CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NIILO JÄÄSKINEN
apresentadas em 17 de julho de 2014 (1)
Processo C‑354/13
FOA, na qualidade de mandatário de Karsten Kaltoft
contra
Kommunernes Landsforening (KL), na qualidade de mandatário do município de Billund
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Retten i Kolding (Dinamarca)]
«Igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional — Discriminação em razão de deficiência — Estabelecimento de uma proibição geral de discriminação no mercado de trabalho que abranja a discriminação em razão de obesidade pelo direito da UE em matéria de direitos fundamentais — Âmbito de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da UE — Qualificação da obesidade como ‘deficiência’ para efeitos do artigo 1.° da Diretiva 2000/78»
I – Introdução
1. A obesidade é um problema crescente na sociedade moderna (2). No presente pedido de decisão prejudicial, é solicitado ao Tribunal de Justiça que determine, pela primeira vez, quais as disposições do direito da União Europeia eventualmente aplicáveis à discriminação com base na obesidade.
2. K. Kaltoft, o demandante no processo principal, alega que o seu contrato de trabalho com o município de Billund para o desempenho de funções de assistente de creche foi rescindido devido à sua obesidade e que tal constituía discriminação em razão de deficiência. K. Kaltoft alega ainda que durante todo o tempo em que trabalhou para o município de Billund nunca pesou menos de 160 kg. A sua altura é de 1,72 metros. Ambas as partes reconhecem que, durante os 15 anos em que trabalhou como assistente de creche para o município de Billund, K. Kaltoft era, de acordo a definição da OMS, obeso (3).
3. K. Kaltoft apresenta dois argumentos principais. Em primeiro lugar, alega que a obesidade está abrangida por uma proibição geral estabelecida pelo direito da União, que abrange todas as formas de discriminação no mercado de trabalho, e que o município de Billund, ao despedi‑lo, violou esta norma. Em segundo lugar, entende que a obesidade constitui uma forma de «deficiência», pelo que a discriminação com base na obesidade é proibida pelos artigos 1.° e 2.° da Diretiva 2000/78/CE, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional (4).
II – Quadro jurídico, matéria de facto, questões prejudiciais e processo perante o Tribunal de Justiça
A – Disposições aplicáveis
1. Direito da União Europeia
4. Nos termos do artigo 1.° da Diretiva 2000/78, esta visa «estabelecer um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual, no que se refere ao emprego e à atividade profissional, com vista a pôr em prática nos Estados‑Membros o princípio da igualdade de tratamento», ao passo que o artigo 2.° confirma que a diretiva abrange tanto a discriminação direta como indireta, sendo que apenas esta última está sujeita ao requisito da justificação objetiva.
5. O âmbito de aplicação da Diretiva 2000/78 encontra‑se estabelecido no artigo 3.° O artigo 3.°, n.° 1, alínea c), dispõe que, dentro dos limites das competências atribuídas à Comunidade, a Diretiva 2000/78 é aplicável a todas as pessoas, tanto no setor público como no privado, incluindo os organismos públicos, no que diz respeito às condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento e a remuneração.
2. Direito dinamarquês
6. A Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. e a Lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008 (Lei relativa à proibição de discriminação no mercado de trabalho, etc., Lei Consolidada n.° 1349, de 16 de dezembro de 2008), artigos 1.°, 2.°, n.° 1, 2.°‑A e 7.°‑A, são as disposições pertinentes do direito dinamarquês mencionadas no despacho de reenvio. A Diretiva 2000/78 foi transposta através de uma alteração à Forskelsbehandlingsloven.
7. Nos termos da Forskelsbehandlingsloven, entende‑se por discriminação qualquer ato de discriminação direta ou indireta em razão, nomeadamente, de deficiência. Essa proibição de discriminação por parte da entidade patronal abrange igualmente o despedimento.
B – Matéria de facto e questões prejudiciais
8. O demandante, Karsten Kaltoft, representado pela sua organização sindical, o FOA Fag og Arbejde (a seguir «FOA»), trabalhou desde 1996 como assistente de creche para o município de Billund, que faz parte da administração pública da Dinamarca. Os assistentes de creche são contratados para cuidar de crianças na sua própria casa. Devido à obesidade de K. Kaltoft, o município de Billund, no âmbito da sua política de saúde, prestou‑lhe apoio económico entre janeiro de 2008 e janeiro de 2009 para que frequentasse um ginásio e fizesse exercício.
