CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. POIARES MADURO
van 10 juli 2008 1(1)
Zaak C‑205/06
Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Republiek Oostenrijk
en
Zaak C‑249/06
Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Koninkrijk Zweden
1. De onderhavige zaak betreft investeringsovereenkomsten die door Oostenrijk dan wel Zweden zijn aangegaan aan de ene kant en door verschillende derde landen aan de andere kant, op grond waarvan investeerders verzekerd zijn van de overdracht van het aan hun investeringen verbonden kapitaal.
2. Al deze bilaterale investeringsovereenkomst dateren van vóór de toetreding van Oostenrijk en Zweden en vallen dus onder artikel 307 EG. Op grond van dat artikel zijn Oostenrijk en Zweden verplicht om alle passende middelen te gebruiken om elke onverenigbaarheid van deze overeenkomsten met het Verdrag op te heffen. De Commissie stelt dat Oostenrijk en Zweden deze verplichting hebben geschonden doordat hun overeenkomsten de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer naar en van derde landen voorzien in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG niet bevatten en zij deze situatie niet hebben rechtgezet.
3. Oostenrijk en Zweden worden er dus van „beschuldigd” het vrije kapitaalverkeer naar en uit derde landen al te voortvarend te hebben gevrijwaard. Het belangrijkste aspect van deze zaken ligt echter niet in die schijnbare tegenstrijdigheid. Hoewel de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG beperkingen van het vrije kapitaalverkeer toestaan, heeft de Gemeenschap dergelijke beperkingen nog niet ingevoerd waar het de betrokken derde landen betreft. In hoeverre kunnen Oostenrijk en Zweden aansprakelijk worden gehouden voor het niet opheffen van een onverenigbaarheid die zich kennelijk nog moet voordoen?
I – Feitelijke en juridische context
4. Oostenrijk heeft vóór zijn toetreding tot de Europese Unie meerdere bilaterale investeringsovereenkomsten met derde landen gesloten.(2) Deze overeenkomsten bevatten een zogenoemde „transferclausule”, die investeerders van elk der partijen de vrije overdracht, binnen een redelijke termijn, van het aan hun investering verbonden kapitaal waarborgt.
5. Zweden heeft vóór zijn toetreding ook een aantal bilaterale investeringsovereenkomsten met derde landen gesloten waarin een transferclausule voorkomt.(3) In de overeenkomsten van Zweden staat die clausule de overdracht van meerdere soorten kapitaal in het kader van een investering toe, namelijk winsten, vereffeningsbedragen, de terugbetaling van leningen en de betaling van onkosten. In sommige overeenkomsten is bepaald dat de overdracht zal plaatsvinden in overeenstemming met de toepasselijke nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen.
6. Investeringsovereenkomsten zijn in belang gaan toenemen in de jaren 1990 en hebben zelfs geleid tot mislukte onderhandelingen over een multilateraal instrument onder de koepel van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. In plaats daarvan is een netwerk van bilaterale overeenkomsten ontwikkeld, dat er vandaag de dag duizenden telt. Oostenrijk en Zweden hebben betoogd, zonder daarin door de Commissie te zijn tegengesproken, dat de transferclausules in hun overeenkomsten standaardclausules zijn en in dat soort overeenkomsten zelfs het hoofdbestanddeel vormen.
7. Het Verdrag plaatst het vrije kapitaalverkeer naar en uit derde landen op gelijke hoogte als dat tussen de lidstaten. Artikel 56 EG verbiedt beperkingen van elk van beide, alsook beperkingen van het betalingsverkeer tussen de lidstaten en naar en uit derde landen. Het Verdrag staat evenwel toe dat beperkingen worden opgelegd door de lidstaten (met name in artikel 58 EG, dat meerdere rechtvaardigingen opsomt) en, wat voor de onderhavige zaak nog belangrijker is, door de Gemeenschap zelf.
8. Artikel 57, lid 2, EG machtigt de Gemeenschap het kapitaalverkeer naar en uit derde landen te reguleren, daaronder begrepen door de invoering van beperkingen:
„Hoewel de Raad tracht de doelstelling van een niet aan beperkingen onderworpen vrij kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen zoveel mogelijk te bereiken, kan hij, onverminderd het bepaalde in de overige hoofdstukken van dit Verdrag, op voorstel van de Commissie met gekwalificeerde meerderheid van stemmen maatregelen nemen betreffende het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Voor maatregelen uit hoofde van dit lid die in het gemeenschapsrecht een achteruitgang op het gebied van de liberalisatie van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen vormen, is eenparigheid van stemmen vereist.”
