OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PAOLA MENGOZZIEGO
przedstawiona w dniu 30 listopada 2006(1)
Sprawa C‑381/05
De Landtsheer Emmanuel SA
przeciwko
Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne
i
Veuve Clicquot Ponsardin SA
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour d’appel de Bruxelles (Belgia)]
Dyrektywa 84/450/EWG i dyrektywa 97/55/EWG – Reklama porównawcza – Pojęcie – Identyfikacja konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta – Wymogi dopuszczalności porównania – Towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub służące tym samym celom – Odniesienie do nazw pochodzenia
1. W analizowanym odesłaniu prejudycjalnym Cour d’appel de Bruxelles (sąd apelacyjny w Brukseli, Belgia) stawia Trybunałowi szereg pytań w zakresie wykładni niektórych przepisów dotyczących reklamy porównawczej zawartych w dyrektywie Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej(2), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r.(3).
2. Pytania te powstały w ramach sporu między Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (Interprofesjonalnym Komitetem Wina Szampanii, zwanym dalej „CIVC”) i spółką Veuve Clicquot Ponsardin (zwaną dalej „Veuve Clicquot”) a spółką De Landtsheer Emmanuel (zwaną dalej „De Landtsheer”) dotyczącego praktyk reklamowych stosowanych przez De Landtsheer przy sprzedaży piwa „Malheur Brut Réserve”.
Ramy prawne
Uregulowania wspólnotowe
3. Dyrektywa 97/55 wprowadziła do dyrektywy 84/450, która początkowo dotyczyła wyłącznie reklamy wprowadzającej w błąd, szereg przepisów odnoszących się do reklamy porównawczej.
4. Artykuł 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 (zwanej dalej „dyrektywą 84/450”), w brzmieniu zmienionym dyrektywą 97/55, definiuje „reklamę porównawczą” jako „każdą reklamę, która wyraźnie lub przez domniemanie identyfikuje konkurenta albo towary lub usługi oferowane przez konkurenta”(4).
5. Artykuł 3a dyrektywy 84/450 stanowi:
„1. W aspekcie danego porównania reklama porównawcza jest dozwolona, o ile spełnione są następujące warunki:
a) reklama porównawcza nie wprowadza w błąd w rozumieniu art. 2 ust. 2, art. 3 i art. 7 ust. 1;
b) ustanawia ona porównanie między towarami lub usługami realizującymi te same potrzeby lub mającymi te same cele;
c) porównuje ona obiektywnie jedną lub kilka zasadniczych, istotnych, możliwych do zweryfikowania i reprezentatywnych cech tych towarów i usług, przy czym jedną z tych cech może być cena;
d) nie powoduje ona na rynku sytuacji pomylenia reklamującego z jego konkurentem lub też mylenia znaków towarowych, nazw handlowych, innych znaków rozpoznawczych, towarów lub usług reklamującego i jego konkurenta;
e) nie dyskredytuje ona ani nie oczernia znaków towarowych, nazw handlowych, innych znaków rozpoznawczych, towarów, usług, działalności lub sytuacji konkurenta;
f) w przypadku produktów posiadających nazwę pochodzenia reklama porównawcza odnosi się do produktów mających tę samą nazwę pochodzenia;
g) nie korzysta ona w sposób bezprawny z reputacji związanej z danym znakiem towarowym, nazwą handlową lub innymi znakami wyróżniającymi konkurenta lub z nazwą pochodzenia produktów konkurujących;
h) nie przedstawia ona towaru bądź usługi jako imitacji lub repliki towaru czy usługi noszącej zastrzeżony znak towarowy lub nazwę handlową.
(…)”.
Uregulowania krajowe
6. Belgijska ustawa z dnia 14 lipca 1991 r. w sprawie praktyk handlowych oraz informowania i ochrony konsumentów (loi sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur, Moniteur belge z dnia 29 sierpnia 1991 r.), w brzmieniu obowiązującym w istotnym okresie, zwana dalej „LPCC”, zawiera przepisy, za pomocą których Królestwo Belgii dokonało transpozycji dyrektyw 84/450 i 97/55.
7. W art. 23 ust. 1 LPCC ustanowiony został zakaz stosowania reklamy wprowadzającej w błąd.
8. Artykuł 22 LPCC definiuje reklamę porównawczą jako „każdą reklamę, która wyraźnie lub przez domniemanie identyfikuje konkurenta albo towary lub usługi oferowane przez konkurenta”, natomiast art. 23a LPCC ustanawia wymogi dopuszczalności porównania, powtarzając dosłownie(5) w ust. 1 postanowienia art. 3a ust. 1 dyrektywy 84/450, i wyraźnie zakazuje w ust. 3 stosowania reklamy porównawczej niespełniającej tych wymogów.
Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
9. Stan faktyczny sprawy przed sądem krajowym, przedstawiony w postanowieniu odsyłającym, można streścić w następujący sposób:
10. De Landtsheer, będąca spółką akcyjną z siedzibą w Belgii, produkuje i sprzedaje pod znakiem towarowym MALHEUR kilka rodzajów piwa. W 2001 r. spółka ta wprowadziła na rynek pod nazwą „Malheur Brut Réserve” piwo, którego proces wytwarzania został zainspirowany metodą produkcji win musujących i któremu zamierzano przypisać wyjątkowy charakter, zastrzegając na rzecz tego napoju inny wizerunek niż wizerunek popularnego napoju kojarzony z piwem. W 2002 r. produkt ten sprzedawany był po cenie około 8 EUR w butelkach o pojemności 750 ml.
11. Zarówno na butelce, jak i na etykiecie umieszczonej na butelce oraz jej kartonowym opakowaniu znajdowały się między innymi wzmianki: „BRUT RESERVE”, „La première bière BRUT au monde” (pierwsze na świecie piwo BRUT), „Bière blonde à la méthode traditionnelle” (piwo jasne wytwarzane metodą tradycyjną) oraz „Reims‑France”, a także odniesienie do producentów win z Reims i Épernay.
12. Ponadto przy przedstawianiu tego produktu De Landtsheer posłużył się wyrażeniem „Champagnebier” w celu podkreślenia, iż chodziło o piwo, lecz piwo wytworzone zgodnie z metodą produkcji szampana.
13. Ponadto spółka ta zachwalała oryginalność swojego piwa, powołując się na cechy charakterystyczne dla win musujących, a zwłaszcza szampana, na przykład w wywiadzie udzielonym jednemu z dzienników („Duża oryginalność tego piwa wynika z jego kwaśnego smaku, który w oczywisty sposób przypomina szampana”; „W przeciwieństwie do win musujących piana tego piwa długo się utrzymuje”) lub w programie telewizyjnym („Choć jest to piwo, wytwarzane jest w ten sam sposób co szampan”).
14. W dniu 8 maja 2002 r. CIVC i Veuve Clicquot pozwały De Landtsheer przed Tribunal de commerce de Nivelles, domagając się stwierdzenia, że – zwłaszcza poprzez posłużenie się w stosunku do piwa wyżej zacytowanymi stwierdzeniami i określeniami – spółka ta naruszyła w szczególności art. 23 ust. 1 i art. 23a ust. 3 LPCC, dotyczące – odpowiednio – reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, i wnosząc o nakazanie jej zaprzestania tych naruszeń.
15. Wyrokiem z 26 lipca 2002 r. sąd ten nakazał De Landtsheer między innymi zaprzestanie wszelkiego posługiwania się wzmianką „Méthode traditionnelle” oraz nazwą pochodzenia „Champagne”, oznaczeniem pochodzenia „Reims‑France”, a także odniesieniami do producentów, smaku lub metody wytwarzania szampana. Pozew CIVIC i Veuve Clicquot został oddalony w zakresie dotyczącym posługiwania się wzmiankami „BRUT”, „RESERVE”, „BRUT RESERVE” oraz „La première bière BRUT au monde”.
16. W dniu 13 września 2002 r. De Landtsheer odwołał się od tego wyroku przed Cour d’appel de Bruxelles, nie zaskarżając jednak tej części orzeczenia, w której zabroniono mu używania nazwy pochodzenia „Champagne” w słowie „Champagnebier”. CIVC i Veuve Clicquot z kolei wniosły apelację od tej części orzeczenia, w której wniosek ich został częściowo oddalony.
17. W postanowieniu odsyłającym stwierdzono ponadto, że De Landtsheer oświadczył, iż rezygnuje definitywnie z używania dla swojego piwa określenia „Reims‑France”(6) oraz odniesień do producentów wina z Reims i Épernay.
18. W postępowaniu przed Cour d’appel de Bruxelles CIVC i Veuve Clicquot twierdziły, że używanie w odniesieniu do piwa wytwarzanego przez De Landtsheer określeń „BRUT”, „RESERVE”, „BRUT RESERVE”, „La première bière BRUT au monde” oraz „méthode traditionnelle”, jak również odniesienia w komunikatach służących promocji sprzedaży tego piwa do win musujących i szampana, do smaku i metody wytwarzania tego ostatniego nie tylko wprowadza w błąd w rozumieniu art. 23 ust. 1 LPCC, lecz stanowi również niedopuszczalną reklamę porównawczą w rozumieniu art. 22 i 23a tej ustawy. De Landtsheer sprzeciwiła się natomiast zarówno stwierdzeniom o wprowadzającym w błąd charakterze reklamy, jak i porównawczej naturze jej praktyk.
