dal marchio stesso nei confronti di un licenziatario che viola una clausola del contratto di licenza con cui si vieta, per ragioni di prestigio del marchio, la vendita a rivenditori di partite in saldo (…) purché venga accertato che tale violazione (…) danneggia lo stile e l’immagine di prestigio che attribuiscono a detti prodotti un’aura di lusso».
32. La PFDC afferma che, in ogni caso, il divieto di vendita su Internet è giustificato da motivi di sicurezza e sanità pubblica. In udienza, in seguito ad un quesito posto dalla Corte, la PFDC ha affermato che il divieto di cui trattasi è volto a garantire il corretto utilizzo dei suoi prodotti da parte dei singoli consumatori.
33. L’Autorità sostiene che la nozione di giustificazione oggettiva deve essere interpretata in modo restrittivo ed è applicabile solo in due ipotesi: in primo luogo, quando la pratica risulta direttamente da una normativa nazionale o comunitaria intesa a tutelare la sfera pubblica e, in secondo luogo, quando la pratica è obiettivamente necessaria per l’esistenza di quel tipo di accordo. Di conseguenza, possono essere fatte valere solo giustificazioni oggettive esterne all’impresa in questione e alle sue scelte commerciali. Le due ipotesi illustrate non sono applicabili agli accordi di distribuzione selettiva della PFDC. La Commissione sostiene che, come specificato al punto 51 delle linee direttrici, una restrizione delle vendite su Internet non rientra nel divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE qualora sia obiettivamente giustificata. In casi eccezionali, una restrizione non rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione qualora sia obiettivamente necessaria per l’esistenza di un accordo di tale tipo. La Commissione sostiene che, quando la commercializzazione dei prodotti contrattuali non è regolamentata, una giustificazione oggettiva di una restrizione grave non è in genere applicabile. Le imprese non possono, in linea di principio, sostituirsi alle autorità pubbliche competenti nello stabilire ed applicare le disposizioni concernenti la sicurezza dei prodotti e la tutela della sanità pubblica. La Commissione rileva inoltre che, a seguito dell’inchiesta del Consiglio, altre imprese in situazioni simili a quella della PFDC hanno potuto organizzare i propri sistemi di distribuzione selettiva in assenza di un divieto assoluto di vendita su Internet.
34. Dal fascicolo sottoposto alla Corte emerge chiaramente che i prodotti di cui trattasi non sono medicinali (23) e che non esiste alcuna prescrizione normativa, né a livello nazionale, né a livello dell’Unione, che ne imponga la vendita nell’ambito di uno spazio fisico ed esclusivamente in presenza di un farmacista laureato (24) giustificando, in tal modo, il divieto generale e assoluto di vendita su Internet di cui trattasi (25). Le affermazioni della PFDC in merito alla sanità pubblica e alla sicurezza sembrerebbero, quindi, oggettivamente infondate.
35. Non escluderei, in talune circostanze eccezionali, che misure volontarie private (26), che limitano la vendita di prodotti o servizi via Internet, possano essere obiettivamente giustificate a motivo della natura di tali prodotti o servizi, o dei clienti destinatari della vendita. Concordo, pertanto, con quanto sostenuto dal governo polacco nelle sue memorie, secondo il quale possono esistere altre situazioni, in cui il divieto di vendita su Internet è obiettivamente giustificato, anche in assenza di una normativa nazionale o comunitaria. Misure volontarie private, ove incorporate in un accordo, possono non rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE (27), a condizione che le limitazioni imposte siano opportune tenendo conto dell’obiettivo legittimo perseguito e che non vadano oltre quanto necessario ai sensi del principio di proporzionalità. A mio parere, l’obiettivo legittimo perseguito deve avere natura pubblicistica (28) ed essere, pertanto, volto a tutelare un bene pubblico ed estendersi al di là della protezione dell’immagine dei prodotti in questione o del modo in cui un’impresa desidera commercializzare i suoi prodotti.
