FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
den 28 mars 2012(1)
Mål C‑171/11
Fra.bo SpA
mot
Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) –
Technisch-Wissenschaftlicher Verein
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland))
”Artikel 34 FEUF – Den fria rörligheten för varor – Horisontell verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för varor – En privaträttslig sammanslutnings framtagande av tekniska standarder – Denna sammanslutnings certifiering av produkter – Presumtion i lag för att certifierade produkter uppfyller kraven för att få användas – Avsevärt försvårad försäljning av icke-certifierade produkter”
I – Inledning
1. Oberlandesgericht Düsseldorf har i förevarande mål bett EU-domstolen besvara frågan huruvida en privaträttslig sammanslutning, som bland annat utarbetar tekniska standarder för produkter på området för distribution av dricksvatten och med tillämpning av dessa tekniska standarder certifierar eller låter certifiera produkter, vid utövandet av denna verksamhet är skyldig att beakta den fria rörligheten för varor, när produkter som har certifierats på detta sätt enligt lag förmodas uppfylla de krav som ställs för användning av sådana produkter på området för distribution av dricksvatten. Den nationella domstolen berör härigenom den omdiskuterade frågan om horisontell verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna i allmänhet och av den fria rörligheten för varor i synnerhet. För det fall horisontell verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för varor inte föreligger i ett fall som det förevarande önskar den nationella domstolen i andra hand få klarhet i huruvida den verksamhet som utövas av den aktuella tekniska och vetenskapliga sammanslutningen omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan i artikel 101 FEUF.
2. Nedan kommer jag att behandla frågan huruvida den här aktuella normgivnings- och certifieringsverksamheten, vilken bedrivs av en privaträttslig sammanslutning, kan omfattas av den fria rörligheten för varor. Då denna fråga om den horisontella verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för varor i ett fall som det förevarande enligt min mening ska besvaras jakande kommer jag inte att ta upp den andra frågan, vilken har ställts i andra hand.
II – Nationell lagstiftning
3. 1 § 1 i förordningen om allmänna villkor för distribution av dricksvatten (Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser) (nedan kallad AVBWasserV)(2) har följande lydelse:
”I den mån som företag som distribuerar vatten med avseende på anslutning till det offentliga vattennätet och distribution av vatten använder sig av modellavtal och avtalsbestämmelser vilka har utformats i förväg för ett sort antal avtal (allmänna distributionsvillkor) är 2 §–34 § tillämpliga. Dessa utgör, under förutsättning att något annat inte föreskrivs i punkt 3 och 35 §, en del av distributionsavtalet.”
4. Under rubriken ”Kundanläggning” föreskrivs följande i 12 § AVBWasserV i den version som var giltig till den 27 januari 2010:
”1. För vederbörligt uppförande, utvidgning och ändring av anläggningen i huset ansvarar konsumenten, dock med undantag för distributionsföretagets mätinstallation. Har konsumenten hyrt ut anläggningen eller en del av anläggningen till tredje part eller överlåtit den för nyttjande på något annat sätt delar konsumenten ansvaret med denna person.
2. Anläggningen får endast uppföras, utvidgas, ändras och underhållas med tillämpning av bestämmelserna i denna förordning, andra lag- och myndighetsbestämmelser samt erkända tekniska föreskrifter.
…
4. Endast material och utrustning som har utformats i enlighet med erkända tekniska föreskrifter får användas. Märkning från ett godkänt prövningsorgan (till exempel DIN-DVGW, DVGW eller GS) visar att dessa krav är uppfyllda.
…”
5. Genom förordning av den 13 januari 2010 ändrades 12 § 4 AVBWasserV med verkan från den 28 januari 2010 enligt följande:
”Endast material och utrustning som har utformats i enlighet med erkända tekniska föreskrifter får användas. Ovannämnda krav antas vara uppfyllda när CE-märkning vilken uttryckligen avser området för dricksvatten föreligger. I den mån som sådan CE-märkning inte föreskrivs anses nämnda krav också vara uppfyllda när produkten eller utrustningen försetts med märket från ett godkänt branschprövningsorgan (särskilt DIN-DVGW eller DVGW). När produkter och utrustning
1. lagligen tillverkas i en annan stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, eller
2. lagligen tillverkas i en annan medlemsstat i Europeiska unionen eller i Turkiet eller satts i omsättning där,
inte uppfyller de tekniska krav på märkning som avses i tredje meningen ska i ovannämnda stater genomförda prövningar och kontroller behandlas som likvärdiga, när samma skyddsnivå som föreskrivs i Tyskland varaktigt uppnås.”
III – Förfarandet och tolkningsfrågorna
6. Klaganden i målet vid den nationella domstolen (nedan kallad klaganden) är ett företag som är beläget i Italien. Klaganden tillverkar och säljer kopparrördelar. Det rör sig närmare bestämt om delar för att förbinda två olika rörledningsdelar. Klagandens rördelar har försetts med en packning av flexibelt material för att säkerställa tätheten i varje ända.
7. Motparten i målet vid den nationella domstolen är Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (tysk sammanslutning för gas- och vattenfrågor) (nedan kallad DVGW), en registrerad sammanslutning som har bildats enligt tysk rätt, vars målsättning enligt dess stadga är att främja sektorn för gas och vatten. Genom ett formaliserat förfarande utarbetar DVGW tekniska standarder för produkter på gas- och vattenområdet. För användningen av de rördelar som tillverkas av klaganden på området för distribution av dricksvatten utgör DVGW:s arbetsblad nr W534 teknisk standard.