9. K. Kaltoft foi despedido por carta de 22 de novembro de 2010. O despedimento teve lugar após a realização de uma audição oficial, que é um procedimento obrigatório no caso dos despedimentos de funcionários públicos. Numa reunião realizada no âmbito desse procedimento, foi debatida a obesidade de K. Kaltoft. As partes não estão, todavia, de acordo quanto ao motivo pelo qual a obesidade de K. Kaltoft foi debatida nessa reunião e também estão em desacordo sobre se, na audiência, foi afirmado que a sua obesidade tinha contribuído para a decisão de despedimento. A razão apresentada na comunicação do despedimento era que este tivera lugar «após uma apreciação em concreto com base na diminuição do número de crianças». A obesidade não foi mencionada na notificação do despedimento nem foi apresentada qualquer explicação para o facto de, entre os vários assistentes de creche ao serviço do município de Billund, apenas K. Kaltoft ter sido despedido.
10. K. Kaltoft alega que foi ilegalmente discriminado devido à sua obesidade e que o município de Billund lhe deve pagar uma indemnização a título de compensação pela discriminação de que foi vítima. Neste sentido, intentou uma ação de indemnização no Retten i Kolding.
11. Em 25 de junho de 2013, o Retten i Kolding submeteu as seguintes questões, a título prejudicial:
«1) É contrária ao direito da União, tal como expresso, por exemplo, no artigo 6.° do TUE relativo aos direitos fundamentais, uma discriminação em razão de obesidade, praticada no mercado do trabalho em geral ou pelas entidades patronais do setor público em especial?
2) A eventual proibição, pelo direito da União, de discriminação em razão de obesidade é diretamente aplicável na relação entre um cidadão dinamarquês e a sua entidade patronal, que é uma autoridade pública?
3) Caso o Tribunal de Justiça considere que existe, no direito da União, uma proibição de discriminação em razão de obesidade no mercado do trabalho em geral ou em relação às entidades patronais do setor público em especial, a apreciação da questão de saber se uma eventual proibição de discriminação em razão de obesidade foi violada deve ser feita em conformidade com as regras da repartição do ónus da prova, de modo que, para uma aplicação efetiva do princípio da igualdade de tratamento, em caso de presunção de discriminação, o ónus da prova deve recair sobre a entidade patronal demandada (v. considerando 18 da Diretiva 97/80/CE do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo)?
4) A obesidade pode ser considerada uma deficiência abrangida pela proteção conferida pela Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000 […] e, sendo o caso, quais os critérios que devem ser determinantes para apreciar se a obesidade de uma pessoa em concreto significa que essa pessoa está protegida pela proibição de discriminação em razão de deficiência prevista na diretiva?»
12. O FOA, na qualidade de mandatário de K. Kaltoft, o município de Billund, representado pela Kommunernes Landsförening (Associação de Municípios Dinamarqueses), o Reino da Dinamarca e a Comissão apresentaram observações escritas. Todos se fizeram representar pelos respetivos mandatários na audiência que teve lugar em 12 de junho de 2014.
III – Análise
A – Observações preliminares
13. Importa ter em conta, desde logo, o âmbito das questões prejudiciais. A primeira questão prejudicial e as duas questões seguintes prendem‑se com a qualificação da obesidade como um motivo autónomo de discriminação, que, segundo K. Kaltoft, é ilegal por força de um princípio geral de direito da União que proíbe todas as formas de discriminação no mercado de trabalho.
14. Por outro lado, com a quarta questão prejudicial pretende‑se determinar, no fundo, se a obesidade está sempre ou em alguns casos incluída no conceito de «deficiência» na aceção da Diretiva 2000/78.
15. Se a resposta à primeira questão prejudicial for negativa, será desnecessário responder às questões 2 e 3 tal como foram formuladas pelo órgão jurisdicional nacional, dado que também elas dizem respeito a uma proibição geral de todas as formas de discriminação no mercado de trabalho alegadamente prevista no direito da União. Na análise que se segue, chegarei à conclusão de que não existe um princípio geral de direito da União que proíba a discriminação no mercado de trabalho, incluindo a discriminação em razão de obesidade como motivo autónomo de discriminação ilegal. Contudo, entendo que a obesidade com uma certa gravidade pode constituir uma deficiência nos termos da Diretiva 2000/78.
B – O direito da União estabelece uma proibição geral de todas as formas de discriminação, nomeadamente em razão de obesidade? (Questão 1)
16. Os Tratados contêm quatro disposições que abordam a questão da deficiência. São elas o artigo 10.° TFUE, nos termos do qual «[n]a definição e execução das suas políticas e ações, a União tem por objetivo combater a discriminação em razão d[e] […] deficiência […]», o artigo 19.° TFUE, que estabelece a base jurídica para que a UE tome medidas adequadas para combater a discriminação em razão de deficiência, o artigo 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da UE (a seguir «Carta da UE»), que proíbe «a discriminação em razão, designadamente, d[e] […] deficiência», e o artigo 26.° da Carta da UE, que dispõe que a «União reconhece e respeita o direito das pessoas com deficiência a beneficiarem de medidas destinadas a assegurar a sua autonomia, a sua integração social e profissional e a sua participação na vida da comunidade.»
