CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. Campos Sánchez-Bordona
presentadas el 21 de marzo de 2017 (1)
Asunto C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, as,
contra
Úrad pre verejné obstarávanie
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Najvyšší súd Slovenskej republiky (Tribunal Supremo de la República Eslovaca)
«Contratos públicos — Criterios de selección cualitativos — Justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico — Recurso jurisdiccional contra una decisión de exclusión de un operador económico de un procedimiento de licitación»
1. El Najvyšší súd Slovenskej republiky (Tribunal Supremo de la República Eslovaca) plantea, en su remisión prejudicial al Tribunal de Justicia, tres preguntas sobre la interpretación de las normas de la Unión relativas a los criterios de adjudicación de los contratos públicos y a los recursos contra las decisiones de los poderes adjudicadores.
2. Las dos primeras preguntas versan sobre la acreditación de la capacidad económica y financiera de los licitadores, en el sentido de la Directiva 2004/18/CE. (2) Las dudas del órgano de reenvío se extienden a la prueba de esa capacidad y al momento al que ha de referirse. La tercera gira en torno a los mecanismos de recurso previstos en la Directiva 89/665/CEE, (3) respecto de los que el Najvyšší súd (Tribunal Supremo) quiere saber, en síntesis, si se mantiene su efectividad cuando el contrato está prácticamente ejecutado en el momento en el que ha de resolverse la impugnación.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
3. Los párrafos primero y segundo del artículo 47 prescriben:
«Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.»
2. Directiva 2004/18
4. De acuerdo con el considerando trigésimo tercero:
«Las condiciones de ejecución de un contrato serán compatibles con la presente Directiva siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. En particular, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente. Como ejemplo se pueden citar, entre otras, las obligaciones -aplicables a la ejecución del contrato- de contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de respetar en lo sustancial las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que estos no se hubieran aplicado en el derecho nacional, de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional.»
5. El considerando trigésimo noveno recoge:
«La verificación de la aptitud de los licitadores, en los procedimientos abiertos, y de los candidatos, en los procedimientos restringidos y negociados con publicación de un anuncio de licitación así como en el diálogo competitivo, y su selección deben realizarse en condiciones de transparencia. A tal fin, conviene indicar los criterios no discriminatorios que pueden utilizar los poderes adjudicadores para seleccionar a los competidores y los medios que pueden utilizar los operadores económicos para probar que cumplen dichos criterios. Siguiendo dicho objetivo de transparencia, el poder adjudicador ha de estar obligado a indicar, desde el momento en que se convoque la licitación, los criterios que utilizará para la selección así como el nivel de capacidades específicas que en su caso exija de los operadores económicos para admitirlos en el procedimiento de adjudicación del contrato.»
6. El artículo 26 («Condiciones de ejecución del contrato») preceptúa:
«Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que estas sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental.»
7. De conformidad con el artículo 44, titulado «Verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos», apartado 2:
«Los poderes adjudicadores podrán exigir los niveles mínimos de capacidades con arreglo a los artículos 47 y 48, que los candidatos y licitadores deben reunir.
El alcance de la información contemplada en los artículos 47 y 48 y los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato.
Dichos niveles mínimos se indicarán en el anuncio de licitación.»
8. El artículo 47 («Capacidad económica y financiera») estipula:
«1. En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
a) declaraciones apropiadas de bancos o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales;
[…].
4. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a licitar, qué referencia o referencias de las contempladas en el apartado 1 han elegido, así como cualquier otra referencia probatoria que se deba presentar.
5. Si, por una razón justificada, el operador económico no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.»
3. Directiva 89/665 (4)
9. Según el artículo 1, («Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso»), apartado 1:
«[…]
En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el derecho comunitario en materia de contratación públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.»
10. El artículo 2 («Requisitos de los procedimientos de recurso») señala:
«1. Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:
a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador;
b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c) conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
[…]
4. Excepto en los casos previstos en el apartado 3 y en el artículo 1, apartado 5, los procedimientos de recurso no tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos a los que se refieran.
[…]
6. Los Estados miembros podrán establecer que, cuando se reclame una indemnización por daños y perjuicios alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la decisión cuestionada deba ser anulada en primer término por un organismo que tenga la competencia necesaria a tal efecto.
7. Excepto en los casos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies, los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 del presente artículo sobre un contrato celebrado tras un procedimiento de adjudicación se determinarán con arreglo al derecho nacional.
Por otra parte, excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 1, apartado 5, el apartado 3 del presente artículo, o los artículos 2 bis a 2 septies, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.
