ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)
19 juni 2014 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van een opdracht zonder inleiding van een aanbestedingsprocedure (,inhousegunning’) – Van aanbestedende dienst rechtens onderscheiden opdrachtnemer – Centrum dat ondersteunende diensten en bijstand verleent aan ziekenhuizen – Vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk – Meerderheid van de leden bestaande uit aanbestedende diensten – Minderheid van de leden bestaande uit privaatrechtelijke entiteiten, liefdadigheidsinstellingen zonder winstoogmerk – Activiteit die minstens ten belope van 80 % van de jaaromzet wordt verricht ten behoeve van leden”
In zaak C‑574/12,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) bij beslissing van 6 november 2012, ingekomen bij het Hof op 7 december 2012, in de procedure
Centro Hospitalar de Setúbal EPE,
Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH)
tegen
Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda,
wijst
HET HOF (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, E. Juhász (rapporteur), A. Rosas, D. Šváby en C. Vajda, rechters,
advocaat-generaal: P. Mengozzi,
griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 november 2013,
gelet op de opmerkingen van:
– het Centro Hospitalar de Setúbal EPE, vertegenwoordigd door M. Real Martins en S. Alves Ribeiro, advogados,
– de Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH), vertegenwoordigd door M. Claro, advogada,
– Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda, vertegenwoordigd door M. Lucas Rodrigues, advogada,
– de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en A. Navegas als gemachtigden,
– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door M. J. García-Valdecasas Dorrego als gemachtigde,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Afonso, A. Tokár en M. Noll-Ehlers als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 februari 2014,
het navolgende
Arrest
1 Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing verzoekt de verwijzende rechter het Hof om verduidelijking van zijn rechtspraak met betrekking tot de plaatsing van overheidsopdrachten door middel van een rechtstreekse gunning („inhousegunning”), waarbij geen gebruik wordt gemaakt van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (P L 134, blz. 114).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds het Centro Hospitalar de Setúbal EPE (ziekenhuis van Setúbal; hierna: „ziekenhuis”) en de Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (dienst voor gemeenschappelijk gebruik door ziekenhuizen; hierna: „SUCH”) en anderzijds Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (hierna: „Eurest”) betreffende de vraag of een overheidsopdracht die rechtstreeks door het ziekenhuis aan de SUCH is gegund, rechtmatig is geplaatst.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2004/18
3 Richtlijn 2004/18 stelt het regelgevingskader vast dat van toepassing is op door de aanbestedende diensten geplaatste overheidsopdrachten.
4 Punt 4 van de considerans van deze richtlijn luidt als volgt:
„De lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers.”
5 Artikel 1 van die richtlijn, met het opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2, sub a:
„‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”
6 Artikel 1, lid 8, van die richtlijn luidt:
„De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[, producten] of diensten op de markt aanbiedt.
De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt.
[...]”
7 In lid 9 van dit artikel 1 worden op gedetailleerde wijze de entiteiten opgesomd die als aanbestedende diensten worden beschouwd en die voor de sluiting van een overeenkomst onder bezwarende titel met een ondernemer een procedure voor de plaatsing van een opdracht moeten inleiden overeenkomstig richtlijn 2004/18.
8 In artikel 7 van richtlijn 2004/18, „Drempelbedragen voor overheidsopdrachten”, is bepaald vanaf welke geraamde waarden een opdracht overeenkomstig de regels van deze richtlijn dient te worden gegund. Deze drempelwaarden worden met regelmatige tussenpozen bij verordeningen van de Commissie gewijzigd en aan de economische omstandigheden aangepast. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding had verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (PB L 314, blz. 64) de drempelwaarde betreffende door andere aanbestedende diensten dan centrale overheidsinstanties geplaatste overheidsopdrachten voor diensten vastgelegd op 193 000 EUR.
9 Artikel 20 van richtlijn 2004/18, dat deel uitmaakt van titel II ervan en meer bepaald van hoofdstuk III van die titel, „Op overheidsopdrachten voor diensten toepasselijke regelingen”, luidt als volgt:
„De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.”
10 Artikel 21 van die richtlijn, dat is opgenomen in datzelfde hoofdstuk III, luidt:
„Voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B vermelde diensten zijn alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van toepassing.”