36. Restrizioni volte a tutelare l’immagine dei prodotti o la modalità della loro commercializzazione devono, a mio parere, essere esaminate alla luce della giurisprudenza della Corte in materia di distribuzione selettiva (29).
37. Ritengo, pertanto, che gli argomenti della PFDC concernenti l’utilizzo corretto dei suoi prodotti e la necessità di consulenza da parte di un farmacista non costituiscano una giustificazione oggettiva per il divieto generale e assoluto di vendita su Internet.
38. La PFDC sostiene, inoltre, che il divieto è obiettivamente giustificato dal grave rischio di aumento dei prodotti contraffatti conseguente alle vendite su Internet, con i rischi che ne derivano per la salute dei consumatori (30), e dal rischio di concorrenza parassitaria, che potrebbe condurre al venir meno dei servizi e dell’assistenza prestati in farmacia, dal momento che i proprietari di siti Internet potrebbero sfruttare indebitamente gli investimenti dei distributori che non dispongono di tali siti.
39. A mio parere, il rischio di contraffazione e il rischio di concorrenza parassitaria sono preoccupazioni legittime nel contesto della distribuzione selettiva.
40. Tuttavia, nutro dubbi circa il fatto che la distribuzione dei prodotti di un produttore via Internet da parte di un distributore selezionato possa, di per sé, condurre ad un aumento della contraffazione e che eventuali effetti pregiudizievoli risultanti da tali vendite non possano essere evitati mediante misure di sicurezza. Quanto alla questione della concorrenza parassitaria, atteso che la creazione e la gestione di un sito Internet di livello elevato comporta indubbiamente dei costi, non può presumersi che i distributori online sfruttino gli investimenti di distributori che operano a partire da un punto di vendita fisico. Inoltre, ritengo che un produttore possa imporre condizioni commisurate e non discriminatorie ai propri distributori selettivi che effettuano vendite su Internet, allo scopo di contrastare tale parassitismo, garantendo in tal modo il funzionamento equilibrato ed «equo» della rete di distribuzione del produttore. Alla luce delle considerazioni che precedono, sembrerebbe che il divieto generale ed assoluto sia inadeguato e non commisurato al rischio di cui trattasi.
41. Le affermazioni della PFDC concernenti la contraffazione e la concorrenza parassitaria sembrerebbero pertanto infondate, salvo verifica da parte del giudice nazionale.
C — Restrizione delle vendite attive e passive
42. La decisione sembrerebbe basata sul fatto che il divieto de facto di vendita su Internet (31) equivale ad una restrizione delle vendite attive o passive dei distributori e, nel contesto di un sistema di distribuzione selettiva, viola necessariamente l’art. 81, n. 1, CE (32). Anche se, come correttamente indicato dalla Commissione, la Corte ha dichiarato che, in linea di principio (33), gli accordi intesi a vietare o limitare il commercio parallelo (34) sono diretti ad impedire la concorrenza (35), a mio avviso il mero fatto che gli accordi di distribuzione selettiva di cui trattasi nella causa principale possono limitare il commercio parallelo (36) può non essere, di per sé, sufficiente a dimostrare che l’accordo ha per oggetto la restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE (37). In effetti, secondo giurisprudenza costante, i sistemi di distribuzione selettiva influiscono necessariamente sulla concorrenza (38), poiché non solo limitano la concorrenza mediante i prezzi (39), ma incidono anche sul commercio parallelo (40), dal momento che i distributori possono vendere solo ad altri distributori autorizzati o a utilizzatori finali. Nondimeno, malgrado tali restrizioni, la Corte ha ritenuto che, in talune circostanze, gli accordi di distribuzione selettiva non sono finalizzati a restringere la concorrenza.
43. Inoltre, sebbene il divieto di vendita su Internet sembrerebbe limitare il commercio parallelo in maniera più estesa rispetto alle restrizioni inerenti a qualsiasi accordo di distribuzione selettiva e, di conseguenza, deve essere tenuto in considerazione dal giudice del rinvio, la valutazione se le clausole nel sistema di distribuzione selettiva di cui trattasi nella causa principale abbiano per oggetto la restrizione della concorrenza deve essere effettuata, a mio avviso, tenendo conto della natura degli accordi di distribuzione selettiva e della giurisprudenza relativa, che costituisce parte del contesto economico e giuridico nel quale gli accordi sono stati conclusi e sono operanti.