8. Los Estados miembros velarán por que las decisiones adoptadas por los órganos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
[...]»
11. El artículo 2 quinquies («Ineficacia») reza:
«1. Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:
a) si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18/CE;
b) en caso de infracción del artículo 1, apartado 5, del artículo 2, apartado 3, o del artículo 2 bis, apartado 2, de la presente Directiva, si dicha infracción privó al licitador que interpuso recurso de la posibilidad de ejercitar recursos precontractuales, cuando dicha infracción esté combinada con una infracción de la Directiva 2004/18/CE, si esta infracción afectó a las posibilidades del licitador que interpuso recurso de obtener el contrato;
c) en los supuestos mencionados en el artículo 2 ter, letra c), párrafo segundo, de la presente Directiva, si los Estados miembros se han acogido a la excepción del plazo suspensivo para contratos basados en un acuerdo marco y un sistema dinámico de adquisición.
2. Las consecuencias de la ineficacia de un contrato serán las previstas en la legislación nacional.
La legislación nacional podrá establecer la anulación con efectos retroactivos de todas las obligaciones contractuales o limitar el alcance de la anulación a las obligaciones que estén aún por ejecutar. En este último supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen otras sanciones en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2.
3. Los Estados miembros podrán establecer que el órgano de recurso independiente del poder adjudicador no pueda declarar ineficaz un contrato, aunque haya sido adjudicado ilegalmente con arreglo a los motivos indicados en el apartado 1, si el órgano de recurso considera, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes, que razones imperiosas de interés general exigen que se mantengan los efectos del contrato. En este supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen sanciones alternativas, en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2, en lugar de la ineficacia.
Solo se considerará que los intereses económicos constituyen razones imperiosas a la hora de mantener la eficacia del contrato en los casos excepcionales en que la ineficacia del mismo diese lugar a consecuencias desproporcionadas.
Ahora bien, no se considerará que los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión constituyen razones imperiosas de interés general. Entre los intereses económicos directamente vinculados al contrato cabe mencionar, entre otros, los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, los costes derivados de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, los costes derivados del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato y los costes de las obligaciones jurídicas derivadas de la ineficacia.
[…]».
B. Derecho eslovaco
1. Ley de Contratos Públicos (en adelante, «LCP»)
12. El artículo 27, titulado «Capacidad económica y financiera», reza:
«1. Con carácter general, podrá demostrarse la capacidad económica y financiera por los medios siguientes:
a) declaración del banco o de una filial extranjera del banco, eventualmente en forma de promesa de crédito del banco o de su filial extranjera;
[…]
3. Si debido a razones objetivas, el licitador o candidato no está en condiciones de demostrar su capacidad económica y financiera mediante un documento determinado, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá admitir que esa prueba se facilite por medio de cualquier otro documento.»
II. Hechos del litigio y cuestión prejudicial
13. La Slovenský futbalový zväz (Federación eslovaca de fútbol) sacó a licitación (5) un contrato para la «remodelación, modernización y construcción de estadios de fútbol» (en lo sucesivo, «contrato»), (6) cuyo objeto era levantar tribunas en dieciséis estadios de fútbol (ocho de categoría 2, siete de categoría 3 y uno de categoría 4). (7)
14. Según el anuncio de licitación, los aspirantes habían de acreditar su capacidad económica y financiera mediante «la presentación de declaración de bancos o de sucursales de bancos extranjeros de la concesión de un crédito por un importe mínimo de tres millones de euros durante el período de vigencia de la relación contractual (48 meses)». (8)
15. En concreto, se exigía una «declaración del banco (contrato de crédito o contrato preliminar de crédito) relativa a la obligación del propio banco en la que conste que, en caso de aceptación de la oferta del licitador, este dispondrá de recursos económicos suficientes para garantizar la ejecución del contrato por un importe mínimo de tres millones de euros. De dicho documento debe desprenderse que el licitador dispondrá de tales recursos económicos tras la celebración del contrato. Este documento debe ser confirmado por una persona autorizada a tales efectos por el banco.»
16. Las sociedades INGSTEEL spol. s r.o. y Metrostav, a.s (en lo sucesivo, «Ingsteel y Metrostav») acudieron a la licitación bajo la forma de una agrupación de operadores económicos. La Oficina confirmó el rechazo de su candidatura conjunta porque no se atenía al requisito previsto en el apartado III.2.2 del anuncio de licitación.