9. De Gemeenschap kan ook vrijwaringsmaatregelen nemen om het hoofd te bieden aan moeilijkheden in het kader van de Economische en Monetaire Unie, zoals is uiteengezet in artikel 59 EG:
„Wanneer, in uitzonderlijke omstandigheden, het kapitaalverkeer naar of uit derde landen ernstige moeilijkheden veroorzaakt of dreigt te veroorzaken voor de werking van de Economische en Monetaire Unie, kan de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van de ECB met gekwalificeerde meerderheid van stemmen ten aanzien van derde landen vrijwaringsmaatregelen nemen voor een periode van ten hoogste zes maanden, indien deze maatregelen strikt noodzakelijk zijn.”
10. Ten slotte kan de Gemeenschap op grond van artikel 60, lid 1, EG de economische betrekkingen met derde landen, daaronder begrepen het kapitaalverkeer, beperken op de grondslag van een gemeenschappelijk optreden in het kader van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid:
„Indien in gevallen als bedoeld in artikel 301, een optreden van de Gemeenschap nodig wordt geacht, kan de Raad volgens de procedure van artikel 301 ten aanzien van de betrokken derde landen de nodige urgente maatregelen betreffende het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer nemen.”
Artikel 301 EG, waarnaar in die bepaling worden verwezen, luidt:
„Ingeval een gemeenschappelijk standpunt of een gemeenschappelijk optreden dat volgens de bepalingen van het Verdrag betreffende de Europese Unie die betrekking hebben op het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, is vastgesteld, meebrengt dat de Gemeenschap moet optreden om de economische betrekkingen met één of meer derde landen te onderbreken of geheel of gedeeltelijk te beperken, neemt de Raad de nodige urgente maatregelen. De Raad besluit hiertoe met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, op voorstel van de Commissie.”
11. Ondanks de bovengenoemde mogelijkheden heeft de Gemeenschap tot op heden nog geen beperkingen ingevoerd die het vrije kapitaalverkeer van en naar de derde landen die partij zijn bij de met Oostenrijk en Zweden aangegane overeenkomsten, zou aantasten. Meer bepaald heeft de Gemeenschap nog geen gebruik gemaakt van artikel 57, lid 2, EG om dit gebied te reguleren. Er is geen noodzaak geweest om de in artikel 59 EG voorziene vrijwaringsmaatregelen te nemen en ofschoon de Raad reeds gebruik heeft gemaakt van artikel 60, lid 1, EG, heeft hij nog geen noemenswaardige maatregelen tegen die derde landen genomen.(4)
12. Artikel 307 EG zou van toepassing zijn in geval van conflict tussen de door Oostenrijk en Zweden gesloten overeenkomsten en het Verdrag. Volgens dit artikel zouden de overeenkomsten van kracht blijven, maar zouden Oostenrijk en Zweden verplicht zijn alle passende middelen te gebruiken om de onverenigbaarheid op te heffen:
„De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten vóór 1 januari 1958 of, voor de toetredende staten, vóór de datum van hun toetreding gesloten tussen één of meer lidstaten enerzijds en één of meer derde staten anderzijds, worden door de bepalingen van dit Verdrag niet aangetast.
Voor zover deze overeenkomsten niet verenigbaar zijn met dit Verdrag maakt de betrokken lidstaat of maken de betrokken lidstaten gebruik van alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen. Indien nodig verlenen de lidstaten elkaar bijstand teneinde dat doel te bereiken en volgen in voorkomende gevallen een gemeenschappelijke gedragslijn.
Bij de toepassing van de overeenkomsten, bedoeld in de eerste alinea, houden de lidstaten rekening met het feit dat de voordelen door elke lidstaat in dit Verdrag toegestaan, een wezenlijk bestanddeel uitmaken van de totstandkoming van de Gemeenschap en dientengevolge onverbrekelijk verbonden zijn met de oprichting van gemeenschappelijke instellingen, met het toekennen van bevoegdheden aan die instellingen en met het verlenen van dezelfde voordelen door de overige lidstaten.”
II – Precontentieuze procedure
13. Op 12 mei 2004 heeft de Commissie op grond van artikel 226 EG Oostenrijk en Zweden aanmaningsbrieven gezonden waarin zij het standpunt innam dat hun bilaterale overeenkomsten met derden landen in conflict zouden komen met de invoering van de beperkingen op grond van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG door de Gemeenschap. Zij vroeg Oostenrijk en Zweden of zij enige maatregelen hadden genomen om de door haar geconstateerde onverenigbaarheid op grond van artikel 307 EG op te heffen.
14. In hun antwoorden van respectievelijk 14 en 12 juli 2004 hebben Oostenrijk en Zweden het bestaan van een dergelijke onverenigbaarheid ontkend. Daarop heeft de Commissie op 21 maart 2005 twee met redenen omklede adviezen uitgevaardigd, waarin Oostenrijk en Zweden een termijn van twee maanden werd gesteld om aan hun verplichtingen op grond van artikel 307 EG te voldoen en de vermeende onverenigbaarheid op te heffen.
