JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
NIILO JÄÄSKINEN
17 päivänä heinäkuuta 2014(1)
Asia C‑354/13
FOA Karsten Kaltoftin edustajana
vastaan
Kommunernes Landsforening (KL) Billundin kunnan edustajana
(Ennakkoratkaisupyyntö – Retten i Kolding (Tanska))
Yhdenvertainen kohtelu työssä ja ammatissa – Syrjintä vammaisuuden perusteella – Kysymys siitä, sisältävätkö unionin perusoikeudet sellaisen yleisen syrjintää työmarkkinoilla koskevan kiellon, joka kattaa syrjinnän lihavuuden perusteella – Unionin perusoikeuskirjan soveltamisala – Kysymys siitä, voiko lihavuus merkitä direktiivin 2000/78 1 artiklassa tarkoitettua ˮvammaisuuttaˮ
I Johdanto
1. Lihavuus on kasvava ongelma nyky-yhteiskunnassa.(2) Nyt käsiteltävällä ennakkoratkaisupyynnöllä unionin tuomioistuinta pyydetään ratkaisemaan ensimmäistä kertaa, mitä unionin säännöstöön kuuluvia oikeussääntöjä lihavuuteen perustuvaan syrjintään sovelletaan vai sovelletaanko mitään.
2. Pääasian kantaja Karsten Kaltoft väittää, että hänen perhepäivähoitajan työsuhteensa Billundin kuntaan päätettiin hänen lihavuutensa vuoksi, mikä merkitsi vammaan perustuvaa syrjintää. Kaltoft väittää vielä, ettei hän ollut missään vaiheessa Billundin kunnan palveluksessa työskentelyään painanut vähemmän kuin 160 kilogrammaa. Hän on 172 senttiä pitkä. Asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että Kaltoft oli koko sen 15 vuoden ajan, jonka hän työskenteli perhepäivähoitajana Billundin kunnan palveluksessa, Maailman terveysjärjestö WHO:n määrittelemällä tavalla lihava.(3)
3. Kaltoftin tilanteeseen liittyy kaksi pääväitettä. Ensinnäkin asiassa on väitetty, että lihavuus kuuluu unionin oikeuteen sisältyvän, kaikenlaista syrjintää työmarkkinoilla koskevan yleisen kiellon piiriin ja että Billundin kunta rikkoi tätä sääntöä, kun se irtisanoi Kaltoftin. Toiseksi asiassa on esitetty, että lihavuus on yksi ˮvammaisuudenˮ muoto siten, että syrjintä lihavuuden perusteella on kielletty yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevan 27.11.2000 annetun direktiivin 2000/78/EY(4) 1 ja 2 artiklassa.
II Asiaan sovellettavat oikeussäännöt, tosiseikasto, ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
A Asiaan sovellettavat oikeussäännöt
1. Unionin säännöstö
4. Direktiivin 2000/78 tarkoituksena on sen 1 artiklan mukaan ˮluoda yleiset puitteet uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän torjumiselle työssä ja ammatissa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteuttamiseksi jäsenvaltioissaˮ, ja sen 2 artiklassa vahvistetaan, että direktiivi 2000/78 kattaa sekä välittömän että välillisen syrjinnän ja että ainoastaan välillinen syrjintä on mahdollista oikeuttaa, jos se on puolueettomasti perusteltavissa.
5. Direktiivin 2000/78 soveltamisala on määritelty sen 3 artiklassa. Mainitun 3 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetään, että yhteisölle annetun toimivallan puitteissa direktiiviä 2000/78 sovelletaan kaikkiin henkilöihin sekä julkisella että yksityisellä sektorilla, julkisyhteisöt mukaan lukien, kun kyseessä ovat työolot ja -ehdot, myös irtisanominen ja palkka.
2. Tanskan lainsäädäntö
6. Ennakkoratkaisupyynnössä mainitaan merkityksellisinä Tanskan oikeuden säännöksinä syrjinnän kieltämisestä työmarkkinoilla annetun lain (lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008, jäljempänä Forskelsbehandlingsloven), 1 §, 2 §:n 1 momentti, 2a § ja 7a §. Direktiivi 2000/78 on pantu täytäntöön muuttamalla Forskelsbehandlingslovenia.
7. Forskelsbehandlingslovenin mukaan syrjinnällä tarkoitetaan mitä tahansa välitöntä tai välillistä syrjintää muun muassa vammaisuuden perusteella. Tällainen työnantajan harjoittama syrjintä on kielletty muun muassa irtisanomisen yhteydessä.
B Tosiseikasto ja esitetyt kysymykset
8. Pääasian kantaja Karsten Kaltoft, jota edustajaa hänen ammattiyhdistyksensä Fag og Arbejde (FOA), toimi vuodesta 1996 lähtien perhepäivähoitajana Tanskan julkishallintoon kuuluvan Billundin kunnan palveluksessa. Perhepäivähoitaja hoitaa toisten lapsia omassa kodissaan. Billundin kunta myönsi Kaltoftille tämän lihavuuden vuoksi tammikuusta 2008 tammikuuhun 2009 terveyspolitiikkansa mukaista taloudellista tukea, jotta tämä voisi käydä kuntosalilla ja harrastaa liikuntaa.
9. Kaltoft irtisanottiin 22.11.2010 päivätyllä kirjeellä. Irtisanominen tapahtui julkishallinnon työntekijöiden irtisanomiskäytäntöön kuuluvan virallisen kuulemismenettelyn jälkeen. Eräässä kyseisen menettelyn aikana järjestetyssä tapaamisessa keskusteltiin Kaltoftin lihavuudesta. Osapuolet ovat kuitenkin eri mieltä siitä, miksi Kaltoftin lihavuudesta keskusteltiin kyseisessä tapaamisessa, kuten myös siitä, ilmoitettiinko hänen lihavuutensa olleen yksi irtisanomispäätöksen syistä. Kirjallisessa irtisanomisilmoituksessa ilmoitettu syy oli ”lasten määrän pienenemiseen perustuva erityinen arviointi”. Irtisanomisilmoituksessa ei mainittu lihavuutta eikä konkreettisia perusteluja sille, miksi Billundin kunnan useista perhepäivähoitajista juuri Karsten Kaltoft irtisanottiin.