8. Klaganden ansökte i slutet av år 1999 hos DVGW om certifiering av företagets kopparrördelar för vattenområdet. DVGW gav det av sammanslutningen godkända provningslaboratoriet MPA Darmstadt (nedan kallat MPA Darmstadt) i uppdrag att genomföra de nödvändiga kontrollerna enligt arbetsblad nr W534. MPA Darmstadt överlät i sin tur uppgiften på Cerisie Laboratorio (nedan kallat CL) i Italien, vilket inte har godkänts av DVGW, men väl av motsvarande italienska organ. Därefter utfärdade DVGW i november år 2000 ett certifikat till klaganden. Certifikatet gällde området för vatten och var giltigt i fem år.
9. Efter en invändning från tredje man inledde DVGW ett förfarande för efterhandskontroll. Även denna gång gavs MPA Darmstadt i uppdrag att genomföra kontrollerna. Bland dessa kontroller ingick även ett så kallat ozontest. I juni år 2005 underrättade DVGW klaganden om att företagets delar inte hade klarat ozontestet. Klaganden hade emellertid möjlighet att inom tre månader inkomma med en positiv undersökningsrapport. Klaganden lämnade in en rapport från CL, vilken DVGW underkände med hänvisning till att CL inte godkänts som provningslaboratorium av sammanslutningen.
10. Under tiden hade DVGW ändrat arbetsblad nr W534 genom ett formaliserat förfarande, i vilket klaganden inte deltog. I syfte att säkerställa en längre livslängd för de certifierade produkterna hade det så kallade 3 000-timmarstestet införts. I detta test placeras materialprover i kokande vatten med en temperatur om 110 grader Celsius under 3 000 timmar. Enligt de bestämmelser som hade antagits av DVGW var innehavare av certifikat skyldiga att inom tre månader från ikraftträdandet av ändringen av arbetsbladet ansöka om tilläggscertifiering för att visa att de ändrade kraven var uppfyllda. Klaganden inkom inte med någon sådan ansökan. Det är klarlagt att klagandens delar inte uppfyller kraven enligt 3 000-timmarstestet.
11. I juni år 2005 drog DVGW in klagandens certifikat för kopparrördelarna med hänvisning till att sammanslutningen inte hade mottagit någon positiv rapport vad avsåg 3 000-timmarstestet. Klagandens ansökan om förlängning av certifikatet avslogs av DVGW med hänvisning till att det inte längre fanns något certifikat att förlänga.
12. Klaganden väckte talan vid Landgericht Köln mot indragandet och beslutet att inte förlänga certifikatet för företagets kopparrördelar. Nämnda domstol avvisade talan. Klaganden överklagade denna dom till den hänskjutande domstolen.
13. Då den nationella domstolen är osäker på om DVGW inom ramen för sin normgivnings- och certifieringsverksamhet måste iaktta unionsrättsliga bestämmelser, och om så är fallet, vilka dessa är, har nämnda domstol hänskjutit följande frågor för ett förhandsavgörande:
”1) Ska artikel 28 EG (nu artikel 34 FEUF), eventuellt jämförd med artikel 86.2 EG (nu artikel 106.2 FEUF), tolkas så, att privaträttsliga inrättningar, vilka har inrättats för att ta fram tekniska standarder på ett visst område och för att certifiera produkter med stöd av nämnda standarder, vid framtagandet av nämnda standarder och under certifieringsförfarandet är skyldiga att iaktta ovannämnda artiklar, när den nationella lagstiftaren uttryckligen betraktar produkter för vilka certifikat har utfärdats som lagenliga, vilket i praktiken i vart fall avsevärt försvårar försäljning av produkter för vilka sådana certifikat inte har utfärdats?
2) För det fall den första frågan ska besvaras nekande:
Ska artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) tolkas så, att verksamhet på området för framtagande av tekniska standarder och certifiering av produkter med stöd av nämnda standarder, vilken utförs av en sådan privaträttslig inrättning som närmare beskrivs i fråga 1, ska anses utgöra ’ekonomisk verksamhet’ när inrättningen kontrolleras av företag?
För det fall ovanstående delfråga ska besvaras jakande:
Ska artikel 81 EG tolkas så, att en företagssammanslutnings framtagande av tekniska standarder och certifiering med stöd av nämnda standarder i en medlemsstat kan hindra handeln mellan medlemsstaterna, när en produkt som lagligen tillverkas och säljs i en annan medlemsstat till följd härav inte alls eller endast med avsevärda svårigheter kan säljas i den förstnämnda medlemsstaten eftersom produkten inte uppfyller kraven i den tekniska standarden och, med beaktande av nämnda standards genomslag på marknaden och av nationella bestämmelser enligt vilka ett certifikat från företagssammanslutningen intygar att de lagstadgade kraven är uppfyllda, försäljning utan ett sådant certifikat i princip är omöjligt, och när den tekniska standarden för det fall den hade antagits direkt av den nationella lagstiftaren inte hade varit tillämplig med anledning av att den strider mot principerna om fri rörlighet för varor?”