17. Em contrapartida, a obesidade não é mencionada como motivo proibido de discriminação em nenhuma das disposições acima referidas ou em qualquer outra disposição do direito da União. Contudo, o artigo 21.° da Carta é uma disposição em aberto, na medida em que proíbe «a discriminação em razão, designadamente […]». Por conseguinte, tendo em conta a redação desta disposição, lida isoladamente, poder‑se‑ia defender que o direito da União estabelece um princípio geral de não discriminação que abrange motivos que não se encontram expressamente mencionados no artigo 21.° da Carta. São exemplos de tais motivos proibidos de discriminação determinadas características fisiológicas como a aparência ou a corpulência, características psicológicas como o temperamento ou o caráter, ou fatores sociais como a classe ou o estatuto social.
18. Caso o direito da União estabeleça uma proibição geral de discriminação no mercado de trabalho, esta deverá ter por base (i) o artigo 21.° da Carta da UE sobre não discriminação (5), ou (ii) os princípios gerais de direito da União que resultam de tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros ou que são garantidos pela CEDH. Em apoio desta última hipótese, K. Kaltoft invoca o artigo 14.° da CEDH, o Protocolo 12 à CEDH e as disposições em aberto em matéria de discriminação que constam das constituições estónia, neerlandesa, polaca, finlandesa e sueca.
19. Porém, importa ter presente que o Tribunal de Justiça confirmou que o artigo 6.°, n.° 1, TUE obsta a que a Carta seja invocada para «de forma alguma [...] alargar as competência da União, tal como definidas nos Tratados» (6), tendo o artigo 51.°, n.° 2, da Carta sido objeto de uma interpretação semelhante (7). Estas disposições impõem um limite externo ao direito da União em matéria de direitos fundamentais que é pertinente para o presente processo.
20. Nos termos do artigo 51.°, n.° 1, da Carta da UE, esta apenas vincula os Estados‑Membros quando «apliquem» o direito da União. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça até à data, o facto de a discriminação ocorrer num domínio substantivo como o mercado de trabalho não permite concluir que um Estado‑Membro, neste caso a Dinamarca, está a «aplicar» direito da União (8). Do mesmo modo, quando o objeto do processo principal não diz respeito à interpretação ou à aplicação de uma regra do direito da União diferente das que figuram na Carta, o nexo de ligação será insuficiente (9).
21. Diversamente, para que uma situação jurídica esteja abrangida pelo direito da União em matéria de direitos fundamentais, tal como consagrado nas disposições da Carta da UE, tem de existir um determinado nexo de ligação com o direito da União, que ultrapasse a mera proximidade das matérias em causa ou as incidências indiretas de uma matéria na outra (10).
22. O estabelecimento do necessário nexo de ligação exige que exista uma disposição específica e identificada do direito de um Estado‑Membro (neste caso, o direito da Dinamarca), que esteja abrangida pelo âmbito de aplicação (substantivo) de uma disposição igualmente específica e identificada do direito da União Europeia, que conste de um ato legislativo da União ou dos próprios Tratados (11). Dos autos resulta que não foi realizado este tipo de exercício de dupla identificação, sendo antes invocada a existência de um princípio geral de direito da União que proíbe todas as formas de discriminação no mercado de trabalho.
23. Além disso, no meu entender, os artigos 10.° e 19.° TFUE não são suficientes para provar que estamos perante um caso de aplicação do direito da UE por um Estado‑Membro na aceção do artigo 51.° da Carta. Conforme observou o advogado‑geral N. Wahl nas suas conclusões no processo Z (12), o artigo 10.° TFUE contém uma cláusula geral que enuncia um objetivo político específico assumido pela União Europeia. Acresce que o artigo 19.° apenas estabelece uma base jurídica para as medidas da UE de combate à discriminação na sua esfera de competência, não podendo ser aplicado a motivos de discriminação que não sejam nele expressamente mencionados (13). Recentemente, o Tribunal de Justiça reiterou que uma lei nacional suscetível de afetar indiretamente o funcionamento de uma organização comum de mercados agrícolas não pode, por si só, constituir um nexo de ligação entre essa lei e o direito da União suficiente para desencadear a aplicação do artigo 51.°, n.° 1, da Carta (14). Do mesmo modo, o facto de uma decisão tomada por uma autoridade pública de um Estado‑Membro (neste caso, a decisão de despedir K. Kaltoft) ser suscetível de afetar a política de combate à discriminação da UE não constitui um nexo de ligação suficiente para efeitos do artigo 51.°, n.° 1, da Carta.
