FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 13 juni 2013(1)
Mål C‑170/12
Peter Pinckney
mot
KDG Mediatech AG
(begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Frankrike))
”Avvisning – Avsaknad av samband mellan tolkningsfrågorna och de verkliga förhållandena eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen – Domstols behörighet på privaträttens område – Förordning (EG) nr 44/2001 – Artikel 5.3 – Särskild behörighet i mål om skadestånd utanför avtalsförhållanden – Kriterier för att fastställa på vilken ort skadan inträffade – Intrång i en upphovsmans ekonomiska rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Artiklarna 2–4 – Cd-pressning – Online-erbjudande av denna cd – Tillgängliggörande online av innehållet i digital form”
I – Inledning
1. Cour de cassation (Frankrike) har ställt två tolkningsfrågor i samband med en skadeståndstalan som har väckts av den i Frankrike bosatte Peter Pinckney, som bland annat uppger sig vara upphovsman till musikaliska verk, mot KDG Mediatech AG (nedan kallat Mediatech), ett österrikiskt bolag, på grund av att detta bolag påstås har gjort intrång i rätten till dessa verk.
2. Förevarande mål skulle ha kunnat leda domstolen att fastställa på vilka villkor domstolarna i en medlemsstat har geografisk behörighet (ratione loci) att avgöra en tvist angående ett påstått intrång i en upphovsrätt via internet med stöd av artikel 5.3 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.(2)
3. Den hänskjutande domstolen önskar nämligen få klarhet i vilket kriterium för anknytning som är relevant när ett gränsöverskridande intrång i en upphovsmans ekonomiska rättigheter har skett, antingen genom att elektroniskt innehåll lagts upp på internet eller att ett erbjudande av ett uttrycksmedium på vilket detta innehåll har reproducerats har spritts på webben. Cour de cassation har motiverat sin begäran om förhandsavgörande med att det föreligger en skillnad mellan den tvist som den har att avgöra och de hypotetiska situationer som domstolen behandlade i sina domar i målen L’Oréal m.fl.(3) och eDate Advertising och Martinez(4).
4. Mot bakgrund av den beskrivning av de faktiska omständigheterna som den hänskjutande domstolen har gjort och med anledning av den klassificering av den rättsliga grunden för Peter Pinckneys skadeståndstalan som enligt min mening är nödvändig, anser jag att tolkningsfrågorna är utan relevans för lösningen av tvisten i målet vid den nationella domstolen och följaktligen inte ska upptas till sakprövning. Det är således endast i andra hand som jag nedan framför några synpunkter avseende en prövning i sak.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Förordning nr 44/2001(5)
5. Enligt skäl 12 i förordningen bör ”[p]rincipen om att domstolen där svaranden har hemvist är behörig … kompletteras med alternativa behörighetsregler i de fall där det finns en nära koppling mellan domstolen och tvisteföremålet eller då detta krävs för att underlätta rättskipningen”.
6. Artikel 2.1 i förordningen, som ingår i avsnitt 1 med rubriken ”Allmänna bestämmelser” i kapitel II, har följande lydelse: ”Om inte annat föreskrivs i denna förordning, ska talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten, oberoende av i vilken stat han har medborgarskap.”
7. I artikel 5.3 i denna förordning, som ingår i avsnitt 2 med rubriken ”Särskilda behörighetsregler” i kapitel II, föreskrivs att talan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annan medlemsstat ”om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen i den ort där skadan inträffade eller kan inträffa”.(6)
B – Direktiv 2001/29/EG
8. Artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället,(7) som har rubriken Rätten till mångfaldigande, anger i huvudsak att medlemsstaterna, bland annat, för upphovsmän ska föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis, av deras verk.
9. I artikel 3.1 i detta direktiv, som har rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”, föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”. I artikel 3.3 preciseras att ”[d]e rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 inte ska anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel”.
10. Enligt artikel 4.1 i nämnda direktiv, som har rubriken ”Spridningsrätt”, ska ”[m]edlemsstaterna … ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta”. Vidare föreskrivs i artikel 4.2 att ”[s]pridningsrätten för originalet eller kopior av verket ska inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke”.
III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
11. Mot bakgrund av begäran om förhandsavgörande och parternas yttranden kan de faktiska omständigheterna och målet vid den nationella domstolen sammanfattas på följande sätt.
12. Peter Pinckney, som är bosatt i Toulouse (Frankrike), hävdar att han är upphovsman, kompositör och tolkare av tre sånger som spelats in på en vinylskiva på 1970-talet. Han upptäckte att dessa sånger utan hans tillåtelse hade reproducerats på cd-skivor som pressats av Mediatech i Österrike, där detta bolag har sitt säte. Dessa cd-skivor salufördes sedan av två brittiska bolag på diverse webbplatser som bland annat går att tillgå från Peter Pinckneys hem i Toulouse.