10. Kaltoft väittää, että häntä syrjittiin lainvastaisesti hänen lihavuutensa perusteella ja että Billundin kunnan on korvattava hänen vahinkonsa sen harjoittaman syrjinnän korvaamiseksi. Hän on nostanut vaatimuksensa esittämiseksi kanteen Retten i Koldingissa.
11. Retten i Kolding esitti 25.6.2013 seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
ˮ1) Onko esimerkiksi SEU 6 artiklan perusoikeuksia koskevassa säännössä ilmenevän unionin oikeuden vastaista se, että työnantaja yleisesti tai julkishallinnollinen työnantaja erityisesti harjoittaa lihavuuteen perustuvaa erilaista kohtelua?
2) Voidaanko unionin lainsäädäntöön mahdollisesti sisältyvää lihavuuteen perustuvan erilaisen kohtelun kieltoa soveltaa suoraan Tanskan kansalaiseen ja hänen työnantajaansa, joka on viranomainen?
3) Jos lihavuuteen perustuva erilainen kohtelu on unionin tuomioistuimen mukaan yleisesti tai erityisesti julkishallinnollisen työnantajan harjoittamana kiellettyä unionissa, voidaanko lihavuuteen perustuvan syrjinnän kiellon vastaista toimintaa arvioitaessa noudattaa jaetun todistustaakan periaatetta siten, että kiellon tehokas täytäntöönpano osoitetuissa syrjintätapauksissa edellyttää todistustaakan siirtämistä vastaajalle eli työnantajalle (vrt. todistustaakasta sukupuoleen perustuvissa syrjintätapauksissa 15.12.2007 annetun neuvoston direktiivin 97/80/EY johdanto-osan 18 perustelukappale)?
4) Voidaanko lihavuutta pitää – – neuvoston direktiiviin 2000/78/EY sisältyvän suojan piiriin kuuluvana vammana ja jos voidaan, millä perustein ratkaistaan, seuraako henkilön lihavuudesta konkreettisesti se, että häntä suojaa kyseisen direktiivin mukainen vammaan perustuvan syrjinnän kielto?ˮ
12. FOA Kaltoftin edustajana, Billundin kunta Kommunernes Landsföreningin (Tanskan kuntaliitto) edustamana, Tanskan kuningaskunta ja komissio ovat jättäneet kirjallisia huomautuksia. Kaikki osallistuivat asiamiestensä välityksellä 12.6.2014 pidettyyn istuntoon.
III Arviointi
A Alustavia toteamuksia
13. Aluksi on tärkeää pitää mielessä ennakkoratkaisukysymysten kohde. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys, ja kaksi seuraavaa kysymystä, liittyvät siihen, voidaanko lihavuutta pitää itsenäisenä syrjintäperusteena, joka Kaltoftin mukaan on lainvastainen sen unionin oikeuden yleisen periaatteen vuoksi, joka kieltää kaikenlaisen syrjinnän työmarkkinoilla.
14. Neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellä sen sijaan tiedustellaan olennaisilta osin sitä, kuuluuko lihavuus aina tai joissakin tapauksissa direktiivissä 2000/78 tarkoitetun vammaisuuden käsitteen piiriin.
15. Kieltävä vastaus ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen tekisi tarpeettomaksi vastaamisen toiseen ja kolmanteen kysymykseen, sellaisina kuin kansallinen tuomioistuin on ne muotoillut, koska myös ne liittyvät unionin oikeuteen väitetysti sisältyvään kaikenlaista syrjintää työmarkkinoilla koskevaan yleiseen kieltoon. Päättelen jäljempänä, ettei unionin oikeuteen sisälly yleistä periaatetta, joka kieltäisi syrjinnän työmarkkinoilla ja joka kiteyttäisi syrjinnän lihavuuden perusteella itsenäisenä lainvastaisen syrjinnän muotona. Mielestäni tietynasteinen lihavuus voi kuitenkin merkitä direktiivissä 2000/78 tarkoitettua vammaa.
B Onko unionin oikeudessa kaikenlaista syrjintää koskevaa yleistä kieltoa, joka käsittää lihavuuden? (ensimmäinen kysymys)
16. Perussopimuksissa on neljä vammaisuutta koskevaa määräystä. Ne ovat SEUT 10 artikla, jonka mukaan ˮunioni pyrkii politiikkojensa ja toimiensa määrittelyssä ja toteuttamisessa torjumaan kaiken – – vammaisuuteen – – perustuvan syrjinnän”, SEUT 19 artikla, joka sisältää oikeudellisen perustan sille, että Euroopan unioni voi ryhtyä tarpeellisiin toimiin vammaisuuteen perustuvan syrjinnän poistamiseksi, Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 21 artikla, jossa kielletään ˮkaikenlainen syrjintä, joka perustuu – – vammaisuuteenˮ, ja perusoikeuskirjan 26 artikla, jossa todetaan, että ˮunioni tunnustaa vammaisten oikeuden päästä osallisiksi toimenpiteistä, joilla edistetään heidän itsenäistä elämäänsä, yhteiskunnallista ja ammatillista sopeutumistaan sekä osallistumistaan yhteiskuntaelämään, ja kunnioittaa tätä oikeuttaˮ.