19. Cour d’appel de Bruxelles uznał, że dla rozstrzygnięcia sporu konieczne jest zwrócenie się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi, z których wszystkie dotyczą wykładni przepisów dyrektywy 84/450 odnoszących się do reklamy porównawczej:
„1) Czy definicja reklamy porównawczej obejmuje wypowiedzi reklamowe, w których reklamujący odnosi się wyłącznie do rodzaju towaru, w taki sposób, iż w takim przypadku należałoby przyjąć, że taka wypowiedź odnosi się do ogółu przedsiębiorstw oferujących ten rodzaj towaru i że każde z tych przedsiębiorstw może utrzymywać, iż zostało w nich określone?
2) W celu ustalenia, że między reklamującym a przedsiębiorstwem, do którego czyni się odniesienie w rozumieniu art. [2 pkt] 2a dyrektywy, zachodzi stosunek konkurencji:
a) Czy należy przyjąć, w szczególności na podstawie zestawienia art. [2 pkt] 2a z art. 3a ust. 1 lit. b), że konkurentem w rozumieniu tego przepisu jest każde przedsiębiorstwo, na którego identyfikację pozwala reklama, niezależnie od oferowanych przez nie towarów lub usług?
b) W przypadku udzielenia na powyższe pytanie odpowiedzi przeczącej oraz przy założeniu, że dla zaistnienia stosunku konkurencji wymagane jest spełnienie dalszych przesłanek, czy należy rozważyć bieżącą sytuację na rynku i przyzwyczajenia konsumenckie istniejące we Wspólnocie, czy też należy również mieć na uwadze możliwe zmiany tych przyzwyczajeń?
c) Czy badanie należy ograniczyć do części terytorium Wspólnoty, na którym rozpowszechniana jest reklama?
d) Czy przy ustalaniu istnienia stosunku konkurencji należy opierać się na rodzajach towarów będących przedmiotem porównania oraz na sposobie, w jaki owe towary są powszechnie postrzegane, czy też w celu oceny stopnia, w jakim dane towary mogą być względem siebie substytutami, należy również uwzględniać szczególne cechy towaru, które reklamujący zamierza zachwalić w spornej reklamie, oraz wizerunek towaru, który reklamujący pragnie mu nadać?
e) Czy kryteria pozwalające na ustalenie istnienia stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a i kryteria pozwalające na ocenę, czy porównanie spełnia przesłanki art. 3a [ust. 1] lit. b), są identyczne?
3) Czy z zestawienia art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 z art. 3a tej dyrektywy wynika:
a) bądź że zakazana jest wszelka reklama porównawcza pozwalająca na identyfikację rodzaju towarów, w przypadku gdy wzmianka nie pozwala na identyfikację konkurenta lub towarów, które oferuje?
b) bądź że oceny dopuszczalności porównania należy dokonywać wyłącznie w świetle przepisów prawa krajowego, które nie zostały wydane w celu dokonania transpozycji dyrektywy dotyczącej reklamy porównawczej, co mogłoby prowadzić do bardziej ograniczonej ochrony konsumentów lub przedsiębiorstw oferujących rodzaj towarów porównywany z towarem oferowanym przez reklamującego?
4) W przypadku gdy należałoby stwierdzić istnienie reklamy porównawczej w rozumieniu art. 2 pkt 2a, to czy na podstawie art. 3a pkt 1 lit. f) należy przyjąć wniosek, że zakazane jest wszelkie porównanie, które w stosunku do towarów nieposiadających nazwy pochodzenia odnosi się do towarów posiadających nazwę pochodzenia?”.
Postępowanie przed Trybunałem
20. De Landtsheer, CIVC, Veuve Clicquot, rząd belgijski i Komisja przedłożyły Trybunałowi swoje uwagi na piśmie zgodnie z art. 23 Statutu Trybunału.
21. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 21 września 2006 r., stanowisko przedstawili ustnie przedstawiciele De Landtsheer, CIVC i Veuve Clicquot, rządu francuskiego oraz Komisji.
Analiza prawna
W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
22. W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy domaga się, by Trybunał orzekł, czy odniesienie w komunikacie reklamowym wyłącznie do typu produktu, bez wskazywania konkretnego przedsiębiorstwa czy też konkretnego produktu oferowanego w sprzedaży przez to przedsiębiorstwo, sprawia, iż komunikat ten stanowi reklamę porównawczą w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450. Sąd krajowy zapytuje więc Trybunał, czy można stwierdzić, że odniesienie do danego typu produktu może być równoznaczne ze wskazaniem ogółu przedsiębiorstw oferujących ten produkt, każdego z nich lub danych produktów.
23. Należy na wstępie zauważyć, że zgodnie z tym, co wynika z postanowienia odsyłającego, sprawa przed sądem krajowym dotyczy wielu komunikatów, które można przypisać De Landtsheer, widniejących na opakowaniu produktu wytwarzanego przez te spółkę (etykieta, rozkładany folder przymocowany do szyjki butelki, kartonowe opakowanie)(7) lub dokonanych przy innej okazji, jak na przykład bliżej nieokreślona „prezentacja” samego produktu(8), wywiad dla dziennika czy pewne audycje telewizyjne(9).
24. Sąd krajowy uważa za bezsporne, iż komunikaty te stanowią reklamę. Zastanawia się on natomiast, czy stanowią one reklamę porównawczą w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 z uwagi na pewne zawarte w nich wzmianki i określenia.
25. W szczególności, jak podkreśliła na rozprawie Komisja, niektóre z tych wzmianek i określeń interpretowane są przez sąd krajowy jako odniesienia do wina musującego(10), inne zaś jako odniesienia do szampana(11). Z rozróżnieniem tym nie zgadzają się CIVC i Veuve Clicquot, które uważają je za sztuczne, podkreślając w szczególności, że wzmianki wywołujące skojarzenie z winem musującym kojarzą się także nieuchronnie z winem (musującym) z Szampanii.
26. Aby odpowiedzieć na pytania prejudycjalne postawione przez Cour d’appel de Bruxelles, nie jest konieczne zbadanie, czy stwierdzenia takie są słuszne, ponieważ należy to do zakresu kompetencji sądu krajowego. Nie jest w istocie zadaniem Trybunału wypowiadanie się w kwestii porównawczego charakteru czy też dopuszczalności występujących w sprawie przed sądem krajowych komunikatów reklamowych, lecz współpraca z sądem krajowym służąca wykładni postanowień dyrektywy 84/450, których przepisy LPCC przywołane przed tym sądem stanowią wierne odbicie.
27. W szczególności aby udzielić odpowiedzi na pytanie pierwsze, wystarczy odnotować, że sąd krajowy interpretuje omawiane materiały jako odnoszące się do typu produktu.
28. W wyroku w sprawie Toshiba(12) Trybunał stwierdził, że z art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 wynika, iż aby dana reklama mogła być uznana za porównawczą, musi ona wskazywać, w sposób bezpośredni lub dorozumiany, konkurenta lub oferowane przez niego towary lub usługi. Trybunał wskazał, jak szeroka jest definicja ustanowiona przez wspólnotowego prawodawcę, również w odniesieniu do tego elementu, podkreślając, że zgodnie z motywem szóstym dyrektywy 97/55(13) prawodawca wspólnotowy uznał za stosowne zdefiniowanie ogólnego pojęcia, które jest w stanie objąć wszystkie postaci reklamy porównawczej. Trybunał doszedł więc do wniosku, że wystarczy, by dany komunikat w dowolnej postaci odwoływał się, choćby w sposób dorozumiany, do konkurenta lub towarów lub usług przez niego oferowanych, aby można go było zakwalifikować jako reklamę porównawczą w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450(14). W ocenie Trybunału niewielkie znaczenie ma to, że dokonuje się porównania między towarami i usługami oferowanymi przez reklamującego a towarami i usługami oferowanymi przez konkurenta.
29. CVIC, Veuve Clicquot i rząd belgijski twierdzą że na podstawie tego stanowiska zajętego przez Trybunał można sformułować wykładnię pojęcia „reklamy porównawczej” zawartego w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 na tyle szeroką, że obejmie ona także zawarte w materiale reklamowym odniesienie do typu produktu, zamiast odniesienia do danego przedsiębiorstwa albo przedsiębiorstw lub oferowanych przez nie towarów lub usług.
30. W mojej ocenie szeroka definicja pojęcia reklamy porównawczej zawarta w tym przepisie nie jest rozstrzygająca w odniesieniu do odpowiedzi, jakiej należy udzielić sądowi krajowemu na postawione przezeń pytanie.
31. Przede wszystkim w motywie szóstym dyrektywy 97/55 mowa jest zasadniczo o konieczności zdefiniowania ogólnego pojęcia reklamy porównawczej. Motyw ten rzeczywiście stanowi, iż pojęcie to powinno objąć wszystkie formy reklamy porównawczej, sprawiając w ten sposób wrażenie, że to ogólne pojęcie powinno być zdefiniowane szeroko. Nie można jednak pominąć zawartego w tym motywie błędu tautologicznego, albowiem motyw ten ostatecznie zdaje się stanowić, iż należy uznać za porównawczą każdą reklamę porównawczą. W związku z tym jest on mało przydatny przy udzielaniu odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne.