D — Distribuzione selettiva
44. Dal fascicolo sottoposto alla Corte, risulterebbe che la presenza di un farmacista presso il punto di vendita rafforza l’immagine dei prodotti di cui trattasi (41). Nella sua sentenza nella causa Copad (42), la Corte ha statuito che le caratteristiche dei prodotti non risultano solo dalle loro caratteristiche materiali, ma anche dall’aura di lusso che li circonda. La Corte ha inoltre affermato che le caratteristiche e le modalità intrinseche ad un sistema di distribuzione selettiva sono di per sé idonee a conservare le qualità e a garantire l’uso corretto di tali prodotti (43), in quel caso, prodotti di prestigio (44).
45. Allorché un produttore intenda imporre condizioni riguardo alle modalità di vendita dei suoi prodotti, come l’obbligo che i distributori e il loro personale siano specializzati nella vendita di tali prodotti e forniscano adeguati consigli di vendita ai clienti, o obblighi concernenti la presentazione di tali prodotti con modalità che ne rafforzi l’immagine, il produttore può creare e gestire un sistema di distribuzione selettiva, al fine di scegliere i propri distributori conformemente a tali specifiche.
46. Nella sentenza Metro I (45), la Corte ha dichiarato che natura ed intensità della concorrenza variano, tra l’altro, a seconda dei prodotti o dei servizi considerati. Un produttore può, pertanto, adattare le proprie modalità di distribuzione in modo da soddisfare le esigenze dei propri clienti e, in talune circostanze, i sistemi di distribuzione selettiva possono costituire uno degli elementi di concorrenza conformi all’art. 81, n. 1, CE. Pertanto, nella sentenza AEG (46), la Corte ha affermato che la salvaguardia di un commercio specializzato in grado di fornire prestazioni specifiche per prodotti di alto livello qualitativo e tecnico (47) possono giustificare la limitazione della concorrenza sui prezzi a vantaggio della concorrenza riguardante aspetti diversi dai prezzi. Una limitazione della concorrenza sui prezzi è giustificata, tuttavia, solo in condizioni di rafforzamento della concorrenza riguardante fattori diversi dai prezzi (48).
47. Secondo giurisprudenza costante, i sistemi di distribuzione selettiva sono consentiti purché la scelta dei distributori avvenga secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del distributore, del suo personale e dei suoi impianti, questi requisiti siano stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e vengano valutati in modo non discriminatorio (49). Un produttore non può, pertanto, rifiutare di ammettere distributori che possiedano i requisiti qualitativi del sistema di distribuzione (50).
48. Gran parte della giurisprudenza della Corte di giustizia si è concentrata sulla questione di stabilire se i distributori vengano scelti in maniera uniforme e non discriminatoria. La questione relativa all’accesso al sistema di distribuzione selettiva del gruppo Pierre Fabre non è, di per sé, in discussione nella causa principale, dal momento che nulla suggerisce che il sistema di selezione del gruppo operi con modalità discriminatorie. Piuttosto, ciò che viene messo in dubbio è la legalità, ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, dei criteri di selezione scelti. Vorrei rilevare, in proposito, che i criteri di selezione, che nella decisione sono stati giudicati in contrasto con l’art. 81, n. 1, CE, si riferiscono, in sostanza, alle qualifiche professionali dei distributori selezionati del gruppo Pierre Fabre e del loro personale (51) e al fatto che la vendita dei prodotti debba essere effettuata nell’ambito di uno spazio fisico.