17. Concretamente, la Oficina no admitió como prueba de la solvencia económica y financiera de Ingsteel y Metrostav la declaración de un banco sobre el cumplimiento regular de sus obligaciones (que también contenía información sobre la apertura de un crédito en cuenta corriente, por un importe superior a cinco millones de euros), ni la declaración jurada de dichas sociedades en la que hacían constar que, si se les adjudicaba el contrato, tendrían en su cuenta un importe mínimo de tres millones de euros, tanto en el momento de la celebración de aquel como durante todo el período de su ejecución.
18. Ingsteel y Metrostav recurrieron ante el Krajský súd Bratislava (Tribunal regional de Bratislava, República Eslovaca) para que anulase la resolución que las excluía del procedimiento de licitación. El recurso se desestimó por sentencia de 13 de enero de 2015.
19. La sentencia de instancia fue recurrida ante el Najvyšší súd (Tribunal Supremo), que expresa sus dudas sobre la interpretación del artículo 47 de la Directiva 2004/18, en particular, de sus apartados 1, letra a), y 4. Pone en tela de juicio que la actuación de la Oficina se acomode a estos preceptos cuando, a la vista de los documentos aportados por el licitador, entiende que este no ha acreditado que su situación económica y financiera cumpla las condiciones fijadas en la convocatoria del contrato.
20. El Najvyšší súd (Tribunal Supremo) centra su atención en la necesidad de que se aporte, como documento acreditativo de la capacidad económica y financiera, una promesa de crédito vinculante, así como en la negativa a admitir la declaración de un banco nacional que, depositada formalmente como tal promesa de crédito vinculante, condiciona la concesión del crédito a reunir determinados requisitos recogidos en un contrato posterior. Se pregunta si, en esta tesitura, la capacidad económica y financiera puede demostrarse por medios alternativos y si sería suficiente una declaración jurada en la que se hiciera constar la existencia de una relación de crédito con un banco, por importe superior al pedido en el anuncio de licitación.
21. Por último, el órgano de reenvío pregunta si la circunstancia de que el contrato haya sido prácticamente ejecutado constituye un obstáculo para dispensar la protección jurisdiccional exigida por la Directiva 89/665, en relación con el artículo 47 de la Carta.
22. El Najvyšší súd (Tribunal Supremo) remite, pues, al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:
«1) ¿Es conforme al artículo 47, en particular a sus apartados 1, letra a), y 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, la actuación de una autoridad nacional que, en el marco de un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato de un valor estimado de 3 millones de euros, ha considerado que no se cumplen los requisitos establecidos en el anuncio de licitación relativos a la capacidad económica y financiera de un licitador, sobre la base de una declaración jurada presentada por dicho licitador y de la información facilitada por el banco, según la cual el interesado podía obtener un crédito bancario especial sin una finalidad concreta por un importe máximo superior a la cuantía del contrato?
2) Las circunstancias propias del mercado de servicios bancarios de un Estado miembro, conforme a las cuales el banco, en su promesa de crédito vinculante, supedita la concesión de recursos económicos al cumplimiento de los requisitos previstos en el contrato de crédito, que no están definidos de forma concreta en el momento de la licitación ¿pueden constituir a efectos del artículo 47, apartado 5, de la citada Directiva 2004/18 una razón que justifique que el licitador no pueda facilitar los documentos solicitados por el poder adjudicador, es decir, en ese supuesto puede demostrarse la capacidad económica y financiera mediante una declaración jurada que acredite la existencia de una relación de crédito suficiente con el banco?
3) En el ámbito del control jurisdiccional de la decisión de la autoridad nacional competente en materia de contratos públicos de excluir a un licitador, el hecho de que los distintos contratos ya hayan sido ejecutados prácticamente en su totalidad por el licitador adjudicatario ¿se puede considerar un impedimento objetivo a causa del cual el órgano jurisdiccional nacional no pueda aplicar lo dispuesto en el artículo 47, párrafos primero y segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con los artículos 1, apartado 1, y 2, apartados 3, 6, 7 y 8 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
23. El auto de reenvío tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal el 11 de febrero de 2016.
24. El Tribunal de Justicia pidió, el 23 de marzo de 2016, al Najvyšší súd (Tribunal Supremo) que especificase la cuantía del contrato objeto del litigio. En la respuesta, de 25 de abril de 2016, se expresó que ascendía a 25 500 000 euros más IVA.
25. El Gobierno eslovaco y la Comisión Europea han depositado sus observaciones por escrito. Ingsteel y Metrostav han declinado intervenir en el incidente prejudicial. No se ha estimado necesaria la celebración de una vista.