24. De acordo com as anotações relativas à Carta, o artigo 21.°, n.° 1, por conseguinte, «não altera o alcance das competências conferidas no âmbito do artigo 19.° nem a interpretação dada a esse artigo» (15). Além disso, todos os atos legislativos da UE que proíbem comportamentos discriminatórios têm em vista motivos específicos de discriminação em domínios específicos, ao invés de proibirem, de forma generalizada, qualquer tratamento discriminatório. Estou a pensar, para além da Diretiva 2000/78, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional por referência à religião ou às convicções, à deficiência, à idade e à orientação sexual, em medidas como, por exemplo, a Diretiva 2000/43/CE do Conselho, de 29 de junho de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica (16), e a Diretiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade profissional (17). Estas medidas não proíbem a discriminação de forma generalizada, mas apenas com base nos motivos expressamente mencionados nos atos em causa.
25. Por conseguinte, uma conclusão contrária no sentido de que a existência de um nexo de ligação generalizado entre o direito do Estado‑Membro e o da União no domínio dos mercados de trabalho é suficiente para desencadear, a nível nacional, a proteção dos direitos fundamentais conferida pela UE, violaria o limite externo do direito da União em matéria de direitos fundamentais. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou que, embora o direito da União em matéria de direitos fundamentais consagre o princípio geral da não discriminação e este princípio vincule os Estados‑Membros quando a situação nacional em causa esteja abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União, «daí não resulta que o âmbito de aplicação da Diretiva 2000/78 deva ser alargado por analogia para lá das discriminações baseadas nos motivos enumerados de maneira exaustiva no artigo 1.° desta» (18).
26. Por último, não aceito os argumentos apresentados por K. Kaltoft no sentido de que o princípio geral de direito da União que proíbe a discriminação em razão da idade, que está atualmente consagrado no artigo 21.°, n.° 1, da Carta da UE e que pode, em certos casos, ter um efeito direto horizontal entre dois particulares, é de algum modo relevante para o seu caso (19). Nada nas decisões pertinentes em matéria de discriminação em razão da idade aponta para a existência de um princípio geral de direito que proíba a discriminação no mercado de trabalho em geral. Nem as disposições constitucionais comuns a alguns Estados‑Membros ou um protocolo à CEDH que entrou em vigor em 1 de abril de 2005 podem estabelecer um princípio geral de direito que obrigue os Estados‑Membros a combater a discriminação fundada em motivos que, ao contrário da idade, não são expressamente mencionados nos Tratados ou na legislação da UE. Além disso, o artigo 14.° da CEDH não pode alargar as competências da União relativamente ao princípio da não discriminação tal como protegido pelo artigo 21.° da Carta.
27. Por estes motivos, proponho que o Tribunal de Justiça dê uma resposta negativa à questão 1. Daqui decorre que não é necessário responder às questões 2 e 3 tal como se encontram formuladas na decisão de reenvio (20).
C – A obesidade pode ser considerada uma «deficiência» (Questão 4)?
1. O conceito de deficiência na Diretiva 2000/78
28. Antes de mais, importa referir que o conceito de deficiência na aceção da Diretiva 2000/78 tem sido exaustivamente analisado na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Os seus elementos mais importantes são os seguintes.
29. O conceito de «deficiência» não está definido na Diretiva 2000/78, a qual também não remete para o direito dos Estados‑Membros para efeitos dessa definição (21). Assim, foi desenvolvida uma interpretação autónoma e uniforme do conceito de «deficiência» na jurisprudência do Tribunal de Justiça e, mais recentemente, no contexto da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que a União Europeia aprovou por decisão de 26 de novembro de 2009 (22). A convenção faz parte da ordem jurídica da UE desde a data da sua entrada em vigor (23). Importa ainda salientar que a Diretiva 2000/78 deve ser objeto, na medida do possível, de uma interpretação conforme com a Convenção da ONU (24). O Tribunal de Justiça considerou que a Diretiva 2000/78 «tem como objetivo, no que se refere ao emprego e à atividade profissional, lutar contra todas as formas de discriminação em razão de deficiência» (25) (itálico meu).
30. O conceito de «deficiência» para os efeitos da Diretiva 2000/78 deve ser entendido no sentido de que visa limitações que resultam, em especial, de i) incapacidades duradouras (26) ii) físicas, mentais ou psíquicas iii) que em interação com várias barreiras (27) iv) podem impedir v) a participação plena e efetiva da pessoa em questão na vida profissional vi) em condições de igualdade com os outros trabalhadores (28). O Tribunal de Justiça declarou ainda que a expressão «pessoas deficientes» constante do artigo 5.° da Diretiva 2000/78 deve ser interpretada no sentido de abranger todas as pessoas portadoras de uma deficiência correspondente a esta definição (29).