17. Lihavuutta ei sen sijaan mainita syrjintäperusteena missään edellä yksilöidyistä määräyksistä eikä muissakaan unionin oikeuden säännöksissä tai määräyksissä. Perusoikeuskirjan 21 artikla on kuitenkin avoin siinä mielessä, että siinä kielletään ˮkaikenlainen syrjintä, joka perustuu – – tai muuhun sellaiseen seikkaanˮ. Jos kyseisen määräyksen sanamuotoa tarkastellaan erillään, voitaisiin siksi väittää, että unionin oikeudessa on yleinen syrjinnän kieltävä periaate, joka käsittää myös perusoikeuskirjan 21 artiklassa nimenomaisesti mainitsematta jääneet perusteet. Esimerkkejä tällaisista kielletyistä syrjintäperusteista voisivat olla fysiologiset seikat kuten ulkonäkö tai koko, psyykkiset ominaisuudet kuten temperamentti tai luonne taikka sosiaaliset tekijät kuten yhteiskuntaluokka tai asema.
18. Jos unionin oikeuteen sisältyy syrjintää työmarkkinoilla koskeva yleinen kielto, sen täytyisi perustua joko (i) perusoikeuskirjan syrjintäkieltoa koskevaan määräykseen (21 artikla)(5) tai (ii) unionin oikeuden yleisiin periaatteisiin, jotka pohjautuvat jäsenvaltioille yhteisiin perustuslaillisiin perinteisiin tai jotka on taattu ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyssä yleissopimuksessa (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus). Kaltoft vetoaa jälkimmäisen tueksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklaan, Euroopan ihmisoikeussopimuksen 12. lisäpöytäkirjaan ja ei-tyhjentäviin syrjintäkieltosäännöksiin Viron, Alankomaiden, Puolan, Suomen ja Ruotsin perustuslaeissa.
19. On kuitenkin tärkeää pitää mielessä unionin tuomioistuimen todenneen, että SEU 6 artiklan 1 kohdassa kielletään laajentamasta perusoikeuskirjan perusteella ˮmillään tavoin – – perussopimuksissa määriteltyä unionin toimivaltaaˮ(6), ja tulkinneen perusoikeuskirjan 51 artiklan 2 kohtaa samalla tavalla.(7) Kyseisillä oikeussäännöillä asetetaan unionin perusoikeussäännöstölle ulkoraja, jolla on merkitystä nyt käsiteltävässä asiassa.
20. Perusoikeuskirja sitoo 51 artiklan 1 kohtansa mukaan jäsenvaltioita ainoastaan silloin, kun ne ˮsoveltavatˮ unionin oikeutta. Tähänastisen oikeuskäytännön mukaan se, että syrjintä ilmenee työmarkkinoiden kaltaisella aineellisen oikeuden alalla, ei riitä perusteeksi todeta, että jäsenvaltio, tässä tapauksessa Tanska, ˮsoveltaaˮ unionin oikeutta.(8) Vastaavasti on todettava, että jos pääasian kohde ei liity muun kuin perusoikeuskirjaan sisältyvän unionin oikeussäännön tulkintaan tai soveltamiseen, yhteys on riittämätön.(9)
21. On pikemminkin niin, että ennen kuin oikeudelliseen tilanteeseen sovelletaan unionin perusoikeussäännöstöä, sellaisena kuin se ilmenee perusoikeuskirjasta, edellytetään sellaisen tietynasteisen yhteyden olemassaoloa, joka on enemmän kuin se, että kyseiset alat liittyvät toisiinsa läheisesti tai että toisella niistä on välillinen vaikutus toiseen.(10)
22. Vaadittu yhteys on olemassa, jos jäsenvaltion – tässä tapauksessa Tanskan – lainsäädännössä on erityinen ja yksilöity säännös, joka kuuluu samalla tavalla erityisen ja yksilöidyn unionin oikeuden oikeussäännön (aineelliseen) soveltamisalaan, riippumatta siitä, esiintyykö jälkimmäinen oikeussääntö unionin lainsäädäntötoimessa vai perustamissopimuksissa itsessään.(11) Asiakirjoista ei ilmene, että tällaista kahdenlaista yksilöimistä olisi tehty. Pikemminkin asiassa on luotettu sellaisen unionin oikeuden yleisen periaatteen olemassaoloon, joka kieltää kaikenlaisen syrjinnän työmarkkinoilla.
23. Lisäksi katson, että SEUT 10 ja SEUT 19 artiklan perusteella ei voida osoittaa, että kyse olisi siitä, että jäsenvaltiot soveltavat unionin oikeutta perusoikeuskirjan 51 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Kuten julkisasiamies huomautti asiassa Z(12), SEUT 10 artikla sisältää yleislausekkeen, jolla ilmaistaan erityinen poliittinen tavoite, johon Euroopan unioni on sitoutunut. Lisäisin, että SEUT 19 artiklalla ainoastaan otetaan käyttöön oikeudellinen perusta unionin toimivaltaan kuuluville syrjinnänvastaisille toimenpiteille, eikä sitä voida soveltaa muihin kuin siinä lueteltuihin syrjintäperusteisiin.(13) Unionin tuomioistuin on äskettäin toistanut, ettei se, että kansallinen laki saattaa vaikuttaa välillisesti maatalouden yhteisen markkinajärjestelyn toimintaan, voi itsessään olla sellainen riittävä liittymä kyseisen lainsäädännön ja unionin oikeuden välillä, joka velvoittaisi soveltamaan perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohtaa.(14) Samalla tavoin se, että päätöksen, tässä tapauksessa Kaltoftin irtisanomista koskevan päätöksen, on tehnyt jäsenvaltion viranomainen ja että se voisi vaikuttaa unionin syrjinnän vastaiseen politiikkaan, ei voi myöskään muodostaa perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdassa edellytettyä yhteyttä.