13. Peter Pinckney väckte talan mot Mediatech vid Tribunal de grande instance de Toulouse för att få ersättning för den skada som han lidit på grund av intrånget i hans upphovsrätt. I beslut av den 14 februari 2008 förklarade sig den domare som ansvarade för förberedelsen av målet vid den domstolen sig behörig, trots den invändning om avsaknad av lokal behörighet som Mediatech hade gjort.
14. Efter att Mediatech överklagat den domen, fann Cour d’appel de Toulouse att franska domstolar inte var behöriga att pröva talan, på grund av att svaranden hade hemvist i Österrike och att skadan inte kunde anses ha lidits i Frankrike.
15. Peter Pinckney överklagade domen och gjorde gällande att artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 hade åsidosatts. Mot denna bakgrund beslutade Cour de cassation, genom beslut av den 5 april 2012, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Ska artikel 5.3 i [förordning nr 44/2001] tolkas så, att vid ett påstått intrång i upphovsrätten som begåtts genom innehållet på en webbplats
- så kan den person som anser sig ha blivit utsatt för intrånget väcka skadeståndstalan vid domstolarna i varje medlemsstat på vars territorium det på internet publicerade innehållet är eller har varit tillgängligt, dock endast i fråga om ersättning för de skador som orsakats i den medlemsstat där den domstol vid vilken talan väckts är belägen,
eller
- krävs det även att innehållet är eller har varit riktat till allmänheten i denna medlemsstat, alternativt att någon annan anknytning gör sig gällande?
2) Ska fråga 1 besvaras på samma sätt när det påstådda intrånget i upphovsrätten inte följer av att elektroniskt innehåll lagts upp på internet, utan som i förevarande fall av ett erbjudande på webben av ett uttrycksmedium, på vilket detta innehåll har reproducerats?”
16. Begäran om förhandsavgörande registrerades vid domstolens kansli den 11 april 2012. Skriftliga yttranden har inkommit från Peter Pinckney, den franska, den grekiska, den österrikiska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen. Det hölls ingen förhandling.
IV – Bedömning
A – Huruvida målet ska tas upp till sakprövning
17. Jag kommer att ta upp två grunder till stöd för att talan ska avvisas, dels med beaktande av att beslut om avvisande på området begäran om förhandsavgöranden är exceptionella, vilket följer av den grundläggande principen om ett gott samarbete med de nationella domstolarna, dels att det är nödvändigt för dessa att tillåta domstolen att uttala sig om den begärda tolkningen av de unionsrättsliga bestämmelserna mot bakgrund av målet vid den nationella domstolen och vad som är nödvändigt för att avgöra detta mål.
18. Det följer nämligen av fast rättspraxis att tolkningsfrågor som ställs av de nationella domstolarna ska presumeras vara relevanta(8) och att dessa med hänsyn härtill ”bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller domstolen inte förfogar över de uppgifter om sakförhållanden eller rättsliga förhållanden som är nödvändiga för att kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt”.(9) Så verkar dock vara fallet i detta mål.
1. Otillräcklig beskrivning av de faktiska omständigheterna i målet
19. Den första grunden för avvisning, som visserligen inte har åberopats av parterna i målet men som kan prövas ex officio,(10) avser att det är omöjligt för domstolen att besvara tolkningsfrågorna, på grund av den hänskjutande domstolens otillräckliga beskrivning av de faktiska omständigheterna i målet. Bland annat innehåller förevarande begäran om förhandsavgörande inte någon uppgift om vilken typ av förhållande som fanns mellan det österrikiska bolaget och de brittiska bolagen, om huruvida Peter Pinckney har väckt talan mot dessa parallellt, om de aktuella webbplatsernas verksamheter, eller om det tekniska förfarande som använts för internet publiceringen av det skyddade material som avses i den första tolkningsfrågan.
20. Bristerna i beslutet om hänskjutande försvårar domstolens uppgift, som består i att lämna ett så användbart svar som möjligt på tolkningsfrågorna, med kännedom om de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Jag anser emellertid inte att det är omöjligt för domstolen att göra den tolkning av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 som begärts, eftersom den enligt vad som krävs enligt rättspraxis har tillräckligt med uppgifter för att kunna avgöra räckvidden av de ställda frågorna,(11) nämligen fastställandet av en relevant anknytning avseende ett intrång i upphovsrätten. Begäran om förhandsavgörande kan således tas upp till prövning i denna del.
2. Frågornas bristande relevans för avgörandet av målet vid den nationella domstolen
21. Den andra grunden för avvisning som den österrikiska regeringen och kommissionen har gjort gällande avser huruvida domstolens svar är användbart för avgörandet av målet vid den nationella domstolen, mot bakgrund av att det inte föreligger något uppenbart samband mellan tolkningsfrågorna och målet vid den nationella domstolen.
22. Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att det inte finns anledning att besvara tolkningsfrågor när den tolkning av unionsrätten som begärts inte syftar till att klargöra utgången av målet vid den nationella domstolen, särskilt när föremålet i det målet inte överensstämmer med föremålet för tolkningsfrågorna.(12)
23. Särdraget i förevarande mål består i detta hänseende i att denna aspekt av huruvida målet kan tas upp till sakprövning inte kan avgöras direkt, utan kräver att systemet med skydd för upphovsrätt inom Europeiska unionen först måste undersökas. När en talan om upphovsrättsintrång väcks vid en nationell domstol med stöd av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001, ska den domstolen först bedöma det påstådda handlandet i förhållande till de självständiga begrepp som direktiv 2001/29 innehåller(13) för att kunna lokalisera någon del av det påstådda ansvaret till den medlemsstat där den nationella domstolen finns för att, i förekommande fall, bekräfta sin behörighet.(14)
24. Därför anser jag, liksom kommissionen, att de olika exklusiva upphovsrätter som är aktuella i förevarande mål ska undersökas separat, och detta trots den allmänna lydelsen i tolkningsfrågorna, i vilka det sammantaget hänvisas till ”upphovsrätt”. När denna uppdelning har gjorts kommer avsaknaden av samband mellan tolkningsfrågorna och målet vid den nationella domstolen att framgå tydligare.
a) Kvalificering av de påstådda intrången i förhållande till de ensamrätter avseende upphovsrätten som föreskrivs i direktiv 2001/29
25. För det första råder det enligt min uppfattning inget tvivel om att den kopiering till cd av de aktuella verken som Mediatech påstås ha gjort omfattas av ensamrätt till mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29. Det ska med hänsyn härtill preciseras att intrång i ensamrätt till mångfaldigande i princip är av strikt territoriell karaktär. I förevarande mål är, vad gäller pressandet av cd-skivor, detta territorium Österrike. Även om personen som gjort sig skyldig till det otillåtna mångfaldigandet även överförde eller spred det aktuella innehållet i utlandet, antingen själv eller genom en medarbetare, är denna extraterritorialitet endast en följd av senare överföring eller spridning och inte ett mångfaldigande i sig.
26. För det andra, när det gäller det påstådda erbjudandet av dessa cd-skivor från de brittiska bolagens sida, anser jag att det omfattas av tillämpningsområdet för den ensamrätt till spridning som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 2001/29. Ett sådant online-erbjudande har nämligen till syfte att överföra ägandet av det materiella mediet av ett genom upphovsrätt skyddat innehåll.(15) Denna bedömning påverkas enligt min uppfattning inte av huruvida detta erbjudande sker i en butik eller på internet.
27. Svårigheten är således framför allt, för det tredje, att fastställa vilken ensamrätt den publicering på internet av material skyddat av upphovsrätt i digital form som är föremål för den första tolkningsfrågan omfattas av. Den aktuella tekniska processen, som den hänskjutande domstolen inte har identifierat, skulle därmed kunna bestå i ”streaming”, nedladdning av filer som förvaras på en central server, eller fildelning ”peer to peer”.
28. Jag anser att lagstiftarens avsikt, som uttrycks i skäl 23 i direktiv 2001/29, var att samtliga dessa processer skulle omfattas av tillämpningsområdet för begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i detta direktiv, vilken särskilt avser ”varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”.(16) Domstolen har vidare nyligen i sin dom i målet ITV Broadcasting m.fl.(17) slagit fast att en vidaresändning av verk som ingår i en markbunden tv-sändning som genom direktuppspelning via internet är tillgängligt för detta företags abonnenter, vilka kan motta denna vidaresändning genom att koppla upp sig till företagets server (”live-streaming”), ska omfattas av begreppet ”överföring till allmänheten”.
29. Tillhandahållande på internet i digital form skulle, i förekommande fall, också kunna omfattas av ensamrätten till mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29, vilken avser ”tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form”.(18) Domstolen har särskilt preciserat att detta begrepp kan omfatta ett tillfälligt eller delvist mångfaldigande som består i att ett utdrag från ett skyddat verk lagras i datasystem.(19) Om internet publiceringen av de sånger som den hänskjutande domstolen hänvisar till skulle utgöra ett mångfaldigande, skulle detta enligt min uppfattning vara lokaliserat till den plats där tillgängliggörandet på internet (”upload”) gjorts.(20)
30. Härav följer att de tre tvärgående ensamrätter avseende upphovsrätt som föreskrivs i direktiv 2001/29 är relevanta i målet vid den nationella domstolen och att grunden för talan mot var och en av dem som presumeras ha gjort intrång är unik och att platsen för de handlingar som kan komma att tillskrivas dem varierar beroende på vilken upphovsrätt som avses.
b) Konsekvenserna av tolkningsfrågornas relevans
31. Den österrikiska regeringen har bestritt att begäran om förhandsavgörande i sin helhet ska kunna upptas till sakprövning på grund av att det saknas samband mellan tolkningsfrågorna och målet vid den nationella domstolen, medan kommissionen tycks förespråka ett delvist upptagande till sakprövning, eftersom den skiljer frågan om intrång i Peter Pinckneys rätt till mångfaldigande, vilken ska prövas, från den som avser hans rätt till spridning, vilken ska avvisas.