31. O âmbito de aplicação da Diretiva 2000/78 não pode, por referência ao princípio geral da não discriminação consagrado no direito da UE, ser alargado por analogia para além dos motivos de discriminação enumerados no seu artigo 1.° (30). Por conseguinte, a doença, enquanto tal, não pode ser considerada um motivo de discriminação proibido pela Diretiva 2000/78 (31).
32. Assim, embora nada na Diretiva 2000/78 indique que os trabalhadores estejam protegidos pela proibição de discriminação em razão de deficiência a partir do momento em que uma doença, seja ela qual for, se manifeste (32), encontra‑se estabelecido na jurisprudência que «se uma doença curável ou incurável» implicar uma limitação que corresponda à definição dada acima, tal doença poderá enquadrar‑se no conceito de «deficiência» na aceção da Diretiva 2000/78 (33), se for clinicamente diagnosticada (34) e a limitação for duradoura (35). O Tribunal de Justiça declarou que «seria contrário ao próprio objetivo da diretiva, que é o de concretizar a igualdade de tratamento, admitir que esta se possa aplicar em função das causas da deficiência» (36).
33. Tendo em conta que um dos principais objetivos da Diretiva 2000/78 é permitir que as pessoas com deficiência tenham acesso a um emprego e o possam exercer, o conceito de deficiência deve ser entendido no sentido de abranger não só a impossibilidade de exercer uma atividade profissional, mas também uma limitação ao exercício dessa atividade (37). No considerando e), a Convenção da ONU reconhece que «a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com incapacidades e barreiras comportamentais e ambientais que impedem a sua participação plena e efetiva na sociedade em condições de igualdade com as outras pessoas». Assim, a expressão «em interação com várias barreiras» constante do artigo 1.°, segundo parágrafo, da Convenção da ONU diz respeito a barreiras comportamentais e ambientais.
34. Por conseguinte, uma doença ou um defeito anatómico ou fisiológico, como a falta de um órgão, não constitui, enquanto tal, uma deficiência na aceção da Diretiva 2000/78 se não representar uma limitação que impeça a participação plena e efetiva da pessoa em questão na vida profissional em condições de igualdade com os outros trabalhadores. Por exemplo, a ausência de uma função fisiológica ou de um órgão, ou uma doença que exija especial atenção, bem como tratamento e acompanhamento contínuos, pode constituir um fardo fisiológico e psicológico para a pessoa em causa, mas não a impede de realizar plena e efetivamente o seu trabalho nem de participar, em condições de igualdade, na vida profissional em geral (38).
35. Foi por este motivo que, no acórdão Z, o Tribunal de Justiça declarou que uma mulher que não tinha útero e a quem a respetiva entidade patronal tinha recusado o gozo da licença de maternidade após o nascimento da sua filha por meio de maternidade de substituição (sendo que as mulheres que têm filhos pelos meios convencionais ou por via de adoção têm direito a essa licença), não sofria de uma deficiência na aceção da Diretiva 2000/78. O Tribunal de Justiça considerou que «não resulta da decisão de reenvio que a doença de que Z. sofre tenha implicado, por si só, a impossibilidade de a interessada realizar o seu trabalho ou tenha constituído uma limitação ao exercício da sua atividade profissional» (39).
36. O Tribunal de Justiça tinha declarado, num acórdão anterior, que aqueles que têm a seu cargo pessoas que sofrem de uma deficiência também beneficiam da proteção concedida pela Diretiva 2000/78, o que contradiz ligeiramente o entendimento enunciado no n.° 81 do acórdão Z. Assim, no acórdão Coleman, não foi estabelecida qualquer ligação entre a deficiência em causa e o trabalho específico em causa (ligação que também não foi mencionada no acórdão HK Danmark). No acórdão Coleman, o Tribunal de Justiça analisou se a Diretiva 2000/78 contemplava uma situação em que uma trabalhadora, que não era, ela mesma, deficiente, tinha sido vítima de discriminação com base no facto de ter a seu cargo um filho deficiente.
37. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça concluiu que o princípio da igualdade de tratamento no domínio da deficiência não era aplicável a uma determinada categoria de pessoas, mas sim em função das razões referidas no artigo 1.° da diretiva. Consequentemente, o princípio da igualdade que tratamento que visava salvaguardar não se restringia às pessoas que fossem, elas mesmas, portadoras de uma deficiência na aceção da diretiva. Diversamente, a Diretiva 2000/78 tinha por objetivo criar, dentro da União, condições equitativas em matéria de igualdade no emprego e na atividade profissional (40).