IV – Förfarandet vid domstolen
14. Beslutet om hänskjutande, vilket är daterat den 30 mars 2011, inkom den 11 april 2011 till domstolens kansli. I det skriftliga förfarandet har klaganden, DVGW, Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Nederländerna, Republiken Tjeckien, Eftas övervakningsmyndighet och Europeiska kommissionen inkommit med skriftliga yttranden. Vid förhandlingen den 15 februari 2012 deltog ombuden för klaganden, DVGW, Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Nederländerna, Eftas övervakningsmyndighet och kommissionen.
V – Parternas argument
15. Såsom svar på den första frågan har klaganden, Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Nederländerna, Republiken Tjeckien, Eftas övervakningsmyndighet och kommissionen anfört att DVGW är bunden av den fria rörligheten för varor i ett fall som det förevarande. Den tyska regeringen har emellertid gjort gällande att DVGW eventuellt kan åberopa skyddandet av hälsa, i den mening som avses i artikel 36 FEUF, för att rättfärdiga en eventuell inskränkning av den fria rörligheten för varor, varvid sammanslutningen ges ett vidare handlingsutrymme. Även DVGW har i detta sammanhang betonat möjligheten att rättfärdiga en inskränkning av den fria rörligheten för varor på grunder som har med människors hälsa att göra.
16. Endast klaganden, DVGW och kommissionen har kommit med ett förslag till svar på den andra frågan. Klaganden och kommissionen anser att de i frågan omnämnda kännetecknen för förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan enligt artikel 101 FEUF är uppfyllda. DVGW anser däremot att den andra frågan ska besvaras nekande.
VI – Bedömning
A – Den första frågan
17. Genom sin första fråga önskar den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida, och om så är fallet, under vilka villkor, en nationell privaträttslig inrättning, som tar fram tekniska standarder på området för distribution av dricksvatten och som certifierar eller låter certifiera produkter med stöd av nämnda standarder, i samband med denna verksamhet är skyldig att iaktta primärrättsliga bestämmelser om den fria rörligheten för varor, när nämnda inrättnings tekniska standarder inte bara förkroppsligar rent faktiska kunskaper, utan testade och certifierade produkter som motsvarar dessa tekniska standarder antas vara förenliga med lag, vilket i princip gör det omöjligt att sälja produkter för vilka sådana certifikat inte har utfärdats.
18. För att öka förståelsen av denna fråga kommer jag härnäst att behandla den normgivningstekniska bakgrunden till begäran om förhandsavgörande. Jag kommer dessutom att analysera domstolens rättspraxis avseende horisontell verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna. På grundval av dessa överväganden kommer jag därefter att besvara frågan om tillämpligheten på DVGW av den fria rörligheten för varor i ett fall som det förevarande.
1. Normgivningsteknisk bakgrund
a) Unionsrättsliga riktlinjer på området harmoniserade och nationella tekniska standarder för byggnadsprodukter
19. Införandet av tekniska produktstandarder som gäller i hela unionen, konsekventa kontroller av att de iakttas samt kännetecknen på produkter som uppfyller dessa tekniska produktstandarder bidrar i stor utsträckning till en hög grad av produktsäkerhet inom Europeiska unionen. Ersättandet av olika nationella tekniska produktbestämmelser med tekniska produktstandarder som gäller i hela unionen gynnar samtidigt den fria rörligheten för varor i Europeiska unionen. Införandet av tekniska produktstandarder utgör mot denna bakgrund en viktig uppgift för unionslagstiftaren. Därtill kommer att en ny metod (New Approach) tillämpas på området för teknisk harmonisering och standardisering sedan mitten av 1980-talet. I så kallade New-Approach-direktiv fastställer unionslagstiftaren de grundläggande krav som produkter som omfattas av nämnda direktiv måste uppfylla. Dessa allmänna krav konkretiseras av privata normgivningsorgan vilka på uppdrag av kommissionen utarbetar tekniska specifikationer. Nämnda specifikationer kan därefter offentliggöras av kommissionen såsom harmoniserade standarder i Europeiska unionens officiella tidning. Det är frivilligt för tillverkaren att iaktta och tillämpa de harmoniserade standarderna. Det föreligger emellertid en motbevisbar presumtion för att produkter som överensstämmer med de harmoniserade standarderna även uppfyller de grundläggande kraven i motsvarande direktiv.(3)
20. På området för byggprodukter eftersträvas tillnärmning av tekniska föreskrifter och standarder genom rådets direktiv 89/106/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om byggprodukter.(4) Detta direktiv avviker från ”den nya metoden” eftersom det inte innehåller några direkta krav på byggprodukter. I bilaga 1 fastställs i stället de väsentliga krav som är tillämpliga på byggnadsverk.(5) Dessa väsentliga krav påverkar byggprodukterna genom att byggnadsverk som dessa byggprodukter infogas i ska uppfylla de väsentliga krav som anges i bilaga 1 till direktiv 89/106.
