STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
PAOLA MENGOZZIHO
přednesené dne 30. listopadu 2006 (1)
Věc C‑381/05
De Landtsheer Emmanuel SA
proti
Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne
a
Veuve Clicquot Ponsardin SA
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná cour d’appel de Bruxelles (Belgie)]
„Směrnice 84/450/EHS a 97/55/ES – Srovnávací reklama – Pojem – Označení soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem – Podmínky přípustnosti srovnávání – Zboží či služby, jež slouží stejným potřebám a jsou zamýšleny pro stejný účel – Odkaz na označení původu“
1. Předloženou žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce cour d'appel de Bruxelles (Belgie) předkládá Soudnímu dvoru řadu otázek týkajících se výkladu určitých ustanoveních ohledně srovnávací reklamy ve směrnici Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě(2), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997(3) (dále jen „směrnice 84/450“)(4).
2. Tyto otázky vyvstávají v rámci sporu mezi De Landtsheer Emmanuel SA (dále jen „De Landtsheer“) na jedné straně a Comité Interprofessionel du vin de Champagne (dále jen „CIVC“) a Veuve Clicquot Ponsardin SA ( dále jen „Veuve Clicquot“) na straně druhé ohledně reklamních praktik používaných De Landtsheer při prodeji piva Malheur Brut Réserve.
Právní rámec
Právní úprava Společenství
3. Směrnice 97/55 doplnila do směrnice 84/450, která se původně týkala pouze nekalé reklamy, řadu ustanovení ohledně srovnávací reklamy.
4. Článek 2 bod 2a směrnice 84/450 ve znění směrnice 97/55 definuje „srovnávací reklamu“ pro účely této směrnice jako „každou reklamu, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem“.
5. Článek 3a směrnice 84/450 stanoví:
„1. Srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek:
a) není klamavá ve smyslu čl. 2 bodu 2, čl. 3 a čl. 7 odst. 1;
b) srovnává zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel;
c) objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena;
d) nevyvolává na trhu nejasnost v rozlišení mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem anebo mezi ochrannými známkami, obchodními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a soutěžitele;
e) nemá za následek oslabení důvěry nebo hanobení ochranné známky, obchodní firmy, jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele;
f) u výrobků s označením původu se vždy odvolává na výrobky se stejným označením;
g) protiprávně netěží z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele anebo označení původu konkurujících výrobků;
h) nepředstavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží či služby, nesoucích chráněnou známku nebo chráněná obchodní firma.
[…]“
Vnitrostátní právní úprava
6. Belgický zákon ze dne 14. července 1991 o obchodních praktikách a informování a ochraně spotřebitele (Moniteur belge ze dne 29. srpna 1991, dále jen „LPCC“) v platném znění v rozhodné době z hlediska skutečností v původním řízení obsahuje ustanovení, kterými Belgické království provedlo směrnice 84/450 a 97/55.
7. Článek 23 odstavec 1 LPCC stanoví zákaz nekalé reklamy.
8. Článek 22 LPCC definuje „srovnávací reklamu“ jako „každou reklamu, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo výrobky či služby nabízené soutěžitelem“, zatímco článek 23a tohoto zákona vymezuje podmínky, za kterých je tento druh reklamy přípustný, co se týče srovnání. Tento článek přebírá obsah čl. 23a odst. 1 směrnice 84/450 doslovně(5) do svého odstavce 1 a ve svém odstavci 3 výslovně zakazuje veškerou srovnávací reklamu, která tyto podmínky nedodržuje.
Spor v původním řízení a předběžné otázky
9. Skutkový základ sporu v původním řízení vyplývající z předkládacího rozhodnutí lze shrnout následujícím způsobem.
10. De Landtsheer, akciová společnost se sídlem v Belgii, vyrábí a uvádí na trh několik druhů piva pod značkou MALHEUR. V roce 2001 uvedla na trh pivo pod označením „Malheur Brut Réserve“, jehož způsob výroby je inspirován metodou výroby šumivého vína a jemuž hodlala vtisknout charakter výjimečného výrobku a zajistit mu image odlišnou, než jakou vzbuzuje pivo jako běžný každodenní nápoj. V roce 2002 byl tento výrobek prodáván za cenu zhruba 8 eur za láhev o objemu 750 ml.