11 Bijlage II B bij richtlijn 2004/18 vermeldt in categorie 17 „Hotels en restaurants”.
Gunning van een opdracht zonder gebruik te maken van de in richtlijn 2004/18 vervatte procedures – „Inhousegunning”
12 De voorwaarden voor een dergelijke gunning zijn in de rechtspraak van het Hof vastgelegd en ontwikkeld. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat niet door middel van een procedure op grond van richtlijn 2004/18 hoeft te worden opgeroepen tot inschrijving indien de aanbestedende dienst op een rechtens van hem onderscheiden persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen (zie in die zin arrest Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, punt 50).
13 Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten, aangezien de plaatsing van privékapitaal in een onderneming steeds beantwoordt aan specifieke overwegingen die verband houden met particuliere belangen en andere doelstellingen nastreeft dan doelstellingen van algemeen belang (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punten 49 en 50).
Portugees recht
14 Richtlijn 2004/18 is omgezet in Portugees recht bij het wetboek overheidsopdrachten, dat is goedgekeurd bij wetsbesluit nr. 18/2008 van 29 januari 2008, zoals gewijzigd en opnieuw gepubliceerd als bijlage bij wetbesluit nr. 287/2009 van 2 oktober 2009 (Diário da República, 1e reeks, nr. 192 van 2 oktober 2009; hierna: „wetboek overheidsopdrachten”).
15 Artikel 5, lid 2, van het wetboek overheidsopdrachten, dat de in de punten 12 en 13 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak van het Hof in toepassing brengt, luidt als volgt:
„Deel II van dit wetboek geldt evenmin voor de totstandkoming van overeenkomsten, ongeacht het voorwerp ervan, die aanbestedende diensten met een andere entiteit sluiten, op voorwaarde dat:
a) de aanbestedende dienst op de werkzaamheden van die entiteit afzonderlijk of gezamenlijk met andere aanbestedende diensten toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten, en
b) die entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van één of meer aanbestedende diensten die op haar toezicht uitoefenen als bedoeld sub a.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
16 Op 27 juli 2011 heeft de SUCH met het in casu aan de orde zijnde ziekenhuis, dat een openbaar ziekenhuis is, een overeenkomst gesloten voor de levering van maaltijden aan de patiënten en het personeel van het ziekenhuis (hierna: „protocol van 2011”). Dit protocol betreft een opdracht voor diensten die rechtstreeks – dus zonder gebruik te maken van de in richtlijn 2004/18 neergelegde gunningsprocedures – aan de SUCH is gegund, aangezien er volgens de contracterende partijen een „inhouseverhouding” bestond tussen de SUCH en de daarbij aangesloten openbare ziekenhuizen, die ertoe strekte de noden van die aangeslotenen met interne middelen te lenigen.
17 Het protocol van 2011 is gesloten voor de periode van 10 augustus 2011 tot 9 augustus 2016 en kan worden verlengd. Het betreft een bedrag van 1 295 289 EUR per jaar, dus 6 476 445 EUR voor de vijfjarige duur ervan.
18 Zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, is de SUCH opgericht bij wetsbesluit nr. 46/668 van 24 november 1965. De statuten ervan zijn in oktober 2010 bekrachtigd door de staatssecretaris van Volksgezondheid. Volgens artikel 2 van zijn statuten is de SUCH een vereniging zonder winstoogmerk die als doel heeft een openbare dienst te verlenen. De SUCH is een instrument waarmee intern in de behoeften van de leden kan worden voorzien en dient zich in dit verband bezig te houden met alle initiatieven die de capaciteit van zijn leden kunnen verbeteren en deze leden in staat kunnen stellen efficiënter te werken door schaalvoordelen mogelijk te maken, en die er aldus aan kunnen bijdragen dat het nationale socialezekerheidsstelsel betaalbaar blijft.
19 Luidens artikel 7 van zijn statuten kunnen zich bij de SUCH entiteiten aansluiten uit de publieke sector of uit de sociale sector, te weten instellingen voor sociale solidariteit die geen winstoogmerk hebben, waaronder de diensten en de instellingen van het ministerie van Volksgezondheid en andere ministeries. Bovendien moet de SUCH erop toezien dat de meerderheid van de stemrechten op zijn algemene vergadering in handen is van publieke entiteiten die aan de leidings‑, controle- en toezichtsbevoegdheid zijn onderworpen van het regeringslid dat bevoegd is voor volksgezondheid.