38. Por conseguinte, basta que uma condição médica duradoura cause limitações à participação plena e efetiva na vida profissional em geral em condições de igualdade com outras pessoas que não sofram da mesma condição médica. Não é necessário estabelecer uma ligação entre o trabalho em questão e a deficiência em causa para que a Diretiva 2000/78 seja aplicável.
39. Assim, por exemplo, uma agente de viagens numa cadeira de rodas que seja despedida porque o novo proprietário da agência considera que a sua deficiência não se enquadra na nova imagem que ele deseja criar para a empresa não estará impedida de invocar os artigos 1.° e 2.° da Diretiva 2000/78 pelo simples facto de os seus colegas também desempenharem as suas funções sentados, pelo que a sua deficiência não afeta o trabalho em questão. Esta questão é pertinente devido aos argumentos apresentados pelo município de Billund, Dinamarca e pela Comissão relativamente ao facto de K. Kaltoft ter desempenhado satisfatoriamente as funções de assistente de creche durante quinze anos. Abordarei estes argumentos na parte III C 2. infra.
40. Para concluir a minha análise das disposições jurídicas mais importantes, chamo a atenção para o facto de, nos termos do considerando 17, a Diretiva 2000/78 não impor a obrigação de manutenção num emprego de uma pessoa que não seja competente para cumprir as funções essenciais do lugar em causa, sem prejuízo da obrigação prevista no artigo 5.° da Diretiva 2000/78 de prever adaptações razoáveis para garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento relativamente às pessoas deficientes. Isto significa que as entidades patronais devem tomar medidas adequadas, em função das necessidades numa situação concreta, para permitir que uma pessoa deficiente tenha acesso a um emprego, possa exercê‑lo ou nele progredir, exceto se essas medidas impuserem à entidade patronal encargos desproporcionados (41).
41. Como resulta da análise anterior, os princípios formulados pelo Tribunal de Justiça para apurar o significado de «deficiência» refletem uma perspetiva abrangente dos tipos de situações abrangidos por este conceito. No meu entender, isto significa que a jurisprudência, tal como a legislação da UE pertinente, seguiu a abordagem da Convenção da ONU e adotou um modelo social e não (puramente) médico de deficiência (42).
2. A capacidade para o trabalho não exclui a deficiência
42. Conforme mencionado anteriormente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça faz referência à impossibilidade de realizar trabalho ou à limitação ao exercício de uma atividade profissional (43). É assim traçada uma distinção entre a incapacidade absoluta ou relativa para um trabalho específico e a participação plena e efetiva na vida profissional em geral.
43. Esta distinção é importante porque o município de Billund, Dinamarca, e a Comissão rejeitam o argumento de que a obesidade de K. Kaltoft resulta numa limitação suscetível de impedir a participação plena e efetiva da pessoa em questão na vida profissional em condições de igualdade com os outros trabalhadores, dado que ele trabalhou como assistente de creche para o município durante 15 anos e participou na vida profissional em condições de igualdade com os outros assistentes de creche ao serviço do município. Por outras palavras, a obesidade de K. Kaltoft poderá não ter necessariamente impedido o seu trabalho como assistente de creche.
44. É certo que, no que respeita à impossibilidade de execução de um trabalho específico, ou à existência de obstáculos à execução de um trabalho específico, a aplicabilidade do conceito de deficiência depende das circunstâncias concretas que rodeiam o trabalho em questão, não do grau de incapacidade atribuído, em abstrato, para efeitos clínicos ou de seguro social enquanto tal. Conforme observou recentemente o advogado‑geral Y. Bot, o que é decisivo são os «obstáculos» que uma pessoa encontra quando entra em contacto com aquele meio ambiente (44). Porém, podem existir incapacidades físicas, mentais ou psicológicas duradouras que não impossibilitem a realização de determinado trabalho, mas que tornem mais difícil e mais desgastante a sua execução ou a participação nos objetivos da vida profissional. São exemplos típicos as incapacidades que afetam gravemente a mobilidade ou os sentidos, como a visão ou a audição.
45. Voltando então ao exemplo anterior de uma agente de viagens numa cadeira de rodas. O facto de trabalhar numa cadeira de rodas constitui um obstáculo à participação plena e efetiva na vida profissional em condições de igualdade com outras pessoas que não se encontram na mesma situação, devido às dificuldades físicas que surgem inevitavelmente na execução das tarefas, ainda que não afete a capacidade da pessoa em causa para realizar o trabalho específico em questão.