11. Na láhvi, letáku zavěšeném na hrdle láhve nebo na kartónovém obalu láhve byly uvedeny mimo jiné výrazy „BRUT RÉSERVE“, „La première bière BRUT au monde“ (První BRUT pivo na světě), „Bière blonde à la méthode traditionelle“ (Světlé pivo vyrobené tradičním způsobem) a „Reims – France“, jakož i odkaz na vinaře z Remeše a Épernay.
12. Dále vedení společnosti De Landtsheer při prezentaci tohoto výrobku užilo výrazu „Champagnebier“, aby zdůraznilo, že i když se jedná o pivo, je vyráběno podle metody výroby šampaňského vína.
13. Krom toho tato společnost vychvalovala při jiných příležitostech originalitu nového piva Malheur odkazem na charakteristické vlastnosti šumivého vína, a zejména šampaňského, jako například v rozhovoru poskytnutém jistému deníku („La grande originalité de cette bière c'est son acidité qui rappelle évidemment le champagne“ „Velkou zvláštností tohoto piva je jeho kyselost, která evidentně připomíná šampaňské“; „Contrairement aux mousseux, la mousse tient longtemps“ „Na rozdíl od šumivých vín pěna vydrží dlouho“) a v některých televizních pořadech („C'est brassé de la même façon que le champagne bien que cela reste de la bière“ „Vaří se stejným způsobem jako šampaňské, ačkoliv je to stále pivo“).
14. Dne 8. května 2002 podaly CIVC a Veuve Clicquot k tribunal de commerce de Nivelles žalobu proti De Landtsheer, aby bylo rozhodnuto, že užíváním výše uvedených výrazů a údajů ve vztahu k pivu se uvedená společnost dopustila porušení zvláště čl. 23 odst. 1 a čl. 23a odst. 3 LPCC týkajících se klamavé a srovnávací reklamy, a aby bylo De Landtsheer uloženo ukončit tato protiprávní jednání.
15. Rozsudkem ze dne 26. července 2002 tribunal de commerce de Nivelles uložil De Landtsheer, aby pro pivo přestala užívat označení původu „champagne“, údaj o místu původu „Reims-France“ a výraz „méthode traditionelle“, jakož i jakékoli jiné údaje odkazující na výrobce, chuť nebo způsob výroby šampaňského. Návh CIVC a Veuve Clicquot byl zamítnut v rozsahu, v němž se týkal užívání výrazů „BRUT“, „RÉSERVE“, „BRUT RÉSERVE“ a „La première bière BRUT au monde“ pro pivo.
16. Dne 13. září 2002 De Landstdheer podala proti tomuto rozsudku odvolání ke cour d'appel de Bruxelles napadající rozsudek vyjma té jeho části, kterou jí bylo zakázáno užívat označení původu „Champagne“ ve slově „Champagnebier“. CIVC a Veuve Clicquot podaly vzájemné odvolání proti částečnému zamítnutí jejich návrhu.
17. Předkládací rozhodnutí krom toho upřesňuje, že De Landstdheer prohlašuje, že se vzdala definitivně užívání označení „Reims-France“(6) na svém pivu stejně jako odkazů na vinaře z Remeše a Épernay.
18. Před cour d'appel de Bruxelles CIVC a Veuve Clicquot tvrdily, že užívání výrazů „BRUT“, „RESERVE“, „BRUT RESERVE“, „La première bière BRUT au monde“ a „méthode traditonelle“ pro pivo vařené společností De Landtsheer stejně jako odkazy na šumivé víno a šampaňské, na chuť a metodu výroby šampaňského ve sděleních použitých s cílem podpořit prodej tohoto piva nebyly jen klamavé podle čl. 23 odst. 1 zákona LPCC, ale představovaly rovněž nedovolenou srovnávací reklamu podle článku 22 a článku 23a tohoto zákona. De Landtsheer naproti tomu zpochybňovala jak klamovou povahu těchto praktik, tak i to, že by se jednalo o srovnávací reklamu.