20 Voorts bepaalt artikel 5 van de statuten van de SUCH dat deze vereniging ook onder concurrerende marktvoorwaarden diensten mag leveren aan openbare lichamen die niet bij haar zijn aangesloten of aan nationale of buitenlandse particuliere entiteiten, indien dit de belangen van haar leden niet schaadt, maar de economische en technologische prestaties van deze leden en van de SUCH zelf verbetert. Dergelijke diensten moeten in het geheel van de activiteiten van de SUCH echter steeds van ondergeschikt belang blijven en de daarvoor gefactureerde bedragen mogen samen niet hoger zijn dan 20 % van de totale jaaromzet van het vorige boekjaar.
21 Ten tijde van de ondertekening van het protocol van 2011 had de SUCH 88 leden, waaronder 23 particuliere instellingen voor sociale solidariteit, die geen van alle een winstoogmerk hadden. Van die 23 instellingen waren er 20 liefdadigheidsinstellingen („Misericórdias”).
22 Eurest is een onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van diensten als die waarop het protocol van 2011 betrekking heeft. Zij heeft bij het Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada verzocht om nietigverklaring van dit protocol. Bij vonnis van 30 januari 2012 heeft die rechterlijke instantie het protocol van 2011 nietig verklaard, omdat er tussen het ziekenhuis en de SUCH geen toezichtsverhouding bestaat die kon rechtvaardigen dat de betrokken opdracht via rechtstreekse gunning werd toegewezen.
23 Deze rechterlijke instantie heeft zich dienaangaande gebaseerd op een uitspraak van het Tribunal de Contas (rekenkamer), waarin is geoordeeld dat – ondanks de wijzigingen van de statuten van de SUCH – niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van het wetboek overheidsopdrachten, gelet op het aantal niet-openbare leden van de SUCH, zijn grote mate van autonomie en zijn onafhankelijkheid ten opzichte van de overheid, de concrete wijze waarop zijn raad van bestuur werkt en zijn aanzienlijke omvang en complexiteit. Het Tribunal de Contas heeft deze uitspraak bevestigd bij een uitspraak (in voltallige zitting) van 3 juli 2012.
24 Het ziekenhuis en de SUCH hebben tegen het vonnis van het Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada hoger beroep ingesteld bij het Tribunal Central Administrativo do Sul, dat dit hoger beroep heeft verworpen en het bestreden vonnis heeft bevestigd bij arrest van 26 april 2012. Het baseerde zich in dit verband op de motivering die het Tribunal de Contas ten grondslag had gelegd aan zijn voormelde uitspraak. Nadat hun hoger beroep was verworpen, hebben het ziekenhuis en de SUCH een beroep tot herziening ingesteld bij het Supremo Tribunal Administrativo, in het kader waarvan zij hun betoog herhaalden dat er een interne verhouding bestond tussen de SUCH en de openbare ziekenhuizen, die het grootste deel van de leden uitmaken.
25 Het Supremo Tribunal Administrativo wijst erop dat een openbaar ziekenhuis, zoals het in casu aan de orde zijnde ziekenhuis, als publiekrechtelijke rechtspersoon een aanbestedende dienst is en dat de overeenkomst die onder bezwarende titel is afgesloten met de SUCH – een van de aanbestedende dienst onderscheiden entiteit – een overheidsopdracht voor diensten vormt in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18. Met betrekking tot de vraag of die opdracht rechtstreeks mocht worden gegund, merkt de verwijzende rechter op dat het „toezicht zoals op de eigen diensten”, dat in de rechtspraak van het Hof als voorwaarde wordt gesteld, op de geselecteerde entiteit kan worden uitgeoefend door verschillende aanbestedende diensten gezamenlijk en dat dit toezicht impliceert dat de aanbestedende dienst of diensten daadwerkelijk kan of kunnen ingrijpen in de strategische beslissingen van de geselecteerde entiteit, maar ook in haar dagelijks beheer.