21. De direkta kraven har hämtats från de i artikel 4.1 i direktiv 89/106 definierade tekniska specifikationerna, och följaktligen i princip från de harmoniserade europeiska standarderna.(6) Detta innebär vidare att föreskrifterna i direktiv 89/106, vilka endast är tillämpliga när de tekniska specifikationerna föreligger, med avseende på enskilda byggprodukter i princip bara är tillämpliga om, och i den utsträckning som, nämnda byggprodukter omfattas av en harmoniserad europeisk standard.(7) Detta gäller bland annat för det i artikel 6.1 i direktiv 89/106 fastställda förbudet mot att hindra att produkter som uppfyller direktivets bestämmelser ges fri rörlighet, släpps ut på marknaden eller används inom medlemsstaternas territorier.(8)
22. En avsaknad av harmoniserade eller på unionsnivå erkända tekniska specifikationer för enskilda byggprodukter ger emellertid inte medlemsstaterna någon oinskränkt rätt att införa nationella tekniska standarder vad avser utsläppandet på marknaden av sådana produkter. En medlemsstat kan således endast tillämpa nationella bestämmelser som överensstämmer med de skyldigheter som följer av fördraget, däribland principen om fri rörlighet för varor som anges i artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, på utsläppandet av en byggprodukt, vilken inte omfattas av harmoniserade tekniska specifikationer eller av tekniska specifikationer som erkänts på unionsnivå, på marknaden inom denna medlemsstat.(9)
b) De här aktuella harmoniserade och nationella tekniska standarderna för byggprodukter
23. Klaganden har inför den nationella domstolen uppgett att den del som företaget tillverkar omfattas av harmoniserad EN-standard 681-1 avseende tätningar av elastomer, vilken rör de grundläggande kraven i direktiv 89/106. På grundval av de faktiska omständigheterna i målet kom den nationella domstolen emellertid fram till att de aktuella rördelarna inte omfattas av någon europeisk harmoniserad standard.
24. Parterna är ense om att användningen av de aktuella rördelarna på området för distribution av dricksvatten på nationell nivå omfattas av en av de tekniska standarder som har tagits fram av DVGW, nämligen av arbetsblad nr W534.
25. Vad avser arbetsbladens rättsliga karaktär är DVGW:s arbetsblad av blandad karaktär. Å ena sidan ger DVGW:s standarder uttryck för tekniska regler, vilka har tagits fram av en privaträttslig sammanslutning. Ur denna synvinkel kan DVGW:s arbetsblad anses ge uttryck för DVGW:s samlade faktiska kunskaper på områdena för gas och vatten. Å andra sidan har DVGW:s standarder på området för distribution av dricksvatten betydande rättsverkningar. I 12 § 4 AVBWasserV antas de produkter som har certifierats med DVGW:s märke uppfylla erkända tekniska regler med avseende på uppförande, utvidgning, ändring och underhåll av kundanläggningar som ska anslutas till den offentliga vattenförsörjningen. Därtill kommer att konsumenter, i förhållande till det företag som distribuerar vatten, i 12 § 4 AVBWasserV – indirekt(10) – åläggs att med avseende på anläggningen i huset endast använda produkter och instrument som uppfyller allmänt erkända tekniska krav. Mot denna bakgrund innebär bestämmelsen i 12 § 4 AVBWasserV enligt den nationella domstolens skildring att det i princip inte är möjligt att sälja rör och tillbehör för distribution av dricksvatten i Tyskland utan korrekt DVGW-certifiering.
26. DVGW certifierar produkter med hjälp av de tekniska standarder som tas fram av sammanslutningen. Detta arbete utfördes av sammanslutningen själv fram till mitten av år 2007, därefter anförtroddes det ett helägt dotterbolag. Certifikaten utfärdas för en period av flera år och kan dras in innan de löper ut om den standard som krävs inte längre föreligger. Under denna period kan dessutom en prövning i efterhand genomföras, vilken kan leda till att certifikatet dras in. Enligt de bestämmelser som har uppställts av DVGW kan nödvändiga undersökningar endast genomföras i provningslaboratorium som har godkänts av sammanslutningen.
2. Rättspraxis om horisontell verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna
27. Mot bakgrund av den blandade rättskaraktären hos arbetsblad nr W534, vilken konstateras ovan, önskar den nationella domstolen med sin första fråga få klarhet i huruvida DVGW, trots att det rör sig om en privaträttslig sammanslutning, vid framtagandet av arbetsblad nr W534 och certifieringen av produkter för distribution av dricksvatten med hjälp av denna standard, är skyldig att iaktta de primärrättsliga bestämmelserna om den fria rörligheten för varor. Den nationella domstolen har således ställt en fråga rörande den horisontella verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för varor i ett fall som det förevarande.
28. Som ett led i besvarandet av denna fråga finns det skäl att erinra om domstolens rättspraxis rörande den horisontella verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna samt tillämpningen av densamma.
a) Den horisontella verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna
29. De grundläggande friheterna berör i första hand medlemsstaterna, vilket innebär att i princip endast åtgärder som vidtas av medlemsstaterna direkt kan bedömas i förhållande till nämnda friheter.(11) Fast rättspraxis visar emellertid att domstolen tenderar att ge konceptet åtgärder av medlemsstaterna en vidare innebörd, varvid en åtgärd som vidtas av en person eller inrättning kan anses utgöra en åtgärd som omfattas av de grundläggande friheterna trots att personen/inrättningen formellt sett inte tillhör statsmakten eller är offentligrättslig. Domstolen prövar i enlighet härmed också om åtgärder som vidtas av fackliga organisationer är förenliga med de grundläggande friheterna, om dessa organisationer enligt nationell rätt har befogenheter av självständig art.(12) Såsom offentliga åtgärder som ska tillskrivas medlemsstaterna räknas vidare åtgärder som vidtas av privaträttsligt organiserade juridiska personer, vilka indirekt eller direkt kontrolleras av den berörda medlemsstaten.(13)
30. I domstolens rättspraxis kan dessutom en tendens skönjas att, i anslutning till denna vidare tolkningen av konceptet åtgärder som vidtas av medlemsstaterna och den åtföljande innehållsmässiga utvidgningen av definitionen av ingrepp i de grundläggande friheterna, under vissa omständigheter indirekt utsträcka tillämpningsområdet för nämnda friheter så att det omfattar privatpersoners ageranden, även när dessa inte utövar befogenheter av självständig art.