15. In antwoord op die met redenen omklede adviezen bleven zowel Oostenrijk als Zweden ontkennen dat er sprake was van enige onverenigbaarheid, waaraan Oostenrijk toevoegde dat het in het kader van de herziening van zijn bilaterale investeringsovereenkomsten een clausule „regionale economische organisaties” zou opnemen die conflicten met verdragsverplichtingen zou voorkomen.
16. In het licht van die antwoorden heeft de Commissie het onderhavige beroep krachtens artikel 226 EG ingesteld. Finland, Duitsland, Hongarije and Litouwen hebben verzocht om tot interventie aan de zijde van Oostenrijk en Zweden te worden toegelaten.
III – Beoordeling
17. Het voornaamste geschilpunt tussen de Commissie en de lidstaten betreft het bestaan van een onverenigbaarheid op grond van artikel 307 EG. De oplossing van dat geschil zou veel eenvoudiger zijn geweest als de Gemeenschap reeds beperkingen had gesteld aan het kapitaalverkeer naar en van de derde landen die partij zijn bij de overeenkomsten met Oostenrijk en Zweden. De Gemeenschap heeft dit echter tot op heden nog niet gedaan. Het gaat dus om de reikwijdte van de verplichtingen van Oostenrijk en Zweden in de tussenliggende periode. Totdat de Gemeenschap dergelijke beperkingen invoert is volgens de lidstaten elke onverenigbaarheid zuiver „hypothetisch”. De Commissie betoogt daarentegen dat een dergelijke onverenigbaarheid reeds volstaat voor de toepasselijkheid van artikel 307 EG en Oostenrijk en Zweden ertoe verplicht hun overeenkomsten aan te passen.
18. Het begrip onverenigbaarheid in artikel 307 EG bestaat logisch gezien uit twee conflicterende elementen: een verdragsverplichting en een verplichting krachtens een overeenkomst met een derde land.(5)
19. Ik zal daarom eerst analyseren of op de argumenten van de Commissie een verdragsverplichting kan worden gegrond (A). Ik zal dan ingaan op de argumenten van de lidstaten dat de investeringsovereenkomsten hoe dan ook geen aanleiding kunnen geven tot een conflicterende internationale verplichting (B). Ten slotte zal ik, als blijkt dat de combinatie van die twee elementen leidt tot een onverenigbaarheid, onderzoeken of Oostenrijk en Zweden dit op passende wijze hebben aangepakt en hoe ver hun verplichting om dat te doen reikt (C).
20. In de loop van deze conclusie zal duidelijk worden dat de verplichtingen van de lidstaten in het kader van een potentieel optreden van de Gemeenschap zeer bijzonder zijn. Om Saint-Exupéry vrij weer te geven: zij moeten de toekomst niet voorzien, maar laten gebeuren.(6)
A – De verdragsverplichting
21. De Commissie heeft drie bronnen voor een verdragsverplichting voorgesteld op grond waarvan artikel 307 EG van toepassing zou zijn: (i) de afgeleide regelgeving voorzien in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG; (ii) de artikelen 57, lid 2, 59, en 60, lid 1, EG zelf, en (iii) de verplichting tot loyale samenwerking.(7) Ik zal deze om beurten analyseren.
22. Ik zal ook ingaan (iv) op de ogenschijnlijke tegenstrijdigheid die zich in deze zaken voordoet voor zover artikel 307 EG wordt ingeroepen om overeenkomsten aan de kaak te stellen die de bestaande verplichting uit hoofde van artikel 56 EG om vrij verkeer van kapitaal naar en uit derde landen in te stellen, versterken.
i) Afgeleide regelgeving voorzien in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG
23. Zowel primaire als afgeleide regelgeving kan voor de doelstellingen van artikel 307 EG tot een verdragsverplichting leiden. Maar kan een dergelijke verplichting voortvloeien uit regelgeving, zoals die welke is voorzien in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG, die nog niet bestaat?
24. Het antwoord is overduidelijk nee. De onverenigbaarheid waar het in artikel 307 EG om gaat, moet het gevolg zijn van twee conflicterende verplichtingen. Bij gebreke van regelgeving – primair of afgeleid – is er geen verplichting en dus geen onverenigbaarheid.(8)
ii) de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG
25. In tegenstelling tot de afgeleide regelgeving die op grond daarvan kan worden vastgesteld, vereisen de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG zelf niet dat het optreden van de Gemeenschap rechtens verbindend is. Zij zijn reeds verbindend in het wetgevingsproces en het gaat erom of zij ook een verplichting voor de lidstaten scheppen.