IV. Síntesis de las observaciones de las partes
A. Sobre la primera pregunta prejudicial
26. El Gobierno eslovaco defiende que la declaración bancaria que habían de facilitar los licitadores incluyera una garantía superior a tres millones de euros para todo el período de vigencia de la relación contractual (cuarenta y ocho meses). Afirma que, aunque la literalidad del artículo 47, apartados 1 y 4, de la Directiva 2004/18 no prevea tal condición, la sistemática y la finalidad de esta última respaldan que el licitador haya de disponer de los fondos necesarios durante el período de ejecución del contrato. Así se derivaría, analógicamente, del artículo 47, apartado 2, de esa misma Directiva, cuando admite que el licitador se apoye en las capacidades de otras entidades para la ejecución del contrato.
27. Según el Gobierno eslovaco, sería contrario al principio de eficacia del procedimiento de licitación que se participara en él sin que el poder adjudicador pudiera reclamar la prueba de una efectiva capacidad económica y financiera para garantizar la ejecución del contrato.
28. La Comisión entiende que el artículo 47 de la Directiva 2004/18 se refiere a la capacidad económica y financiera del licitador en el momento de la adjudicación del contrato. La solvencia económica y financiera durante la ejecución de este se regiría, por el contrario, por el artículo 26 de aquella Directiva, relativo a las condiciones de ejecución del contrato. En todo caso, dados los términos de la pregunta prejudicial, propone examinar la condición impuesta al licitador, tanto desde la perspectiva del artículo 26 como desde la del artículo 47 de la Directiva 2004/18.
29. Según la Comisión, el artículo 26 de la Directiva 2004/18 requiere que las condiciones de ejecución figuren en el anuncio de licitación, lo que ocurre en este supuesto, y que sean acordes con el derecho de la Unión. Con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sostiene que, como la Directiva 2004/18 no regula de manera exhaustiva las condiciones especiales de ejecución, estas pueden ser apreciadas conforme al derecho primario de la Unión.
30. Contemplado el problema desde el ángulo del artículo 47 de la Directiva 2004/18, la Comisión, tras aceptar el amplio margen de apreciación del poder adjudicador, destaca que aquel se centra en la forma para acreditar la solvencia económica y financiera. Duda de que, en el anuncio de convocatoria, se hubiera expresado con claridad la necesidad de disponer de un préstamo afectado al cumplimiento del contrato (lo que permitiría al poder adjudicador tener la certeza de que los medios financieros proporcionados por el banco serían efectivamente empleados en la ejecución del contrato). A su juicio, como se han de exponer con tal claridad y precisión las condiciones de participación en el anuncio de licitación, no es posible descartar a un licitador por no haber acreditado la concesión de un crédito afectado al cumplimiento del contrato, salvo que tal imposición hubiera sido mencionada precisa e inequívocamente en el referido anuncio.
B. Sobre la segunda pregunta prejudicial
31. Según el Gobierno eslovaco, la agrupación integrada por Ingsteel y Metrostav entregó la documentación acreditativa de su solvencia económica y financiera en la fecha de depósito de las ofertas, pero no probó que fuera a tener fondos durante el período de ejecución del contrato, por lo que contravino las condiciones de la licitación.
32. En cuanto a la posibilidad de acoger una declaración jurada, como medio de demostrar la solvencia al amparo del artículo 47, apartado 5, de la Directiva 2004/18, el Gobierno eslovaco niega que hubiera circunstancias que lo justificasen, para lo que se apoya en el examen de la práctica bancaria eslovaca sobre la obtención de créditos con afectación.
33. La Comisión estima como razón bastante para la aplicación del artículo 47, apartado 5, de la Directiva 2004/18 la existencia de hechos objetivos, no imputables al licitador, que le impidan presentar los documentos exigidos por el poder adjudicador para avalar su capacidad económica y financiera.
C. Sobre la tercera pregunta prejudicial
34. El Gobierno eslovaco parte de que la Directiva 89/665 no atribuye efectos suspensivos a los recursos interpuestos contra las decisiones de adjudicación de contratos públicos y prevé mecanismos tanto para anular la decisión de adjudicación o de formalización del contrato, como para reconocer una indemnización de daños y perjuicios.
35. La Comisión interpreta que, con la cuestión prejudicial, el órgano de reenvío quiere saber si la ejecución del contrato, no obstante haber sido impugnada la decisión de excluir a un licitador, es razón suficiente para suspender el procedimiento judicial. Opina que la Directiva 89/665 no ofrece base suficiente para tal suspensión.