49. La Corte ha ritenuto che, in linea di principio, qualora l’accesso ad una rete di distribuzione selettiva sia subordinato a condizioni che vanno al di là di una semplice selezione obiettiva d’indole qualitativa, tali condizioni ricadono, in via di principio, sotto il divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE, specialmente se si fondano su criteri di selezione (52) quantitativi (53). A tale riguardo, la giurisprudenza distingue chiaramente tra criteri di selezione qualitativi e quantitativi.
50. Tuttavia, non tutti i criteri qualitativi per la selezione dei distributori sono ammessi ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE (54).
51. Un produttore che gestisce un sistema di distribuzione selettiva deve quindi, conformemente alla giurisprudenza, imporre criteri qualitativi che vanno oltre la portata della normativa nazionale o comunitaria che disciplina la vendita di tali prodotti (55), le proprietà dei prodotti in causa devono necessitare, per preservarne la qualità ed assicurarne un buon uso, di un sistema di distribuzione selettiva (56) e i criteri non devono eccedere quanto necessario (57) per distribuire tali prodotti in maniera adeguata, tenendo conto non solo delle loro caratteristiche materiali, ma anche della loro aura o immagine (58).
52. A mio parere, criteri qualitativi stabiliti in un accordo di distribuzione selettiva, che soddisfano le summenzionate condizioni, ma che comportano una restrizione del commercio parallelo più estesa rispetto alla restrizione inerente a qualsiasi accordo di distribuzione selettiva, non hanno per oggetto la restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.
53. Ritengo, salvo verifica da parte del giudice del rinvio, che i prodotti di cui trattasi nella causa principale siano idonei alla distribuzione mediante un sistema di distribuzione selettiva. Ritengo inoltre, salvo verifica da parte del giudice del rinvio, che i requisiti imposti dal gruppo Pierre Fabre nei suoi accordi di distribuzione selettiva, in base ai quali la vendita dei suoi prodotti deve essere effettuata nell’ambito di uno spazio fisico in presenza di un laureato in farmacia, non siano intesi a restringere il commercio parallelo, bensì a mantenere l’immagine che i suoi prodotti hanno acquisito grazie ai servizi particolari, disponibili ai clienti direttamente e immediatamente presso il punto di vendita (59).
54. Sebbene il giudice del rinvio abbia sottolineato l’immagine positiva data dalla presenza di un farmacista e dalla prossimità della vendita di medicinali dispensati su ricetta, tale giudice dovrebbe, a mio avviso, verificare se un divieto generale ed assoluto di vendita su Internet sia commisurato. È concepibile che possano sussistere circostanze in cui la vendita di taluni prodotti via Internet può compromettere, tra l’altro, l’immagine e quindi la qualità di tali prodotti, giustificando, in tal modo, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet. Tuttavia, atteso che un produttore può, a mio avviso, imporre condizioni adeguate, ragionevoli e non discriminatorie concernenti le vendite via Internet (60) e in tal modo tutelare l’immagine del proprio prodotto, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet imposto da un produttore ad un distributore è, a mio avviso, commisurato solo in circostanze realmente eccezionali.
55. Nella causa principale, il giudice del rinvio dovrebbe verificare, ad esempio, se informazioni e consigli individualizzati sui prodotti di cui trattasi possano essere adeguatamente forniti agli utilizzatori a distanza, via Internet, con la possibilità che questi ultimi formulino domande pertinenti circa i prodotti, senza l’obbligo di recarsi presso una farmacia (61). I distributori del gruppo Pierre Fabre potrebbero inoltre specificare, in tali casi, che consigli individuali e diretti sono a disposizione degli utilizzatori presso taluni punti di vendita fisici.
56. Inoltre, sebbene dal fascicolo sottoposto alla Corte la concorrenza all’interno della stessa marca appaia già forte, considerata la vendita dei prodotti in numerosissimi punti di vendita fisici in Francia, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet elimina un moderno strumento di distribuzione, che consentirebbe ai clienti di effettuare l’acquisto di tali prodotti al di fuori del normale bacino di riferimento di tali punti di vendita, in tal modo potenzialmente migliorando ancora la concorrenza all’interno della marca. Le vendite su Internet possono, inoltre, rafforzare la concorrenza all’interno della marca, poiché siffatte vendite possono aumentare la trasparenza dei prezzi consentendo, in tal modo, il raffronto tra i prezzi dei prodotti di cui trattasi (62).