26. De bewoordingen van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG geven niet aan dat dit het geval is. De artikelen verlenen de Gemeenschap enkel een machtiging tot handelen. Als zij moeten leiden tot onverenigbaarheid op grond van artikel 307 EG, dan moet die machtiging een verplichting voor de lidstaten impliceren. Het is echter moeilijk om een dergelijke verplichting uit de artikelen zelf af te leiden.(9)
27. Anders dan de Commissie heeft gesteld, kan die verplichting nimmer inhouden dat overeenkomsten moeten worden aangepast omdat zij onverenigbaar zouden kunnen zijn met regelgeving die de Gemeenschap bevoegd is vast te stellen. De verplichting tot aanpassing van overeenkomsten zou het gevolg van de toepassing van artikel 307 EG zijn. Opdat artikel 307 EG van toepassing kan zijn, moet er echter sprake zijn van een op de lidstaten rustende verplichting, waar er enkel een machtiging tot handelen van de Gemeenschap is.
28. In slechts één geval leidt een machtiging tot een verplichting: wanneer de Gemeenschap exclusief bevoegd is. In die situatie zijn de lidstaten verplicht zich te onthouden van het uitoefenen van hun wetgevende macht. Dit is echter niet het geval in de onderhavige situatie. Totdat de Gemeenschap handelt, staat het de lidstaten vrij om het kapitaalverkeer naar en uit derde landen te reguleren.(10) Anders gezegd, het gaat om een gedeelde bevoegdheid.
29. Zoals sommige van de interveniërende lidstaten hebben aangegeven, zou het opleggen van een verplichting aan de lidstaten om zich te onthouden van de uitoefening van hun wetgevende macht, noch door middel van nationale maatregelen, noch door internationale instrumenten, om zo een mogelijk conflict met toekomstige gemeenschapsregelgeving te voorkomen, ertoe leiden dat het vrije kapitaalverkeer naar en uit derde landen een exclusief bevoegdheidsgebied wordt. Dat lot zou dan eigenlijk ook elk ander gebied waarvoor een gedeelde bevoegdheid geldt, beschoren zijn.
30. Het antwoord van de Commissie is dat de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG een zodanig specifieke inhoud hebben dat de verplichtingen van de lidstaten beperkt zouden zijn, zulks in tegenstelling tot andere gebieden waarvoor een gedeelde bevoegdheid geldt. De Commissie schijnt dus te aanvaarden dat de bevoegdheid exclusief zou worden, maar slechts in beperkte mate. Ik zie hierin echter geen reden om af te wijken van de beginselen inzake gedeelde bevoegdheid en de lidstaten hun mogelijkheid te ontzeggen om bij stilzitten van de Gemeenschap hun wetgevende macht uit te oefenen. Ik ben er integendeel van overtuigd dat een antwoord op de vraag of er op de lidstaten verplichtingen rusten, niet afhangt van de omvang van de bevoegdheid, maar zou moeten gelden voor alle gebieden waarvoor een gedeelde bevoegdheid geldt.
31. Zoals hierna (iii) duidelijker zal worden, ben ik enigszins bezorgd over de vraag, welke gevolgen de uitoefening door de lidstaten van hun gedeelde bevoegdheid door het aangaan van internationale overeenkomsten zal hebben voor de vrije en doelmatige uitoefening door de Gemeenschap van haar eigen bevoegdheid. Niettemin denk ik niet dat de juiste aanpak van dat probleem is om machtigingsbepalingen om te vormen tot vermeend beperkte exclusieve bevoegdheden.
32. Bijgevolg meen ik dat de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG enkel de Gemeenschap machtigen te handelen en geen verplichting voor de lidstaten scheppen. Zij kunnen niet op zichzelf leiden tot onverenigbaarheid krachtens artikel 307 EG.
iii) De verplichting tot loyale samenwerking
33. De verplichting krachtens artikel 307 EG is een uitdrukking van de verplichting tot loyale samenwerking die in artikel 10 EG is geformuleerd.(11) Deze verplichting verklaart waarom de lidstaten overeenkomsten die met het Verdrag onverenigbaar zijn dienen aan te passen, ook als deze overeenkomsten als volkomen geldig worden beschouwd.
34. De verplichting tot loyale samenwerking leidt echter ook tot vele andere verplichtingen die, evenals elke uit het Verdrag voortvloeiende verplichting, artikel 307 EG toepasselijk kunnen maken. Het ligt in de aard van de loyale samenwerking besloten dat deze niet alleenstaand kan worden toegepast, maar steeds de toepassing van andere gemeenschapsnormen vereist. In dat verband kunnen de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG weer relevant worden, op grond waarvan de vraag in algemene bewoordingen kan worden gesteld: leidt de verplichting tot loyale samenwerking tot enige verplichting van de lidstaten in de gebieden waarop zij samen met de Gemeenschap bevoegdheid delen?
35. Ik zou hier een parallel willen trekken met een ander gebied waarop de verplichting tot loyale samenwerking is toegepast, namelijk de verplichtingen van de lidstaten gedurende de periode waarin richtlijnen in nationaal recht moeten worden omgezet.