32. Z drugiej strony, jeśli – jak stwierdził Trybunał w wymienionym wyżej wyroku w sprawie Toshiba – dla uznania danej reklamy za porównawczą w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 musi ona wskazywać, w sposób bezpośredni lub dorozumiany, konkurenta lub oferowane przez niego towary lub usługi, wydaje się, iż występujące w motywie szóstym dyrektywy 97/55 odniesienie można interpretować jako dotyczące wszystkich licznych form takiego wskazania, przy czym nie wyjaśnia ono, co należy rozumieć przez owo wskazanie.
33. Dość trudnym zadaniem jest ustalenie na podstawie tekstu dyrektywy 97/55, czy intencją prawodawcy wspólnotowego było uregulowanie za pomocą tej dyrektywy zjawiska porównywania z określonym lub dającym się określić konkurentem bądź też z oferowanymi przezeń towarami lub usługami (a w każdym razie zjawiska polegającego na ich przywołaniu) we wszystkich postaciach, w jakich porównanie to (lub przywołanie) może występować, czy też intencją jego było raczej stworzenie jednej regulacji znajdującej także zastosowanie do innych form reklamy, takich jak na przykład porównanie z wyobrażonym lub niedającym się zidentyfikować konkurentem, porównanie ze wszystkimi konkurentami (na przykład w postaci reklamy zwanej „przesadną”), czy też porównanie między systemami produkcji lub dystrybucji.
34. A zatem szerszy niż pojęcie reklamy porównawczej zawarte w dyrektywie 97/55 wydaje mi się stopień niepewności interpretacyjnej tego pojęcia, podobnie jak innych pojęć zawartych w tejże dyrektywie, która zresztą przyjęta została dopiero w wyniku długiego i burzliwego procesu legislacyjnego, który spowodowany był znacznymi różnicami w podejściu do omawianej kwestii w ustawodawstwach poszczególnych państw członkowskich(15).
35. Mając to na uwadze, wydaje mi się, że literalne brzmienie art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, a w szczególności zawarte w nim określenia „identyfikuje” i „konkurenta” (odmienionego w liczbie pojedynczej), przemawia raczej za wyłączeniem z analizowanej definicji reklamy odnoszącej się do danego typu towarów, która nie wskazuje, choćby w sposób dorozumiany, jednego lub większej liczby określonych konkurentów (lub właściwych towarów), poprzez wyodrębnienie go lub ich spośród wszystkich konkurentów.
36. Natomiast jeśli chodzi o cele dyrektywy 97/55, można zauważyć, że założeniem jej było ujednolicenie „podstawowych przepisów regulujących formę i treść reklamy porównawczej” oraz harmonizacja „warunk[ów] wykorzystywania reklamy porównawczej [we wszystkich państwach członkowskich]” (motyw drugi), w szczególności poprzez ustanowienie „warunków dopuszczalności reklamy porównawczej” (motyw osiemnasty).
37. Z tego punktu widzenia dyrektywa ta – wprowadzając do dyrektywy 84/450 art. 3a – określa warunki dopuszczalności reklamy porównawczej(16), które pozwalają – jak wynika z motywu siódmego dyrektywy 97/55 – „wyodrębnić te praktyki, które mogą prowadzić do zakłócenia zasad konkurencji, przynieść szkodę konkurentom oraz mieć negatywny wpływ na wybory dokonywane przez konsumentów”.
38. Oznacza to, iż art. 3a dyrektywy 84/450 nie ogranicza się do nakazania państwom członkowskim dopuszczenia reklamy porównawczej – zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2a tej dyrektywy, którego zakres normowania budzi wątpliwość – odpowiadającej określonym w nim wymogom. W przeciwnym razie państwa członkowskie mogłyby swobodnie regulować reklamę porównawczą nieodpowiadającą tym wymogom. W rzeczywistości omawiany art. 3a zakazuje również państwom członkowskim dopuszczania reklamy porównawczej niespełniającej tych wymogów.
39. A zatem im szersza jest definicja reklamy porównawczej w rozumieniu dyrektywy 84/450, tym liczniejsze są poszczególne formy reklamy poddanej tym, dość rygorystycznym, uregulowaniom zawartym w art. 3a dyrektywy 84/450. Uregulowania te nakładają na przykład zawarty w art. 3a ust. 1 lit. c) wymóg, by reklama porównawcza porównywała „obiektywnie jedną lub kilka zasadniczych, istotnych, możliwych do zweryfikowania i reprezentatywnych cech” towarów i usług, których dotyczy.
40. Motyw jedenasty dyrektywy 97/55 stanowi, że „[w]arunki stosowania reklamy porównawczej muszą być spełnione łącznie i respektowane w całej swej rozciągłości”(17). Wynika z tego, że wszelka reklama porównawcza powinna spełniać „w aspekcie danego porównania”(18) wszystkie wymogi określone w art. 3a dyrektywy 84/450, co oznacza, iż reklama zawierająca porównanie powinna wykazywać się w szczególności właściwościami określonymi w ust. 1 lit. c) tego artykułu.
41. A zatem udzielenie na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzi twierdzącej, jak chcą tego CIVC, Veuve Clicquot i rząd belgijski, oznaczałoby w szczególności uznanie za niedopuszczalne z uwagi na naruszenie art. 3a ust. 1 lit. c) dyrektywy 84/450 mniej agresywnych form reklamy, takich jak stwierdzenia o charakterze rodzajowym(19) dotyczące najlepszej jakości, leadership, unikalności czy ekskluzywności w odniesieniu do wszystkich konkurentów (najczęściej polegające na odwołaniu się do przymiotnika lub przysłówka w stopniu najwyższym, np. najlepszy, najbardziej poszukiwany), które w chwili wydania dyrektywy 97/55 były powszechnie uważane za dopuszczalne w wewnętrznych porządkach prawnych państw członkowskich(20) jako nieszkodliwe przechwalanie się (puffery), o ile nie dyskredytowały konkurentów.
42. Skłaniam się, by twierdzić, że gdyby prawodawca wspólnotowy chciał zobowiązać państwa członkowskie do zakazania takich form reklamy, powszechnie dopuszczalnych w ich wewnętrznych porządkach prawnych, wyraziłby to w sposób bardziej dobitny w tekście dyrektywy 97/55. Z motywów dyrektywy 97/55 wynika raczej, że celem tego prawodawcy była zasadniczo liberalizacja form reklamy informujących konsumentów, a jeszcze zakazanych przez prawo poszczególnych państw członkowskich, choć ich dopuszczalność uzależniona została od spełnienia określonych warunków(21).
43. Wykładnia pojęcia reklamy porównawczej w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, która skutkowałaby objęciem uregulowaniami zawartymi w tej dyrektywie i – co za tym idzie – poddaniem ustanowionym w niej warunkom dopuszczalności, co oznaczałoby ich zakazanie, także najprostszych form reklamy posługującej się superlatywami, wydaje mi się niewłaściwa przede wszystkim dlatego, że w dyrektywie 84/450 nacisk położony jest na oczekiwania przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego(22), a zatem mającego na tyle rozwinięty zmysł krytyczny, aby przed wykonaniem swojej decyzji o zakupie móc odróżnić zachwalanie o charakterze rodzajowym od reklamy o naturze informacyjnej.
44. Poza tym zastosowanie wykładni, zgodnie z którą pojęcie reklamy porównawczej w rozumieniu art. 84/450 nie zakłada konieczności wskazania jednego lub większej liczby określonych konkurentów lub ich towarów bądź usług, oznaczałoby poważne ograniczenie obejmujące także formy reklamy, w których dokonuje się niebędącego rodzajowym porównania z wszystkimi konkurencyjnymi producentami lub z niezidentyfikowanym konkurentem („marka X”). W istocie z uwagi na brak definicji określenia „porównanie” użytego w takim kontekście takie formy reklamy raczej nie spełnią wymogu nadawania się do zweryfikowania nałożonego w art. 3a ust. 1 lit. c) dyrektywy 84/450.
45. Z drugiej strony nie wydaje mi się, by formy reklamy porównawczej przywołane w pkt 41 i 44 niniejszej opinii musiały być zakwalifikowane jako reklama porównawcza w rozumieniu dyrektywy 84/450 z uwagi na to, że w każdym przypadku oparte są na porównaniu, choćby dorozumianym. W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Toshiba Europe(23), aby można było mówić o reklamie porównawczej w rozumieniu art. 2 pkt 2a wspomnianej dyrektywy, wymaganym elementem nie jest porównanie, którego może nawet zabraknąć, lecz odniesienie, choćby dorozumiane, do konkurenta lub oferowanych przezeń towarów bądź usług.
46. W świetle powyższych rozważań i mając na uwadze literalne brzmienie art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, uważam, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, iż reklama porównawcza oznacza, że komunikat odwołuje się, choćby w sposób dorozumiany, do jednego lub większej liczby określonych konkurentów lub oferowanych przez nich towarów bądź usług.
47. Należy w tym miejscu sprecyzować, że możliwość zidentyfikowania w komunikacie reklamowym jednego lub większej liczby określonych konkurentów lub oferowanych przez nich towarów bądź usług należy oceniać z punktu widzenia konsumenta, a konkretnie przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego, a nie z punktu widzenia konkurenta. Istotne jest ustalenie, czy zetknięcie z komunikatem reklamowym przywoła u takiego konsumenta wyobrażenie jednego lub większej liczby określonych konkurentów reklamującego (lub ich towarów bądź usług). To, czy w odczuciu danego konkurenta komunikat reklamowy dotyczy go indywidualnie, pozbawione jest więc znaczenia.