32. När det gäller det påstådda intrånget i den rätt till mångfaldigande som Peter Pinckney gjort gällande, har jag redan förklarat att erbjudanden online av cd-skivor och att göra digitalt innehåll tillgängligt på internet, som är de enda föremålen för de tolkningsfrågor som ställts till domstolen, omfattas av rätten till spridning respektive rätten till överföring.(21) Följaktligen anser jag att domstolen inte ska göra någon prövning, som den hänskjutande domstolen inte har begärt, av kriterierna för fastställandet av orten där skadan avseende intrånget i rätten till mångfaldigande inträffat, även om denna rätt förefaller vara den enda ensamrätt som Mediatech hade kunnat göra intrång i.
33. När det gäller det påstådda intrånget i rättigheterna till spridning och överföring anser jag, mot bakgrund av de uppgifter som domstolen förfogar över, att den tolkning av unionsrätten som begärts i förevarande mål inte har något samband med de faktiska förhållandena eller föremålet för tvisten vid den nationella domstolen.
34. Den första tolkningsfrågan utgår nämligen från hypotesen att ett digitalt innehåll har gjorts tillgängligt på internet, liksom den österrikiska regeringen har understrukit. Det följer emellertid såväl av sammanfattningen av de faktiska omständigheterna i begäran om förhandsavgörande som av en tolkning e contrario av lydelsen i den andra frågan(22) att denna situation inte överensstämmer med de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Enligt fast rättspraxis ska denna första tolkningsfråga således inte besvaras.(23)
35. Det svar som domstolen skulle kunna ge på den andra tolkningsfrågan skulle inte heller vara användbart för den hänskjutande domstolen, eftersom talan som väckts vid den inte avser online-spridning av cd-skivor på en webbplats utan mångfaldigande av alster genom pressande av cd-skivor i Österrike.
36. Det har nämligen inte bestritts att det erbjudande av cd-skivor på internet som är föremål för den andra tolkningsfrågan har skett på initiativ av brittiska bolag som inte är parter i målet vi den nationella domstolen.(24) Handlingarna i förevarande mål innehåller i själva verket ingen uppgift som tillåter att fastställa huruvida och i vilken utsträckning den enda svaranden i målet vid den nationella domstolen, Mediatech, direkt eller indirekt har medverkat till denna spridning eller överföring via internet.
37. Det ska i detta hänseende påpekas att det svar som domstolen skulle kunna lämna på tolkningsfrågorna endast skulle vara användbart för den hänskjutande domstolen om artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 tillät att föra en presumerad ansvarig för ett påstått intrång inför en domstol i en medlemsstat där han inte är bosatt, på den grunden att ett annat påstått intrång som begåtts av en tredjeman som inte var svarande i målet skulle ha kunnat medföra skadliga verkningar i den medlemsstaten och att svarandens handlande skulle ha varit en förutsättning för att nämnda tredjemans senare handlande skulle ha varit möjligt.
38. Domstolen har emellertid nyligen slagit fast att en sådan behörighet, grundad på ett presumerat rättsstridigt handlande av en tredjeman som inte är svarande i målet, inte kan ges domstolarna på en ort där denne tredjemans handlande begåtts, när det gäller att avgöra ett mål riktat mot en påstådd skadevållare som inte själv har handlat inom domkretsen för den domstolen.(25) En sådan härledd behörighet förefaller inte finnas på orten för en skada som inträffat till följd av handlande som påstås ha begåtts av tredjemän som inte är svarande i målet i ett sådant sammanhang som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, eftersom den lokalisering av skadan som följer av ett intrång i Peter Pinckneys rätt till mångfaldigande tycks skilja sig från lokaliseringen av skadan till följd av intrånget i hans ensamrätt till spridning eller överföring.
39. Eftersom frågan om fastställande av orten där skadan inträffat i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 i händelse av gränsöverskridande spridning via internet av uttrycksmedier eller digitalt innehåll genom vilket skyddade alster mångfaldigas endast är relevant inom ramen för en talan mot dem som påstås ha begått dessa handlingar, svarar således inte de båda tolkningsfrågorna enligt min uppfattning mot ett objektivt behov av att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen.(26)
40. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska fastställa att den begäran om förhandsavgörande som Cour de cassation har inkommit med avvisas.
