FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 11 juli 2013(1)
Mål C‑394/12
Shamso Abdullahi
mot
Bundesasylamt
(begäran om förhandsavgörande från Asylgerichtshof (Österrike))
”Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Rätt till asyl – Artikel 18 i stadgan – Förordning (EG) nr 343/2003 – Fastställande av vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan – Asylansökan som har getts in i en medlemsstat efter att sökanden rest in två gånger i unionen via olika medlemsstater – Konsekvensen av att den medlemsstat i vilken den andra inresan skedde övertar den asylsökande – Sökandens rätt att motsätta sig att den medlemsstaten är ansvarig – Räckvidden av den domstolsprövning som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning (EG) nr 343/2003 – Domstolens dom av den 21 december 2011 i de förenade målen C-411/10 och C-493/10, N.S. m.fl.”
1. I förevarande mål ges domstolen än en gång tillfälle att utveckla sin praxis rörande förordning nr 343/2003.(2) Det handlar här framför allt om räckvidden av det överklagande som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 och om tillämpningen av det kriterium i förordning nr 343/2003 som innebär att den medlemsstat som sökanden har rest in i utan tillstånd ska pröva asylansökan. Dessutom aktualiseras än en gång fallet med de medlemsstater vars förhållanden föranledde domen av den 21 december 2011 i de förenade målen N.S. m.fl.(3)
2. Jag kommer att föreslå domstolen en restriktiv tolkning av räckvidden av ett överklagande med stöd av artikel 19.2 i förordning nr 343/2003, vilket innebär att det egentligen inte är relevant att besvara de övriga frågorna. Jag ska dock i andra hand även ta ställning till dessa frågor. Detta mål borde således ge domstolen tillfälle att fastställa riktlinjer för hur kriterierna i den ovannämnda förordningen ska tillämpas när slutsatsen dras att den medlemsstat som i princip har ansvaret inte kan utöva detta ansvar av skäl som rör säkerställandet av de grundläggande rättigheterna.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
1. Förordning nr 343/2003
3. Enligt artikel 1 i förordningen fastställs i denna ”kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat”.
4. Artikel 3.1 och 3.2 i förordning nr 343/2003 har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall pröva varje asylansökan som lämnas in av en tredjelandsmedborgare till någon medlemsstat antingen vid gränsen eller inom medlemsstatens territorium. Ansökan skall prövas av en enda medlemsstat, som skall vara den medlemsstat som enligt kriterierna i kapitel III fastställs som ansvarig.
2. Genom undantag från punkt 1 får varje medlemsstat pröva en asylansökan som lämnas in av en tredjelandsmedborgare, även om det inte föreligger någon sådan skyldighet enligt de kriterier som anges i denna förordning. I så fall blir denna medlemsstat ansvarig i förordningens mening och skall överta de skyldigheter som följer av detta ansvar. I förekommande fall skall denna medlemsstat underrätta den tidigare ansvariga medlemsstaten, den medlemsstat som genomför ett förfarande för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret eller den medlemsstat som har mottagit en framställan om övertagande eller återtagande.”
5. Enligt artikel 4.1 i förordningen ska ”[f]örfarandet för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret enligt denna förordning ... inledas när en asylansökan första gången lämnas in i en medlemsstat”.
6. I kapitel III (artiklarna 5–14) i förordning nr 343/2003, vilket har rubriken ”Kriteriernas rangordning”, anges vilka kriterier som ska tillämpas för att avgöra ”vilken medlemsstat som har ansvaret” i den mening som avses i artikel 3.1 i samma förordning.
7. I artikel 16, vilken inleder kapitel V i förordning nr 343/2003 (”Övertagande och återtagande”), föreskrivs följande i punkt 1:
”1. Den medlemsstat som enligt kriterierna i denna förordning har ansvaret för att pröva en asylansökan skall vara skyldig att
a) på de villkor som anges i artiklarna 17–19 överta en asylsökande som har gett in en ansökan i en annan medlemsstat,
b) slutföra prövningen av asylansökan,
c) ... återta en asylsökande vars ansökan är under prövning och som utan tillstånd befinner sig i en annan medlemsstat,
d) ... återta en asylsökande som har återkallat en ansökan under prövning och gett in en asylansökan i en annan medlemsstat,
e) ... återta en tredjelandsmedborgare vars asylansökan har avslagits och som utan tillstånd befinner sig i en annan medlemsstat.
...
3. De skyldigheter som anges i punkt 1 skall upphöra om tredjelandsmedborgaren har lämnat medlemsstaternas territorium under minst tre månader, om han eller hon inte har ett giltigt uppehållstillstånd som utfärdats av den ansvariga medlemsstaten.”
8. I artikel 17.1 i förordningen föreskrivs följande: ”Om en medlemsstat som har mottagit en asylansökan bedömer att en annan medlemsstat skall ansvara för prövningen av denna ansökan, får den förstnämnda medlemsstaten så snart som möjligt och i vart fall inom tre månader från det att asylansökan lämnades in ... anmoda den senare medlemsstaten att överta den asylsökande.”
9. Artikel 18 i förordning nr 343/2003 har följande lydelse:
”1. Den anmodade medlemsstaten skall utföra de kontroller som behövs och fatta beslut om en framställan om övertagande av en asylsökande inom två månader från det att framställan gjordes.
...