26 De verwijzende rechter benadrukt evenwel dat de bijzondere juridische aard van de SUCH, en in het bijzonder het feit dat tot zijn leden ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit behoren, nieuwe vragen oproept inzake de rechtspraak van het Hof die voortvloeit uit het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5). Aldus vraagt hij zich af of die rechtspraak impliceert dat de particuliere onderneming die een deelneming heeft in het kapitaal van een onderneming waarin ook de aanbestedende dienst een deelneming heeft, noodzakelijkerwijs een winstoogmerk moet hebben.
27 De verwijzende rechter vraagt zich, gelet op de kritiek van het Tribunal de Contas, ook af of de voorwaarde dat „toezicht zoals op de eigen diensten” wordt uitgeoefend in casu is vervuld, rekening houdend met het aantal niet-openbare leden van de SUCH, de aard van het toezicht dat op de SUCH wordt uitgeoefend door de aanbestedende diensten die erbij aangesloten zijn en door de overheid, de omvang van de SUCH en de complexiteit van zijn werking, en het feit dat hij autonoom van de overheid kan optreden als hij dit wil.
28 Wat de tweede voorwaarde uit de rechtspraak van het Hof betreft, te weten dat de betrokken entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen, merkt de verwijzende rechter op dat de geselecteerde entiteit volgens die rechtspraak moet handelen als een marktdeelnemer die niets of bijna niets anders doet dan voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst of diensten en dat al haar andere activiteiten van ondergeschikt belang moeten zijn. Hij vraagt zich bijgevolg af of aan die voorwaarde is voldaan wanneer een entiteit zoals de SUCH de mogelijkheid heeft om in een concurrerende omgeving diensten te verstrekken aan derden tot een maximum van 20 % van haar totale jaaromzet van het vorige boekjaar.
29 Gelet op de voorgaande overwegingen en op het feit dat zijn uitspraken niet vatbaar zijn voor hoger beroep, heeft het Supremo Tribunal Administrativo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is het verenigbaar met het communautaire leerstuk inzake inhousegunning van opdrachten dat een openbaar ziekenhuis zonder de voor de betrokken overeenkomst wettelijk voorgeschreven aanbestedingsprocedure te volgen, de onder zijn bevoegdheid vallende verstrekking van ziekenhuismaaltijden gunt aan een vereniging zonder winstoogmerk waarbij het is aangesloten en die tot doel heeft op het gebied van gezondheidszorg een taak van algemeen belang te verrichten om een efficiëntere en doelmatigere werking van haar leden te verzekeren, en de verantwoordelijkheid voor zijn taken in deze materie aldus aan deze vereniging overdraagt, wanneer zich bij die vereniging overeenkomstig haar statuten niet enkel entiteiten van de publieke sector, maar ook van de sociale sector kunnen aansluiten en er op de gunningsdatum, op een totaal van 88 leden, 23 entiteiten waren die tot de sociale sector behoorden, te weten particuliere instellingen voor sociale solidariteit (IPSS), waarvan geen enkele een winstoogmerk had en bepaalde entiteiten liefdadigheidsinstellingen waren?
2) Mag worden aangenomen dat een opdrachtnemer zich wat zijn besluitvorming betreft in een positie van ondergeschiktheid bevindt ten opzichte van zijn publiekrechtelijke leden, in die zin dat zij afzonderlijk of gezamenlijk toezicht als op hun eigen diensten op hem uitoefenen, wanneer de opdrachtnemer overeenkomstig zijn statuten erop moet toezien dat de meerderheid van de stemrechten in handen is van leden die onderworpen zijn aan de leidings-, controle- en toezichtsbevoegdheid van het voor gezondheidszorg verantwoordelijke regeringslid, en ook zijn raad van bestuur grotendeels uit publiekrechtelijke leden bestaat?