31. Detta kommer bland annat till uttryck i domstolens rättspraxis, enligt vilken medlemsstaterna under vissa villkor enligt unionsrätten är skyldiga att se till att privatpersoner inte på ett otillåtet sätt hindrar utövandet av grundläggande friheter. Till de mest kända domarna i detta avseende hör dom av den 9 december 1997 i målet kommissionen mot Frankrike(14) och av den 12 juni 2003 i målet Schmidberger(15). Dessa domar innebär slutligen att privatpersoners ageranden under vissa omständigheter kan bedömas i förhållande till medlemsstaternas skyldighet att garantera de grundläggande friheterna och därmed indirekt i förhållande till de grundläggande friheterna.(16)
32. Jämte denna indirekta utvidgning av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna till att omfatta privatpersoners ageranden har domstolen även accepterat att de grundläggande friheterna tillämpas direkt på vissa kollektiva bestämmelser som antas av privatpersoner. I numera fast rättspraxis har domstolen fastställt att artiklarna 45 FEUF, 49 FEUF och 56 FEUF inte endast gäller för offentliga myndigheters verksamhet, utan även omfattar andra former av regleringar som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete, egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster.(17)
33. Denna rättspraxis innebär bland annat att det är möjligt att kontrollera att bestämmelser som parter till kollektivavtal har enats om och inkluderat i kollektivavtal är förenliga med ovannämnda grundläggande friheter.(18) Därutöver har domstolen i den principiellt viktiga domen Viking Line fastställt att också enskilda kollektiva åtgärder som vidtas av en icke-offentligrättslig fackförening eller sammanslutning av fackföreningar mot ett företag för att förmå detta att teckna ett kollektivavtal som till sitt innehåll kan avskräcka företaget från att utöva sin etableringsfrihet omfattas av tillämpningsområdet för de primärrättsliga bestämmelserna om etableringsfrihet.(19)
34. Sådan direkt tillämpning av grundläggande friheter på vissa kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser medför att organisationer som utarbetar sådana bestämmelser, trots att de inte är offentligrättsliga organisationer, måste beakta grundläggande friheter inom ramen för utarbetandet av nämnda bestämmelser, i den mån som verksamheten berör utövandet av grundläggande friheter. Detta betecknas som regel som horisontell verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna. Då horisontell verkan gentemot tredje part enligt denna rättspraxis endast föreligger vid väldefinierad normgivningsverksamhet rör det sig emellertid om en begränsad horisontell verkan gentemot tredje part.
35. På området för fri rörlighet för arbetstagare tog domstolen emellertid med domen i målet Angonese, vilken har ägnats mycket uppmärksamhet, ett viktigt steg för att underkasta privatpersoner de grundläggande friheterna även när fråga inte är om utarbetande av ett visst slags kollektiva bestämmelser. I denna dom drog domstolen nämligen den allmänna slutsatsen att förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 45 FEUF även gäller för privatpersoner.(20) Än så länge har denna dom emellertid endast uttryckligen bekräftats i domen i målet Raccanelli.(21)
b) Inskränkningar i de grundläggande friheterna av privatpersoner och rättfärdigande av sådana inskränkningar
36. I den mån som vissa slags kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna är varje åtgärd eller bestämmelse, även om den tillämpas utan diskriminering, som kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionsmedborgarna att utöva de grundläggande friheter som garanteras enligt fördraget att betrakta som en i princip förbjuden inskränkning av den berörda grundläggande friheten.(22)
37. För att rättfärdiga sådana i princip förbjudna inskränkningar i de grundläggande friheterna genom kollektiva bestämmelser som utarbetats av privatpersoner kan, å ena sidan, de i FEUF uttryckligen angivna ”skrivna” rättfärdigandegrunderna och, å andra sidan, de ”oskrivna” tvingande grunderna av allmänintresse, i den mening som avses i rättspraxisen från Cassis de Dijon-målet, åberopas. De skrivna rättfärdigandegrunderna och de tvingande grunderna av allmänintresse har det gemensamt att de endast är tillämpliga i den mån som den rättfärdigade inskränkningen klarar en proportionalitetsprövning(23) och i enlighet härmed är ägnad, nödvändig och lämplig för att uppnå mål som i fördragen eller domstolens rättspraxis erkänts som rättfärdigandegrunder(24).