24. Perusoikeuskirjan selitysten mukaan sen 21 artiklan 1 kohdalla ˮei muut[eta] 19 artiklan nojalla myönnetyn toimivallan laajuutta eikä mainitun artiklan tulkintaaˮ.(15) Lisäksi kaikki unionin lainsäädäntötoimet, joilla kielletään syrjivä menettely, kohdistuvat nimenomaisiin syrjintäperusteisiin nimenomaisilla aloilla sen sijaan, että kaikenlainen syrjivä kohtelu kiellettäisiin yleisesti. Tarkoitan tässä yhteydessä direktiivin 2000/78, jolla luodaan yleiset puitteet yhdenvertaiselle kohtelulle työssä ja ammatissa uskonnon tai elämänkatsomuksen, vammaisuuden, iän ja seksuaalisen suuntautumisen osalta, lisäksi rodusta tai etnisestä alkuperästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta 29.6.2000 annetun neuvoston direktiivin 2000/43/EY(16) ja miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja ammattiin liittyvissä asioissa annetun 5.7.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/54(17) kaltaisia säädöksiä. Kyseisissä säädöksissä ei kielletä syrjintää yleisesti vaan niissä luetelluilla perusteilla.
25. Niinpä vastakkainen päätelmä, jonka mukaan yleinen yhteys jäsenvaltion ja unionin työmarkkinaoikeuden välillä riittää perusteeksi unionin perusoikeussuojan ulottamiselle kansalliselle tasolle, merkitsisi unionin perusoikeuksien vakiintuneen ulkorajan ylittämistä. Oikeuskäytännössä on katsottu, että vaikka unionin tunnustamat perusoikeudet käsittävät yleisen syrjinnän kiellon periaatteen ja sitovat jäsenvaltioita silloin, kun kulloinkin kyseessä oleva kansallinen tilanne kuuluu unionin lainsäädännön alaan, ˮtästä ei kuitenkaan seuraa, että direktiivin 2000/78 soveltamisalaa olisi laajennettava vastaavasti koskemaan myös syrjintää, joka perustuu muihin perusteisiin kuin niihin, jotka on tyhjentävästi lueteltu kyseisen direktiivin 1 artiklassaˮ.(18)
26. Lopuksi on todettava, etten hyväksy Kaltoftin väitteitä siitä, että nykyisin perusoikeuskirjan 21 artiklan 1 kohdan ilmentämä unionin oikeuden yleinen ikäsyrjinnän kieltävä periaate, jolla voi joissakin tilanteissa olla välitön horisontaalinen oikeusvaikutus kahden yksityisen välillä, tukisi hänen vaatimuksiaan.(19) Mikään merkityksellisissä ikäsyrjintää koskevissa tuomioissa ei viittaa sellaisen yleisen oikeusperiaatteen olemassaoloon, joka kieltäisi syrjinnän työmarkkinoilla yleisesti. Joukolle jäsenvaltioita yhteisten perustuslaillisten säännösten tai Euroopan ihmisoikeussopimuksen pöytäkirjan, kuten sen 12. pöytäkirjan (joka tuli voimaan 1.4.2005), perusteella ei voida myöskään todeta sellaista yleistä oikeusperiaatetta, joka velvoittaisi jäsenvaltiot ehkäisemään syrjintää perusteilla, joita ei iästä poiketen ole lueteltu perussopimuksissa tai unionin lainsäädännössä. Lisäksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklalla ei voida laajentaa Euroopan unionin toimivaltaa perusoikeuskirjan 21 artiklalla suojatun syrjintäkiellon periaatteen osalta.
27. Näiden syiden vuoksi ehdotan, että unionin tuomioistuin antaa ensimmäiseen kysymykseen kieltävän vastauksen. Tästä seuraa, ettei toiseen ja kolmanteen kysymykseen, sellaisina kuin ne ilmenevät ennakkoratkaisupyynnöstä, ole tarpeen vastata.(20)
C Voidaanko lihavuutta pitää ˮvammaisuutenaˮ (neljäs kysymys)?
1. Vammaisuuden käsite direktiivissä 2000/78
28. Huomautan yleisesti, että vammaisuuden käsitteen sisältöä direktiivin 2000/78 asiayhteydessä on käsitelty laajasti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sen keskeiset osatekijät esitetään seuraavassa.
29. Direktiivissä 2000/78 ei määritellä käsitettä ˮvammaisuusˮ eikä siinä viitata jäsenvaltioiden lainsäädäntöön kyseisen käsitteen määrittelemiseksi.(21) Niinpä oikeuskäytännössä on kehitelty itsenäinen ja yhdenmukainen käsitteen ˮvammaisuusˮ tulkintatapa ja viime aikoina tällaisen kehittelyn taustalla on ollut Euroopan unionin 26.11.2009 tekemällä päätöksellä hyväksymä vammaisten henkilöiden oikeuksia koskeva Yhdistyneiden kansakuntien yleissopimus.(22) Yleissopimus on voimaantuloajankohdastaan lähtien olennainen osa unionin oikeusjärjestystä.(23) On myös syytä korostaa, että direktiiviä 2000/78 on mahdollisuuksien mukaan tulkittava yhdenmukaisesti YK:n yleissopimuksen kanssa.(24) Oikeuskäytännössä on todettu, että direktiivin 2000/78 ˮtarkoituksena on – – torjua kaikki vammaisuuteen perustuvan syrjinnän muodot ammatissa ja työssäˮ(25) (korostus tässä).