36. Zoals bekend hoeven de lidstaten, voordat de termijn voor omzetting van een richtlijn in nationaal recht is verstreken, er niet voor te zorgen dat hun nationale regelgeving in overeenstemming is met die richtlijn.(12) Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat de lidstaten niettemin niet geheel vrij zijn. Op grond van de verplichting tot loyale samenwerking dienen zij zich te onthouden van het nemen van „maatregelen die de verwezenlijking van het [door de richtlijn] voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen”.(13) Dit betekent niet dat alle conflicten verboden zijn, maar wel die welke de doelstelling van de richtlijn in gevaar zouden brengen.(14)
37. De omzetting van richtlijnen in nationaal recht is vergelijkbaar met gedeelde bevoegdheden, in die zin dat een conflict met nationale regelgeving zich enkel kan voordoen na een bepaald tijdstip, respectievelijk aan het einde van de omzettingsperiode en bij de uitoefening van de bevoegdheid van de Gemeenschap. Het verschil is dat aan de omzettingsperiode zeker een einde zal komen, terwijl de bevoegdheid van de Gemeenschap wellicht nooit zal worden uitgeoefend. Volstaat dit om een andere behandeling op grond van de verplichting tot loyale samenwerking te billijken?
38. Ik denk van niet. Op grond van de verplichting tot loyale samenwerking mag een lidstaat geen enkele vorm van handelen van de Gemeenschap frustreren. Artikel 10 EG maakt geen onderscheid. Het bepaalt dat de lidstaten „[zich] onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen”. Dat het Hof tot nu toe artikel 10 EG van toepassing heeft geacht op de omzettingsperiode voor richtlijnen, maar niet op de uitoefening van op grond van het Verdrag aan de Gemeenschap toegekende bevoegdheden, is puur toeval.
39. Het feit dat de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap enkel een mogelijkheid is, kan die conclusie niet wijzigen. De lidstaten mogen een doelstelling van de Gemeenschap niet in gevaar brengen, zelfs niet indien deze slechts potentieel is. Het is irrelevant dat de verwezenlijking van die doelstelling bepaalde concrete handelingen (in casu de daadwerkelijke uitoefening van de bevoegdheid) vereist. De verplichting om de doelstelling te eerbiedigen bestaat en bindt de lidstaten.(15)
40. Ik wil echter verduidelijken dat het probleem niet zozeer ligt in de mogelijkheid van een toekomstig conflict met de regelgeving en de doelstellingen van de Gemeenschap. Als die mogelijkheid zou moeten worden uitgesloten, zou er geen sprake meer zijn van een gedeelde, maar van een exclusieve bevoegdheid. Het probleem doet zich alleen voor wanneer de nationale maatregelen of de internationale verplichtingen van lidstaten de doelmatigheid van toekomstige gemeenschapsregelgeving in gevaar zouden kunnen brengen en aldus de facto de vrijheid zouden beperken die het Verdrag aan de Gemeenschap toekent om op die gebieden op te treden. Dat zal afhangen van de aard van zowel de betrokken nationale maatregelen of internationale verplichtingen als de betrokken bevoegdheid van de Gemeenschap, bijvoorbeeld de spoed waarmee maatregelen op grond van die bevoegdheid moeten worden genomen.
41. Dit is bijzonder belangrijk in het geval van overeenkomsten die op grond van artikel 307 EG worden gevrijwaard. Daar waar nationale regelgeving op grond van het beginsel van rechtstreekse werking en voorrang automatisch opzij wordt gezet door toekomstige gemeenschapsregelgeving, is dat laatste mogelijk niet het geval bij dergelijke overeenkomsten. Bijgevolg kan het bestaan van dergelijke overeenkomsten de doelmatigheid van regelgeving die de Gemeenschap bevoegd is vast te stellen, in gevaar brengen.(16)
42. Ik stel het Hof dan ook voor, dezelfde formulering te hanteren als die welke reeds voor de omzetting van richtlijnen in nationaal recht wordt gehanteerd en te oordelen dat lidstaten verplicht zich dienen te onthouden van elke maatregel die de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Meer bepaald dienen de lidstaten alle passende middelen te gebruiken om te voorkomen dat hun reeds bestaande internationale verplichtingen de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap in gevaar brengen.
43. Die verdragsverplichting kan derhalve dienen als basis voor de toepassing van artikel 307 EG. Bijgevolg is voor het bestaan van onverenigbaarheid in de zin van dat artikel in de onderhavige zaken vereist dat de uitoefening van de bevoegdheid van de Gemeenschap voorzien in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG of 60, lid 1, EG ernstig in gevaar kan worden gebracht door de door Oostenrijk en Zweden aangegane overeenkomsten.
iv) De vraag of er sprake is van een conflict met artikel 56 EG
44. Ik heb geopperd dat de verplichting tot loyale samenwerking de lidstaten ertoe verplicht de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap niet in gevaar te brengen. Geldt dit echter ook wanneer, zoals in het geval van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG, een bevoegdheid aan de orde is die het mogelijk maakt beperkingen van het vrije verkeer op te leggen?