48. Istnieje wiele sposobów identyfikacji konkurenta (lub jego towarów bądź usług). Poza bezpośrednim wskazaniem (odniesienie do nazwy handlowej konkurenta lub jego znaków towarowych lub oznaczeń odróżniających) można sobie wyobrazić różnego rodzaju dorozumiane sposoby identyfikacji, które polegają na przykład na wskazaniu okoliczności faktycznych dotyczących jego przedsiębiorstwa, jego sposobu komunikowania się (na przykład wskazaniu jego reklamowych sloganów lub patronatu), jego pozycji (np. lidera) na rynku, szczególnych cech jego towarów lub usług lub wszelkich innych elementów, które mogą być postrzegane przez konsumenta jako aluzja do określonego konkurenta lub jego towarów bądź usług.
49. Nie oznacza to oczywiście, że odniesienie w komunikacie reklamowym do danego typu produktów nie może w pewnych okolicznościach wywołać u tego konsumenta skojarzenia z jednym lub większą liczbą określonych konkurentów, oferowanymi przez nich towarami lub usługami.
50. Tak będzie w przypadku, gdy rodzaj towaru, do którego odnosi się komunikat reklamowy, oferuje oprócz reklamującego tylko jeden konkurent (duopol) lub jeśli komunikat reklamowy dotyczy rodzaju towaru oferowanego przez jedno przedsiębiorstwo, który różni się od rodzaju towaru oferowanego przez reklamującego, jednak jest względem niego konkurencyjny.
51. Przyznaję także, że – jak sugeruje Komisja – odniesienie do rodzaju towaru może w pewnych okolicznościach umożliwić dorozumianą identyfikację większej liczby konkurentów (dwóch lub więcej), pod warunkiem że w odczuciu konsumenta występują oni indywidualnie. W szczególności nie można wykluczyć, że odniesienie do rodzaju produktu, oferowanego w warunkach oligopolu ograniczonego do dobrze znanych odbiorcom przedsiębiorstw, umożliwi konsumentowi wyobrażenie sobie każdego z nich indywidualnie.
52. Nie zgadzam się natomiast ze stanowiskiem CIVC i Veuve Clicquot, które – jak mi się wydaje – podzielił na rozprawie rząd francuski, jakoby samo odniesienie do towaru posiadającego nazwę pochodzenia wystarczy, by możliwa była identyfikacja wymagana w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450.
53. Nie ma znaczenia kwestia, czy tego rodzaju odniesienie mogłoby być interpretowane jako odniesienie do rodzaju towaru, czy – jak twierdzą CIVC i Veuve Clicquot, do „wyraźnie określonych towarów”, o zdefiniowanych cechach związanych ze szczególnym pochodzeniem geograficznym. Prawdą jest, że – jak zauważają te strony oraz rząd francuski – wymagana w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 identyfikacja nie musi mieć za przedmiot konkurenta, lecz może dotyczyć także towarów lub usług przez niego oferowanych. Jednak z uwagi na to, że przepis ten i tak odnosi się do towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, i zważywszy że – jak stwierdziłem wcześniej – przez „konkurenta” należy rozumieć określonego konkurenta, czyli konkurenta, którego konsument dostrzega indywidualnie, stanowisko prezentowane przez CIVC, Veuve Clicquot i rząd francuski jest niewłaściwe.
54. To samo dotyczy podniesionego przez CIVC i Veuve Clicquot argumentu o ograniczonej liczbie przedsiębiorców uprawnionych do używania nazwy pochodzenia. Okoliczność, że przedsiębiorcy ci mogą stanowić zamknięty krąg i że w związku z tym teoretycznie możliwa jest precyzyjna ich identyfikacja, nie oznacza, że w zetknięciu z komunikatem reklamowym przywołującym nazwę pochodzenia przeciętny konsument zawsze wyobrazi sobie każdego z tych przedsiębiorców indywidualnie.
55. Do sądu krajowego należy zatem ustalenie, czy kontrowersyjne wzmianki i wyrażenia użyte przez De Landtsheer w globalnym kontekście komunikatu reklamowego, którego stanowią część(24), a zatem przy uwzględnieniu również innych elementów składowych tego komunikatu, w tym elementów graficznych i dekoracyjnych, mogą, w świetle wiedzy, jaką może mieć o rynku przeciętny konsument, właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny, umożliwić temu konsumentowi identyfikację jednego lub większej liczby określonych przedsiębiorstw lub ich towarów bądź usług.
56. W związku z powyższym sugeruję Trybunałowi udzielenie następującej odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne:
„Zawarte w komunikacie reklamowym odniesienie do rodzaju towaru nie stanowi samo w sobie spełnienia wymogu identyfikacji zawartego w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 jako umożliwiające identyfikację każdego przedsiębiorstwa oferującego ten rodzaj towaru lub właściwe usługi. Odniesienie takie będzie stanowić dorozumianą identyfikację konkurenta lub oferowanych przezeń towarów w rozumieniu tego przepisu tylko wówczas, gdy w konkretnych okolicznościach umożliwi ono przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i rozsądnemu, wyobrażenie sobie jednego lub większej liczby określonych przedsiębiorstw oferujących ten rodzaj towaru lub ich towary”.
W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
57. Drugie pytanie prejudycjalne, które można podzielić na kilka części, dotyczy w pierwszej kolejności kwestii istnienia stosunku konkurencji, w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, między reklamującym a innym przedsiębiorstwem, które zostało zidentyfikowane (lub którego towary bądź usługi zostały zidentyfikowane) w komunikacie reklamowym. Również ta kwestia wymaga określenia zakresu normowania uregulowań wprowadzonych dyrektywą 97/55. Ponadto wymaga ona ustalenia zakresu obowiązywania wymogu dopuszczalności zawartego w art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450.
58. Sąd krajowy zapytuje przede wszystkim, czy porównując treść art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 z treścią art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy należy uznać, iż „konkurentem” w rozumieniu pierwszego z tych przepisów jest każde przedsiębiorstwo, którego zidentyfikowanie w komunikacie reklamowym jest możliwe, a zatem niezależnie od oferowanych przezeń towarów lub usług [pytanie drugie lit. a)].
59. W przypadku udzielenia na to pytanie odpowiedzi przeczącej sąd krajowy zapytuje Trybunał o kryteria, jakie należy wziąć pod uwagę przy ocenie istnienia stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 [pytanie drugie lit. b), c) i d)].
60. Wreszcie sąd ten zapytuje, czy kryteria te i kryteria służące ustaleniu, czy spełniony został wymóg dopuszczalności zawarty w art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450, są identyczne [pytanie drugie lit. e)].
61. Pytanie drugie lit. a) zdecydowanie wymaga, moim zdaniem, udzielenia odpowiedzi przeczącej. Jak zauważyły De Landtsheer i Komisja, treść art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 nie zostawia miejsca na żadne wątpliwości: aby daną reklamę można było uznać za porównawczą, powinna ona umożliwiać identyfikację przedsiębiorstwa będącego konkurentem (lub jego towarów bądź usług), a nie jakiegokolwiek przedsiębiorstwa (lub jego towarów bądź usług). Niezbędne jest zatem wzięcie pod uwagę towarów i usług oferowanych przez zidentyfikowane przedsiębiorstwo oraz tych oferowanych przez reklamującego, aby ustalić, czy dana reklama odnosi się do konkurenta i czy jest w związku z tym reklamą porównawczą w rozumieniu tego przepisu.
62. Okoliczność, że stosunek konkurencji między towarami porównywanymi w reklamie jest wymagany, na podstawie art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450, również jako warunek dopuszczalności reklamy, która wydaje się przedmiotem wątpliwości sądu krajowego, nie wymaga wcale takiej wykładni art. 2 pkt 2a tej dyrektywy, która odbiegałaby w sposób tak oczywisty od jego dosłownego brzmienia.
63. Konieczne wydaje mi się wskazanie, iż definicja normatywna reklamy porównawczej nie ustanawia wymogu, by między towarami, które mogą stanowić przedmiot porównania w reklamie, występował stosunek konkurencji. To co ma znaczenie, to stosunek konkurencji między reklamującym a innym przedsiębiorstwem zidentyfikowanym (lub którego produkt został zidentyfikowany) w reklamie, w odniesieniu do jakiejkolwiek części wachlarza towarów lub usług przez nich oferowanych.
64. To, że istnienia stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 nie można oceniać wyłącznie w odniesieniu do towarów lub usług, których reklama dotyczy, wynika z faktu, iż przepis ten wymaga identyfikacji nie konkurencyjnych towarów lub usług, lecz „towarów lub usług oferowanych przez konkurenta” lub ewentualnie osoby lub sytuacji „konkurenta” (reklama instytucjonalna lub personalna). Ewidentnie, w tym ostatnim przypadku, wobec braku identyfikacji danego towaru lub usługi, nie byłaby możliwa ocena istnienia stosunku konkurencji między towarami lub usługami będącymi przedmiotem reklamy.
65. Zgadzam się z rządem belgijskim i Komisją co do konieczności stosowania szerokiej wykładni pojęcia stosunku konkurencji w rozumieniu wskazanego wyżej art. 2 pkt 2a. W szczególności weryfikacja rzeczywistego istnienia takiego stosunku nie powinna pod każdym względem opierać się na kryteriach definicji rynku właściwego wymienionych w komunikacie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (zwanego dalej „komunikatem w sprawie rynku właściwego”)(25), do którego odwołano się w uwagach na piśmie.