30. Direktiivissä 2000/78 tarkoitetun vammaisuuden käsitteen on ymmärrettävä tarkoittavan rajoitteita, jotka aiheutuvat erityisesti i) pitkäaikaisista(26) ii) fyysisistä, henkisistä tai psyykkisistä vaurioista, iii) jotka vuorovaikutuksessa erilaisten esteiden(27) kanssa iv) voivat estää v) asianomaisen henkilön täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen työelämään vi) yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa.(28) Unionin tuomioistuin on edelleen katsonut, että direktiivin 2000/78 5 artiklan ilmaisua ˮvammaisetˮ on tulkittava siten, että se käsittää kaikki henkilöt, joilla on tällaista määritelmää vastaava vamma.(29)
31. Direktiivin 2000/78 soveltamisalaa ei kuitenkaan voida unionin oikeuden yleiseen syrjintäkiellon periaatteeseen viittaamalla laajentaa analogisesti koskemaan syrjintää muilla kuin sen 1 artiklassa luetelluilla perusteilla.(30) Niinpä sairaus sellaisenaan ei ole direktiivissä 2000/78 kielletty syrjintäperuste.(31)
32. Vaikka mikään direktiivissä 2000/78 ei ilmennä, että vammaisuuteen perustuvaa syrjintää koskeva kielto suojaisi työntekijöitä heti kun heille kehittyy millainen tahansa sairaus,(32) oikeuskäytännössä on todettu, että jos ˮparantuva tai parantumaton sairausˮ aiheuttaa edellä esitettyä määritelmää vastaavan rajoitteen, tällainen sairaus voi kuulua direktiivissä 2000/78 tarkoitetun vammaisuuden käsitteen alaan,(33) jos se on lääkärin diagnosoima(34) ja jos rajoite on pitkäaikainen.(35) Unionin tuomioistuin on todennut, että ˮjos katsottaisiin, että direktiiviä pitäisi soveltaa vamman kulloisenkin syyn mukaan, olisi tämä ristiriidassa direktiivin tavoitteen eli yhdenvertaisen kohtelun toteuttamisen kanssaˮ.(36)
33. Kun otetaan huomioon direktiivin 2000/78 tavoite eli erityisesti se, että vammainen henkilö voi päästä työhön ja tehdä työtä, vammaisuuden käsitteen on ymmärrettävä viittaavan työskentelyä vaikeuttavaan rajoitteeseen, ei pelkästään työskentelyn mahdottomuuteen.(37) YK:n yleissopimuksen johdantokappaleessa e mainitaan, ”että vammaisuus on kehittyvä käsite ja että vammaisuus on seurausta sellaisesta vuorovaikutuksesta vammaisten henkilöiden ja asenteista ja ympäristöstä johtuvien esteiden välillä, joka estää näiden henkilöiden täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen yhteiskuntaan yhdenvertaisesti muiden kanssa”. Niinpä YK:n yleissopimuksen 1 artiklan toisen kappaleen sanat ˮvuorovaikutus erilaisten esteiden kanssaˮ viittaavat asenteellisiin ja ympäristöön liittyviin esteisiin.
34. Sairaus taikka jonkin elimen puuttumisen kaltainen anatominen tai fysiologinen puute ei näin ollen itsessään merkitse direktiivissä 2000/78 tarkoitettua vammaa, jos se ei ole rajoite, joka estää asianomaisen henkilön täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen työelämään yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa. Esimerkiksi jonkin ruumiintoiminnon tai elimen puuttuminen taikka erityistä huomiota ja jatkuvaa lääkitystä ja tarkkailua vaativa sairaus voi olla asianomaiselle henkilölle fysiologinen tai psykologinen taakka mutta ei välttämättä tee täysimääräistä ja tehokasta työskentelyä mahdottomaksi eikä yleisesti rajoita yhdenvertaista osallistumista työelämään.(38)
35. Tämä selittää sen, miksi unionin tuomioistuin katsoi tuomiossa Z, ettei nainen, jolla ei ollut kohtua ja jolle työnantaja ei ollut myöntänyt äitiyslomaa hänen tultuaan äidiksi sijaissynnytyksen avulla, vaikka äitiysloma myönnettiin synnyttämällä ja adoptoimalla äidiksi tuleville naisille, kärsinyt direktiivissä 2000/78 tarkoitetusta vammasta. Unionin tuomioistuimen mukaan ˮennakkoratkaisupyynnöstä ei ilmen[nyt], että Z:n sairaus olisi sinällään aiheuttanut sen, että asianomaisen olisi ollut mahdotonta tehdä työtään, tai että sairaus olisi ollut hänen ammattinsa harjoittamista rajoittava haittaˮ.(39)
36. Oikeuskäytännössä oli aikaisemmin todettu, hieman ristiriitaisesti tuomion Z 81 kohtaan nähden, että jopa vammasta kärsivien henkilöiden hoitajat saivat direktiivillä 2000/78 annetun suojan. Tuomiossa Coleman ei siten yhdistetty kyseessä ollutta vammaa kyseessä olleeseen työhön (eikä tällaista yhteyttä ollut myöskään tuomiossa HK Danmark). Unionin tuomioistuin arvioi tuomiossa Coleman sitä, kattoiko direktiivi 2000/78 tilanteen, jossa työtekijää, joka ei itse ollut vammainen, syrjittiin sen perusteella, että hän hoiti vammaista lasta.
37. Unionin tuomioistuin totesi tuomiossa Coleman, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ei sovelleta vammaisuuden alalla määrättyyn henkilöluokkaan vaan direktiivin 1 artiklassa tarkoitettujen seikkojen perusteella. Näin ollen yhdenvertaisen kohtelun periaate, joka direktiivillä pyritään turvaamaan, ei rajoitu koskemaan ainoastaan henkilöitä, jotka itse ovat direktiivissä tarkoitettuja vammaisia. Direktiivin 2000/78 tavoitteena oli pikemminkin luoda unionissa yhdenvertaiset toimintaedellytykset työssä ja ammatissa.(40)
38. Niinpä riittää, että pitkäaikainen sairaus rajoittaa täysimääräistä ja tehokasta osallistumista työelämään yleisesti yhdenvertaisesti sellaisten työntekijöiden kanssa, joilla ei ole tällaista sairautta. Kyseessä olevan työn ja henkilön vamman välisen yhteyden toteaminen ei ole direktiivin 2000/78 soveltamisen edellytys.