19. Aby mohl cour d'appel de Bruxelles rozhodnout o sporu, rozhodl se přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky, které se všechny týkají výkladu ustanovení směrnice 84/450 týkajících se srovnávací reklamy:
„1) Pokrývá definice srovnávací reklamy reklamní sdělení, ve kterých zadavatel reklamy odkazuje výlučně na druh výrobku v tom smyslu, že by za tohoto předpokladu bylo namístě mít za to, že takové sdělení odkazuje na všechny podniky nabízející tento druh výrobku a že každý z nich může tvrdit, že byl reklamou identifikován?
2) Za účelem určení existence soutěžního vztahu mezi zadavatelem reklamy a podnikem, na který se odkazuje ve smyslu čl. [2 bodu] 2a směrnice [84/450]:
a) Je třeba mít za to, zejména na základě srovnání čl. [2 bodu] 2a a čl. 3a písm. b) [směrnice 84/450], že soutěžitelem ve smyslu tohoto ustanovení je každý podnik, který reklama umožňuje identifikovat, bez ohledu na zboží nebo služby, které nabízí?
b) Za předpokladu, že bude odpověď na výše uvedenou otázku záporná a že jsou pro stanovení soutěžního vztahu vyžadovány jiné podmínky, je namístě přihlédnout k současnému stavu na trhu a spotřebním zvyklostem existujícím ve Společenství, nebo je třeba rovněž zohlednit možný vývoj těchto zvyklostí?
c) Je třeba omezit přezkum na část území Společenství, ve které je reklama šířena?
d) Je namístě posuzovat soutěžní vztah s ohledem na druh výrobků, které jsou předmětem srovnání, a způsob, jakým jsou tyto výrobky obecně vnímány, nebo je třeba pro posouzení stupně možné zastupitelnosti rovněž přihlédnout ke zvláštním vlastnostem výrobku, které má zadavatel reklamy v úmyslu ve sporné reklamě propagovat, a k image, který mu zamýšlí vtisknout?
e) Jsou kritéria umožňující stanovit existenci soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bod 2a [směrnice 84/450] a kritéria umožňující ověřit, zda srovnávání odpovídá podmínce uvedené v čl. 3a písm. b) [téže směrnice], totožná?
3) Vyplývá ze srovnání jednak čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, a jednak článku 3a této směrnice:
a) že je nepřípustná jakákoliv srovnávací reklama umožňující identifikovat druh výrobku za předpokladu, že formulace neumožňuje identifikovat soutěžitele nebo zboží, které nabízí?
b) nebo že přípustnost srovnávání musí být přezkoumána pouze s ohledem na vnitrostátní ustanovení jiná než ta, která provádí ustanovení směrnice [84/450] v oblasti srovnávací reklamy, což by mohlo vést k menší ochraně spotřebitele nebo podniků nabízející druh výrobků srovnatelných s výrobkem nabízeným zadavatelem reklamy?
4) Za předpokladu, že je namístě dojít k závěru o existenci srovnávací reklamy ve smyslu čl. 2 bodu 2a [směrnice 84/450], je namístě odvodit z čl. 3a bod 1 písm. f) směrnice, že je nepřípustné jakékoliv srovnávání, které se pro výrobky bez označení původu odvolává na výrobky s označením původu[?]“
Řízení před Soudním dvorem
20. De Landtsheer, CIVC, Veuve Clicquot, belgická vláda, jakož i Komise Evropských společenství předložily svá písemná vyjádření Soudnímu dvoru na základě článku 23 jednacího řádu Soudního dvora.
21. Zástupci De Landtsheer, CIVC, Veuve Clicquot, francouzské vlády, jakož i Komise uplatnili svá ústní vyjádření na jednání, které se konalo dne 21. září 2006.
Právní otázky
K první předběžné otázce
22. První předběžnou otázkou předkládající soud žádá, aby Soudní dvůr upřesnil, zda odkaz v reklamním sdělení výlučně na druh výrobku, a nikoli na určitý podnik nebo na konkrétní výrobek nabízený k prodeji tímto podnikem způsobuje, že uvedené sdělení spadá pod pojem „srovnávací reklama“ ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450. Předkládající soud se tedy Soudního dvora táže, zda připouští, že odkaz na druh výrobku může znamenat identifikaci každého z těchto podniků nebo jeho výrobků se všemi podniky, které tento druh výrobku nabízejí.