7. Om inget svar har lämnats inom två månader enligt punkt 1 respektive en månad enligt punkt 6, skall framställan om övertagande anses godtagen och medföra skyldighet att överta personen, vilket innefattar bestämmelser om lämpliga ankomstarrangemang.”
10. Artikel 19 i förordning nr 343/2003 har följande lydelse:
”1. Om den anmodade medlemsstaten samtycker till att överta en asylsökande, skall den medlemsstat där asylansökan lämnades in meddela den asylsökande beslutet att inte pröva ansökan och skyldigheten att överföra sökanden till den ansvariga medlemsstaten.
2. Det beslut som avses i punkt 1 skall vara motiverat. Det skall innehålla uppgifter om frister för överföringen och om nödvändigt information om vilken dag och på vilken plats den asylsökande skall infinna sig, om han eller hon beger sig till den ansvariga medlemsstaten på egen hand. Detta beslut skall kunna överklagas eller omprövas. Ett överklagande eller en omprövning av beslutet skall inte ha någon suspensiv verkan för genomförandet av överföringen utom om domstol eller behörig myndighet så beslutar från fall till fall, om den nationella lagstiftningen medger detta.
...
4. Om överföringen inte görs inom tidsfristen på sex månader, skall ansvaret ligga hos den medlemsstat där asylansökan lämnades in. Denna tidsfrist får förlängas till högst ett år om överföringen inte kunnat utföras på grund av att den asylsökande varit frihetsberövad, eller till högst arton månader om den asylsökande håller sig undan.”
2. Direktiv 2005/85
11. I artikel 39.1 i direktiv 2005/85(4) föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall se till att asylsökande har rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol mot följande beslut:
a) Ett beslut som fattats om en asylansökan, inbegripet ett beslut ...”
B – Nationell rätt
12. I 18 § i den federala lagen om asyl (Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl från 2005, nedan kallad BGA) föreskrivs att Bundesasylamt och Asylgerichtshof i alla skeden av förfarandet ex officio ska säkerställa att uppgifter som kan utgöra underlag för beslutet tillhandahålls eller att de omständigheter som åberopats som stöd för ansökan kompletteras, att den bevisning som lagts fram fastställs och kompletteras, samt att all den information som anses nödvändig för att motivera ansökan tillhandahålls, varvid Bundesasylamt och Asylgerichtshof i förekommande fall ex officio ska inhämta nödvändiga bevis.
II – Faktiska omständigheter
13. Shamso Abdullahi, som är somalisk medborgare, reste i juli 2011 utan tillstånd in i Grekland från Turkiet. Med hjälp av människosmugglare reste hon sedan till Österrike via Makedonien, Serbien och Ungern. I Österrike blev hon slutligen stoppad av polisen i närheten av den ungerska gränsen.
14. Den 29 augusti 2011 lämnade hon in en ansökan om internationellt skydd i Österrike. Bundesasylamt lämnade den 7 september 2011 in en ansökan om övertagande enligt artikel 10.1 i förordning nr 343/2003 till Ungern. Genom en skrivelse av den 29 september 2011 gav Ungern sitt samtycke.
15. Genom beslut av den 30 september 2011 avvisade Bundesasylamt klagandens asylansökan i Österrike och avvisade henne till Ungern.
16. Shamso Abdullahi överklagade beslutet till Asylgerichtshof, som gav överklagandet uppskjutande verkan. Ungern underrättades om detta den 8 november 2011.
17. Asylgerichtshof biföll den 5 december 2011 överklagandet på grund av procedurfel.
18. Efter att det administrativa förfarandet hade återupptagits avvisade Bundesasylamt återigen asylansökan genom ett beslut den 26 januari 2012 och beslutade samtidigt på nytt om avvisning till Ungern, eftersom Bundesasylamt fann att Ungern enligt förordning nr 343/2003 är den stat som har ansvaret. Bundesasylamt fann vidare att klagandens rättigheter enligt artikel 3 i Europakonventionen inte skulle åsidosättas om hon avvisades till Ungern.
19. Shamso Abdullahi överklagade beslutet till Asylgerichtshof och gjorde för första gången gällande att Republiken Grekland, och inte Ungern, var den medlemsstat som egentligen hade ansvaret för att pröva klagandens asylärende. Eftersom förhållandena i Grekland emellertid ansågs vara inhumana, skulle Republiken Österrike enligt klaganden pröva hennes asylansökan.
20. Överklagandet ogillades genom dom av den 14 februari 2012.
21. Shamso Abdullahi överklagade domen till Verfassungsgerichtshof, som gav överklagandet uppskjutande verkan genom beslut av den 23 mars 2012. Ungern underrättades om detta den 2 april 2012.
22. Verfassungsgerichtshof biföll genom dom av den 27 juni 2012 överklagandet och förklarade att klagandens grundlagsskyddade rätt till prövning i behörig domstol hade åsidosatts.