66. Wiadomo, że definicja rynku właściwego w ramach stosowania reguł konkurencji ma przede wszystkim na celu identyfikację ograniczeń, jakie konkurencja nakłada na dane przedsiębiorstwa, umożliwiając ocenę siły rynkowej każdego z nich(26). W ramach takiej analizy należy w pierwszej kolejności skoncentrować się na substytucyjności towarów od strony popytu na nie, czyli na stopniu, w jakim towary uważane są przez konsumenta za zamienne. Taka substytucyjność będzie, naturalnie, zależała od tego, czy dane towary mogą zaspokajać te same potrzeby konsumenta.
67. Jako że celem definicji rynku właściwego na potrzeby prawa konkurencji jest identyfikacja przedsiębiorstw stanowiących dla zainteresowanych przedsiębiorstw rzeczywiste ograniczenie konkurencji, czyli – innymi słowy – przedsiębiorstw, które są w stanie wpłynąć na zachowanie tych ostatnich, a w szczególności na ich decyzje dotyczące cen, dokonywana w tym kontekście analiza powinna koncentrować się na badaniu, w szczególności poprzez obserwację krzyżowej elastyczności popytu na dane produkty w stosunku do ceny, stopnia znaczącej substytucyjności samych towarów. Jak wynika z komunikatu w sprawie rynku właściwego(27), z przyczyn operacyjnych i praktycznych definicja rynku właściwego koncentruje się na substytucyjności popytu wynikającej z drobnych, stałych zmian w cenach względnych. W szczególności produkt oferowany przez inne przedsiębiorstwo będzie w krótkim okresie miał dostateczny wpływ na ceny produktów oferowanych przez dane przedsiębiorstwo, jeśli w przypadku hipotetycznego, niewielkiego, lecz stałego podwyższania tej ceny na danym obszarze geograficznym stopień substytucyjności tych dwóch produktów wystarcza, by usunąć wszelkie zainteresowanie tym podwyższeniem ceny(28).
68. Zastosowanie tych kryteriów na potrzeby ustalenia istnienia stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 wydaje mi się niewłaściwe. Perspektywa, jaką należy zastosować w tym kontekście, jest zupełnie inna.
69. Zasadniczym celem reklamy jest wpłynięcie na wybory dotyczące zakupu dokonywane przez konsumenta celem zwiększenia popytu na reklamowany produkt. Celem reklamy porównawczej jest zasadniczo skierowanie popytu na produkt innego przedsiębiorstwa w stronę produktu oferowanego przez reklamującego. Reklama porównawcza traktowana jest przez wspólnotowego prawodawcę przychylnie, jeśli po spełnieniu pewnych warunków jest ona dla konsumenta źródłem informacji i stymuluje konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów(29). Reklama ta została jednak poddana przez owego prawodawcę pewnym ograniczeniom, które służą zapewnieniu, by – w szczególności – nie spowodowała ona zakłóceń konkurencji, nie przynosiła konkurentom szkody i by nie miała negatywnego wpływu na wybory dokonywane przez konsumentów(30).
70. Wynika z tego, że stosunek konkurencji poszukiwany w związku z art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 nie jest tym, który stanowi rzeczywiste ograniczenie konkurencji przejawiające się w ograniczeniu niezależności zachowań rynkowych danego przedsiębiorstwa, lecz tym, który może stanowić podatny grunt z jednej strony dla zwiększenia wyboru zakupu, jakim dysponuje konsument, a z drugiej dla zainteresowania przedsiębiorstw niedopuszczalnymi praktykami reklamowymi, a – co za tym idzie – dopuszczania się takich praktyk.
71. W tym kontekście wydaje mi się, że art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 nie nakłada z punktu widzenia stosunku konkurencji, o którym w nim mowa, wymogu istnienia istotnego stopnia substytucyjności między produktami zainteresowanych przedsiębiorstw, jaki jest zwykle wymagany w prawie konkurencji dla stwierdzenia, że towary należą do tego samego rynku właściwego.
72. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji, wystarczy istnienie między towarami zainteresowanych przedsiębiorstw pewnego stopnia substytucyjności. Może on mieć zatem ograniczony charakter. Innymi słowy, możliwe jest stwierdzenie występowania stosunku konkurencji, nawet jeśli istotny skutek w postaci substytucyjności następuje wyłącznie w przypadku występowania istotnych różnic ceny względnej produktów, a także – moim zdaniem – nawet gdy istotne różnice tej ceny skutkują jedynie ograniczonym stopniem substytucyjności.
73. Dlatego – wbrew twierdzeniom De Landtsheer – konkurentami w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 są nie tylko przedsiębiorstwa należące do tego samego rynku właściwego w świetle reguł konkurencji.
74. Poza tym z uwagi na ryzyko wystąpienia po stronie przedsiębiorstwa wskazanego w reklamie rzeczywistej szkody będącej skutkiem dokonanego w reklamie porównania (lub wynikiem identyfikacji tego przedsiębiorstwa bez dokonywania porównania), nie wydaje mi się, by należało wykluczyć możliwość istnienia stosunku konkurencji w znaczeniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 również w przypadku, w którym reklamujący nie oferuje właściwie towarów, które od strony popytu są substytucyjne względem towarów tego przedsiębiorstwa, lub oferując takie towary, czyni to na innym rynku geograficznym. Reklamujący może być potencjalnym konkurentem przedsiębiorstwa wskazanego w reklamie i być zainteresowany zdyskredytowaniem wizerunku tego przedsiębiorstwa celem przygotowania gruntu na swoje późniejsze wejście na rynek, na którym przedsiębiorstwo to prowadzi swą działalność.
75. Dlatego przychylam się do stanowiska rządu belgijskiego i Komisji, którzy twierdzą, iż na potrzeby stosowania art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 należy również wziąć pod uwagę stosunek konkurencji o charakterze wyłącznie potencjalnym(31).
76. Przypadek potencjalnej konkurencji może zachodzić szczególnie wtedy, gdy mamy do czynienia z wysoką substytucyjnością podaży. Substytucyjność podaży ma znaczenie dla definicji rynku właściwego w ramach stosowania reguł konkurencji, jako że stanowi ona rzeczywiste ograniczenie konkurencji dla zainteresowanych przedsiębiorstw. Aby określić swoją politykę handlową, dane przedsiębiorstwo musi uwzględnić możliwości, jakimi mogą dysponować pewne przedsiębiorstwa – które nie wytwarzają jeszcze tego samego towaru (lub tego samego rodzaju towaru) co ono, lecz inny towar (lub inny rodzaj towaru), niebędący w odczuciu konsumentów produktem substytucyjnym – w zakresie zmian swojego procesu produkcji w krótkim okresie bez ponoszenia istotnych kosztów dodatkowych lub nadmiernego ryzyka, tak by móc również oferować ten towar (lub ten rodzaj towaru) w odpowiedzi na niewielkie, lecz stałe zmiany jego ceny. Jeśli możliwości takie są znaczne, rynek towarów określany na potrzeby stosowania reguł konkurencji obejmował będzie nie tylko wszystkie towary substytucyjne po stronie popytu, lecz także towary będące substytucyjne tylko po stronie podaży(32).
77. Należy wskazać także na inne aspekty. Często można zauważyć, że reklama ma na celu w szczególności wzmocnienie przywiązania do marki i ograniczenie elastyczności popytu na reklamowany towar, a zatem ograniczenie jego zastępowalności. Zwracam jednak uwagę, że reklama ma także inny cel, jakim jest wskazanie konsumentowi nowych możliwości zastąpienia konsumowanego towaru towarami następującymi po nim, zmniejszając w ten sposób niezastępowalność towarów.
78. Należy więc mieć na uwadze, iż reklama może mieć na celu spowodowanie nie tylko przeniesienia części rynku, lecz także przeniesienie popytu z jednego rynku na drugi (w szczególności skierowanie go na inny rodzaj towaru), a zatem może ona wywierać wpływ na rozmiar rynków.
79. Sama natura tego instrumentu wymaga w konsekwencji takiego rozumienia stosunku konkurencji, wspomnianego w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, które oparte jest na dynamicznej wizji rynków.
80. Wynika z tego – a w ten sposób przechodzimy do zajęcia stanowiska odnośnie do wątpliwości zawartej w pytaniu drugim lit. b) – że dla oceny istnienia wspomnianego stosunku konkurencji należy wziąć pod uwagę nie tylko aktualny stan rynków i istniejących zwyczajów konsumenckich, lecz także możliwości ich ewoluowania, a zatem możliwości ewoluowania samych rynków. Innymi słowy należałoby ustalić, czy między towarami lub usługami oferowanymi przez reklamującego a tymi oferowanymi przez inne przedsiębiorstwo, którego reklama dotyczy – choć nie są one jeszcze substytucyjne względem siebie w odczuciu konsumentów – istnieje stosunek pozwalający przewidzieć wystąpienie ewentualnego przeniesienia w najbliższej przyszłości popytu z jednych w stronę drugich, choćby miało ono być tylko częściowe i nastąpić jedynie w ograniczonym zakresie.