B – Synpunkter i andra hand beträffande saken
41. Eftersom jag föreslår att domstolen ska avvisa begäran om förhandsavgörande i sin helhet, är det endast i andra hand som jag kommer att undersöka definitionen av begreppet ”den ort där skadan inträffade” i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001.
42. Det ska i detta hänseende påpekas att domstolen, sedan den hänskjutande domstolen inkom med sin begäran, har haft tillfälle att uttala sig i frågor liknande dem som är föremål för förevarande mål på andra områden inom immaterialrätten, nämligen varumärkesrätten(27) och även ”sui generis-rätten” avseende databaser.(28) Även om riktlinjerna i rättspraxis på detta område numera är tveklöst tydligare, är de preciseringar som domstolen skulle kunna göra beträffande lokaliseringen av ett intrång i upphovsrätten via internet i syfte att fastställa en domstols behörighet icke desto mindre önskvärda.(29)
43. Mot bakgrund av vissa motstridiga yttranden som inkommit till domstolen,(30) anser jag att det bör erinras om räckvidden av territorialitetsprincipen som karakteriserar detta område, innan några konkreta slutsatser dras beträffande domstolsbehörighet vid ett omfattande gränsöverskridande intrång i en upphovsmans rättigheter avseende internet, som i de hypoteser som den hänskjutande domstolen har hänvisat till.
1. Räckvidden av territorialitetsprincipen inom upphovsrätten
44. Territorialitetsprincipen inom upphovsrätten utgör en hörnsten i sambandet mellan de 27 olika nationella ordningar som parallellt ska skydda ett verk inom unionen.(31)
45. Denna princip, som präglar hela immaterialrätten, kan ta olika former när det gäller domstolsbehörighet, lagval respektive materiell lagstiftning. Som framgår av domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl. finns det på detta område ett nära samband mellan var och en av dessa aspekter.(32)
46. Vad gäller domstolsbehörighet anser jag att utgångspunken att territorialitetsprincipen innebär att domstolarna i en medlemsstat endast kan pröva upphovsrättsintrång om och i den utsträckning det territorium där domstolen är belägen berörs. Denna nära anknytning mellan territorium och domstolsbehörighet kan emellertid brytas när nämnda domstol ges behörighet i målet som helhet, oberoende av lokaliseringen av de olika delarna av tvisten, exempelvis när dess behörighet grundar sig på artikel 2 i förordning nr 44/2001.(33)
47. När det gäller lagval föreskrivs i artikel 8.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II)(34) att tillämplig lag uteslutande och utan undantag ska vara ”lagen i det land där skydd görs gällande” när det gäller en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i ett intrång i en immateriell rättighet som inte ”gäller i hela gemenskapen”.(35) Eftersom denna bestämmelse, som grundar sig på en subjektiv anknytning, i första hand lämnar valet av tillämplig lag till sökanden, innebär den att den som påstår att intrång har gjorts i en av sina upphovsrätter måste försäkra sig om att skydd enligt en nationell lagstiftning föreligger, då det inte existerar någon upphovsrätt utanför en sådan lagstiftning.(36) Med hänsyn härtill utgör nämnda lagvalsregel i mindre grad en konsekvens av territorialitetsprincipen än en av dess uttrycksformer.
48. Det är således beträffande den materiella rätten som territorialitetsidén har full verkan. Ur denna synpunkt betyder den att det upphovsrättsliga skyddet av ett verk är beroende av nationell lagstiftning, när det gäller såväl erkännandet av denna rätt som dess omfattning, vilken är begränsad till det berörda territoriet.(37) Med andra ord är upphovsrätten, för sin existens och för sina verkningar, underställd en rättsordnings gränser.(38) Det är i detta skede av resonemanget som det ska fastställas vilket territoriellt tillämpningsområde som gäller för det skydd som föreskrivs i upphovsrätten i den medlemsstat där det gjorts gällande.(39)
49. Det är enligt min uppfattning obestridligt att skyddssystemet inom immaterialrätten, och särskilt inom upphovsrätten, enligt den nuvarande unionsrätten,(40) i grunden fortsätter att domineras av territorialitetsprincipen. Domstolens senare praxis har emellertid minskat de negativa verkningarna av upphovsrättens territorialitet i syfte att anpassa den till dagens verklighet avseende gränsöverskridande sändning av skyddade verk, såväl vad gäller kriterierna för domstolsbehörighet(41) som villkoren för existensen av ett intrång i olika immateriella rättigheter på materiell nivå.(42)
50. Följaktligen anser jag, eftersom ingen lag i denna riktning har stiftats,(43) att upphovsrättsintrång som har det särdraget att de gjorts via internet inte innebär någon revolution i det klassiskt territoriella synsättet avseende denna kategori av rättigheter, utan snarare en ny definition av på vilket sätt det virtuella beteendet är kopplat till ett visst territorium.(44)
2. Domstolar behöriga att pröva ett påstått intrång i olika upphovsrättsliga ensamrätter via internet
a) Ramen för bedömningen
51. Det följer av en tolkning av artikel 2 jämförd med artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 att sökanden, vid en talan som avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, har en möjlighet att välja att väcka talan antingen vid domstolen i den medlemsstat där svaranden har hemvist, eller vid domstolarna i ”den ort där skadan inträffade eller kan inträffa”.