V. Apreciación
A. Sobre la primera pregunta prejudicial
36. Aunque no es fácil trazar una línea divisoria, si es que la hay, entre la aplicación, por un lado, y la interpretación, por otro, de las normas jurídicas, corresponde al órgano de reenvío aplicar su derecho interno (incluidas, en este caso, las cláusulas de la convocatoria de la licitación) y al Tribunal de Justicia facilitarle la interpretación del artículo 47, apartados 1, letra a), y 4 de la Directiva 2004/18. No es función del Tribunal de Justicia, sino del órgano jurisdiccional nacional, evaluar si la documentación aportada por Ingsteel y Metrostav para justificar su capacidad económica y financiera se atenía al anuncio de licitación.
37. Hago esa puntualización porque, en la primera pregunta prejudicial, el órgano de remisión reseña que la autoridad nacional de adjudicación había considerado que la oferta de Ingsteel y Metrostav no cumplía uno de los requisitos del anuncio de licitación. Si esta decisión es jurídicamente correcta, o no, es algo que solo los tribunales nacionales pueden dilucidar. Al interpretar la Directiva 2004/18, el Tribunal de Justicia puede brindarles algunas orientaciones hermenéuticas, pero no sustituirlos en sus funciones propias, entre las que se halla la de analizar pormenorizadamente la documentación que el licitador excluido hubiera depositado y comprobar si se ajusta a los concretos términos de la convocatoria.
38. Conforme a los artículos 44 y 47 de la Directiva 2004/18, para verificar la aptitud de quienes aspiran a la adjudicación de un contrato se les pueden exigir unos niveles mínimos de capacidad económica y financiera, que han de acreditar bien a través de los medios y referencias precisados en el anuncio de licitación (apartados 1 y 4 del artículo 47), bien mediante otros documentos que el poder adjudicador estime apropiados (apartado 5).
39. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es constante al afirmar que el artículo 47 de la Directiva 2004/18 «deja un margen bastante amplio a las entidades adjudicadoras», pues, a diferencia del artículo 48, las «autoriza expresamente […] a elegir las referencias probatorias que deben aportar los candidatos o licitadores para justificar su capacidad económica y financiera. Dado que el artículo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se refiere a dicho artículo 47, existe la misma libertad de elección por lo que se refiere a los niveles mínimos de capacidad económica y financiera».(9)
40. La cláusula III.2.2 del anuncio de licitación imponía, como medio de prueba de la capacidad económica y financiera de los postores, que en el certificado bancario expresivo de la concesión de un crédito por importe mínimo de tres millones de euros figurase que su eficacia se había de mantener «durante el período de vigencia de la relación contractual (48 meses)».
41. No hay debate entre las partes sobre el nivel de solvencia necesario (que se traduce en el importe del crédito bancario) ni sobre el requerimiento de que se demostrase mediante un documento emitido por la entidad financiera. La controversia se circunscribe, más bien, al alcance temporal de la cobertura bancaria solicitada en el anuncio de licitación: la disponibilidad del crédito debía mantenerse «durante el período de vigencia de la relación contractual», esto es, durante los cuarenta y ocho meses en los que se había de ejecutar el contrato. ¿Infringe esta concreta exigencia los artículos 44 y 47 de la Directiva 2004/18? Por las razones que acto seguido expondré, creo que no.
42. La Comisión, como ya he avanzado, distingue entre los regímenes de los artículos 26 y 47 de la Directiva 2004/18: este último estaría destinado a justificar la capacidad económica y financiera del licitador en el momento de la adjudicación del contrato, mientras que el artículo 26 sería el adecuado para precisar las condiciones relativas al período de su ejecución.
43. No comparto esta opinión. El artículo 26 de la Directiva 2004/18 pone el foco en ciertas condiciones especiales de ejecución del contrato y se proyecta, singularmente, sobre objetivos de tipo social o medio-ambiental. La lectura del trigésimo tercer considerando (10) de la Directiva resulta esclarecedora cuando alude a que las condiciones de ejecución de un contrato, «en particular, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente».
44. Los artículos 44 y 47 de la Directiva 2004/18, por el contrario, al reclamar unos determinados niveles mínimos de capacidad, presuponen que la prueba de esta debe aludir al período de ejecución del contrato. No sería razonable pedir la solvencia solo en el momento de la adjudicación y que el poder adjudicador quedase privado de la facultad de demandar garantías de que la capacidad económica y financiera del futuro adjudicatario se mantendrá durante el período de ejecución del contrato.
45. A mi juicio, es coherente con esta interpretación que el artículo 47, apartado 4, de la Directiva 2004/18 permita, como expresión del amplio margen de apreciación concedido al poder adjudicador, añadir a los medios de justificación previstos en el apartado 1 «cualquier otra referencia probatoria», así como que el apartado 2 del mismo artículo autorice «basarse en las capacidades de otras entidades», si se acredita ante el poder adjudicador que, con su concurso, el licitador tendrá los medios para llevar a cabo su compromiso.
46. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ofrece valiosas pautas sobre el designio de esta regulación. Vigente la Directiva 92/50/CEE, (11) la sentencia Holst Italia (12) señaló que «corresponde […] a la entidad adjudicadora […] comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados. El objeto de dicha comprobación es, en particular, brindar a la entidad adjudicadora la garantía de que, durante el período a que se refiere el contrato, el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados». Y continuaba afirmando, sobre las capacidades derivadas de la vinculación con otras entidades, que, «para demostrar su capacidad financiera, económica y técnica con vistas a su admisión en un procedimiento de licitación, […] debe probar que puede efectivamente disponer de los medios de esos organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato». (13)
47. Este entendimiento de que la capacidad se ha de valorar en cuanto indicador de la aptitud para el correcto cumplimiento del contrato sigue presente en la jurisprudencia que ha interpretado la Directiva 2004/18. En la sentencia de 18 de octubre de 2012, Édukövízig y Hochtief Solutions, (14) el Tribunal de Justicia precisó que los elementos seleccionados por la entidad adjudicadora (en aquel caso, integrados en el balance de las empresas) «para formular el nivel mínimo de capacidad económica y financiera deben ser objetivamente apropiados para informar sobre la concurrencia de dicha capacidad en el operador económico y este nivel debe adaptarse a la importancia del contrato en cuestión, de manera que constituya objetivamente un indicio positivo de la existencia de una base económica y financiera suficiente para la ejecución del contrato». (15)
48. En fin, el Tribunal de Justicia, en otros asuntos en los que ha analizado la posibilidad de que los licitadores se apoyen en las capacidades de terceros, supedita tal opción a que demuestren ante la entidad adjudicadora que disfrutarán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato. (16) Cuando se trate de medios financieros o económicos, es razonable que su duración no sea efímera, sino que subsista hasta la culminación de las obligaciones contractuales.
49. A mi modo de ver, los artículos 44 y 47 de la Directiva 2004/18, a la vez que permiten a las entidades adjudicadoras reclamar a los licitadores un nivel mínimo de capacidad económica y financiera, las habilitan igualmente para requerir, en los correlativos anuncios, la aportación de determinadas pruebas acreditativas de una base económica y financiera suficiente para la ejecución del contrato, durante todo el tiempo en que esta se prevea. Al concretar esta exigencia, los poderes adjudicadores gozan, como ya se ha dicho, de un amplio margen de apreciación.
50. En uso de esa libertad de configurar las condiciones de solvencia y los medios de acreditarla, opino que la entidad adjudicadora podía, en este caso, pedir los documentos bancarios en los mismos términos que lo hacía la cláusula III.2.2 del anuncio de licitación, pues:
– El montante de crédito, hasta tres millones de euros, estaba vinculado y era proporcional al objeto del contrato (cuyo importe global ascendía a más de veinticinco millones de euros), como prescribe el artículo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18.
– El período al que se había de extender esa garantía de solvencia, respaldada por un banco, coincidía con el de ejecución del contrato, lo que, repito, es coherente (y razonable) a la luz de todo lo que precede.
51. Sentadas estas premisas, incumbe al órgano jurisdiccional a quo resolver si, en concreto, las pruebas documentales facilitadas por Ingsteel y Metrostav satisfacían las estipulaciones de la licitación relativas a su capacidad económica y financiera, incluidas la relativa a la extensión temporal del crédito bancario y a su afectación al cumplimiento del contrato durante el tiempo preciso para su ejecución.
B. Sobre la segunda pregunta prejudicial
52. El artículo 47, apartado 5, de la Directiva 2004/18 indica que «si, por una razón justificada, el operador económico no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado».
53. La aplicación de este precepto al asunto de autos obligaría a acreditar que Ingsteel y Metrostav no se encontraban en situación de asumir las condiciones «normales» que el poder adjudicador había establecido para probar su capacidad económica y financiera. Así sucedería si, en Eslovaquia, un licitador no pudiera conseguir de las entidades financieras un crédito vinculado al cumplimiento del contrato, en los términos demandados por la cláusula III.2.2 del anuncio de licitación.
54. En esta tesitura, el tribunal a quo pregunta si sería eficaz una declaración jurada del licitador en la que afirmara que, si le fuera adjudicado el contrato de obras, dispondría en su cuenta de un importe mínimo de tres millones de euros, correspondiente a la cantidad de crédito exigida, tanto en el momento de su celebración con la entidad adjudicadora como durante todo el período de su ejecución.