57. Ritengo, pertanto, che il divieto generale e assoluto di vendere su Internet prodotti agli utilizzatori finali, imposto ai distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, che limiti o restringa il commercio parallelo in maniera più estesa rispetto alle restrizioni inerenti a qualsiasi contratto di distribuzione selettiva e che ecceda quanto obiettivamente necessario per distribuire tali prodotti in maniera adeguata, tenendo conto non solo delle loro caratteristiche materiali, ma anche della loro aura o immagine, abbia un oggetto restrittivo della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.
VI – Seconda questione – Il regolamento n. 2790/1999
58. Ai sensi dell’art. 2 del regolamento n. 2790/1999, l’art. 81, n. 1, CE è inapplicabile a talune categorie di accordi verticali e pratiche concordate conclusi tra due o più imprese e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi (63). Ai sensi dell’art. 4, lett. c) del regolamento n. 2790/1999, l’esenzione di cui all’art. 2 di tale regolamento non si applica agli accordi di distribuzione selettiva volti alla restrizione delle vendite attive o passive agli utenti finali da parte dei membri del sistema di distribuzione operanti nel commercio al dettaglio. Tuttavia, viene fatta salva la possibilità di proibire ad un membro di tale sistema di svolgere la propria attività in un luogo di stabilimento non autorizzato.
59. A mio parere, il divieto generale e assoluto delle vendite su Internet restringe sia le vendite attive, sia le vendite passive (64), escludendo, in tal modo, le clausole di cui trattasi negli accordi di distribuzione selettiva della PFDC dalla possibilità di esenzione prevista dal regolamento n. 2790/1999, a meno che le vendite via Internet si possano considerare come effettuate a partire da un luogo di stabilimento non autorizzato.
60. La PFDC sostiene che le vendite su Internet non equivalgono a vendite effettuate a partire da un luogo di stabilimento fisico autorizzato; esse devono, pertanto, essere considerate come vendite effettuate a partire da un altro luogo di stabilimento (virtuale). Anche la natura stessa di tali vendite è diversa e le vendite in presenza di un farmacista non possono essere assimilate a vendite via Internet. Inoltre, l’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999, non fa riferimento a vendite su Internet, consentendo quindi ad un produttore di opporsi alla vendita di prodotti contrattuali da parte di un distributore autorizzato a partire da un luogo di stabilimento non autorizzato, che si tratti di un punto di vendita fisico o di un sito Internet.
61. L’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999 non fa riferimento a vendite via Internet (65). Tuttavia, a mio avviso, Internet non può essere considerato in questo contesto un luogo di stabilimento (virtuale), ma piuttosto un moderno strumento di comunicazione e commercializzazione di prodotti e servizi. Pertanto, anche se ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999, la libertà di un distributore autorizzato di spostare il suo punto di vendita/luogo di stabilimento può essere limitata senza previo consenso del produttore, garantendo in tal modo che quest’ultimo possa, tra l’altro, controllare la qualità e la presentazione di tali punti di vendita/luoghi di stabilimento, ritengo che un divieto generale e assoluto di vendita su Internet in un accordo di distribuzione selettiva escluda il beneficio dell’esenzione ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999. Come affermato al paragrafo 54 supra, un produttore può, a mio avviso, imporre condizioni adeguate, ragionevoli e non discriminatorie concernenti le vendite via Internet, garantendo in tal modo la qualità della presentazione e della distribuzione dei prodotti e servizi pubblicizzati e commercializzati nel modo descritto.
62. Ritengo, pertanto, che un accordo di distribuzione selettiva contenente un divieto generale e assoluto di vendita su Internet non possa beneficiare dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 2790/1999, dal momento che tale divieto opera una limitazione alle vendite attive e passive ai sensi dell’art. 4, lett. c), di detto regolamento. La vendita via Internet di prodotti contrattuali da parte di un rivenditore autorizzato non costituisce svolgimento di attività a partire da un luogo di stabilimento non autorizzato ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999.