23. Förfarandet blev åter anhängigt vid Asylgerichtshof, som har framställt denna begäran om förhandsavgörande.
III – Tolkningsfrågorna
24. De tolkningsfrågor som Asylgerichtshof har hänskjutit har följande lydelse:
”1. Ska artikel 19 i förordning nr 343/2003 jämförd med artikel 18 i förordning nr 343/2003 tolkas så, att en medlemsstat som ger sitt samtycke enligt dessa bestämmelser är den stat som har ansvaret för att pröva asylansökan i den mening som avses i artikel 16.1 första satsen i förordning nr 343/2003, eller är den nationella överprövningsinstansen enligt unionsrätten skyldig att, om den under ett förfarande om överklagande eller omprövning enligt artikel 19.2 i förordning 343/2003 – oberoende av nämnda samtycke – kommer fram till att en annan stat är ansvarig medlemsstat enligt kapitel III i förordning nr 343/2003 (även om ingen begäran om övertagande har lämnats till denna stat, eller denna inte ger sitt samtycke), på ett bindande sätt fastställa att denna andra medlemsstat har ansvar för att fatta beslut om överklagandet eller omprövningen? Har i detta avseende varje asylsökande en subjektiv rättighet att få asylansökan prövad av en viss medlemsstat som är ansvarig enligt dessa ansvarighetskriterier?
2. Ska artikel 10.1 i förordning nr 343/2003 tolkas så, att den medlemsstat dit personen först reste in utan tillstånd (den första medlemsstaten) ska erkänna sitt ansvar för att pröva en asylansökan om följande faktiska omständigheter föreligger:
En medborgare i tredjeland reser olagligt in i den första medlemsstaten från tredjeland. Han (eller hon) ansöker inte om asyl där. Sedan reser han ut till tredjeland. Efter mindre än tre månader reser han från tredjeland olagligt in i en annan medlemsstat (”den andra medlemsstaten”). Från denna andra medlemsstat beger han sig genast direkt vidare till en tredje medlemsstat och lämnar där in sin första asylansökan. Vid denna tidpunkt har det gått mindre än 12 månader sedan personen reste in olagligt i den första medlemsstaten.
3. Ska det, oberoende av svaret på fråga 2, göras en annan bedömning av vilken medlemsstat som är primärt ansvarig enligt förordning nr 343/2003, när asylsystemet i den i fråga 2 nämnda första medlemsstaten uppvisar systembrister som kan jämföras med de brister som beskrivs i dom från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av den 21 januari 2011 i målet M.S.S., ansökan nr 30.696/09, oaktat EU-domstolens dom av den 21 december 2011 i de förenade målen C-411/10 och C-493/10, N.S.? Kan man i synnerhet utgå från att en vistelse i en sådan medlemsstat överhuvudtaget inte kan utgöra en omständighet som ligger till grund för ansvar i den mening som avses i artikel 10 i förordning nr 343/2003?”
IV – Förfarandet vid domstolen
25. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 27 augusti 2012.
26. Den hänskjutande domstolen ansökte om skyndsam handläggning av målet enligt artikel 104a i domstolens rättegångsregler, i dess lydelse av den 19 juni 1991. Till stöd för sin ansökan hänvisade den hänskjutande domstolen till de snäva nationella processuella fristerna, Shamso Abdullahis ovissa situation, betydelsen av de hänskjutna tolkningsfrågorna samt det stora antalet mål där samma frågor aktualiseras. Ansökan avslogs av domstolens ordförande genom beslut av den 5 oktober 2012. Domstolens ordförande beslutade emellertid att ge målet förtur enligt artikel 55.2 i rättegångsreglerna.
27. Skriftliga yttranden har inkommit från Shamso Abdullahi, den österrikiska, den grekiska, den ungerska och den italienska regeringen, Förenade kungarikets regering, Schweiziska edsförbundet samt kommissionen.
28. Vid den förhandling som ägde rum den 7 maj 2013 närvarade Shamso Abdullahi, den franska och den grekiska regeringen samt kommissionen och yttrade sig muntligt. På förslag av domstolen koncentrerade sig parterna i sina yttranden vid förhandlingen till följande punkter: (A) Vilken beskaffenhet det överklagande har som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2001 samt vilken betydelse det har att detta överklagande inte nämns i artikel 39 i direktiv 2005/85. (B) Huruvida kontrollen över att ansvarighetskriterierna efterlevs är förenlig med den frist som föreskrivs i artikel 17.1 andra stycket i förordning nr 343/2003, samt hur beslut att bifalla ansökan verkställs i praktiken. (C) Hur den tolvmånadersfrist som föreskrivs i artikel 10.1 i förordning nr 343/2003 ska tolkas. (D) Vilken betydelse artikel 16.3 i förordning nr 343/2003 har för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig.
V – Bedömning
A – Den första frågan
29. Asylgerichtshof har i beslutet att begära förhandsavgörande förklarat att den första frågan främst syftar till att få klargjort huruvida den omständigheten att en medlemsstat ger sitt samtycke till att ta över prövningen av en asylansökan utesluter möjligheten att – inom ramen för ett förfarande om överklagande enligt artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 – pröva huruvida en annan medlemsstat i själva verket har ansvar enligt de kriterier som anges i förordningen.
30. Närmare bestämt undrar den hänskjutande domstolen om detta överklagande innebär att sökanden har en subjektiv rätt att få asylansökan prövad av den medlemsstat som har ansvaret enligt kriterierna i förordning nr 343/2003.
31. Asylgerichtshof är benägen att tolka det så att den omständigheten att en medlemsstat samtycker ska vara avgörande för att den staten ska anses ha ansvar för att pröva asylansökan och att undantag från denna regel endast kan göras vid uppenbart godtycke eller om det föreligger risk för att rättigheter åsidosätts. Om det i ett lämpligt förfarande har styrkts att sådana omständigheter föreligger, ska den nationella domstolen med bindande verkan slå fast medlemsstatens ansvar enligt förordning nr 343/2003.