55. La aplicación del artículo 47, apartado 5, de la Directiva implica, en primer lugar, que el operador económico no pueda reunir las referencias solicitadas por el poder adjudicador. Y, en segundo lugar, que esa imposibilidad se deba a una «razón justificada». Solo si ambas circunstancias concurren, cabe acudir a otros medios alternativos para probar la solvencia.
56. En el caso de autos, pues, habría que acreditar la imposibilidad «objetiva» (17) de obtener un crédito bancario afectado al cumplimiento del contrato, durante el tiempo de ejecución de este. Se trata de una constatación de puro carácter fáctico, que compete resolver al órgano jurisdiccional nacional. Deberá examinar si la práctica bancaria en Eslovaquia impide a las empresas licitadoras, como Ingsteel y Metrostav, obtener una declaración bancaria en los términos recogidos en el pliego de condiciones. (18)
57. Si la solución a la que llegase el tribunal de reenvío fuera que es posible obtener, en aquel país, tal compromiso bancario, el argumento para aplicar la previsión del apartado 5 del artículo 47 de la Directiva 2004/18 simplemente no existiría.
58. Por el contrario, si fuera imposible conseguir ese compromiso bancario, se podría dar paso a la apreciación de los medios alternativos que, para probar su solvencia, hubiera ofrecido el licitador. Hay que señalar, sin embargo, que la imposibilidad de aportar las referencias exigidas en el pliego de condiciones debe ser analizada desde un punto de vista objetivo: no sería una «razón justificada» el mero hecho de que, debido a unas circunstancias singulares caracterizadas, justamente, por la insuficiencia de recursos económicos, las empresas licitadoras no hubieran podido tener acceso a un crédito bancario respetuoso de las cláusulas del pliego.
59. Según el auto de reenvío, el licitador esgrimió, como medio alternativo, la declaración jurada a la que ya he aludido. La eficacia de esa autodeclaración de solvencia debe ser apreciada, en primer lugar, por el poder adjudicador, pues a él corresponde, según el artículo 47, apartado 5, in fine, de la Directiva 2004/18, la facultad de valorar si el documento es «apropiado» para tal cometido.
60. La decisión de no aceptar ese documento puede, lógicamente, impugnarse ante el órgano jurisdiccional nacional, que, a su vez, deberá examinar sus fundamentos y su motivación al dilucidar si el poder adjudicador ha desbordado el margen de apreciación que el artículo 47, apartado 5, in fine, le otorga para «considerar apropiado» el medio de prueba alternativo presentado por el licitador. De nuevo, el Tribunal de Justicia no puede sustituir al juez nacional en esa decisión, muy vinculada a factores de hecho, ni resolver si la declaración jurada del licitador es, en un supuesto concreto, garantía económica y financiera suficiente para la ejecución del contrato.
C. Sobre la tercera pregunta prejudicial
61. Coincido con el Gobierno eslovaco en que la tercera pregunta del Najvyšší súd (Tribunal Supremo) adolece de una cierta falta de claridad, tanto en los hechos que describe como en su propio contenido.
62. En cuanto a los hechos, el órgano de reenvío transcribe, por un lado, el parecer de la Oficina, según el que la situación era «irreversible y no puede ser modificada ni siquiera en el caso de que el Consejo de la Oficina adopte una decisión de revisión de la adjudicación del contrato», pues los contratos estaban ya en curso de ejecución. (19) Por otro lado, el auto admite, como premisa de la pregunta prejudicial, la hipótesis de que «haya dejado de existir el objeto del procedimiento administrativo inicial, es decir, la participación en el contrato público, o […] que ya no se pueda reiniciar el procedimiento de licitación como consecuencia de la ejecución del contrato por parte del adjudicatario».
63. A partir de esta tesitura, lo que al tribunal de reenvío parece interesarle es, en definitiva, si, conforme al artículo 47 de la Carta en relación con el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartados 3, 6, 7 y 8, de la Directiva 89/665, que el contrato esté prácticamente ejecutado es un obstáculo para que el licitador excluido ejerza las acciones pertinentes (recursos) frente al acto de adjudicación, impetrando incluso su declaración de nulidad.