38. Frågan huruvida rättfärdigandeprinciper som inte utgör skrivna rättfärdigandegrunder eller tvingande grunder av allmänintresse kan åberopas för att rättfärdiga inskränkningar i de grundläggande friheterna genom kollektiva bestämmelser är till stor del obesvarad. I detta hänseende förekommer två tendenser i domstolens rättspraxis. Även om domstolen i flera domar med avseende på rättfärdigandet av inskränkningar av de grundläggande friheterna genom vissa slags kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser har krävt bevis för att en skriven rättfärdigandegrund eller erkänd tvingande grund av allmänintresse föreligger(25) har den i andra domar inte uteslutet att sådana inskränkningar kan vara motiverade av skäl som har att göra med privata intressen(26).
39. Domstolen gick ett steg längre i domen i det ovannämnda målet Angonese, genom att utvidgningen av tillämpningsområdet för den fria rörligheten för arbetstagare till privatpersoner delvis kompenserades genom en utvidgning av rättfärdigandegrunderna. Enligt denna dom är en inskränkning av den fria rörligheten för arbetstagare genom privatpersoner nämligen endast befogad om den grundar sig på sakliga skäl som saknar samband med de berörda personernas nationalitet och som står i proportion till det legitima mål som eftersträvas.(27) Det är emellertid ännu oklart i vilken mån som ”sakliga skäl” också kan åberopas till stöd för inskränkningar av grundläggande friheter genom vissa slags kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser.
3. DVGW:s skyldighet att beakta den fria rörligheten för varor i ett fall som det förevarande
40. Mot bakgrund av denna analys av rättspraxisen om horisontell verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna ska den nationella domstolens första fråga – huruvida DVGW i ett fall som det förevarande, inom ramen för utarbetandet av tekniska standarder och certifiering av produkter med hjälp av dessa standarder, är skyldigt att beakta den fria rörligheten för varor – besvaras jakande.
41. Vad avser svaret på den första frågan ska härnäst noteras att den nationella lagstiftaren genom bestämmelsen i 12 § 4 AVBWasserV har gett DVGW möjlighet att utarbeta tekniska bestämmelser vilka i lag antas garantera produkters lämplighet vid uppförande, utvidgning och ändring av dricksvattenanläggningar i hus. Vad avser de här aktuella rördelarna har DVGW utnyttjat denna möjlighet genom att anta arbetsblad nr W534 och har därigenom i praktiken förvärvat behörighet att bestämma vilka rördelar som kan saluföras på den tyska marknaden för rör och tillbehör för distribution av dricksvatten. Enligt den nationella domstolen innebär presumtionsregeln i 12 § 4 AVBWasserV, i kombination med DVGW:s alternativt dess helägda dotterbolags certifieringsverksamhet på grundval av arbetsblad nr W534, att det i princip inte är möjligt att i Tyskland saluföra rör och tillbehör för distribution av dricksvatten som inte har certifierats av DVGW.(28)
42. Med beaktande av DVGW:s och dess helägda dotterbolags faktiska behörighet att, inom ramen för normgivnings- och certifieringsverksamhet, bestämma vilka produkter som med framgång kan saluföras för uppförande, utvidgning och ändring av anläggningar för dricksvatten i hus på den tyska marknaden och som därmed är konkurrenskraftiga, kan DVGW:s och dess helägda dotterbolags normgivnings- och certifieringsverksamhet inte undantas från tillämpningsområdet för den fria rörligheten för varor.
43. Till stöd för denna horisontella verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för varor kan det resonemang som domstolen fört med avseende på tillämpligheten av artikel 45 FEUF, 49 FEUF och 56 FEUF på andra former av regleringar som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete, egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster tillämpas analogt.
44. Till att börja med ska det noteras att domstolen inom ramen för sin rättspraxis rörande en begränsad horisontell verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för arbetstagare, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster ännu inte uttryckligen har tagit ställning i frågan huruvida också den fria rörligheten för varor och kapital kan tillämpas på kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser. Enligt min mening ska denna fråga besvaras jakande. Till stöd för tillämpligheten av den fria rörligheten för arbetstagare, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster på kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser som reglerar förvärvsarbete, egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster har domstolen nämligen i huvudsak hänvisat till följderna av dessa kollektiva bestämmelser. Mot denna bakgrund kan jag, med beaktande av att den fria rörligheten för arbetstagare, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster under vissa förutsättningar är direkt tillämpliga på kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser, svårligen föreställa mig att sådan direkt tillämplighet kategoriskt är utesluten på området för fri rörlighet för varor och kapital.(29)
45. Mot denna bakgrund föreligger inga grundläggande betänkligheter mot att det resonemang som har utvecklats i rättspraxis avseende horisontell verkan gentemot tredje part av den fria rörligheten för arbetstagare, etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster tillämpas på ett fall som det förevarande vilket rör tillämpligheten av den fria rörligheten för varor på en privaträttslig sammanslutning med faktisk normgivningsbehörighet.
46. Till stöd för att artiklarna 45 FEUF, 49 FEUF och 56 FEUF har en horisontell verkan gentemot tredje part när fråga är om ett visst slags kollektiva icke-offentligrättsliga bestämmelser har domstolen i fast rättspraxis i huvudsak anfört att avskaffandet mellan medlemsstaterna av hindren för friheten att tillhandahålla tjänster skulle äventyras om avskaffandet av statliga hinder kunde motverkas av hinder som följer av att sammanslutningar och förbund som inte är offentligrättsligt reglerade utövar sin rättsliga autonomi.(30)
47. I förevarande mål kan detta argument avseende unionsrättens ändamålsenliga verkan tillämpas på DVGW:s och dess helägda dotterbolags normgivnings- och certifieringsverksamhet. Såsom följer av begäran om förhandsavgörande bestämmer DVGW nämligen i praktiken, genom att ta fram standarder och genom att certifiera produkter för uppförande, utvidgning och ändring av dricksvattenanläggningar i hus, vilka produkter som ska få tillgång till den tyska marknaden. I enlighet härmed kan DVGW och dess helägda dotterbolag, inom ramen för utövandet av denna behörighet, utan inskränkningar uppställa nya hinder för den fria rörligheten för varor inom Europeiska unionen.