52. Enligt fast rättspraxis är det andra kompetensområdet uppdelat i två delar, ”den ort där skadan uppkom” och ”den där den skadevållande händelsen inträffade, vilket medför att talan kan väckas mot svaranden vid domstolen på den av dessa två orter som käranden väljer”.(45) Var och en av dessa anknytningspunkter bör därför undersökas i tur och ordning mot bakgrund av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
b) Lokaliseringen av intrång i ensamrätten till mångfaldigande
53. Jag har ovan angett att intrång i en upphovsmans rätt till mångfaldigande i princip inte är av gränsöverskridande karaktär, eftersom den ort där det skadevållande handlandet inträffat och den där skadan har uppkommit är identiska. Den skada som följer av intrånget i en ensamrätt till mångfaldigande realiseras fullständigt av den enda omständigheten att mångfaldigandet skett, och skadan uppkommer således på samma ort som detta.(46)
54. Härav följer att endast de österrikiska eller brittiska domstolarna i princip har behörighet att pröva de rättsliga konsekvenserna av pressande av cd-skivor eller hypotetisk online-publicering av sånger i Förenade kungariket, genom inspelning av en kopia på en värd server uppkopplad till internet,(47) och skador till följd därav.
c) Lokalisering av ett intrång i ensamrätter till spridning eller överföring
55. Intrång i ensamrätter till spridning och överföring kan däremot innebära en anknytning till ett tredjeland som leder till en förflyttning av vissa delar av det påstådda skadeståndsansvaret och följaktligen till en åtskillnad mellan de olika anknytningspunkterna med hänsyn till tillämpningen av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001. Den skada som följer av intrång i rätten till spridning eller till överföring kräver nämligen en mottagare eller en potentiell publik som kan befinna sig på en annan ort än nämnda handlande.
56. När det gäller ett gränsöverskridande intrång i upphovsrätten via internet måste fastställandet av ”den ort där skadan inträffade eller kan inträffa” inte lyda under olika grundläggande principer beroende på huruvida det aktuella intrånget avser den ena eller den andra av dessa rättigheter.(48) Jag anser liksom parterna i förfarandet vid domstolen att ett identiskt svar ska ges på båda tolkningsfrågorna, för det fall de ska anses kunna upptas till sakprövning.
i) Den ort den där den skadevållande händelsen inträffade
57. När det gäller den ort där den skadevållande händelsen inträffade, som avgör huruvida den domstol vid vilken talan väckts är behörig att pröva alla de skador som orsakats av händelsen,(49) anser jag att samma resonemang som domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet Wintersteiger(50) på varumärkesområdet ska gälla. Enligt detta resonemang ska domstolarna på den ort där de bolag som påstås ha gjort sig skyldiga till intrång är etablerade, vilken ska anses vara den ort där online-erbjudandet av cd-skivor – avseende spridningen – eller online-publiceringen (”upload”) av sångerna – avseende överföringen – beslutades, vara behöriga.
58. I båda fallen leder detta kriterium i förevarande mål till att de brittiska domstolarna på den ort där de aktuella bolagen är etablerade ska anses behöriga, och det medför således enbart ett begränsat intresse för käranden i förhållande till bestämmelsen om allmän behörighet i artikel 2.1 i förordning nr 44/2001.
ii) Den ort där skadan uppkom
59. Mot bakgrund av den allmänt förekommande olagliga spridningen av musikaliska verk via internet, föreligger den huvudsakliga svårigheten i att bestämma den ort där skadan uppkom till följd av överföring eller spridning online. Den mängd tolkningar som har föreslagits inför domstolen i förevarande mål(51) återspeglar i detta hänseende de skilda lösningar som medlemsstaternas domstolar har funnit(52) och det flertal förslag som framförts i doktrinen på området.(53)
60. Enligt min uppfattning framgår principerna för lösning av dessa svårigheter numera ganska tydligt i utvecklingen av domstolens praxis på senare tid.