64. Los artículos de la Directiva 89/665 transcritos por el órgano remitente se corresponden con su versión originaria, que ya no estaba vigente en la época en la que se licitó el contrato (16 de noviembre de 2013). Las referencias normativas se han de adaptar, por lo tanto, al texto consolidado tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Directiva 2007/66. (20)
65. En las conclusiones del asunto Connexxion Taxi Services (21) puse de relieve que, «frente a las decisiones de los poderes adjudicadores (cuando se trate, obviamente, de contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18), los Estados han de garantizar que los interesados dispongan de mecanismos de recurso aptos para enjuiciar, con rapidez y eficacia, si aquellas han infringido el derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales que lo incorporan a sus respectivos ordenamientos. Este es, en definitiva, el designio de la Directiva 89/665».
66. Con ese objetivo general, el artículo 2 de la Directiva 89/665 contempla dos escenarios procesales diferentes: a) el procedimiento de urgencia que permite adoptar medidas provisionales en la fase previa a la celebración del contrato; y b) el resto de los procedimientos de recurso, dirigidos a obtener la anulación del acto administrativo de adjudicación y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios, admitiéndose que la resolución del órgano de recurso se limite a esta última.
67. Pues bien, como la acción que han ejercitado Ingsteel y Metrostav ante las jurisdicciones eslovacas ha sido la de anulación, el eventual éxito de sus pretensiones debería permitir, en principio, la declaración de nulidad del acto de adjudicación del contrato. (22) El tribunal de reenvío, sin embargo, estaría dando por sentado (23) que una declaración de nulidad no implicaría, en la práctica, la retroacción del procedimiento, de modo que se pudiese revertir la coyuntura creada.
68. Como el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 89/665 acepta que la interposición de un recurso no tenga efectos suspensivos automáticos, es lógico que la Directiva contemple la posibilidad de que el ejercicio de la acción de anulación se proyecte sobre un contrato que o bien está en curso de ejecución o bien ya ha sido ejecutado.
69. En realidad, la Directiva 89/665 no adopta una solución unívoca a este respecto. En algunos supuestos (artículos 2 quinquies a 2 septies) se aplica la regulación de la propia Directiva (24) que acepta, incluso, que los órganos de recurso de los Estados no declaren la ineficacia del contrato, aunque haya sido adjudicado ilegalmente, si hay razones imperiosas de interés general que exigen mantener sus efectos, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que correspondan y de las indemnizaciones por daños y perjuicios. (25) En otros, por el contrario (artículo 2, apartado 7, de la Directiva), son las reglas del derecho nacional las que resuelven, sin más, la incidencia que han de tener los recursos sobre los contratos celebrados.
70. Dentro de ese abanico de posibilidades, a las que habrá de atenerse la jurisdicción de reenvío (o el órgano de recurso en la instancia), lo que resultaría inadmisible es que la situación de facto en la que se encuentre la ejecución del contrato pueda tratarse como un obstáculo insuperable para dilucidar si fue ajustada a derecho la resolución que excluyó al licitador. Sea cual sea la solución procesal más conforme con la Directiva 89/665 (y con el derecho nacional que la transpone), así como sus consecuencias prácticas sobre los efectos del contrato, subsistirá el interés de los recurrentes en obtener el pronunciamiento judicial a que haya lugar, al menos para lograr, si su acción prosperase, las indemnizaciones de los daños y perjuicios sufridos por haber sido descartados, de modo ilegal, del proceso de selección.
71. Correspondería, de nuevo, al juez nacional valorar las repercusiones de una hipotética declaración de nulidad de la decisión de adjudicación del contrato celebrado.
VI. Conclusión.
72. A tenor de los argumentos expuestos, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones planteadas por el Najvyšší súd Slovenskej republiky (Tribunal Supremo de la República Eslovaca) de la siguiente manera:
«1) El artículo 47, en particular, los apartados 1, letra a), y 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a que un anuncio de licitación incluya, como requisitos relativos a la capacidad económica y financiera del adjudicatario, los que figuraban en el que ha dado origen al litigio principal. Corresponde al juez nacional resolver si los licitadores excluidos se atenían a dichos requisitos.
2) Compete al órgano jurisdiccional de reenvío valorar si existía una “razón justificada”, a efectos del artículo 47, apartado 5, de la Directiva 2004/18/CE, que impidiese a un licitador presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador. En caso afirmativo, le compete igualmente evaluar si, conforme al derecho eslovaco, una declaración jurada del licitador sobre su solvencia podría admitirse como garantía económica y financiera apropiada.
3) El hecho de que el contrato haya sido ejecutado prácticamente en su totalidad por el adjudicatario elegido no obsta al ejercicio, por los licitadores excluidos, de las acciones que procedan, en aplicación del artículo 47, párrafos primero y segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con los artículos 1 y 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras.»