23. Na úvod podotýkám, že podle toho, co vyplývá z předkládacího rozsudku, se původní spor týká celého souboru sdělení, která lze přičítat společnosti De Landtsheer, ať již byla umístěna na obalu výrobku této společnosti (na etiketě, reklamním letáku zavěšeném na hrdle láhve nebo kartónovém obalu)(7), nebo učiněna při jiných příležitostech, jako například při „předvedení“ (bez bližšího upřesnění) tohoto výrobku(8), v rozhovoru poskytnutém dennímu tisku či v televizních pořadech(9).
24. Předkládající soud považuje reklamní povahu těchto sdělení za nespornou. Naproti tomu si ale klade otázku, zda mají povahu srovnávací reklamy ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 s ohledem na některé výrazy či údaje, které obsahují.
25. Konkrétněji, jak zdůraznila Komise na jednání, některé výše uvedené údaje a výrazy jsou vykládány předkládajícím soudem jako odkazy na šumivé víno(10) a další jako odkazy na šampaňské(11). Toto rozlišení je napadeno CIVC a Veuve Clicquot, které ho shledávají vykonstruovaným zdůrazňujíce zvláště, že údaje evokující šumivé víno evokují i (šumivé) víno ze Champagne.
26. K zodpovězení předběžných otázek položených cour d'appel de Bruxelles není nutné pokaždé přezkoumat správnost takových posouzení, která spadají do působnosti vnitrostátního soudu. Soudní dvůr se totiž nemá vyjádřit ke srovnávací povaze nebo k přípustnosti reklamních sdělení, která tvoří předmět původního sporu, ale pouze poskytnout spolupráci předkládajícímu soudu pro účely výkladu ustanovení směrnice 84/450, která jsou věrně převzata v ustanoveních LPCC dovolávaných před tímto soudem.
27. K zodpovězení první předběžné otázky bude zvláště stačit konstatovat, že předkládající soud vykládá předmětná sdělení jako obsahující odkaz na druh výrobku.
28. Ve svém rozsudku Toshiba Europe(12) Soudní dvůr poukazuje na to, že z čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 vyplývá, že prvkem vyžadovaným k určení, že reklamní sdělení má srovnávací charakter, je výslovná nebo konkludentní identifikace soutěžitele nebo zboží či služeb, které soutěžitel nabízí. Uvádí, že definice ustanovená zákonodárcem Společenství pro tento prvek je široká, a zdůrazňuje, že podle šestého bodu odůvodnění směrnice 97/55(13) uvedený zákonodárce pokládal za žádoucí vytvořit obecnou definici zahrnující všechny formy srovnávací reklamy. Soudní dvůr dochází dále k závěru, že aby existovala srovnávací reklama ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, stačí, že existuje sdělení ve formě odkazující, byť konkludentně, na soutěžitele nebo zboží či služby, které nabízí(14). Podle Soudního dvora není v tomto ohledu důležité, jestli se jedná o srovnání mezi zbožím nebo službami nabízenými zadavatelem reklamy a zbožím nebo službami soutěžitele.
29. CIVC, Veuve Clicquot a belgická vláda mají za to, že ze stanoviska takto zaujatého Soudním dvorem lze vyvodit další podpůrné prvky k výkladu pojmu „srovnávací reklama“ ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, který by byl dostatečně široký k tomu, aby pokrýval i případ, kdy je v reklamním sdělení učiněn odkaz na druh výrobku, a nikoli na jeden či více určitých podniků nebo jejich zboží či jejich služby.
30. Pokud jde o mě, neshledávám, že by široký charakter definice srovnávací reklamy stanovený tímto ustanovením byl rozhodující k zodpovězení první předběžné otázky položené předkládajícím soudem.
31. Poukazují nejprve na to, že šestý bod odůvodnění směrnice 97/55 se zaměřuje na vhodnost definování obecného konceptu srovnávací reklamy. Tento bod odůvodnění se ovšem rovněž zmiňuje i o tom, že tento koncept musí pokrýt všechny formy srovnávací reklamy, čímž vzbuzuje dojem, že volá po široké definici tohoto obecného konceptu. Není však možné nechat bez povšimnutí tautologii v tomtéž bodě odůvodnění, z kterého v konečném výsledku vyplývá, že za srovnávací reklamu je třeba považovat každou srovnávací reklamu. Tento bod odůvodnění nabízí tudíž pouze nedostatečnou pomoc pro účely přezkumu první předběžné otázky.