45. Zoals sommige lidstaten opmerken, lijkt dit tegenstrijdig met de verplichting uit hoofde van artikel 56 EG, geen beperkingen van het kapitaalverkeer naar en uit derde landen in te voeren. Het zou erop kunnen lijken dat aan mogelijke toekomstige beperkingen voorrang is gegeven boven de onderhavige verplichting om het vrije verkeer toe te staan.
46. Deze zorg is ongegrond om de eenvoudige reden dat er geen conflict is. De verplichting van de lidstaten om het vrije verkeer te waarborgen, is van toepassing los van hun verplichting om toekomstig optreden van de Gemeenschap niet te frustreren. Als die verplichting inhoudt dat een nationale regel die het vrije verkeer waarborgt opzij moet worden gezet – of, zoals in casu, een internationale overeenkomst overeenkomstig met artikel 307 EG moet worden aangepast – dan is dit het gevolg van het feit dat de Gemeenschap de bevoegdheid is verleend om in beperkte omstandigheden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in te voeren. De verplichting om de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap niet in gevaar te brengen, moet niet worden verward met rechten en verplichtingen die verwant zijn aan het optreden van de lidstaten op dit gebied.
B – De verplichting op grond van een overeenkomst met een derde land
47. Zodra een verdragsverplichting vaststaat, moet er voor het bestaan van een onverenigbaarheid in de zin van artikel 307 EG voorts sprake zijn van een conflicterende verplichting uit hoofde van een overeenkomst met een derde land.
48. Ik zal bijgevolg (i) de door Oostenrijk en Zweden gesloten overeenkomsten onderzoeken op het bestaan van een dergelijke conflicterende internationale verplichting. Ik zal dan (ii) ingaan op de argumenten van de lidstaten dat de onverenigbaarheid kan worden vermeden zonder op artikel 307 EG een beroep te doen.
i) Internationale verplichtingen die de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap ernstig in gevaar kunnen brengen
49. Het Hof heeft verklaard dat artikel 307 EG van toepassing is op elke internationale overeenkomst „die de toepassing van het Verdrag kan beïnvloeden”.(17) Dit is bepalend voor de reikwijdte van het te verrichten onderzoek. Anders dan Zweden heeft betoogd, hoeft de precieze betekenis van een overeenkomst niet te worden bepaald aan de hand van de bijzondere omstandigheden ervan, maar volstaat het dat de overeenkomst, gelet op haar bewoordingen, onverenigbaar met het Verdrag „kan” zijn.
50. De transferclausules in de door Oostenrijk en Zweden aangegane overeenkomsten zijn hiervoor reeds omschreven. Alle partijen zijn het met de inhoud daarvan eens: waarborging van het vrije verkeer van enig aan investeringen verwant kapitaal. Zo de Gemeenschap beperkingen van het vrije verkeer op grond van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG mocht invoeren, zouden deze overeenkomsten hoogstwaarschijnlijk met die regelgeving in strijd zijn.(18) Zoals echter reeds meerdere malen is opgemerkt, betreft die mogelijke onverenigbaarheid niet de onderhavige zaken. Enkel indien de overeenkomsten de uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap ernstig in gevaar kunnen brengen, zal er van een dergelijke onverenigbaarheid sprake zijn.
51. Ik geloof dat van een dergelijke onverenigbaarheid inderdaad sprake is. De uitoefening van een bevoegdheid van de Gemeenschap uit hoofde van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan verschillende doelstellingen dienen, maar deze hebben alle gemeen dat, voor zover Oostenrijk en Zweden internationale verplichtingen zouden mogen handhaven, zij in gevaar zouden kunnen worden gebracht waardoor de doelmatigheid van de regelgeving die de Gemeenschap op grond van die artikelen kan vaststellen in het gedrang zouden kunnen komen.
52. In sommige situaties zou het handelen van de Gemeenschap duidelijk zijn doeltreffendheid verliezen. Zo kunnen op grond van artikel 59 EG maatregelen voor een periode van ten hoogste zes maanden worden genomen. Het is moeilijk in te zien hoe dergelijke maatregelen tijdig kunnen worden vastgesteld en opgelegd aan de landen die partij zijn bij de door Oostenrijk en Zweden aangegane overeenkomsten. Hetzelfde geldt voor artikel 60, lid 1, EG. De spoedeisendheid (en onmiddellijke afdwingbaarheid) van sancties die op grond van dat artikel worden vastgesteld, zijn onverenigbaar met de handhaving van de reeds bestaande internationale verplichtingen van Oostenrijk en Zweden. Als in dergelijke zaken moet worden gewacht totdat er een daadwerkelijk conflict is tussen de gemeenschapsregelgeving en de internationale verplichtingen voordat de noodzakelijke stappen kunnen worden gezet om die onverenigbaarheid op te heffen, zou de gemeenschapsregelgeving niet meer doeltreffend zijn. Het zou een beperking opleveren van de bevoegdheid die het Verdrag aan de Gemeenschap toekent.