3) Mag tegen de achtergrond van het communautaire leerstuk inzake inhousegunning van opdrachten worden aangenomen dat is voldaan aan de voorwaarde van ,toezicht zoals op de eigen diensten’ wanneer de opdrachtnemer volgens zijn statuten is onderworpen aan de toezichtsbevoegdheid van het voor gezondheidszorg verantwoordelijke regeringslid, dat bevoegd is tot het benoemen van de voorzitter en de vicevoorzitter van de raad van bestuur, tot het goedkeuren van besluiten van de algemene vergadering inzake het aangaan van leningen die een nettoschuldenlast van 75 % of meer van het in het voorgaande jaar vastgestelde eigen vermogen met zich brengen, inzake de wijziging van de statuten en de ontbinding van de opdrachtnemer, en tot het bepalen van de bestemming van zijn goederen bij ontbinding?
4) Kan de verhouding tussen de opdrachtnemer en zijn publiekrechtelijke leden als een louter interne of inhouseverhouding worden aangemerkt op grond van het feit dat die opdrachtnemer een organisatie van grote omvang en complexiteit is die actief is op het gehele Portugese grondgebied en de meerderheid van de diensten en instellingen van de nationale gezondheidsdienst – waaronder de grootste ziekenhuizen van het land – onder haar leden telt, een verwachte omzet van ongeveer 90 miljoen EUR heeft, op uiteenlopende en complexe gebieden actief is, een zeer hoge activiteitsgraad heeft, meer dan 3 300 werknemers heeft, en deelnemingen bezit in twee ondernemingsverenigingen en twee handelsvennootschappen?
5) Kan op grond van het feit dat de opdrachtnemer volgens zijn statuten onder concurrerende voorwaarden diensten kan verlenen aan niet-aangesloten openbare lichamen en aan nationale of buitenlandse particuliere lichamen, mits (i) dit geen nadeel toebrengt aan zijn leden, en de opdrachtnemer en zijn leden – in economisch, financieel en technisch opzicht – voordeel oplevert, en (ii) de verlening van die diensten niet meer dan 20 % van zijn totale jaaromzet van het voorgaande boekjaar vertegenwoordigt, worden aangenomen dat is voldaan aan de voorwaarden voor inhousegunning en met name aan de in artikel 5, lid 2, sub b, van het [wetboek overheidsopdrachten] gestelde voorwaarde van de ,voornaamste bestemming van de werkzaamheden’?
6) Indien het antwoord op één van de vorige vragen op zich niet volstaat om te beoordelen of tegen de achtergrond van het communautaire leerstuk inzake inhousegunning aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van het [wetboek overheidsopdrachten] is voldaan, kan dan uit de gezamenlijke beoordeling van die antwoorden worden afgeleid dat er sprake is van dit type aanbesteding?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerking vooraf
30 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de toepassing van de voorschriften van richtlijn 2004/18 overeenkomstig hoofdstuk III van titel II van die richtlijn afhangt van de dienstencategorie in kwestie. Op grond van de informatie in het aan het Hof overgelegde dossier lijken de diensten waarop het protocol van 2011 betrekking heeft, onder bijlage II B van die richtlijn te vallen.
31 Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen op basis van de feiten van de bij hem aanhangige zaak. Hoe dan ook kan een dergelijke beoordeling geen invloed hebben op de toepassing van richtlijn 2004/18 als zodanig, noch op de toepassing van de uitzondering voor inhousetransacties, wanneer is voldaan aan de voorwaarden die dienaangaande worden gesteld in de rechtspraak van het Hof.
Eerste vraag
32 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of sprake is van „toezicht zoals op de eigen diensten” – hetgeen volgens de rechtspraak van het Hof een voorwaarde is om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen beschouwen en dus een voorwaarde om deze opdracht rechtstreeks, te weten zonder gebruikmaking van richtlijn 2004/18, te gunnen – wanneer de geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut is zonder winstoogmerk, waarbij volgens haar statuten niet alleen entiteiten uit de openbare sector mogen aansluiten, maar ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, en de laatstbedoelde instellingen ten tijde van de gunning van de opdracht een aanzienlijk gedeelte, zij het een minderheid, van de leden van de geselecteerde vereniging uitmaakten.
33 In dit verband moet allereerst in herinnering worden geroepen dat het feit dat de geselecteerde entiteit een privaatrechtelijke vereniging is en geen winst nastreeft niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten en dus ook van de rechtspraak van het Hof inzake de uitzondering voor inhousetransacties. Dat feit sluit immers niet uit dat de betrokken geselecteerde entiteit een economische activiteit kan uitoefenen (zie in die zin arresten Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punt 41, en CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punt 45).