32. Jak Soudní dvůr uvedl dále ve výše uvedeném rozsudku Toshiba Europe, prvkem vyžadovaným k určení, že se jedná o srovnávací reklamu podle čl. 2 bodu 2a směrnice 84/45, je výslovná nebo konkludentní identifikace soutěžitele nebo zboží či služeb nabízených soutěžitelem. Zdá se, že odkaz v šestém bodě odůvodnění směrnice 97/55 zahrnuje všechny četné formy, v nichž může k identifikaci dojít, avšak bez upřesnění toho, co je třeba rozumět „identifikací“.
33. Jeví se značně složité z textu směrnice 97/55 určit, zda bylo vůlí zákonodárce Společenství regulovat pomocí této směrnice jev srovnávání s určeným nebo určitelným soutěžitelem nebo s jeho výrobky nebo službami (nebo v každém případě jev jejich evokování) ve všech formách, ve kterých takové srovnání (nebo toto evokování) může být provedeno, nebo jestli jeho vůle byla spíše přijmout jednotnou právní úpravu stejně použitelnou na další takové formy reklamy, jako je například srovnání s imaginárním nebo neidentifikovatelným soutěžitelem, srovnání se všemi soutěžiteli (například formou reklamy zvané „superlativní“) nebo také srovnání mezi systémy výroby a distribuce.
34. Spíše než koncept srovnávací reklamy přijatý směrnicí 97/55 se mi tedy v daném případě jeví jako široká míra nejasností výkladu takového konceptu, jakož i dalších aspektů této směrnice, která byla ostatně schválena na závěr dlouhého a složitého legislativního procesu, jenž byl způsoben značně rozdílným přístupem k této věci v právu jednotlivých členských států(15).
35. Zdá se mi však, že zvláště s ohledem na užití výrazů „identifikuje“ a „soutěžitel“ (tedy v jednotném čísle) doslovný smysl čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 směřuje spíše k tomu, aby z dané definice byla vyloučena reklama, která odkazuje na druh výrobku a která neumožňuje, ani konkludentně, individualizovat jeho nebo jejich odlišením ve vztahu k soutěžitelům obecně, jednoho nebo více určitých soutěžitelů (nebo jejich výrobek).
36. Naproti tomu mohu poukázat, pokud jde o cíle sledované směrnicí 97/55, že tato směrnice hodlala sjednotit „základní ustanovení upravující formu a obsah srovnávací reklamy“ a harmonizovat „podmínky využívání srovnávací reklamy v členských státech“ (druhý bod odůvodnění) konkrétně tak, že stanovila „podmínky dovolené srovnávací reklamy“ (osmnáctý bod odůvodnění).
37. Z tohoto posledně uvedeného hlediska tato směrnice vložením článku 3a do směrnice 84/450 upřesňuje podmínky přípustné srovnávací reklamy(16), které umožňují, jak vyplývá ze sedmého bodu odůvodnění směrnice 97/55, „aby se určilo, jaká jednání v oblasti srovnávací reklamy mohou narušit soutěž, způsobit újmu soutěžitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu“.
38. To znamená, že článek 3a směrnice 84/450 se neomezuje jen na to, aby členským státům uložil povinnost dovolit srovnávací reklamu, která odpovídá vyjmenovaným podmínkách podle definice v čl. 2 bodu 2a směrnice, jejímž rozsahem se zabýváme. Pokud by tomu tak bylo, členské státy by mohly volně upravit srovnávací reklamu, která by nesplňovala stanovené podmínky. Ve skutečnosti výše uvedený článek 3a také zakazuje členským státům dovolit srovnávací reklamu, která nesplňuje uvedené podmínky.
39. Zdá se, že čím je definice srovnávací reklamy ve smyslu směrnice 84/450 širší, tím jsou početnější různé formy reklamy podléhající spíše přísné právní úpravě vyjádřené v článku 3a směrnice 84/450. Tato právní úprava ukládá například v čl. 3a odst. 1 bodě c), aby srovnávací reklama, která obsahuje srovnání, „objektivně srovnávala jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů“ zboží nebo služeb, ke kterým se vztahuje.