39. Niinpä esimerkiksi pyörätuolilla liikkuvalla matkatoimistotyöntekijällä, jonka uusi omistaja on irtisanonut siitä syystä, ettei hänen vammaisuutensa sovi yhteen omistajan toimistolle kehittelemän uuden imagon kanssa, ei ole estettä vedota direktiivin 2000/78 1 ja 2 artiklaan pelkästään sen vuoksi, että kaikki hänen työtoverinsa suorittavat vaaditut tehtävät istuen, siten ettei hänen sairautensa vaikuta kyseessä olevaan työhön. Tällä on merkitystä, kun otetaan huomioon Billundin kunnan, Tanskan ja komission väitteet, joiden mukaan Kaltoft oli toiminut perhepäivähoitajan tehtävässä menestyksekkäästi 15 vuoden ajan. Käsittelen väitteitä jäljempänä III C 2 kohdassa.
40. Täydennän avainsäännöksiä koskevaa arviointiani huomauttamalla, että direktiivillä 2000/78 ei sen johdanto-osan 17 perustelukappaleen mukaan aseteta velvollisuutta pitää työssä sellaista henkilöä, joka ei ole kykenevä suorittamaan työn edellyttämiä oleellisia tehtäviä, tämän kuitenkaan rajoittamatta direktiivin 2000/78 5 artiklasta ilmenevää velvollisuutta toteuttaa kohtuullisia mukautuksia yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen noudattamisen varmistamiseksi vammaisten osalta. Tämä merkitsee, että työnantajan on toteutettava asianmukaiset ja kulloistenkin tarpeiden mukaiset toimenpiteet, jotta vammaiset voivat päästä johonkin toimeen, harjoittaa sitä ja edetä urallaan, jollei näistä toimenpiteistä aiheudu työnantajalle kohtuutonta rasitetta.(41)
41. Kuten edellä esitetystä voidaan havaita, unionin tuomioistuimen kehittelemät periaatteet vammaisuuden käsitteen sisällön määrittämiseksi ilmentävät laajaa näkemystä sen soveltamisalaan kuuluvista tilanteista. Nähdäkseni tämä merkitsee, että oikeuskäytännössä, kuten merkityksellisessä unionin säännöstössä, on YK:n yleissopimuksen lähestymistapaa seuraten omaksuttu sosiaalinen eikä (pelkästään) lääketieteellinen näkemys vammaisuudesta.(42)
2. Työkykyisyys ei sulje pois vammaisuutta
42. Kuten edellä on huomautettu, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on viitattu työskentelyn mahdottomuuteen tai sitä haittaaviin rajoitteisiin.(43) Tämä ilmentää erottelua absoluuttisen tai suhteellisen tiettyä työtä koskevan työkyvyttömyyden ja yleisesti täysimääräisen ja tehokkaan työelämään osallistumisen välillä.
43. Kyseisellä erottelulla on merkitystä, koska Billundin kunta, Tanska ja komissio väittävät, ettei Kaltoftin lihavuuden voida katsoa merkitsevän rajoitetta, joka voisi vaikeuttaa hänen täysimääräistä ja tehokasta työelämään osallistumistaan yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa, koska hän oli työskennellyt 15 vuotta perhepäivähoitajana kunnan palveluksessa ja koska hän oli osallistunut työelämään yhdenvertaisesti muiden Billundin kunnan työllistämien perhepäivähoitajien kanssa. Toisin sanoen Kaltoftin lihavuus ei olisi välttämättä estänyt hänen työskentelyään perhepäivähoitajana.
44. On totta, että kun on kyse tietyn työn tekemisen mahdottomuudesta tai sen tekemistä rajoittavien esteiden olemassaolosta, vammaisuuden käsitteen sovellettavuus riippuu kyseessä olevan työn konkreettisista olosuhteista eikä abstraktista vaurioiden astetta koskevasta luokittelusta lääketieteessä tai sosiaaliturvavakuutuksessa sellaisenaan. Kuten julkisasiamies Bot on äskettäin huomauttanut, ratkaisevia ovat ˮesteetˮ, jotka henkilö kohtaa joutuessaan kosketuksiin tällaisen ympäristön kanssa.(44) Voi kuitenkin olla olemassa pitkäaikaisia fyysisiä, mentaalisia tai psykologisia vaurioita, jotka eivät tee tiettyä työtä mahdottomaksi mutta joiden vuoksi tällaisen työn tekeminen tai osallistuminen työelämään on objektiivisesti vaikeampaa ja vaativampaa. Tyypillisiä esimerkkejä tästä ovat vammat, jotka vaikuttavat vakavasti liikuntakykyyn tai häiritsevät merkittävästi aisteja, kuten näköä tai kuuloa.
45. Palatakseni sitten edellä mainittuun esimerkkiin pyörätuolilla liikkuvasta matkatoimistotyöntekijästä toteaisin, että työskentely pyörätuolissa on este täysimääräiselle ja tehokkaalle osallistumiselle työelämään yhdenvertaisesti sellaisten työntekijöiden kanssa, joilla ei ole tällaista rajoitetta, tehtävien suorittamisessa väistämättä esiintyvien fyysisten vaikeuksien vuoksi, vaikka rajoite ei vaikuttaisi asianomaisen henkilön kykyyn tehdä nimenomaista kyseessä olevaa työtä.