32. Svaret på den första delen av denna fråga är enligt min uppfattning uppenbart. Det räcker här att påpeka att ett samtycke till ansvar enligt artikel 18 i förordning nr 343/2003 inte kan jämföras med ett övertagande av detta ansvar enligt artikel 3.2 i samma förordning, vilket är den bestämmelse som innehåller den så kallade suveränitetsklausulen. I det sistnämnda fallet rör det sig om en skönsmässig – och i den meningen suverän(5) – bedömning som inte kan prövas av domstol, medan det vid ett samtycke till ansvar enligt artikel 18 handlar om en rättshandling som kan ligga till grund för att den medlemsstat i vilken en asylansökan har gjorts beslutar sig för att inte pröva den utan att överföra sökanden till den medlemsstat som har samtyckt till att ansvara för prövningen. Detta dubbla beslut ska enligt vad som uttryckligen föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 ”kunna överklagas eller omprövas”.
33. Sammanfattningsvis är det andra svarsalternativet i frågan från den hänskjutande domstolen det rätta. Frågan är således inte huruvida beslutet kan ”överklagas eller omprövas”, utan i vilken mån det är möjligt att överpröva beslutet att inte pröva asylansökan och att överföra sökanden till den medlemsstat som har samtyckt till att ta på sig detta ansvar.
34. Förordning nr 343/2003 innehåller inga uttryckliga bestämmelser om detta. I artikel 19.2 anges det endast att ”överklagandet eller omprövningen ... inte [ska] ha någon suspensiv verkan för genomförandet av överföringen utom om domstol eller behörig myndighet så beslutar från fall till fall, om den nationella lagstiftningen medger detta”. Mot bakgrund av detta kan syftet med förordning nr 343/2003 ge vägledning för en tolkning av artikel 19.2 som visar vilken innebörd det överklagande som där föreskrivs ska ha och därmed vilken räckvidd den prövning som sker med hjälp av detta rättsmedel ska ha.(6)
35. Syftet med förordning nr 343/2003 är främst att fastställa ett förfarande som gör det möjligt ”att snabbt avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret” för att pröva en asylansökan, enligt vad som anges i skäl 4 i förordningen. Detta är enligt min uppfattning det grundläggande syftet med förordningen, och bestämmelserna i den är underordnade detta syfte. Det gäller inte minst bestämmelserna om tidsfrister i kapitel V och uppräkningen av ett antal objektiva kriterier för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvar, vilken förutom att förenkla förfarandet syftar till att förhindra så kallad forum shopping, så att avgörandet av vilken medlemsstat som har ansvaret inte blir beroende av asylsökandens agerande.(7)
36. Mot bakgrund av generaladvokaten Jääskinens påpekanden i hans förslag till avgörande i det ovannämnda målet Puid,(8) kan det hävdas att huvudsyftet med förordning nr 343/2003 inte är att ”ge individuella rättigheter, utan att organisera förhållandena mellan medlemsstater”, även om förordningen innehåller ”några delar som inte saknar relevans för frågan om asylsökandens rättigheter”.(9)
37. Förordning nr 343/2003 reglerar förhållandena mellan medlemsstaterna för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvar för att pröva en asylansökan. Att den mekanism som föreskrivs i förordningen för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret fungerar på rätt sätt är således en fråga som direkt påverkar medlemsstaterna, eftersom det är deras myndighetsutövning som främst berörs vid tillämpningen av denna unionsbestämmelse.
38. Vid denna myndighetsutövning ska medlemsstaterna fullgöra sina skyldigheter inom asylrätten, vilken enligt artikel 18 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ska garanteras ”med iakttagande av reglerna i Genèvekonventionen av den 28 juli 1951 och protokollet av den 31 januari 1967 om flyktingars rättsliga ställning och i enlighet med fördraget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt”.
39. Den grundläggande rätten till asyl berörs även, om än indirekt, vid tillämpningen av förordning nr 343/2003. Även om det är medlemsstaterna som i första hand har intresse av att förordningen tillämpas på rätt sätt, har även asylsökande ett berättigat intresse av detta. Jag tror emellertid inte att detta intresse kan omvandlas till en subjektiv rätt som innebär att det kan ställas krav på att en asylansökan ska prövas av en viss medlemsstat.
40. För att göra en korrekt tolkning av förordning nr 343/2003 måste man beakta att det när allt kommer omkring handlar om att säkerställa att asylrätten kan utövas effektivt. Förordning nr 343/2003 är en viktig del av det regelverk som unionen har utarbetat för att göra det möjligt att utöva denna grundläggande rättighet. Detta regelverk, som nu styrs av erkännandet av rätten till asyl i artikel 18 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och mandatet att utforma en gemensam politik inom detta område enligt artikel 78.1 FEUF, består förutom förordning nr 343/2003 i första hand av miniminormerna för när personer ska betraktas som flyktingar i direktiv 2004/83(10) och av miniminormerna för förfaranden i direktiv 2005/85.