61. Vad avser den materiella rätten har domstolen vid flera tillfällen uttalat sig beträffande kriterierna för lokalisering av intrånget i olika immateriella rättigheter via internet i syfte att avgränsa det territoriella området för den rätt för vilken skydd begärts, beroende på huruvida det föreligger ett verkligt samband mellan det påstådda immaterialrättsliga intrånget och det aktuella territoriet. Domstolen har i sina domar i dessa mål systematiskt tillämpat ett kriterium avseende huruvida den aktuella webbplatsen är riktad mot en publik inom unionen respektive inom en medlemsstat.(54) Domstolen preciserade nyligen omfattningen av detta kriterium genom att ange att webbplatsens verksamhet måste visa på ”en avsikt hos den som företagit detsamma att rikta sig till personer som befinner sig i denna medlemsstat”.(55) Det ska påpekas att detta målgruppsvillkor ska tillämpas oavsett huruvida det påstådda intrånget avser upphovsrättsligt skyddat material i materiell eller i digital form.(56)
62. Vad avser domstolsbehörighet har domstolen ännu inte haft tillfälle att direkt avgöra kriterierna för bestämmande av den ort där skadan uppkom för att utse en behörig domstol i händelse av ett påstått intrång i en immateriell äganderätt för vilken registrering inte krävs genom användande av internet.(57) Det är emellertid självklart att domstolens lösningar avseende den materiella rätten inte automatiskt kan överföras på bestämmelserna för fastställande av domstolsbehörighet.
63. Sådana lösningar skulle emellertid kunna utgöra en inspirationskälla för tolkningen av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001, i den mån det finns ett särskilt intresse därav. Det följer emellertid enligt min uppfattning av domen i målet Football Dataco m.fl. att domstolen i sin praxis eftersträvat en överensstämmelse som framgår genom att lokaliseringskriterierna i syfte att utse en behörig domstol har anpassats till dem som har till syfte att avgränsa det geografiska tillämpningsområdet för en nationell ordning för skydd av ”sui generis-rätten” för databaserna. Domstolen angav nämligen, när den fick en fråga beträffande var en översändning av data – som enligt generaladvokaten Cruz Villalón var oberoende av frågan om domstolsbehörighet – ägt rum och efter att ha erinrat om de relevanta bestämmelserna i förordning nr 44/2001, att ”frågan var de i det nationella målet aktuella förfogandena i form av sändande av data har ägt rum, vilka enligt klagandena har skadat den betydande investering som lagts ned på att upprätta databasen Football Live, även kan påverka frågan huruvida den hänskjutande domstolen är behörig”(58) .
64. I förevarande mål, som rör ett påstått intrång i vissa upphovsrätter via internet, anser jag att det resonemang om fastställande av ort som domstolen har utvecklat i materiellt hänseende i sina domar i de ovannämnda målen även skulle kunna följas för att fastställa den ort där skadan uppkom avseende tillämpningen av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001. Denna bedömning bekräftas enligt min uppfattning av själva arten av den skada som följer av ett intrång i rätten till spridning och överföring i den mening som avses i direktiv 2001/29. Då skadan innebär uteblivna intäkter på grund av otillåten spridning av verken, anser jag det lämpligt att använda sig av ett forum som fastställs efter en bedömning av den riktning som verksamheten har mot en viss publik genom den aktuella webbplatsen, ett resonemang som i doktrinen benämns som ”fokaliseringsteorin”.(59) En domstol som utses på detta sätt har endast en behörighet begränsad till de skador som uppkommit inom det territorium(60) till vilket den som presumeras ha gjort sig skyldig till intrånget avsiktligen har riktat sig.(61)
65. Jag föreslår även att domstolen ska bekräfta detta resonemang och utvidga det till att gälla upphovsrätt, då den redan har understrukit att det av territorialitetsprincipen följer ett särskilt samband mellan omfattningen av det geografiska tillämpningsområdet för den tillämpliga nationella lagstiftningen och det för domstolsbehörigheten, även om dessa båda aspekter förblir åtskilda och fristående i förhållande till varandra.(62)
66. Domstolen skulle för genomförandet av en sådan anknytning kunna hämta inspiration från de icke uttömmande kriterier som fastställdes i domen i målet Pammer och Hotel Alpenhof,(63) varvid det ska preciseras att dessa kriterier förefaller kunna tillämpas av de nationella domstolarna med en viss flexibilitet, bland annat mot bakgrund av den aktuella verksamhetens art.
67. En ytterligare precisering bör göras beträffande nödvändigheten av att anpassa räckvidden av den behörighet som följer av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 till de skador som vållats genom internet. I princip leder de behörighetsregler som föreskrivs i artikel 5 i nämnda förordning till att en viss särskilt behörig domstol utses, och inte samtliga domstolar i en medlemsstat.(64) Eftersom den anknytningspunkt som har fastställts är vem webbplatsens verksamhet riktar sig till anser jag emellertid att artikel 5.3 i nämnda förordning ska tolkas så, att den ger behörighet åt var och en av domstolarna i den medlemsstat i vilken målgruppen för verksamheten finns,(65) under förutsättning att de enligt nationella processrättsliga bestämmelser har en materiell behörighet avseende den upphovsrättsliga tvisten. Dessutom kan en sådan behörighet endast förekomma med förbehåll för nationella särskilda bestämmelser som ger vissa domstolar behörighet i tvister avseende plurilokaliserade skador, exempelvis domstolarna i landets huvudstad.