53. In andere situaties is het verlies aan doeltreffendheid minder duidelijk, bijvoorbeeld bij de toekomstige regulering van het vrije kapitaalverkeer op grond van artikel 57, lid 2, EG of een beperking van de economische betrekkingen op grond van artikel 60, lid 1, EG om andere redenen dan sancties. Feit blijft niettemin dat de door Oostenrijk en Zweden gesloten overeenkomsten in de weg kan staan aan de onmiddellijke toepassing van beperkingen, terwijl die toepassing van wezenlijk belang zou kunnen zijn voor de bereiking van de doelstellingen van de gemeenschapsregelgeving. De bevoegdheid die bij de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG aan de Gemeenschap is toegekend, mag niet worden ingeperkt doordat Oostenrijk en Zweden internationale verplichtingen in voege mogen houden die mogelijk, ex ante, de gemeenschapsregelgeving ondoeltreffend zou maken.
54. Bijgevolg concludeer ik dat er een onverenigbaarheid in de zin van artikel 307 EG bestaat tussen de transferclausules in de door Oostenrijk en Zweden aangegane overeenkomsten en de uit het Verdrag voortvloeiende verplichting om de uitoefening van de bevoegdheden voorzien in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG niet in gevaar te brengen.
ii) Vermijding van onverenigbaarheid in de zin van artikel 307 EG
55. Oostenrijk en Zweden, daarin gesteund door alle interveniërende lidstaten, hebben betoogd dat er verschillende manieren bestaan om te vermijden dat hun overeenkomsten onverenigbaarheden in de zin van artikel 307 EG bevatten. Al deze manieren komen erop neer te voorkomen dat de overeenkomsten worden toegepast, zulks door interpretatietechnieken, internationaal recht of eenvoudige niet-nakoming.
56. Vanuit principieel oogpunt vind ik dat deze argumenten niet moeten worden aanvaard. Als een overeenkomst, vanwege de bewoordingen ervan, de toepassing van het Verdrag kan verhinderen, bevat artikel 307 EG reeds de passende oplossing: de lidstaten moeten dan alle passende middelen gebruiken om de onverenigbaarheid op te heffen, hetgeen door het Hof aldus is uitgelegd dat de overeenkomst moet worden gewijzigd of, indien nodig, beëindigd.(19)
57. Als de lidstaten gelijk hadden dat de onverenigbaarheid eenvoudigweg zou kunnen worden opgelost door de overeenkomsten in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te leggen, door beginselen van het volkenrecht – met name rebus sic stantibus – toe te passen of door niet-nakoming, dan zou dit te allen tijde het geval zijn en zou de in artikel 307 EG aan de lidstaten opgelegde verplichting om alle passende middelen te gebruiken om de onverenigbaarheid op te heffen, geen enkel doel treffen.
58. In elk geval kan noch de door Oostenrijk en Zweden voorgestelde uitleggingsbenadering, noch de toepassing van het volkenrecht de overeenkomsten van hun onverenigbaarheid zuiveren. Hoewel dit punt naar mijn mening niet relevant is voor de verplichting van Oostenrijk and Zweden krachtens artikel 307 EG, zal ik niettemin de transferclausules hierna kort analyseren.
59. Oostenrijk betoogt dat de uitdrukking „binnen een redelijke termijn” in de transferclausules in zijn overeenkomsten hem in staat stelt een overdracht te vertragen, zodat de in artikel 59 EG voorziene tijdelijke maatregelen effect sorteren. Dit zou echter niet gelden voor de artikelen 57, lid 2, EG en 60, lid 1, EG, en zelfs met betrekking tot artikel 59 EG is het twijfelachtig of de uitdrukking zo kan worden uitgelegd.
60. Zweden betoogt dat als gevolg van een clausule in sommige van zijn overeenkomsten, waarin is bepaald dat de overdrachten in overeenstemming met zijn recht moeten worden uitgevoerd, de overeenkomsten nooit in strijd met het gemeenschapsrecht zouden kunnen zijn. Deze clausule komt niet in alle overeenkomsten van Zweden voor. Bovendien is opnieuw betwistbaar of deze naar het gemeenschapsrecht verwijst.
61. Ten slotte betogen zowel Oostenrijk als Zweden dat de clausula rebus sic stantibus op hun overeenkomsten van toepassing zou zijn. Deze doctrine is gecodificeerd in het Weens Verdragenverdrag en wordt algemeen beschouwd als een beginsel van volkenrecht.(20) Oostenrijk en Zweden stellen dat de uitoefening door de Gemeenschap van de bevoegdheid op grond van de artikelen 59 EG en 60, lid 1, EG uitzonderlijk zou zijn. Bijgevolg zouden hun overeenkomsten door dit beginsel worden geraakt en in geval van strijd met het gemeenschapsrecht geen toepassing vinden. Het „Rebus sic stantibus”-beginsel geldt echter in zeer beperkte omstandigheden en over de vraag of het op de onderhavige zaken kan worden toegepast, bestaat verschil van mening.