46. É pacífico que a Diretiva 2000/78 visa, em especial, garantir que as pessoas com deficiência tenham acesso a um emprego e o possam exercer. Por conseguinte, o conceito de deficiência deve ser entendido como visando não só a impossibilidade de exercer uma atividade profissional, mas também uma limitação ao exercício dessa atividade (45). Além disso, o argumento apresentado pelo município de Billund, Dinamarca, e pela Comissão teria uma consequência absurda, na medida em que excluiria do âmbito de aplicação da Diretiva 2000/78 as pessoas que possuíam uma deficiência no momento em que foram contratadas para executar um trabalho específico ou que tinham adquirido uma deficiência na vigência do contrato de trabalho, mas que tinham conseguido continuar a desempenhar as suas funções.
47. Assim, tal como salientei anteriormente, basta que uma condição médica duradoura cause limitações à participação plena e efetiva na vida profissional em geral em condições de igualdade com outras pessoas que não sofram da mesma condição médica. Acresce que resulta da decisão do Tribunal de Justiça no acórdão Coleman que a deficiência em causa até poderá nem afetar o trabalhador que é vítima de discriminação, mas sim uma pessoa a seu cargo, que pretende invocar a Diretiva 2000/78. Consequentemente, não é necessário que seja impossível K. Kaltoft desempenhar as suas funções de assistente de creche para o município de Billund, para que este possa invocar a proteção contra a discriminação em razão de deficiência conferida pela Diretiva 2000/78. A jurisprudência exige somente que preencha a definição reproduzida no n.° 30.
48. Por uma razão de completude, vou abordar a questão, discutida na audiência, de saber se a deficiência falsamente presumida, bem como a discriminação daí resultante, estão abrangidas pela Diretiva 2000/78. Por outras palavras, existe discriminação proibida em razão de deficiência quando uma entidade patronal crê injustificadamente que um dos seus trabalhadores sofre de determinada deficiência que limita a sua capacidade para desempenhar corretamente as suas funções e, por esse motivo, o submete a um tratamento abusivo (46)?
49. Entendo que não é necessário tomar uma posição sobre esta difícil questão jurídica no contexto do presente pedido de decisão prejudicial, dado ser pacífico que K. Kaltoft é obeso. Se o órgão jurisdicional nacional concluir que a obesidade constitui uma deficiência e que K. Kaltoft foi despedido em virtude da mesma, a eventual diferença de tratamento terá por base uma deficiência real, não meramente presumida.
3. A obesidade constitui uma deficiência?
50. A obesidade é geralmente avaliada por referência ao Índice de Massa Corporal (IMC), que se determina dividindo o peso de uma pessoa expresso em quilogramas pela sua altura expressa em metros elevada ao quadrado (kg/m2). A OMS divide a obesidade em três classes em função do IMC. As pessoas com um IMC de 30,00 a 34.99 sofrem de Obesidade de grau I, as pessoas com um IMC de 35,00 a 39,99 sofrem de Obesidade de grau II e as pessoas com um IMC superior a 40,00 sofrem de Obesidade de grau III (47), por vezes designada por obesidade grave ou mórbida.
51. Segundo o pedido de decisão prejudicial e as observações escritas apresentadas por K. Kaltoft, este foi obeso durante todo o tempo em que esteve ao serviço do município de Billund. Em 2007, o seu IMC era 54, o que correspondia ao grau de obesidade mórbida. K. Kaltoft explica igualmente nas suas observações escritas que, durante a vigência do seu contrato de trabalho, obteve uma credencial médica para a realização de uma cirurgia gástrica destinada a reduzir o volume do seu estômago. Porém, não foi possível concluir a cirurgia devido a um incidente clínico grave que ocorreu durante o procedimento. No meu entender, esta situação deve ser tomada em consideração pelo órgão jurisdicional nacional ao decidir se a doença de que sofre K. Kaltoft foi clinicamente diagnosticada em conformidade com o critério estabelecido pelo Tribunal de Justiça no acórdão HK Danmark para determinar em que casos as doenças de longa duração podem ser consideradas deficiências.
52. K. Kaltoft alega que, segundo a OMS, a obesidade é uma doença crónica de longa duração. Nas suas observações escritas, salienta ainda que a obesidade foi qualificada juridicamente de deficiência à luz do direito dos Estados Unidos da América (48). Segundo K. Kaltoft, a obesidade pode implicar limitações físicas que criam obstáculos à participação plena e efetiva na vida profissional, quer devido à mobilidade reduzida quer às patologias ou sintomas dela resultantes, podendo igualmente implicar limitações no mercado de trabalho em virtude dos preconceitos baseados na aparência física.
53. O Governo da Dinamarca e a Comissão parecem concordar que a obesidade com uma certa gravidade poderá preencher os critérios estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente ao conceito de deficiência na aceção da Diretiva 2000/78; no entanto, compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se esses critérios estão ou não preenchidos.