VII – Terza questione – Esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE
63. Il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte di chiarire se, nel caso in cui il divieto generale e assoluto di vendita su Internet non possa beneficiare dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 2790/1999, possa beneficiare di un’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.
64. Soltanto nel caso in cui il giudice del rinvio dovesse constatare che il divieto di cui trattasi restringe la concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e che non beneficia dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 2790/1999, si renderebbe necessaria una valutazione, da parte di tale giudice, sulla base dell’art. 81, n. 3 CE. Inoltre, qualsiasi accordo restrittivo della concorrenza può, in linea di principio, beneficiare di un’esenzione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. Pertanto, come correttamente rilevato dalla Commissione nelle sue memorie, anche qualora si accerti che un accordo abbia per oggetto la restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, tale accordo non è automaticamente escluso dal beneficio di cui all’art. 81, n. 3, CE.
65. L’applicabilità dell’esenzione prevista dall’art. 81, n. 3, CE è assoggettata alle quattro condizioni cumulative previste da tale disposizione. In primo luogo, occorre che l’intesa in esame contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o servizi in esame, oppure a promuovere il progresso tecnico o economico; in secondo luogo, che una congrua parte dell’utile che ne deriva sia riservata agli utilizzatori; in terzo luogo, che essa non imponga alle imprese interessate restrizioni non indispensabili e, in quarto luogo, che essa non fornisca a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti o servizi in questione (66).
66. Inoltre, ai sensi dell’art. 2 del regolamento n. 2790/1999, intitolato «Onere della prova», all’impresa che invoca l’applicazione dell’articolo 81, n. 3, CE incombe l’onere di provare che le condizioni in esso enunciate sono soddisfatte. Tuttavia, gli elementi di fatto fatti valere da detta impresa possono essere tali da obbligare la controparte a fornire una spiegazione o una giustificazione, in mancanza della quale è lecito ritenere che l’onere della prova sia stato soddisfatto (67).
67. Poiché dagli atti sottoposti alla Corte non risultano elementi sufficienti sull’argomento, ritengo che la Corte non sia in condizione di fornire al giudice del rinvio indicazioni concernenti l’applicazione specifica dell’art. 81, n. 3, CE ai fatti nella causa principale.
68. Ritengo, pertanto, che un accordo di distribuzione selettiva contenente un divieto generale e assoluto di vendita su Internet possa beneficiare di un’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, purché siano soddisfatte le quattro condizioni cumulative previste da tale disposizione.
VIII – Conclusione
69. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni sottoposte dalla Cour d’appel de Paris:
1) Il divieto generale e assoluto di vendere su Internet prodotti agli utilizzatori finali, imposto ai distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, che limiti o restringa il commercio parallelo in maniera più estesa rispetto alle restrizioni inerenti a qualsiasi contratto di distribuzione selettiva e che ecceda quanto obiettivamente necessario per distribuire tali prodotti in maniera adeguata, tenendo conto non solo delle loro caratteristiche materiali, ma anche della loro aura o immagine, ha un oggetto restrittivo della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.
2) Un accordo di distribuzione selettiva contenente un divieto generale e assoluto di vendita su Internet non può beneficiare dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1999, n. 2790, relativo all’applicazione dell’articolo 81, n. 3, del Trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, dal momento che tale divieto opera una limitazione alle vendite attive e passive ai sensi dell’art. 4, lett. c), di detto regolamento. La vendita via Internet di prodotti contrattuali da parte di un rivenditore autorizzato non costituisce svolgimento di attività a partire da un luogo di stabilimento non autorizzato ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999.
3) Un accordo di distribuzione selettiva contenente un divieto generale e assoluto di vendita su Internet può beneficiare di un’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, purché siano soddisfatte le quattro condizioni cumulative previste da tale disposizione.