46. On vakiintuneen käsityksen mukaista, että direktiivillä 2000/78 pyritään erityisesti varmistamaan se, että vammaisilla on mahdollisuus päästä työhön ja tehdä työtä. Niinpä vammaisuuden käsitteen on ymmärrettävä viittaavan työskentelyä koskevaan rajoitteeseen, ei pelkästään sen mahdottomuuteen.(45) Lisäksi Billundin kunnan, Tanskan ja komission esittämällä väitteellä olisi absurdi seuraus eli sellaisten henkilöiden jääminen direktiivin 2000/78 soveltamisalan ulkopuolelle, joilla joko oli vamma jo silloin, kun he onnistuivat saamaan tietyn työpaikan, tai jotka vammautuvat työsopimuksen voimassaoloaikana mutta pystyvät jatkamaan työskentelyä.
47. Kuten olen edellä esittänyt, on siten riittävää, että pitkäaikainen sairaus yleisesti rajoittaa täysimääräistä ja tehokasta työelämään osallistumista yhdenvertaisesti sellaisten henkilöiden kanssa, joilla ei ole tällaista sairautta. Tuomiosta Coleman ilmenee lisäksi, että merkityksellisen vamman voi saada paitsi syrjitty henkilö itse myös työntekijän, joka pyrkii tukeutumaan direktiiviin 2000/78, hoidossa oleva henkilö. Niinpä se, että Kaltoft tukeutuu direktiivillä 2000/78 annettuun suojaan vammaisuuteen perustuvaa syrjintää vastaan, ei edellytä sitä, että hänen on mahdotonta jatkaa työskentelyään Billundin kunnan perhepäivähoitajana. Oikeuskäytännössä edellytetään ainoastaan, että hän vastaa edellä 30 kohdassa toistettua määritelmää.
48. Ratkaisuehdotuksen kattavuuden varmistamiseksi viittaan istunnossa käsiteltyyn kysymykseen siitä, kattaako direktiivi 2000/78 virheellisesti oletetun vammaisuuden ja siitä seuraavan syrjinnän. Toisin sanoen onko silloin kyse kielletystä vammaisuuteen perustuvasta syrjinnästä, kun työnantaja uskoo perusteettomasti, että työntekijä kärsii vammaisuudesta ja että tämän kyky suorittaa tehtävänsä on rajoitettu, minkä seurauksena työntekijää kohdellaan huonosti?(46)
49. Mielestäni nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön yhteydessä ei ole tarpeen ottaa kantaa tähän vaikeaan oikeudelliseen kysymykseen. Tämä johtuu siitä, ettei Kaltoftin lihavuudesta ole erimielisyyttä. Jos kansallinen tuomioistuin katsoo, että tällainen seikka merkitsee vammaisuutta ja että Kaltoft on irtisanottu sen vuoksi, kaikenlainen erilainen kohtelu perustuu todelliseen eikä oletettuun vammaisuuteen.
3. Merkitseekö lihavuus vammaisuutta?
50. Lihavuutta mitataan tavallisesti painoindeksillä, joka saadaan, kun henkilön kilogrammoissa ilmaistu paino jaetaan metreissä ilmaistun pituuden neliöllä (kg/m2). Maailman terveysjärjestö WHO luokittelee lihavuuden painoindeksin mukaisesti kolmeen luokkaan. Henkilöt, joiden painoindeksi on 30.00–34.99 kuuluvat lihavuusluokkaan I, henkilöt, joiden painoindeksi on 35.00–39.99, lihavuusluokkaan II ja henkilöt, joiden painoindeksi on yli 40, lihavuusluokkaan III,(47) johon viitataan joskus myös merkittävänä, vaikeana tai sairaalloisena lihavuutena.
51. Ennakkoratkaisupyynnön ja Kaltoftin kirjallisten huomautusten mukaan hän oli lihava koko sen ajan, jonka hän työskenteli Billundin kunnan palveluksessa. Vuonna 2007 hänen painoindeksinsä oli 54, joka merkitsee sairaalloista lihavuutta. Kaltoft selittää kirjallisissa huomautuksissaan, että hän oli työskentelynsä aikana saanut lääketieteen ammattilaisilta lähetteen lihavuusleikkaukseen, jolla pyrittiin pienentämään hänen mahalaukkuaan. Leikkausta ei kuitenkaan voitu suorittaa operaation aikana ilmenneen akuutin ongelman vuoksi. Mielestäni kansallisen tuomioistuimen on otettava tämä huomioon, kun se ratkaisee, onko Kaltoftin sairaus unionin tuomioistuimen tuomiossa HK Danmark kehittelemän testin, joka koskee olosuhteita, jossa pitkäaikaisia sairauksia voidaan pitää vammoina, mukaisella tavalla lääkärin diagnosoima.
52. Kaltoftin mukaan Maailman terveysjärjestö WHO pitää lihavuutta kroonisena ja jatkuvana sairautena. Hän korostaa kirjallisissa huomautuksissaan myös, että lihavuutta on Yhdysvaltain lainsäädännössä pidetty vammaisuutena.(48) Kaltoftin mukaan lihavuudesta voi aiheutua rajoituksia, jotka muodostavat esteitä täysimääräiselle ja tehokkaalle työelämään osallistumiselle joko heikentyneen liikuntakyvyn taikka lihavuudesta seuraavien patologioiden tai oireiden vuoksi, ja siitä voi samoin aiheutua rajoituksia työmarkkinoilla ulkonäköön perustuvien ennakkoluulojen vuoksi.
53. Tanskan hallitus ja komissio näyttävät olevan samaa mieltä siitä, että tietynasteinen lihavuus saattaa täyttää unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitetyt, direktiivissä 2000/78 tarkoitettua vammaisuuden käsitettä koskevat kriteerit, minkä toteaminen kuuluu kuitenkin kansalliselle tuomioistuimelle.
54. Huomautan, ettei se, että Maailman terveysjärjestö WHO luokittelee lihavuuden sairaudeksi, riitä sellaisenaan tekemään siitä direktiivissä 2000/78 tarkoitettua vammaa. Tämän johtuu siitä, ettei direktiivi 2000/78 edellä esitetyn mukaisesti kata sairauksia sellaisenaan.