68. Det ska preciseras att tillgångskriteriet, som innebär att en potentiell skada inträffar på alla platser där webbplatsen kan besökas, enligt min uppfattning inte kan godtas. En sådan anknytningspunkt skulle nämligen uppmuntra till forumshopping, vilket står i strid med domstolens praxis, enligt vilken domstolen ständigt har strävat efter att eliminera denna risk i sin tolkning av förordning nr 44/2001. Det ska för övrigt påpekas att kriteriet avseende orten där skyddet begärts, som Peter Pinckney har gjort gällande, leder till samma splittring av tvisten som tillgångskriteriet, på grund av den automatiska karaktär som präglar det upphovsrättsliga skyddet i samtliga medlemsstaters rättsordningar. Jag är emot att det ska finnas ett flertal behöriga domstolar av såväl skäl som kan hänföras till territorialitetsprincipen som av skäl som kan hänföras till nämnda förordnings mål angående förutsägbarhet och god rättskipning.(66)
69. Peter Pinckney har föreslagit ett alternativ som består i att utvidga det kriterium avseende den ort där den skadelidande hade centrum för sina intressen som fastställdes i domen i de ovannämnda målen eDate och Martinez till att gälla intrång i upphovsrätter på internet, vilket skulle tillåta en koncentration av lösningen på tvisten genom att ge domstolarna på denna ort behörighet avseende hela skadan. Jag anser att detta val skulle bidra till att generalisera behörighet för domstolarna i den stat där käranden har sin hemvist (forum actoris). En sådan tolkning riskerar att frånta artikel 2 i förordning nr 44/2001 dess ändamålsenliga verkan och förvanska den avsikt som lagstiftaren uttryckt beträffande ett nära samband mellan tvisten och det särskilda forum som avses i artikel 5.3 i denna förordning.
70. Den potentiella immateriella skadan till följd av en kränkning av en individs anseende eller privatliv är i allmänhet intensivare på den plats där denna individ har centrum för sina intressen, vilket naturligtvis återspeglas i behörighetsreglerna. Däremot ”kan inte [resonemanget] vara tillämpligt för att avgöra en domstols behörighet avseende [alla] kränkningar av immateriella rättigheter”.(67) Den materiella skada som följer av en kränkning av en av de ovannämnda upphovsrätterna har nämligen inget nödvändigt samband med fastställandet av centrum för upphovsmannens intressen, utan snarare med lokaliseringen av hans publik.(68)
71. Följaktligen föreslår jag, i andra hand, för det fall domstolen skulle besluta att begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning, att de båda tolkningsfrågorna ska besvaras tillsammans enligt följande. Artikel 5.3 i rådets förordning nr 44/2001 ska tolkas så, att i händelse av en tvist avseende ett påstått intrång i ensamrätten till spridning, genom ett online-erbjudande av medium för mångfaldigande av ett skyddat innehåll genom upphovsrätt eller ensamrätt till överföring, via online-publiceringen av det digitala innehållet, kan den person som anser sig ha lidit skada väcka talan, antingen vid domstolen på den ort där de bolag som har erbjudit cd-skivorna online eller har gjort innehållet tillgängligt på internet är etablerade i syfte att erhålla ersättning för hela skadan, eller vid domstolarna i den medlemsstat mot vilken den aktuella webbplatsens verksamhet riktar sig i syfte att erhålla ersättning för den skada som han eller hon lidit inom detta territorium.
V – Förslag till avgörande
72. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska avvisa den begäran om förhandsavgörande som Cour de cassation har framställt.
73. I andra hand, för det fall domstolen skulle besluta att begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning, föreslår jag att de båda tolkningsfrågorna ska besvaras tillsammans enligt följande:
Artikel 5.3 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område ska tolkas så, att i händelse av en tvist avseende ett påstått intrång i ensamrätten till spridning, genom ett online-erbjudande av medium för mångfaldigande av ett skyddat innehåll genom upphovsrätt eller ensamrätt till överföring, via online-publiceringen av det digitala innehållet, kan den person som anser sig ha lidit skada väcka talan, antingen vid domstolen på den ort där de bolag som har erbjudit cd-skivorna online eller har gjort innehållet tillgängligt på internet är etablerade i syfte att erhålla ersättning för hela skadan, eller vid domstolarna i den medlemsstat mot vilken den aktuella webbplatsens verksamhet riktar sig i syfte att erhålla ersättning för den skada som han eller hon har lidit inom detta territorium.