40. Jedenáctý bod odůvodnění směrnice 97/55 upřesňuje, že „podmínky srovnávací reklamy se musí vzájemně doplňovat a být respektovány jako celek“(17). Z toho odvozujeme, že každá srovnávací reklama, „pokud jde o srovnání“(18), musí respektovat všechny podmínky vyjmenované v článku 3a směrnice 84/450, takže obsahuje-li srovnání, musí toto srovnání zvláště vykazovat charakteristické rysy upřesněné v odst. 1 písm. c) tohoto článku.
41. Odpovědět na první předběžnou otázku kladně, jak si přejí CIVC, Veuve Clicquot a belgická vláda, by tudíž znamenalo zejména uložit sankci za nepřípustnost, na základě porušení čl. 3a odst. 1 písm. c) směrnice 84/450, pokud jde o méně agresivní formy reklamy, jako obecná(19) tvrzení a přisvojování si nadřazenosti, vedení, jedinečnosti nebo výlučnosti s ohledem na všechny soutěžitele (nejčastěji prostřednictvím relativního superlativu: například nejlepší, nejžádanější), které byly v době přijetí směrnice 97/55 obecně považovány za přípustné ve vnitrostátních právních řádech členských států(20) jakožto neškodné vychvalování se („puffery“) za podmínky, že neobsahovaly žádný odkaz, který by špinil soutěžitele(21).
42. Přikláním se k názoru, že kdyby chtěl zákonodárce Společenství zavázat členské státy k zakázání takových forem reklamy obecně dovolených jejich právními řády, vyjádřil by to v textu směrnice 97/55 jasněji. Body odůvodnění směrnice 97/55 však spíše ukazují, že cíl zákonodárce spočíval hlavně v povolení, byť za přesně uvedených podmínek, forem reklamy způsobilých informovat spotřebitele, a přesto ještě zakázaných právem různých členských států.
43. Výklad pojmu „srovnávací reklama“ ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, který by vedl k tomu, že by i nejjednodušší formy superlativní reklamy podléhaly téže směrnici, a tedy podmínkám přípustnosti, které směrnice stanoví, jejichž účinkem by byl jejich zákaz, se mi zdá nepřiměřený, zvlášť když si připomeneme, že směrnice 84/450 zdůrazňuje očekávání průměrného běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného spotřebitele(22), který je tedy nadán dostatečnou kritickou způsobilostí rozeznat před tím, než provede své rozhodnutí o koupi, obecné přehnané vychvalování se od sdělení s informativním obsahem.
44. Krom toho připustit výklad, podle kterého pojem „srovnávací reklama“ ve smyslu směrnice 84/450 nepředpokládá identifikaci jednoho nebo více určitých soutěžitelů nebo jejich výrobků nebo služeb, které nabízejí, by znamenalo, že směrnice 97/55 zakládá silně omezující účinky, i pokud jde o formy reklamy, které provádí, nevšeobecné, srovnání se všemi konkurujícími výrobci nebo s neidentifikovatelným soutěžitelem („známka X“). S ohledem na neurčitost pojmu „srovnání“ použitého za takového předpokladu, budou totiž takové formy reklamy těžko odpovídat podmínce ověřitelnosti stanovené v čl. 3a odst. 1 písm. c) směrnice 84/450.
45. Nezdá se navíc možné mít za to, že formy reklamy, které jsem uvedl v bodech 41 a 44 tohoto stanoviska, musí spadat pod pojem „srovnávací reklama“ ve smyslu směrnice 84/450 z důvodu, že jsou v každém případě založeny na srovnání alespoň konkludentním. V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle rozsudku Toshiba Europe(23) není požadovaným prvkem k tomu, aby se jednalo o srovnávací reklamu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice, srovnání, které může dokonce i chybět, ale odkaz, byť učiněný konkludentně, na soutěžitele nebo na zboží nebo služby, které nabízí.
46. S ohledem na výše uvedené úvahy a doslovný obsah čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 mám za to, že je třeba toto ustanovení vykládat v tom smyslu, že srovnávací reklama znamená, že sdělení, byť jen konkludentní, odkazuje na jednoho nebo více určitých soutěžitelů nebo zboží nebo služby, které nabízejí.