81. Ponadto – i w tym miejscu przechodzę do kwestii poruszonej w pytaniu drugim lit. d) – z jednej strony jeśli produkt oferowany przez reklamującego i ten oferowany przez inne przedsiębiorstwo, do którego odnosi się reklama, należą do innego rodzaju towarów(33), nie należy ograniczać się do uwzględnienia substytucyjności tych dwóch rodzajów w ujęciu abstrakcyjnym, lecz trzeba wziąć także pod uwagę substytucyjność danych towarów w świetle ich konkretnych właściwości. Jest oczywiste, że w szczególności w przypadku towarów charakteryzujących się dużą różnorodnością można wyróżnić „strefy graniczne”, w których dane produkty, należące do typu towarów niezastępowalnych w ujęciu abstrakcyjnym, mogą w rzeczywistości znajdować się w stosunku konkurencji.
82. Z drugiej strony mając na uwadze zdolność reklamy porównawczej do wpływania – jak wskazałem wyżej – na zastępowalność towarów od strony popytu, nie można także pominąć sposobu, w jaki reklamujący umieszcza swój produkt w reklamie, i wizerunku, jaki zamierza mu nadać. Jeśli reklamujący sam przedstawia swój produkt jako alternatywę dla produktu innego przedsiębiorstwa, do którego reklama się odnosi, nawet jeśli produkt ten należy do innego typu towarów, należy – moim zdaniem – założyć istnienie stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, chyba że można zasadnie wykluczyć wszelkie ryzyko przejścia klienteli w stronę promowanego produktu z uwagi w szczególności na rodzaj, właściwości, przeznaczenie i cenę produktów.
83. Jeśli chodzi o kwestię podniesioną w pytaniu drugim lit. c), podobnie jak wszystkie podmioty występujące w niniejszym postępowaniu jestem zdania, iż badania istnienia między reklamującym a innym przedsiębiorstwem, do którego reklama się odnosi, stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 należy dokonywać w odniesieniu do tej części terytorium wspólnotowego, na której reklama jest rozpowszechniana.
84. Uważam jednak za konieczne podniesienie w tym miejscu dwóch uwag.
85. Po pierwsze, przypominam, że organ krajowy (sądowy lub administracyjny), który – zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy 84/450 – sprawuje nadzór nad reklamą porównawczą, jest właściwy jedynie w sprawach dotyczących reklamy rozpowszechnianej na terytorium znajdującym się w granicach jego jurysdykcji. Stąd okoliczność, że zakres rozpowszechnienia danej reklamy może teoretycznie obejmować terytorium innych państw członkowskich, nie oznacza, iż organ ten może stanowić o istnieniu stosunku konkurencji wymaganego w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, jeśli przejawia się on tylko na terytorium innych państw członkowskich, a nie również na terytorium, na którym rozciąga się jego jurysdykcja.
86. I tak na przykład w niniejszej sprawie Cour d’appel de Bruxelles nie mógłby orzec, że kontrowersyjne komunikaty reklamowe dotyczą konkurenta lub produktów konkurenta w rozumieniu art. 22 LPCC i art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, jeśli stwierdzi, że stosunek konkurencji między De Landtsheer a producentami win musujących lub szampana, którzy mieliby być w tych komunikatach wskazani, istnieje nie w Belgii, lecz na innej części terytorium wspólnotowego, w której reklama ta jest rozpowszechniana(34).
87. Naturalnie istnienie stosunku rzeczywistej konkurencji między towarami występującymi w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego na innej części terytorium wspólnotowego może być wzięte pod uwagę w ramach analizy możliwych zmian zwyczajów konsumenckich na terytorium belgijskim.
88. Po drugie, chciałbym podkreślić, iż ograniczenie badania istnienia stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 do terytorium, na którym reklama jest rozpowszechniana, pociąga za sobą ewentualność uznania tej samej reklamy rozpowszechnianej w kilku państwach członkowskich za porównawczą w rozumieniu tego przepisu w jednym państwie członkowskim, ale już nie w innym, w zależności od zwyczajów konsumenckich i struktury rynku w tych poszczególnych krajach.
89. Choć sytuacja taka może sprawiać wrażenie sprzecznej z jednym z celów dyrektywy 97/55, jakim jest zapewnienie „swobody świadczenia usług w zakresie reklamy porównawczej” w ramach rynku wewnętrznego(35), wydaje się ona jednak nieunikniona, jako że w żadnym razie nie jest sensowne oczekiwanie, by organy kontrole dokonywały systematycznej oceny istnienia stosunku konkurencji na poziomie europejskim, niezależnie od rzeczywistych geograficznych rozmiarów rynków.
90. W każdym razie problem jest ograniczony nie tylko z uwagi na obecny trend w kierunku ekspansji geograficznej rynków i stopniowego rozwoju rynku wewnętrznego, lecz także z powodu orientacyjnego znaczenia, jakiego gra konkurencyjna – dostrzegalna w innych częściach Wspólnoty – może nabrać na potrzeby rozumianej w sposób dynamiczny oceny istnienia przedmiotowego stosunku konkurencji na terytorium, na którym reklama jest rozpowszechniana, należącym do jurysdykcji danego organu nadzoru.
91. Przechodząc wreszcie do pytania 2 lit. e), poprzez które sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy kryteria stosowane przy ocenie, czy zachodzi stosunek konkurencji zgodnie z art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, są takie same jak kryteria stosowane przy ustalaniu, czy spełniony został wymóg ustanowiony w art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, przypominam, że wymóg ten – często opisywany jako wymóg „homogeniczności” porównania – polega na tym, iż dla dopuszczalności reklamy porównawczej konieczne jest, by „ustanawia[ła] ona porównanie między towarami lub usługami realizującymi te same potrzeby lub mającymi te same cele”.
92. Wydaje się, że stawiając takie pytanie, które wymaga również wykładni art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450, sąd krajowy zakłada w sposób dorozumiany – na wypadek gdyby doszedł do przekonania, iż występujące w postępowaniu głównym komunikaty reklamowe mają charakter porównawczy – że komunikaty te zawierają porównanie, i w związku z tym, aby można było uznać je za dopuszczalne, powinny one spełniać wymogi zawarte w art. 3a. Sąd krajowy nie zwraca się jednak do Trybunału o wyjaśnienie pojęcia porównania ani o przybliżenie zakresu normowania art. 3a jako takiego. Nie ma zatem potrzeby badania tych kwestii w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym.
93. Zgadzam się z Komisją co do tego, iż kryteria ustalenia, czy istnieje stosunek konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, i kryteria służące ustaleniu, czy spełniony został wymóg ustanowiony w art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, nie są identyczne. Jest oczywiste, że gdyby kryteria te były identyczne, wspomniany art. 3a ust. 1 lit. b) pozbawiony byłby wszelkiej skuteczności, jako że żadna reklama, którą można by uznać za porównawczą w świetle wymienionego wyżej art. 2 pkt 2a, nigdy nie mogłaby być sprzeczna z omawianym wymogiem jej dopuszczalności.
94. A zatem kryteria ustanowione w dwóch omawianych przepisach muszą być różne. Pojęcie konkurencji, o którym mowa w art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, powinno obejmować większą liczbę przypadków niż wymóg dopuszczalności ustanowiony w art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, aby mogły w ogóle zaistnieć przypadki reklamy porównawczej niespełniającej tego wymogu.
95. W tym względzie chciałbym przede wszystkim zauważyć, że art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450 dotyczy stosunku, który powinien istnieć między towarami lub usługami będącymi przedmiotem porównania w komunikacie reklamowym, podczas gdy – jak wskazałem wcześniej – w świetle art. 2 pkt 2a tej dyrektywy nie jest konieczne, by stwierdzone zostało istnienie stosunku konkurencji między tymi towarami lub usługami, lecz wystarczy stwierdzenie występowania takiego stosunku konkurencji w odniesieniu do całego wachlarza towarów lub usług oferowanych przez reklamującego i przez inne przedsiębiorstwo, którego komunikat reklamowy dotyczy(36).
96. Ponadto należy uznać za nieistotną na potrzeby stosowania art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450 wszelką ocenę dotyczącą zastępowalności danych towarów lub usług od strony podaży, która może mieć natomiast znaczenie (zob. pkt 75 i 76 niniejszej opinii) na potrzeby stosowania art. 2 pkt 2a tej dyrektywy. Zatem jeśli dwa produkty nie są zastępowalne od strony popytu, porównujący je komunikat reklamowy nie spełnia wymogu ustanowionego we wspomnianym art. 3a ust. 1 lit. b).
97. Ostatnie z powyższych stwierdzeń znajduje potwierdzenie w wyroku w sprawie Lidl(37), w którym Trybunał uznał, iż wymóg dopuszczalności ustanowiony w art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450 oznacza, że porównywane konkurujące towary powinny „w dostatecznym stopniu stanowić dla konsumenta substytuty”. Trybunał stwierdził, że przepis ten stanowi doprecyzowanie wymogu porównywalności zawartego w motywach drugim i dziewiątym dyrektywy 97/55, z których wynika, iż wymóg ów ma w szczególności na celu zapewnienie, by reklama porównawcza stanowiła dla konsumenta źródło informacji użytecznych przy wyborze dokonywanym przezeń w trakcie zakupu, i zapobieżenie użyciu reklamy porównawczej w sposób antykonkurencyjny i nieuczciwy.