48. Såsom ett andra huvudargument till stöd för att artikel 45 FEUF har horisontell verkan gentemot tredje part vad avser kollektiva bestämmelser som reglerar förvärvsarbete har domstolen i fast rättspraxis anfört att arbetsvillkoren i medlemsstaterna till viss del regleras genom lagbestämmelser eller förordningar, till viss del genom kollektivavtal och liknande rättshandlingar som privata personer sluter eller antar. Om förbudet i artikel 45 FEUF skulle begränsas till att omfatta de offentliga myndigheternas rättsakter, skulle detta kunna leda till olikheter vid dess tillämpning.(31)
49. Även detta argument kan tillämpas på DVGW:s och dess helägda dotterbolags normgivnings- och certifieringsverksamhet på området för distribution av dricksvatten i ett fall som det förevarande. Såsom jag redan angett innebär den omständigheten att de här aktuella rördelarna på området för distribution av dricksvatten inte omfattas av en europeisk harmoniserad standard inte att medlemsstaterna förfogar över ett absolut utrymme för skönsmässig bedömning vid utarbetandet av nationella tekniska standarder för sådana rördelar. De är tvärtom skyldiga att inom ramen för utarbetandet av nationella tekniska standarder beakta skyldigheter som följer av den fria rörligheten för varor.(32) Om medlemsstaterna kunde kringgå denna skyldighet att beakta de grundläggande friheterna vid utarbetandet och tillämpningen av tekniska standarder genom att i praktiken överföra behörighet på privata sammanslutningar skulle detta kunna leda till en oenhetlig tillämpning av unionsrätten. I de medlemsstater i vilka normgivnings- och certifieringsbehörigheten förblivit en uppgift för de offentliga myndigheterna skulle det nämligen vara nödvändigt att utöva denna behörighet med beaktande av de grundläggande friheterna, medan de grundläggande friheterna i detta avseende skulle sakna betydelse i de medlemsstater i vilka denna uppgift i praktiken överlåtits på en privaträttslig sammanslutning.
50. Mot bakgrund av detta anser jag att den första frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 34 FEUF ska tolkas så, att privaträttsliga organ som har bildats för att ta fram tekniska standarder på ett visst område och för att certifiera produkter med hjälp av dessa tekniska standarder är, vid utövandet av denna normgivnings- och certifieringsverksamhet, skyldiga att iaktta artikel 34 FEUF när den nationella lagstiftaren uttryckligen betraktar produkter för vilka certifikat har utfärdats av ett sådant privaträttsligt organ som lagenliga, vilket i praktiken innebär att det knappast är möjligt att sälja produkter för vilka sådana certifikat inte har utfärdats.
4. Överväganden avseende de rättsliga följderna av en eventuell skyldighet för DVGW att iaktta den fria rörligheten för varor
51. Trots att den nationella domstolen inte uttryckligen har bett EU-domstolen redogöra för de rättsliga följderna av att DVGW och dess helägda dotterbolag i ett fall som det förevarande var skyldiga att beakta den fria rörligheten för varor i samband med utarbetande av arbetsblad nr W534 och certifiering av produkter med hjälp av denna tekniska standard, kommer jag nedan att kortfattat redogöra för några viktiga problempunkter vilka, med beaktande av vad den nationella domstolen har uppgett, kan komma att aktualiseras inom ramen för det återstående förfarandet.
a) DVGW:s skyldighet att beakta den fria rörligheten för varor inom ramen för sammanslutningens normgivningsverksamhet
52. Av begäran om förhandsavgörande följer att DVGW, efter det att sammanslutningen hade beviljat certifikat för området för vatten för klagandens rördelar, ändrade arbetsblad nr W534 och införde ett så kallat 3 000-timmarstest. Klagandens rördelar klarade inte nämnda test, vilket resulterade i att klagandens certifikat drogs in i juni år 2005.(33)
53. Såsom exemplet med klagandens rördelar tydligt visar är införandet av 3 000-timmarstestet i arbetsblad nr W534 ägnat att hindra genomförandet av den fria rörligheten för varor för produkter som omfattas av denna tekniska standard. Eftersom klagandens rördelar inte klarade detta test – alternativt ingen relevant bevisning härför ingavs – drogs certifikatet för rördelarna in. Detta innebar att klaganden, som har säte i Italien, i princip inte längre kan sälja dessa rördelar på den tyska marknaden.