55. Olen myös sitä mieltä, että lihavuutta voidaan pitää vammaisuutena tapauksissa, joissa se on saavuttanut tason, jolla se yhdessä YK:n yleissopimuksessa mainittujen asenteellisten ja ympäristöön liittyvien esteiden kanssa selkeästi haittaa täysimääräistä osallistumista työelämään yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa siitä aiheutuvien fyysisten ja/tai psykologisten rajoitusten vuoksi.
56. ˮPelkkäˮ lihavuus Maailman terveysjärjestö WHO:n lihavuusluokka I:ssä tarkoitetulla tavalla ei kuitenkaan riitä täyttämään unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyjä direktiivissä 2000/78 tarkoitettua ˮvammaisuuttaˮ koskevia kriteerejä. Kaltoftin pituisen (1,72 m) henkilön kohdalla 89 kg:n paino riittää siihen, että painoindeksi ylittää 30. Mielestäni todennäköisimmin ainoastaan Maailman terveysjärjestö WHO:n lihavuusluokkaa III vastaava merkittävä, vaikea tai sairaalloinen lihavuus aiheuttaa liikunta-, jaksamis- ja mielialaongelmien kaltaisia rajoituksia, jotka vastaavat direktiivissä 2000/78 tarkoitettua ˮvammaaˮ.
57. Tällainen näkemys ei merkitse direktiivin 2000/78 1 artiklassa tyhjentävästi lueteltujen syrjintäperusteiden laajentamista tavalla, joka pois suljettiin tuomiossa Chacón Navas.(49) Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, YK:n yleissopimuksen johdantokappaleessa e mainitaan vammaisuuden olevan kehittyvä käsite.(50)
58. Kuten jo edellä 32 kohdassa mainitsin, unionin tuomioistuin on todennut, että ˮjos katsottaisiin, että direktiiviä pitäisi soveltaa vamman kulloisenkin syyn mukaan, olisi tämä ristiriidassa direktiivin tavoitteen eli yhdenvertaisen kohtelun toteuttamisen kanssaˮ.(51) Sen vuoksi direktiivin 2000/78 kannalta on lihavuuden yhteydessä merkityksetöntä, onko asianomainen henkilö lihonut pelkästään kulutukseensa nähden liiallisen energiansaannin vuoksi vai voidaanko lihominen selittää psykologisilla tai metabolisilla ongelmilla taikka lääkityksen sivuvaikutuksella.(52) Direktiivissä 2000/78 tarkoitettu vammaisuuden käsite on objektiivinen eikä riipu siitä, onko vamma ˮitseaiheutettuˮ siinä mielessä, että asianomainen henkilö on vaikuttanut kausaalisesti vammautumiseen. Muutoin esimerkiksi tietoisesta ja huolimattomasta riskinotosta liikenteessä tai urheilussa aiheutuneet fyysiset vammat jäisivät direktiivin 2000/78 1 artiklassa tarkoitetun ˮvammanˮ käsitteen ulkopuolelle.
59. Työnantajan edustaja ilmaisi istunnossa huolensa siitä, että minkälaisen tahansa lihavuuden hyväksyminen vammaksi johtaisi kestämättömiin tuloksiin, koska kyseinen käsite saattaisi tällöin kattaa alkoholismin ja huumeriippuvuuden, jos niitä pidettäisiin vakavina sairauksina. Mielestäni tällainen huoli on aiheeton. On totta, että lääketieteellisesti alkoholismi ja riippuvuus psykotrooppisista aineista ovat sairauksia. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että työnantajan olisi siedettävä sitä, että työntekijä laiminlyö sopimusvelvoitteitaan kyseisten sairauksien varjolla. Esimerkiksi irtisanominen sillä perusteella, että työntekijä saapuu työpaikalle päihtyneenä, ei perustu alkoholismi- tai huumeriippuvuussairauteen sellaisenaan vaan työsopimuksen rikkomiseen, jonka työntekijä olisi voinut välttää alkoholin tai muun aineen käyttämättä jättämisellä. Työnantajalla on lupa odottaa, että tällainen työntekijä hankkiutuu tarpeelliseen lääketieteelliseen hoitoon voidakseen suorittaa työsopimukseen perustuvat velvoitteensa asianmukaisesti. On syytä huomauttaa, että direktiivin 2000/78 5 artiklassa edellytetään ainoastaan, että työnantajat tekevät ˮkohtuullisia mukautuksiaˮ vammaisia henkilöitä varten.
60. Näistä syistä ehdotan, että neljänteen kysymykseen vastataan siten, että ainoastaan vaikea lihavuus voi merkitä direktiivin 2000/78 1 artiklassa tarkoitettua vammaa, ja tämä vain siinä tapauksessa, että se täyttää unionin tuomioistuimen vammaisuuden käsitettä koskevassa oikeuskäytännössä kehitetyt kriteerit. Kansallisen tuomioistuimen on tutkittava, onko Kaltoftin tilanne tällainen.
IV Ratkaisuehdotus
61. Näistä syistä ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Retten i Koldingin esittämiin ensimmäiseen ja neljänteen kysymykseen seuraavasti:
1) Unionin oikeuteen ei sisälly yleistä periaatetta, jolla työnantajilta kiellettäisiin lihavuuteen perustuva syrjintä työmarkkinoilla.
2) Vaikea lihavuus voi merkitä yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista 27.11.2000 annetun direktiivin 2000/78/EY antaman suojan alaan kuuluvaa vammaisuutta, jos se yhdessä erilaisten rajoitteiden kanssa vaikeuttaa asianomaisen henkilön täysimääräistä ja tehokasta osallistumista työelämään yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa. Kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava, onko pääasian kantajan tilanne tällainen.