41. Liksom de övriga bestämmelser i unionsrätten som ingår i systemet för att säkerställa den grundläggande rätten till asyl, ska förordning nr 343/2003 således när allt kommer omkring uppfattas som ett instrument för att säkerställa denna rätt. I detta principiella perspektiv anser jag att systemet genomsyras av tanken att unionen som helhet utgör ett ”säkert territorium” för alla asylsökande. Då den som flyr från omständigheter och förhållanden som kan ligga till grund för rätt till asyl reser in i unionens territorium, får han tillträde till ett område där han är tillförsäkrad ett sådant skydd. I ett asylperspektiv utgör unionen som helhet liksom var och en av dess medlemsstater ett ”säkert territorium”, och det är just denna presumtion som ligger till grund för det förtroende som medlemsstaternas integration i det gemensamma europeiska asylsystemet bygger på.(11) Det handlar dock inte på något sätt om en icke motbevisbar presumtion, vilket jag strax ska återkomma till.(12)
42. Således säkerställs kärnan i den grundläggande rätt till asyl som garanteras genom artikel 18 i Europakonventionen i och med att personen reser in i unionen, och det innebär att denne inte får lida skada av att en viss medlemsstat ska ansvara för prövningen av hans eller hennes ansökan. Även om det bara gäller en begränsad tid är det i samtliga medlemsstater tillräckligt säkerställt att asylrätten kan utövas på ett korrekt sätt och att den berörda personen åtminstone kan göra den gällande genom det rättsmedel som föreskrivs i artikel 39, mot beslut rörande prövningen av asylansökan i sak eller rörande delfrågor i samband med dess handläggning, men betecknande nog inte mot beslut om vilken medlemsstat som har ansvar för att pröva ansökan.
43. Detta innebär emellertid inte att den asylsökande inte skulle ha ett berättigat intresse av att det på ett korrekt sätt fastställs vilken medlemsstat som har ansvar för att pröva hans ansökan. I förordning nr 343/2003 föreskrivs ju också att den asylsökande ska ha rätt att överklaga beslut rörande detta. Eftersom kärnan i den asylsökandes grundläggande rättighet i princip inte påverkas av om hans ansökan prövas av en viss medlemsstat, anser jag emellertid att den rätt han kan göra gällande genom det överklagande som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 har en begränsad räckvidd, vilket för övrigt är fullt förenligt med att förordning nr 343/2003 främst syftar till att reglera medlemsstaternas medverkan i förvaltningen av unionens asylsystem.
44. Enligt min uppfattning kan ett sådant överklagande endast syfta till efterlevnad av förordningen i två avseenden: (A) Förekomsten av omständigheter som gör det möjligt att motbevisa den presumtion om respekt för de grundläggande rättigheterna som unionens system bygger på. (B) Erkännandet i förordning nr 343/2003 av vissa särskilda rättigheter som är underordnade själva asylrätten, och de garantier som är förknippade med dessa.
45. Vad gäller den första aspekten handlar det om sådana omständigheter som förelåg i det ovannämnda målet N.S., vilket jag ska återkomma till när jag besvarar den tredje frågan. Här ifrågasätts själva grunden för systemet i förordning nr 343/2003, nämligen medlemsstaternas ömsesidiga förtroende för att samtliga medlemsstater uppfyller de villkor som säkerställer respekten för asylsökandens grundläggande rättigheter.(13)
46. Den andra aspekten utgörs enligt min uppfattning av de rättigheter som förordning nr 343/2003 särskilt tillerkänner asylsökanden under förfarandet för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva hans ansökan. Det gäller sådana rättigheter som är förknippade med sammanförande av familjemedlemmar (artiklarna 7, 8, 14 och 15), underåriga asylsökande (artikel 6) eller skyndsam handläggning (iakttagande av tidsfrister och tillämpning av de konsekvenser som föreskrivs i olika fall, till exempel artikel 19.4). Dessa rättigheter handlar inte bara om medlemsstaternas rättsliga ställning inom ramen för de förhållanden som regleras i förordning nr 343/2003, utan de ger asylsökande en särskild egen subjektiv rätt som dessutom rör ett område som skyddas genom att en grundläggande rättighet garanteras, nämligen rätten till skydd för familjelivet (artiklarna 7 och 33 i stadgan), rätten till skydd av barn (artikel 24 i stadgan) och rätten till god förvaltning (artikel 41 i stadgan). Det handlar här således inte bara om rätten till ett korrekt genomförande av ett förfarande rörande frågor som i första hand berör medlemsstaterna, utan om rätten till beaktande av vissa rättigheter och intressen som skyddas av vissa grundläggande rättigheter när dessa frågor prövas.
47. Sammanfattningsvis föreslår jag att domstolen ska besvara den första frågan så, att en asylsökande får använda sig av ett sådant överklagande eller en sådan omprövning som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 för att motsätta sig en tillämpning av kriterierna i förordningen som antingen leder fram till att ansvaret – med alla de skyldigheter som det medför – befinns ligga på en medlemsstat som inte har förmåga att säkerställa en behandling som är förenlig med respekten för sökandens grundläggande rättigheter, eller som inte beaktar de ansvarighetskriterier som bygger på sådana subjektiva rättigheter som asylsökanden särskilt tillerkänns enligt förordningen.