54. Ur detta perspektiv ska införandet av 3 000-timmarstestet i arbetsblad nr W534 ses som en inskränkning av den fria rörligheten för varor genom DVGW. Det är enligt den nationella domstolen inte möjligt att rättfärdiga denna inskränkning med hänvisning till någon av de ”skrivna” grunderna i artikel 36 FEUF. Detta då 3 000-timmarstestet inte syftar till att skydda konsumenters hälsa, utan snarare till att förlänga rörens livslängd.(34)
55. Det är däremot oklart om denna inskränkning kan rättfärdigas på grundval av någon av de i rättspraxis erkända oskrivna grunderna av allmänintresse, vilken också skulle klara av en proportionalitetsprövning. I egenskap av icke-diskriminerande inskränkning skulle den aktuella inskränkningen i princip utan vidare kunna rättfärdigas med hänvisning till tvingande grunder av allmänintresse. För det fall DVGW kan visa att ett oskrivet giltigt skäl föreligger, vilket klarar en proportionalitetsprövning, utgör införandet av 3 000-timmarstestet i arbetsblad nr W534 en tillåten inskränkning av den fria rörligheten för varor.
56. För det fall DVGW inte kan visa att ett i rättspraxis erkänt oskrivet giltigt skäl föreligger skulle sammanslutningen, med hänvisning till sin privaträttsliga natur, kunna försöka rättfärdiga införandet med åberopande av en särskilt grund av privat intresse.(35) Med hänvisning till domen i det ovannämnda målet Angonese skulle DVGW eventuellt även kunna åberopa ”objektiva skäl” för att rättfärdiga den aktuella inskränkningen.(36) DVGW skulle vidare, med hänvisning till sin privaträttsliga natur, kunna åberopa skyddet av de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan om de grundläggande rättigheterna.(37) DVGW skulle till exempel kunna åberopa den näringsfrihet som garanteras i artikel 16 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och hävda att den fria rörligheten för varor kolliderar med en eller flera grundläggande rättigheter, och att det är nödvändigt att finna en rättvis balans mellan dessa med tillämpning av proportionalitetsprincipen.(38)
57. För det fall DVGW på ett övertygande sätt skulle göra gällande särskilda grunder av privat intresse, objektiva skäl eller en ställning som skyddas av de grundläggande rättigheterna för att rättfärdiga inskränkningen av den fria rörligheten för varor genom införandet av 3 000-timmarstestet i arbetsblad nr W534, bör den nationella domstolen rikta en ny begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen och konkret be den redogöra för om – och om ja, under vilka villkor som – DVGW:s argument kan godtas i ett fall som det förevarande. Svaret på dessa frågor kan, i ljuset av nuvarande rättspraxis om den begränsade horisontella verkan gentemot tredje part av de grundläggande friheterna och förhållandet mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna, enligt min mening ännu inte klart utläsas av domstolens rättspraxis.
b) DVGW:s skyldighet att beakta den fria rörligheten för varor inom ramen för sin certifieringsverksamhet
58. Av begäran om förhandsavgörande följer vidare att DVGW, inom ramen för omprövningsförfarandet av det redan beviljade certifikatet för de aktuella rördelarna, inte var berett att beakta den av klaganden ingivna undersökningsrapporten från italienska Cerisie Laboratorio. Skälet härför var att DVGW inte hade godkänt detta företag som provningslaboratorium. Den nationella domstolen har tillika hänvisat till att Cerisie Laboratorio har godkänts av de behöriga italienska myndigheterna.(39)
59. I ett fall som det förevarande uppfattar jag DVGW:s beslut att inte alls beakta undersökningsrapporten från italienska Cerisie Laboratorio som ägnat att hindra förverkligandet av den fria rörligheten för varor med avseende på de aktuella rördelarna eller att göra utövandet av denna rättighet mindre attraktiv, varför det är fråga om en i princip förbjuden inskränkning av den fria rörligheten för varor.(40)
60. Vad avser ett eventuellt rättfärdigande av denna inskränkning hänvisar jag till min utläggning ovan i punkt 54 och följande punkter. I detta fall ska emellertid även hänsyn tas till inslaget av diskriminering i DVGW:s beslut att inte beakta den italienska undersökningsrapporten. Inslaget av diskriminering får särskilt betydelse om DVGW skulle välja att försöka rättfärdiga inskränkningen med åberopande av en tvingande grund av allmänintresse. Domstolen har nämligen hittills inte tagit ställning till om, och i så fall under vilka villkor, diskriminerande inskränkningar av den fria rörligheten för varor kan rättfärdigas med åberopande av de tvingande grunderna av allmänintresse.(41) För det fall denna fråga skulle uppkomma i målet vid den nationella domstolen bör den nationella domstolen med anledning härav framställa en ny begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen och konkret be den redogöra för vad som gäller i detta avseende.
B – Den andra frågan
61. Då den andra frågan bara har ställts för det fall den första frågan besvaras nekande är det med beaktande av mitt förslag till svar på den första frågan inte nödvändigt att analysera den andra frågan.
VII – Förslag till avgörande
62. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna enligt följande:
Privaträttsliga organ som har bildats för att ta fram tekniska standarder på ett visst område och för att certifiera produkter med hjälp av dessa tekniska standarder är, vid utövandet av denna normgivnings- och certifieringsverksamhet, skyldiga att iaktta artikel 34 FEUF när den nationella lagstiftaren uttryckligen betraktar produkter för vilka certifikat har utfärdats av ett sådant privaträttsligt organ som lagenliga, vilket i praktiken innebär att det knappast är möjligt att sälja produkter för vilka sådana certifikat inte har utfärdats.