62. Al deze argumenten moeten worden verworpen. De toepassing van artikel 307 EG kan niet afhangen van de uiteindelijke uitlegging van clausules in een overeenkomst of van de toepassing van een controversieel onderwerp in het volkenrecht zoals rebus sic stantibus. Het Hof heeft dit al met zoveel woorden aangegeven door te oordelen dat het voor de toepasselijkheid van artikel 307 EG volstaat dat een overeenkomst onverenigbaar kan zijn.(21)
C – Maatregelen om de onverenigbaarheid op te heffen
63. Als sprake is van onverenigbaarheid in de zin van artikel 307 EG, dienen de lidstaten alle passende middelen te gebruiken om deze op te heffen.
64. Zweden meende dat zijn gedrag rechtmatig was en heeft derhalve geweigerd om binnen de door Commissie in het met redenen omklede advies gestelde termijn actie te ondernemen. Het heeft derhalve zijn verplichting krachtens artikel 307 EG geschonden.
65. Oostenrijk heeft een vergelijkbare houding aangenomen, maar anders dan Zweden aangegeven dat het werkt aan een clausule inzake „regionale economische organisaties” (REO) voor zijn model voor een investeringsovereenkomst. Die clausule zou voorkomen dat een overeenkomst wordt gehandhaafd als deze in strijd is met een verplichting uit hoofde van het gemeenschapsrecht. Zij zou echter enkel van toepassing zijn op toekomstige overeenkomsten. Aangaande de overeenkomsten die in de onderhavige zaak centraal staan, vermeldt Oostenrijk enkel dat er in de „nabije toekomst” gesprekken zullen plaatsvinden met China en dat heronderhandelingen over de overeenkomst met Rusland zijn begonnen, maar zijn geschorst in afwachting van de afronding van de werkzaamheden rond de REO-clausule.
66. De enige stap die Oostenrijk daadwerkelijk heeft ondernomen binnen de door de Commissie in het met redenen omklede advies gestelde termijn, is de start van onderhandelingen over één overeenkomst. Het is verantwoordelijk voor de daaropvolgende opschorting van die onderhandelingen. Bijgevolg ben ik van mening dat ook Oostenrijk zijn verplichtingen krachtens artikel 307 EG heeft geschonden.
67. Ofschoon zij geen noemenswaardige actie hebben ondernomen om de onverenigbaarheid op te heffen, betogen Oostenrijk en Zweden dat de verplichting uit hoofde van artikel 307 EG niet zo ver reikt dat zij hun overeenkomsten moeten beëindigen. Sommige lidstaten hebben in dat verband betoogd dat met de belangen van hun investeerders in het buitenland rekening moet worden gehouden bij de bepaling van reikwijdte van de verplichting om een onverenigbaarheid in de zin van artikel 307 EG op te heffen.
68. Artikel 307 EG gebiedt dat de lidstaten alle passende middelen gebruiken om een onverenigbaarheid op te heffen. Het Hof heeft verduidelijkt wat deze middelen kunnen inhouden, namelijk wijziging en, indien nodig, beëindiging van de overeenkomst.(22) De lidstaten zijn gebonden aan het te bereiken resultaat en worden enkel beperkt door het vereiste van rechtmatigheid van de middelen.
69. In dat verband kunnen zij zeker rekening houden met de belangen van hun investeerders. Deze belangen kunnen echter nimmer de lidstaten ontslaan van hun verplichting om in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te handelen, tenzij er een specifieke bepaling met die strekking is. Artikel 307 EG staat reeds, uit erkenning voor reeds bestaande volkenrechtelijke verplichtingen van de lidstaten, sommige afwijkingen van het gemeenschapsrecht toe. De doelstelling hiervan is niet, de lidstaten toe te staan voorrang te geven aan dergelijke verplichtingen boven hun gemeenschapsrechtelijke verplichtingen als dat gunstiger zou zijn voor de belangen van hun investeerders.(23)
70. Dat gezegd zijnde, moet beëindiging als een ultima ratio worden beschouwd.(24) Dat komt echter doordat het Verdrag er de voorkeur aan geeft dat inmenging in reeds bestaande volkenrechtelijke verplichtingen van de lidstaten zo veel mogelijk wordt vermeden.
IV – Conclusie
71. Concluderend geef ik het Hof in overweging te verklaren dat Oostenrijk en Zweden, door niet alle passende middelen te hebben gebruikt om de onverenigbaarheid tussen hun van vóór hun toetreding daterende bilaterale investeringsovereenkomsten en artikel 10 EG juncto de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG op te heffen, de krachtens artikel 307 EG op hen rustende verplichtingen niet zijn nagekomen.