48. Sett till omständigheterna i det aktuella målet vid den nationella domstolen anser jag således att Shamso Abdullahi endast skulle kunna motsätta sig avgörandet att Ungern är den medlemsstat som har ansvaret för att pröva hennes asylansökan genom att åberopa att ett överförande av henne till den medlemsstaten är oförenligt med skyddet av hennes grundläggande rättigheter eller att de österrikiska myndigheterna har underlåtit att tillämpa ansvarighetskriterier som bygger på subjektiva rättigheter som Shamso Abdullahi särskilt tillerkänns genom förordning nr 343/2003.
B – Den andra frågan
49. Till följd av vad som ovan anförts anser jag att den andra frågan som Asylgerichtshof har hänskjutit saknar relevans.
50. Avgörandet att det är Ungern som är den ansvariga medlemsstaten – vilket är den fråga som är omtvistad i målet vid den nationella domstolen – skulle kunna upphävas med hjälp av ett överklagande enligt artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 bara om det styrks att Ungern saknar förmåga att garantera skyddet av Shamso Abdullahis grundläggande rättigheter eller om de österrikiska myndigheterna har underlåtit att tillämpa de kriterier i förordningen som bygger på omständigheter som ligger till grund för en subjektiv rättighet för asylsökanden, exempelvis att han eller hon är underårig eller har familjemedlemmar i andra medlemsstater.
51. Det ankommer under alla förhållanden på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida någon av dessa omständigheter föreligger. Det är här endast viktigt att påpeka att det vid en sådan prövning inte är nödvändigt att avgöra vilken den ”första medlemsstaten” var där asylsökanden reste in i unionen med avseende på förordning nr 343/2003. Det beror på att de enda medlemsstater som berörs av ett överklagande enligt artikel 19.2 i förordningen är Ungern, under alla förhållanden (eftersom det är den medlemsstat som har angetts i det beslut som överklagas), och eventuellt de andra medlemsstater där Shamso Abdullahi har familjemedlemmar, eller Republiken Österrike, om de omständigheter föreligger som anges i artikel 19.4 i förordningen (det vill säga om ett beslut om överföring till Ungern har fattats, men inte har verkställts inom den föreskrivna tidsfristen).
52. Det saknar således betydelse vilken medlemsstat i unionen som Shamso Abdullahi först reste in i. Detta innebär emellertid inte att en korrekt tillämpning av förordning nr 343/2003 under alla förhållanden utesluter kriteriet om den medlemsstat där inresan sker. Det innebär snarare att även om detta kriterium – hypotetiskt sett – tillämpades, skulle en felaktig tolkning av förordningen inte ha inneburit ett åsidosättande av en subjektiv rättighet för Shamso Abdullahi som hon hade kunnat göra gällande med hjälp av ett överklagande enligt artikel 19.2. Som jag tidigare har påpekat har asylsökanden inte någon subjektiv rätt att kräva att förordningen ska tillämpas på rätt sätt i alla avseenden, utan endast att de kriterier som bygger på subjektiva rättigheter som uttryckligen erkänns i förordningen tillämpas på rätt sätt.
53. För det fall att domstolen skulle anse att den andra tolkningsfrågan från Asylgerichtshof ska besvaras, ska jag nu i andra hand behandla denna fråga.
54. Om den nationella domstolen inom ramen för det överklagande som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 får pröva alla delar av myndighetens beslut i sak och följaktligen själv får avgöra vilken medlemsstat som har ansvar enligt kriterierna i förordningen, undrar Asylgerichtshof hur artikel 10.1 i förordningen, vilken innehåller kriteriet om inresa utan tillstånd via en viss medlemsstat, ska tolkas mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella målet.
55. Asylgerichtshof begär inte att EU-domstolen ska avgöra huruvida Shamso Abdullahi reste in i unionen via det som Asylgerichtshof kallar ”den första medlemsstaten”, eftersom den andra frågan förutsätter att den första inresan skedde i denna medlemsstat. Frågan är snarare om denna inresa ska betraktas som ”den relevanta inresan” vid tillämpningen av kriteriet i artikel 10.1.
56. Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning – vilken delas av den österrikiska, den grekiska och den italienska regeringen samt Schweiziska edsförbundet – är det endast den inresa som skedde via ”den andra medlemsstaten” (Ungern) som är ”den relevanta inresan”. Den hänskjutande domstolen menar att Shamso Abdullahis första resa till unionen avslutades när hon reste ut ur ”den första medlemsstaten” (Grekland). Den andra inresan via ”den andra medlemsstaten” är då ett resultat av en ny resa som enligt den hänskjutande domstolen är den enda som har betydelse.
57. Såväl kommissionen som Förenade kungarikets regering, den franska och den ungerska regeringen samt Shamso Abdullahi anser däremot att den relevanta inresan är den som gjordes via ”den första medlemsstaten”, och de fäster särskild vikt vid att ingen av de tidsfrister som föreskrivs i artiklarna 10.1 och 16.3 i förordning nr 343/2003 hade löpt ut. Detta är enligt min uppfattning en omständighet som är av avgörande betydelse för svaret på den hänskjutna frågan.
58. Trots att den hänskjutande domstolen nämner två ”resor”, anser jag mot bakgrund av de aktuella omständigheterna att det bara handlar om en enda.