98. Wspomniany art. 3a ust. 1 lit. b) nie ustanawia zatem wymogu, by dane towary lub usługi miały identyczny charakter lub były do siebie podobne, lub też by należały do tej samej kategorii rynkowej, lecz odwołuje się do substytucyjności towarów w odczuciu konsumenta.
99. Ponadto nie wydaje mi się, by poczynione przez Trybunał odniesienie do dostatecznego stopnia zamienności w odczuciu konsumenta należało interpretować w ten sposób, że – przy okazji badania poszanowania art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450 – należy dostrzec między porównywanymi towarami taki stopień zamienności od strony popytu, który byłby wyższy od stopnia zamienności wystarczającego dla zaistnienia między danymi dostawcami stosunku konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a tej dyrektywy.
100. Oczywiście – jako że art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450 ustanawia przesłankę dopuszczalności reklamy porównawczej – można sobie wyobrazić zastosowanie w jego przypadku bardziej restrykcyjnych kryteriów zamienności od strony popytu niż kryteria znajdujące zastosowanie w świetle art. 2 pkt 2a tej dyrektywy.
101. Jednak skoro zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wymogi, od których uzależniona jest dopuszczalność reklamy porównawczej, należy interpretować w sposób najbardziej dla niej korzystny(38), mając na uwadze fakt, iż sugestia dotycząca ewentualnych nowych substytutów może dostarczyć konsumentowi użytecznych informacji i stymulować konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów, służąc tym samym celom dyrektywy 97/55, nie widzę powodu, by opowiadać się za bardziej surowymi w tym względzie kryteriami ustalania istnienia substytucyjności po stronie popytu niż kryteria mające zastosowanie w świetle art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, tym bardziej że wymogi dopuszczalności ustanowione w art. 3a ust. 1 lit. a) i c) tej dyrektywy służą zapewnieniu, by porównanie towarów przedstawianych jako substytuty było uczciwe i pomocne konsumentom.
102. Ponadto aspekty podkreślone w pkt 95 i 96 niniejszej opinii wydają się wystarczać do odróżnienia zakresu wymogu istnienia stosunku konkurencji wynikającego z art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 od zakresu wymogu ustanowionego w art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy i do zapewnienia w ten sposób użyteczności tego ostatniego przepisu.
103. Jestem zatem zdania, że rozważania przedstawione w pkt 80–90 niniejszej opinii, dotyczące elementów oceny przywołanych przez sąd krajowy w pytaniu drugim lit. b), c) i d), są również istotne na potrzeby stosowania wymogu, o którym mowa w art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450.
104. Co najwyżej można stwierdzić, że w przypadkach, w których reklama przedstawia jako substytuty towary lub usługi niebędące przez konsumenta uważane za zamienne, przewidywania co do ewentualnej zmiany zachowań konsumenckich w świetle art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy 84/450 powinny być dokonywane w sposób bardziej rygorystyczny. Można w szczególności uznać, że do spełnienia omawianego wymogu nie wystarczy, by reklamujący przedstawił porównywane towary jako substytuty czy to wyraźnie, czy w sposób dorozumiany. Konieczne będzie ustalenie, że reklama rzeczywiście jest w stanie przekonać do towarów oferowanych przez reklamującego przynajmniej część konsumentów przedsiębiorstwa, do którego reklama się odnosi.
105. Jeśli chodzi konkretnie o kwestię zamienności na terytorium belgijskim, na którym reklama jest rozpowszechniana, piwa i win musujących lub szampana, a w szczególności piwa wytwarzanego przez De Landtsheer i wina musującego lub szampana wytwarzanych przez dane przedsiębiorstwa, które rzekomo zostały w omawianej reklamie wskazane, jest rzeczą oczywistą, że wszelka ocena tego rodzaju powinna być dokonana przez sąd krajowy. Nie ma zatem potrzeby analizowania w ramach niniejszego postępowania prejudycjalnego argumentów opartych również na pewnych rozstrzygnięciach sądowych lub administracyjnych organów wspólnotowych, przywołanych przez niektóre strony celem wykazania zamienności towarów lub – przeciwnie – jej braku.
106. Proponuję zatem Trybunałowi, by na pytanie drugie udzielił następującej odpowiedzi:
„Ustalenia, czy między reklamującym a przedsiębiorstwem, do którego reklama się odnosi, istnieje stosunek konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450 nie można dokonywać w oderwaniu od danych towarów lub usług oferowanych przez to przedsiębiorstwo. Należy stwierdzić, że reklamujący i to przedsiębiorstwo są względem siebie w stosunku konkurencji, czy to aktualnej, czy potencjalnej, w odniesieniu do jakiejkolwiek części wachlarza towarów lub usług przez nie oferowanych. Wystarczy w istocie, by między towarem lub usługą reklamującego a towarem lub usługą drugiego przedsiębiorstwa istniał pewien stopień zamienności od strony popytu, choćby był on ograniczony.
Aby ocenić, czy ten stosunek konkurencji występuje, krajowy organ nadzoru musi odnieść się do sytuacji istniejącej na tej części terytorium wspólnotowego, na której reklama jest rozpowszechniana i która leży w granicach jego jurysdykcji. Organ ten będzie musiał uwzględnić, pośród innych czynników, także ewentualną zmianę zachowań konsumenckich, szczególne właściwości towarów lub usług będących przedmiotem reklamy oraz wyobrażenie, jakie reklamujący stara się wywołać w odniesieniu do reklamowanego towaru.
Kryteria ustalenia, czy istnieje stosunek konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, i kryteria ustalenia, czy porównanie spełnia wymóg określony w art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy nie są tożsame”.
W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
107. Poprzez swoje trzecie pytanie sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy reklama zawierająca porównanie z danym typem produktu i niepozwalająca na identyfikację konkretnego konkurenta lub oferowanego przezeń towaru powinna być postrzegana automatycznie – w świetle art. 2 pkt 2a i art. 3a dyrektywy 84/450 – jako niezgodna z prawem, czy też jej dopuszczalność należy oceniać w świetle przepisów krajowych innych niż przepisy transponujące postanowienia tejże dyrektywy dotyczące reklamy porównawczej, nawet jeśli przepisy te teoretycznie mogą być mniej korzystne dla konsumentów lub przedsiębiorstw oferujących typ produktu, do którego reklama się odnosi.
108. Sformułowanie tego pytania budzi wątpliwości, ponieważ reklama, której ono dotyczy, jest zakwalifikowana jako „reklama porównawcza”. Myślę, że kwalifikację tę można pominąć, ponieważ jest to albo zwykły błąd w treści pytania, albo też sformułowanie to należy rozumieć jako reklamę zawierającą porównanie.
109. Z pkt 23 postanowienia odsyłającego wynika bowiem jasno, że Cour d’appel de Bruxelles stawia pytanie trzecie na wypadek, gdyby w świetle odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na pytania pierwsze i drugie stwierdzone zostało, iż w tym przypadku brak jest reklamy porównawczej w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450.
110. W pytaniu trzecim wyraźnie założono, iż w odpowiedzi na pytanie pierwsze stwierdzone zostanie, że reklama zawierająca porównanie z danym rodzajem towaru nie stanowi per se reklamy porównawczej w rozumieniu dyrektywy 84/450 i w świetle jej celów, do czego sam również się przychylam.
111. W tym kontekście podmioty biorące udział w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym – z wyjątkiem rządu belgijskiego, który nie podzielając niniejszego poglądu, stwierdził jedynie, że omawiana kwestia pozbawiona jest znaczenia – zgadzają się zasadniczo co do tego, iż reklama, która nie spełnia wymogów pozwalających zakwalifikować ją jako reklamę porównawczą w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, nie staje się automatycznie niezgodna z prawem w świetle przepisów tej dyrektywy dotyczących reklamy porównawczej, lecz znajduje się poza zakresem normowania tych przepisów. Wynika z tego, że zgodność z prawem reklamy tego rodzaju należy oceniać na podstawie innych przepisów prawa krajowego, niebędących przepisami transponującymi postanowienia dyrektywy 84/450 dotyczące reklamy porównawczej, oraz na podstawie innych przepisów wspólnotowych, które ewentualnie będą miały zastosowanie(39).
112. Nie widzę możliwości zakwestionowania takiego stanowiska. W związku z tym proponuję Trybunałowi, by w odpowiedzi na pytanie trzecie stwierdził, co następuje:
„Reklama, która choć zawiera porównanie, nie spełnia wymogów zakwalifikowania jej jako reklamy porównawczej w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, znajduje się poza zakresem normowania przepisów tej dyrektywy dotyczących reklamy porównawczej. Zgodność z prawem reklamy tego rodzaju należy oceniać na podstawie innych przepisów prawa krajowego niebędących przepisami transponującymi postanowienia wspomnianej wyżej dyrektywy oraz na podstawie innych przepisów wspólnotowych, które ewentualnie będą miały zastosowanie, nawet jeśli w związku z tym miałoby dojść do zmniejszenia poziomu ochrony interesów konsumentów i dostawców tego rodzaju towarów”.
W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego
113. Czwarte pytanie prejudycjalne dotyczy wymogu dopuszczalności reklamy porównawczej, o którym mowa w art. 3a ust. 1 lit. f) dyrektywy 84/450. Sąd krajowy zapytuje, czy przepis ten oznacza, iż niezgodne z prawem jest wszelkie porównanie między towarami nieposiadającymi nazwy pochodzenia a towarami, które taką nazwę pochodzenia posiadają.