34 Vervolgens moet worden opgemerkt dat in casu in wezen de vraag rijst of de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) van toepassing is, gelet op het feit dat de SUCH geen vennootschap is en dus geen maatschappelijk kapitaal bezit, en zijn leden uit de sociale sector geen ondernemingen zijn in de zin van de in dat arrest gebruikte bewoordingen.
35 In dit verband moet worden benadrukt dat de uitzondering betreffende inhousegunningen steunt op de gedachte dat de aanbestedende overheid in dat geval kan worden geacht haar eigen middelen te hebben ingezet om haar taken van algemeen belang te verrichten.
36 Een van de gronden waarop het Hof zijn oordeel in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) heeft gesteund, was niet gebaseerd op de rechtsvorm van de particuliere entiteiten die deel uitmaakten van de geselecteerde entiteit en evenmin op het commerciële oogmerk van die entiteiten, maar wel op het feit dat die particuliere entiteiten zich lieten leiden door overwegingen die verband hielden met hun eigen particuliere belangen, welke verschilden van de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelstellingen van algemeen belang. Om die reden kon die dienst op de geselecteerde entiteit geen toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen diensten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 49 en 50).
37 Gelet op de door de verwijzende rechter vermelde omstandigheid dat de SUCH een vereniging zonder winstoogmerk is en dat de particuliere leden die daarbij waren aangesloten op het ogenblik dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht werd gegund, particuliere instellingen voor sociale solidariteit waren die geen van alle winst nastreefden, moet worden opgemerkt dat de concrete omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) ertoe geleid hebben dat het Hof in dat arrest begrippen als „onderneming” en „maatschappelijk kapitaal” heeft gebruikt en dat uit die woordkeuze niet mag worden afgeleid dat het Hof zijn conclusie heeft willen beperken tot gevallen waarin handelsondernemingen met een winstoogmerk deelnemen in de geselecteerde entiteit.
38 Het oordeel van het Hof in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) was daarnaast ook ingegeven door de overweging dat de rechtstreekse gunning van een opdracht een particuliere entiteit die deelneemt in het kapitaal van de geselecteerde entiteit zou bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 51).
39 In het hoofdgeding kunnen de belangen van de particuliere leden van de SUCH en de doelen die zij nastreven weliswaar zeer waardevol zijn vanuit sociaal oogpunt, maar zij zijn van een andere aard dan de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd door de eveneens bij de SUCH aangesloten aanbestedende diensten.
40 Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het bovendien niet uitgesloten dat de particuliere leden van de SUCH, ondanks het feit dat zij instellingen voor sociale solidariteit zijn die met hun activiteiten geen winst nastreven, economische activiteiten kunnen verrichten in vrije mededinging met andere marktdeelnemers. De rechtstreekse gunning van een opdracht aan de SUCH zou de particuliere leden van die vereniging dan ook een concurrentievoordeel kunnen verschaffen.
41 De overwegingen waarop het Hof zich heeft gebaseerd voor zijn in de punten 36 en 38 van het onderhavige arrest weergegeven oordeel gelden dus evenzeer in omstandigheden als die van het hoofdgeding.
42 Aan dat oordeel wordt niet afgedaan door het feit dat de particuliere leden slechts een minderheid van het ledenbestand van de geselecteerde entiteit uitmaken (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 49).
43 Tot slot is de omstandigheid dat de SUCH overeenkomstig zijn statuten enkel over de mogelijkheid beschikte om particuliere entiteiten als leden te aanvaarden in beginsel niet relevant. In casu is relevant dat de SUCH ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht in de praktijk was samengesteld uit publieke leden én uit entiteiten uit de particuliere sector.
44 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” – waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet is vervuld wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, zodat richtlijn 2004/18 van toepassing is in dit geval.
Tweede tot en met zesde vraag
45 Gelet op het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, hoeven de andere vragen niet te worden beantwoord.
Kosten
46 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:
Wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, is de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” – waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet vervuld, zodat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten van toepassing is.
ondertekeningen