59. Enligt de uppgifter som Asylgerichtshof har tillhandahållit påbörjade Shamso Abdullahi sin resa i april 2011 med flyg från en obestämd plats till Syrien och resan slutade i Österrike, där hon stoppades av polisen och sökte asyl den 29 augusti 2011. För att komma till Österrike reste hon från Syrien till Turkiet och därifrån vidare med båt till Grekland, där hon reste in i juli 2011. Därefter reste hon igenom Grekland landvägen, reste ut ur landet och in i ett tredjeland. Hon reste igenom detta och andra tredjeländer och reste på nytt in i unionen via Ungern och därifrån vidare till Österrike.
60. Denna resväg ger enligt min uppfattning snarast intryck av en sammanhängande resa: från Somalia (hennes hemland), eller åtminstone, enligt vad som styrkts, från Syrien och – utan avbrott – till Österrike, där hon till sist sökte asyl. Att resan var sammanhängande framgår enligt min uppfattning av dess tidsmässiga dimension. Hon tillryggalade resan under en mycket begränsad tid, vilket är den tid som det i praktiken tar att ta sig till Österrike illegalt, vilket Shamso Abdullahi gjorde. Det är visserligen inte säkert att Shamso Abdullahi hade Österrike som slutmål. Det var där hon blev stoppad av polisen, men det är möjligt att hennes avsikt var att fortsätta resan till någon annan medlemsstat. Det råder däremot enligt min uppfattning inga tvivel om att hennes ”slutmål” inte var Grekland, som hon anlände till i juli 2011 och som hon sannolikt lämnade samma månad, med tanke på att hon i augusti sökte asyl i Österrike efter att ha rest igenom flera tredjeländer och även Ungern.
61. Denna ”idealiska” kontinuitet i Shamso Abdullahis resa har emellertid bara en begränsad betydelse. Viktigare är att Shamso Abdullahi första gången reste in i unionen via Grekland, som var det första ”säkra territoriet”, och att denna omständighet gjorde att Grekland fick ansvaret enligt artikel 10.1 i förordning nr 343/2003, ett ansvar som upphörde först tolv månader efter dagen för hennes inresa i landet utan tillstånd.
62. Här bör två olika omständigheter beaktas. För det första kan det mot bakgrund av resans sammanhängande karaktär, från ursprungsplatsen och fram till den plats där hon blev stoppad av polisen och sökte asyl, antas att Shamso Abdullahi med sin utresa ur Grekland inte hade för avsikt att lämna unionen, utan att resa vidare till en annan medlemsstat. Med tanke på Greklands geografiska läge kan det lättaste och billigaste ha varit att följa en resväg som gick via flera tredjeländer, utan att hon för den skull hade för avsikt att lämna unionen, så att säga. Hennes avsikt i rättsligt hänseende var snarast att stanna kvar i unionen och resa vidare till en annan medlemsstat.
63. För det andra kan man, även om man godtar att Shamso Abdullahi ”lämnade” unionen då hon reste ut ur Grekland, inte bortse från att konsekvensen av att hon lämnade unionens territorium inte inträdde omedelbart. Det framgår enligt min uppfattning av artikel 16.3 i förordning nr 343/2003, enligt vilken skyldigheterna för den medlemsstat som har ansvaret enligt förordningen ”skall upphöra om tredjelandsmedborgaren har lämnat medlemsstaternas territorium under minst tre månader”. Denna bestämmelse handlar naturligtvis om den ansvariga medlemsstatens skyldigheter efter att den har identifierats i enlighet med kriterierna i förordning nr 343/2003. Den bör emellertid även uppfattas så att den får verkan vid den tidpunkt då den behöriga myndigheten tillämpar dessa kriterier, vilket innebär att de medlemsstater vilka det redan från början stod klart att asylsökanden hade lämnat under minst tre månader, ska uteslutas från förfarandet där det avgörs vilken medlemsstat som har ansvaret.
64. Under alla förhållanden är det här framför allt av betydelse att den omständigheten att en person, i enlighet med förordning nr 343/2003, fysiskt lämnar territoriet inte automatiskt innebär en rättslig frikoppling från unionen. De rättigheter och förväntningar som asylsökanden fick då hon reste in i unionen kvarstår tre månader efter hennes utresa och reaktiveras om hon reser in i unionen igen innan denna tidsfrist har löpt ut. I förevarande fall lämnade asylsökanden inte unionen under mer än en månad från det att hon reste in i Grekland, vilket innebar att den medlemsstatens ansvar kvarstod då Shamso Abdullahi reste in i Ungern.
65. Jag anser således att konsekvenserna av den första inresan i unionen kvarstod i tre månader från det att asylsökanden lämnade medlemsstaternas territorium och att ansvaret mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall åvilar ”den första medlemsstaten”.
C – Den tredje frågan
66. I sin tredje fråga undrar den hänskjutande domstolen, med hänvisning till domen i det ovannämnda målet N.S., i vilken mån det förhållandet att ”asylsystemet i en medlemsstat uppvisar systembrister” gör att den ska uteslutas som ansvarig medlemsstat, trots att den är ansvarig enligt artikel 10.1 i förordningen.
67. Trots vissa svårigheter med att tolka den tredje frågan med tanke på hur den är formulerad, tror jag mot bakgrund av den hänskjutande domstolens förklaringar i beslutet att begära förhandsavgörande att slutsatsen kan dras att domstolen undrar om en medlemsstat som uppvisar sådana brister i princip utan vidare ska uteslutas som möjlig ansvarig medlemsstat, eller om man efter att den har identifierats som ansvarig medlemsstat enligt förordning nr 343/2003 ska gå vidare och identifiera en annan medlemsstat som ansvarig genom att tillämpa de övriga kriterierna i förordningen.