54. Sublinho que a qualificação da obesidade como uma doença pela OMS não é, por si só, suficiente para que aquela seja considerada uma deficiência para os efeitos da Diretiva 2000/78 porque, como expliquei anteriormente, as doenças enquanto tais não estão abrangidas pela Diretiva 2000/78.
55. Entendo igualmente que, nos casos em que a obesidade tenha atingido um grau que, na interação com barreiras comportamentais e ambientais, conforme mencionado na Convenção da ONU, impeça claramente a participação plena na vida profissional em condições de igualdade com os outros trabalhadores devido às limitações físicas e/ou psicológicas dela resultantes, pode ser considerada uma deficiência.
56. Contudo, a «mera» obesidade (obesidade de grau I na classificação da OMS) é insuficiente para satisfazer os critérios estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente ao conceito de «deficiência» na aceção da Diretiva 2000/78. Na verdade, para uma pessoa com a altura de K. Kaltoft (1,72 m), um peso de 89 kg é suficiente para que o seu IMC seja superior a 30. Creio que, muito provavelmente, só a obesidade de grau III na classificação da OMS, ou seja, uma obesidade grave ou mórbida, criará limitações, como problemas de mobilidade, resistência e do humor, que constituam uma «deficiência» para os efeitos da Diretiva 2000/78.
57. Esta posição não implica o alargamento dos motivos de discriminação enumerados exaustivamente no artigo 1.° da Diretiva 2000/78, a que se opõe o acórdão Chacón Navas (49). Conforme o Tribunal de Justiça já observou, o considerando e) da Convenção da ONU reconhece que a deficiência é um conceito em evolução (50).
58. Por último, como já referi no n.° 32, o Tribunal de Justiça declarou que «seria contrário ao próprio objetivo da diretiva, que é o de concretizar a igualdade de tratamento, admitir que esta se possa aplicar em função das causas da deficiência» (51). Consequentemente, é irrelevante para os efeitos da Diretiva 2000/78 que a obesidade se deva simplesmente a uma ingestão excessiva de calorias em relação à energia despendida, a um problema psicológico ou metabólico ou que seja um efeito secundário de um medicamento (52). A deficiência, na aceção da Diretiva 2000/78, é um conceito objetivo, que não depende de ter sido ou não «autoinfligida», ou seja, de a pessoa ter contribuído para a mesma. Caso contrário, as deficiências físicas resultantes de riscos assumidos consciente e negligentemente na estrada ou no desporto estariam excluídas do conceito de «deficiência» na aceção do artigo 1.° da Diretiva 2000/78.
59. Na audiência, o mandatário da entidade patronal manifestou a sua preocupação com o facto de o reconhecimento da obesidade como uma deficiência, independentemente da sua gravidade, poder conduzir a resultados intoleráveis, dado que o alcoolismo e a toxicodependência poderiam, enquanto doenças graves, estar abrangidos por aquele conceito. No meu entender, esta preocupação é injustificada. É verdade que, em termos clínicos, o alcoolismo e a dependência de substâncias psicotrópicas são doenças. Tal não significa, porém, que a entidade patronal seja obrigada a tolerar que um trabalhador viole as suas obrigações contratuais em virtude dessas doenças. Por exemplo, o despedimento de um trabalhador por comparência ao serviço sob os efeitos do álcool ou de estupefacientes não se fundamenta na doença do alcoolismo ou da toxicodependência enquanto tal, mas é uma violação do contrato de trabalho que o trabalhador poderia ter evitado se não tivesse consumido a bebida alcoólica ou a substância em questão. Qualquer entidade patronal tem uma expectativa legítima de que o trabalhador se submeta a um tratamento médico adequado, que lhe permita cumprir cabalmente as obrigações por ele assumidas no contrato de trabalho. Importa recordar que o artigo 5.° da Diretiva 2000/78 apenas exige que as entidades patronais prevejam «adaptações razoáveis» para as pessoas com deficiências.
60. Por estes motivos, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão 4 no sentido de que apenas a obesidade grave pode constituir uma deficiência nos termos do artigo 1.° da Diretiva 2000/78, e apenas se preencher todos os critérios estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente ao conceito de deficiência. Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se estes critérios estão preenchidos no caso de K. Kaltoft.
IV – Conclusão
61. Pelo exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões 1 e 4 da decisão de reenvio do Retten i Kolding nos seguintes termos:
«1) O direito da UE não prevê um princípio geral que proíba as entidades patronais de discriminarem em razão de obesidade no mercado de trabalho.
2) A obesidade grave pode constituir uma deficiência abrangida pela proteção prevista na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional se, na interação com várias barreiras, impedir a participação plena e efetiva da pessoa em questão na vida profissional em condições de igualdade com os outros trabalhadores. Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se estes critérios estão preenchidos no caso do demandante no processo principal.»