114. Pytanie to zostało przedstawione z uwagi na fakt, iż niektóre komunikaty reklamowe będące przedmiotem postępowania głównego zawierają odniesienia do szampana, produktu, któremu przyznano nazwę pochodzenia chronioną także w prawie wspólnotowym.
115. Artykuł 3a ust. 1 lit. f) stanowi, że „w przypadku produktów posiadających nazwę pochodzenia reklama porównawcza odnosi się do produktów mających tę samą nazwę pochodzenia”.
116. Choć treść tego przepisu z pewnością nie jest jednoznaczna, nie wydaje mi się, by mogły powstać poważne wątpliwości co do jego interpretacji.
117. De Landtsheer twierdzi, że art. 3a ust. 1 lit. f) dyrektywy 84/450 znajduje zastosowanie do reklamy porównującej wyłącznie produkty posiadające nazwę pochodzenia i wymaga dla zgodności z prawem tego porównania, by produkty te miały jednakową nazwę pochodzenia. Co najwyżej przepis ten mógłby znaleźć zastosowanie do reklamy posługującej się porównaniem z produktami nieposiadającymi nazwy pochodzenia, które miałoby służyć promocji sprzedaży produktów taką nazwę pochodzenia posiadających. Zgodnie z każdym z tych stanowisk omawiany przepis nie znajduje zatem zastosowania do niniejszego przypadku, ponieważ rozpatrywane komunikaty reklamowe mają na celu promocję produktu – piwa wytwarzanego przez De Landtsheer – który nie posiada nazwy pochodzenia.
118. Podobnie jak CIVC, Veuve Clicquot, rządy belgijski i francuski oraz Komisja uważam, że oba stanowiska co do wykładni tego przepisu należy odrzucić.
119. Z jednej strony wydaje mi się nieco dziwne i mało prawdopodobne, by przy określaniu wymogów dopuszczalności reklamy porównawczej prawodawca wspólnotowy robił wszystko, by zakazać reklamy między towarami o różnych nazwach pochodzenia, lecz nie zamierzał jednocześnie uregulować – także poprzez jego zakazanie – porównania między produktem posiadającym nazwę pochodzenia a produktem, który takiej nazwy nie posiada. Nie widzę na przykład powodu, dla którego należałoby zakazać porównania między serem „Grana Padano” a serem „Parmigiano Reggiano”, z których oba posiadają chronioną nazwę pochodzenia, nie zakazując jednocześnie porównania między jednym z tych serów a innym serem nieposiadającym nazwy pochodzenia.
120. Z drugiej strony inna możliwa wykładnia tego przepisu, zgodnie z którą należałoby go stosować wyłącznie do porównań mających na celu promocję towarów opatrzonych nazwą pochodzenia, również wydaje się niewłaściwa. Gdyby przyjąć, że porównania reklamowego między produktem nieposiadającym nazwy pochodzenia a produktem taką nazwę posiadającym może dokonywać tylko dostawca produktu bez nazwy pochodzenia, oznaczałoby to sytuację niedającej się wytłumaczyć, nienormalnej asymetrii, która działałby na szkodę dostawców produktów posiadających nazwę pochodzenia.
121. Wydaje mi się, że w odniesieniu do porównań obejmujących produkt posiadający nazwę pochodzenia art. 3a ust. 1 lit. f) dyrektywy 84/450 dostarcza raczej wyjaśnienia wymogu jednorodności porównania zawartego w art. 3a ust. 1 lit. b), skoro zakaz praktyk określanych jako przyczepianie (lub reklama pasożytnicza) w odniesieniu do nazw pochodzenia zawarty już został w art. 3a ust. 1 lit. g) tej dyrektywy. Podsumowując, uważam, że z przepisu zawartego w art. 3a ust. 1 lit. f) wynika, iż porównanie między towarem posiadającym nazwę pochodzenia a towarem, który jej nie posiada, czy też porównanie między towarami posiadającymi różne nazwy pochodzenia, nie może być uznane za porównanie o jednorodnym charakterze.
122. Chodzi zatem o rodzaj domniemania braku jednorodności porównania, który ma pozwolić na wzmocnioną ochronę towarów posiadających nazwy pochodzenia w sytuacji, gdy w reklamie zawarte jest porównanie, i który służy uzupełnieniu ochrony tych towarów wynikającej z innych przepisów prawa wspólnotowego.
123. Interpretacja ta znajduje swoje potwierdzenie w motywie dwunastym dyrektywy 97/55, który jest jedynym właściwym dla wyjaśnienia zasady zwartej w art. 3a ust. 1 lit. f) dyrektywy 84/450, a zgodnie z którym warunki stosowania reklamy porównawczej „powinny w szczególności uwzględniać przepisy rozporządzenia Rady (EWG) nr 2081/92 z dnia 14 lipca 1992 r. w sprawie ochrony oznaczeń geograficznych i nazw pochodzenia dla produktów rolnych i środków spożywczych (40), w szczególności art. 13 tego rozporządzenia, jak również inne przepisy wspólnotowe w dziedzinie rolnictwa”.
124. Rozpatrywany przepis był przedmiotem ożywionej krytyki w doktrynie ze strony tych, którzy upatrywali w nim formę niepotrzebnego przywileju dla podmiotów oferujących towary posiadające nazwę pochodzenia i czynnik ograniczający konkurencję. Choć z pewnością przepis ten gwarantuje wspomnianym towarom znaczną ochronę, nie wydaje mi się on sprzeczny z celami dyrektywy 97/55 i zgadzam się z Komisją, iż chodzi o przemyślany wybór prawodawcy wspólnotowego, który nie może zostać podważony w drodze interpretacji.
125. W związku z powyższym uważam, iż art. 3a ust. 1 lit. f) dyrektywy 84/450 należy rozumieć w ten sposób, że reklama porównawcza odnosząca się do towaru posiadającego nazwę pochodzenia jest zgodna z prawem tylko wówczas, gdy towar ten porównywany jest do innego towaru posiadającego tę samą nazwę pochodzenia.
126. Sugeruję zatem Trybunałowi, by na czwarte pytanie prejudycjalne odpowiedział twierdząco.
Wnioski
127. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by udzielił następujących odpowiedzi na postawione przez Cour d’appel de Bruxelles pytania prejudycjalne:
„1) Zawarte w komunikacie reklamowym odniesienie do rodzaju towaru nie stanowi samo w sobie spełnienia wymogu identyfikacji zawartego w art. 2 pkt 2a dyrektywy Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r., jako umożliwiające identyfikację każdego przedsiębiorstwa oferującego ten rodzaj towaru lub właściwe usługi. Odniesienie takie będzie stanowić dorozumianą identyfikację konkurenta lub oferowanych przezeń towarów w rozumieniu tego przepisu tylko wówczas, gdy w konkretnych okolicznościach umożliwi ono przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i rozsądnemu, wyobrażenie sobie jednego lub większej liczby określonych przedsiębiorstw oferujących ten rodzaj towaru lub ich towary.
2) Ustalenia, czy między reklamującym a przedsiębiorstwem, do którego reklama się odnosi, istnieje stosunek konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, nie można dokonywać w oderwaniu od danych towarów lub usług oferowanych przez to przedsiębiorstwo. Należy stwierdzić, że reklamujący i to przedsiębiorstwo są względem siebie w stosunku konkurencji, czy to aktualnej, czy potencjalnej, w odniesieniu do jakiejkolwiek części wachlarza towarów lub usług przez nie oferowanych. Wystarczy w istocie, by między towarem lub usługą reklamującego a towarem lub usługą drugiego przedsiębiorstwa istniał pewien stopień zamienności od strony popytu, choćby był on ograniczony.
Aby ocenić, czy ten stosunek konkurencji występuje, krajowy organ nadzoru musi odnieść się do sytuacji istniejącej na tej części terytorium wspólnotowego, na której reklama jest rozpowszechniana i która leży w granicach jego jurysdykcji. Organ ten będzie musiał uwzględnić, pośród innych czynników, także ewentualną zmianę zachowań konsumenckich, szczególne właściwości towarów lub usług będących przedmiotem reklamy oraz wyobrażenie, jakie reklamujący stara się wywołać w odniesieniu do reklamowanego towaru.
Kryteria ustalenia, czy istnieje stosunek konkurencji w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, i kryteria ustalenia, czy porównanie spełnia wymóg określony w art. 3a ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, nie są tożsame.
3) Reklama, która choć zawiera porównanie, nie spełnia wymogów zakwalifikowania jej jako reklamy porównawczej w rozumieniu art. 2 pkt 2a dyrektywy 84/450, znajduje się poza zakresem normowania przepisów tej dyrektywy dotyczących reklamy porównawczej. Zgodność z prawem reklamy tego rodzaju należy oceniać na podstawie innych przepisów prawa krajowego niebędących przepisami transponującymi postanowienia wspomnianej wyżej dyrektywy oraz na podstawie innych przepisów wspólnotowych, które ewentualnie będą miały zastosowanie, nawet jeśli w związku z tym miałoby dojść do zmniejszenia poziomu ochrony interesów konsumentów i dostawców tego rodzaju towarów.
4) Z art. 3a ust. 1 lit. f) dyrektywy 84/450 wynika, że niezgodne z prawem jest wszelkie porównanie między towarami nieposiadającymi nazwy pochodzenia a towarami, które taką nazwę pochodzenia posiadają”.