68. Kärnfrågan är således hur man ska gå vidare efter att det i enlighet med domen i det ovannämnda målet N.S. har slagits fast att en viss medlemsstat inte kan anses ansvarig för prövningen av en asylansökan.
69. Frågan är alltså hur man fastställer en annan medlemsstat som ansvarig efter att man uteslutit den medlemsstat som skulle ha varit det enligt kriterierna i förordning nr 343/2003 i enlighet med domen i det ovannämnda målet N.S.
70. I artikel 107 i domen i det ovannämnda målet N.S. slog domstolen fast att ”[m]ed förbehåll för den möjlighet att själv pröva ansökan som avses i artikel 3.2 i förordning nr 343/2003, innebär det faktum att det är omöjligt att överföra en asylsökande till en annan medlemsstat i unionen – när denna stat identifierats som ansvarig medlemsstat enligt kriterierna i kapitel III i samma förordning – att den medlemsstat som skulle ha ombesörjt överföringen blir skyldig att fortsätta prövningen av kriterierna i nämnda kapitel, för att därvid avgöra om det utifrån något av de senare kriterierna är möjligt att fastställa en annan medlemsstat som ansvarig för prövningen av asylansökan”.(14)
71. Uttrycket ”senare” saknar inte betydelse, med tanke på att det i artikel 5.1 i förordning nr 343/2003 föreskrivs att ”[k]riterierna för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret skall tillämpas i den ordning de anges i detta kapitel”.(15)
72. Att de österrikiska myndigheterna fann att det kriterium som anges i artikel 10 i förordning nr 343/2003 (inresa på unionens territorium utan tillstånd) skulle tillämpas först, berodde på att de hade uteslutit en tillämpning av de föregående kriterierna (underårig asylsökande, förekomst av familjemedlemmar, innehav av uppehållstillstånd). Kan detta kriterium inte tillämpas måste myndigheterna undersöka möjligheten att tillämpa något av de efterföljande kriterierna i den ordning som de anges i förordningen och i sista hand restbestämmelsen i artikel 13, nämligen att den medlemsstat där asylansökan först lämnades in ska ha ansvaret för prövningen.
73. I princip är ett kriterium uttömt så snart det tillämpas, eftersom det vanligtvis är en enda medlemsstat som identifieras som ansvarig genom dess tillämpning. Det är således meningslöst att på nytt tillämpa ett kriterium med hjälp av vilket det fastställts att ansvaret vilade på en medlemsstat som asylsökanden i slutändan inte kunde överföras till. Det skulle ofelbart leda fram till att den uteslutna medlemsstaten pekades ut igen. Av samma skäl är det otänkbart att tillämpa något av de föregående kriterierna, vilka myndigheterna underlät att tillämpa när slutsatsen drogs att det var ett av de senare kriterierna som skulle tillämpas.
74. I enlighet med detta resonemang återstår således bara möjligheten att tillämpa kriterierna i artikel 11 (inresa i en medlemsstat där Shamso Abdullahi inte behövde visering) och artikel 12 (asylansökan görs på transitområdet på en flygplats i en medlemsstat). Om inget av dessa kriterier är tillämpligt, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva, återstår bara restbestämmelsen i artikel 13, vilket innebär att det fastställs att de österrikiska myndigheterna har ansvaret. Allt detta gäller självfallet med förbehåll för att klausulerna om suveränitet och humanitära skäl i artikel 3.2 respektive artikel 15.1 i förordning nr 343/2003 kan vara tillämpliga.
VI – Förslag till avgörande
75. Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts enligt följande:
1 En asylsökande får använda sig av ett sådant överklagande eller, i förekommande fall, en sådan omprövning som föreskrivs i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 för att motsätta sig antingen en tillämpning av kriterierna i förordningen som leder fram till att det fastställs att en medlemsstat som inte har förmåga att säkerställa att asylsökanden behandlas på ett sätt som är förenligt med respekten för de grundläggande rättigheterna är ansvarig, eller en underlåtenhet att tillämpa kriterier för fastställande av ansvar som bygger på sådana subjektiva rättigheter som asylsökanden uttryckligen tillerkänns enligt förordningen.
För det fall att domstolen skulle anse att det överklagande som avses i artikel 19.2 i förordning nr 343/2003 gör det möjligt att motsätta sig alla slags åsidosättanden av förordningen föreslår jag följande svar:
2. Artikel 10.1 i förordning nr 343/2003 ska tolkas så, att under de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen, ska den medlemsstat i vilken personen först reste in utan tillstånd ha ansvar för prövningen av asylansökan.
3. Att den nationella domstolen konstaterar att det i en viss medlemsstat finns systembrister i asylförfarandet och mottagningsvillkoren för asylsökande, innebär inte att den medlemsstaten utesluts från systemet i förordning nr 343/2003 på ett sådant sätt att medlemsstaten på förhand utesluts från dess tillämpningsområde. Ett sådant konstaterande innebär bara att det ansvar som kan åvila medlemsstaten genom en tillämpning av kriterierna i förordningen utesluts, vilket får till följd att en annan ansvarig medlemsstat måste identifieras genom en tillämpning av de kriterier som följer efter det först tillämpade kriteriet.