47. Domnívám se, že je užitečné upřesnit, že možnost identifikovat v reklamních sděleních jednoho nebo více určitých soutěžitelů nebo jejich výrobků či služeb musí být posuzována z hlediska spotřebitele, konkrétněji, spotřebitele průměrného běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného, a nikoli z hlediska soutěžitele. Důležité je posoudit, zdali v mysli takového spotřebitele konfrontovaného s reklamním sdělením by takové sdělení vyvolalo představu jednoho nebo více určitých soutěžitelů zadavatele reklamy (nebo jejich výrobků či služeb). Okolnost, že se konkrétní soutěžitel cítí reklamním sdělením individuálně dotčen, tedy není rozhodná.
48. Formy identifikace soutěžitele (nebo jeho výrobků nebo služeb) mohou být různé. Kromě výslovných forem identifikace (odkaz na obchodní firmu soutěžitele nebo na jeho ochranné známky nebo na jeho rozlišovací označení) je možné si představit různé konkludentní formy identifikace, které mohou mít například formu odkazu na skutkové okolnosti vlastní podniku, na jeho komunikační politiku (například jeho slogany nebo reklamní sponzorskou činnost), na jeho postavení na trhu (například jako hlavního subjektu), na zvláštní charakteristické rysy výrobků nebo služeb nebo na veškeré další skutečnosti, které může spotřebitel vnímat jako vytvářející narážku na určitého soutěžitele nebo jeho výrobky či služby.
49. Nic ovšem za určitých okolností nezakazuje, aby odkaz v reklamním sdělení na jeden druh výrobku mohl v mysli téhož spotřebitele vyvolat také představu jednoho či více určitých soutěžitelů nebo jejich výrobků nebo jejich služeb.
50. Tak tomu bude například tehdy, pokud druh výrobku, na který odkazuje reklamní sdělení, je kromě zadavatele reklamy nabízen jediným dalším soutěžitelem (duopoly), nebo také tehdy, pokud sdělení odkazuje na typ výrobku dodávaného jediným podnikem, který je odlišný od typu výrobku nabízeného zadavatelem reklamy, ale přesto mu konkurující.
51. Uznávám také, že, jak naznačuje Komise, odkaz na jeden typ výrobku může s ohledem na okolnosti umožnit konkludentně identifikovat větší počet soutěžitelů (dva nebo více), pokud se v mysli spotřebitele vybavují individuálně. Zvláště není možné vyloučit, aby odkaz na jeden druh výrobku nabízeného za podmínek omezeného oligopolu podniky dobře známými veřejnosti umožnil spotřebiteli představit si každý z nich individuálně.
52. Naproti tomu nesdílím názor CIVC a Veuve Clicquot, který, jak se mi zdá, byl přijat také francouzskou vládou během jednání, podle něhož odkaz na zboží s označením původu postačí sám o sobě k identifikaci požadované podle čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450.
53. Je málo důležité klást si otázku, zda by takový odkaz mohl být vykládán jako odkaz na jeden druh zboží, nebo naopak, jak tvrdí CIVC a Veuve Clicquot, na „jasně určené výrobky“ mající charakteristické rysy zvláštního zeměpisného původu. Je pravda, jak poukazují tito účastníci řízení, jakož i francouzská vláda, že identifikace požadovaná podle čl.2 bodu 2a směrnice 84/450 nemusí mít nezbytně za předmět soutěžitele, ale může se týkat i zboží nebo služeb soutěžitele. Nicméně v rozsahu, v němž toto ustanovení odkazuje každopádně na zboží a služby soutěžitele, a s ohledem na to, na co jsem poukázal výše, že soutěžitelem je třeba rozumět určitého soutěžitele, to znamená soutěžitele vnímaného individuálně spotřebitelem, se vyjádření CIVC, Veuve Clicquot a francouzské vlády jeví jako irelevantní.
54. Nejinak je tomu, pokud jde o argumenty, které CIVC a Veuve Clicquot zakládají na vymezeném počtu hospodářských subjektů oprávněných k užívání označení původu. Skutečnost, že takové subjekty mohou představovat uzavřený kruh, a teoreticky je tedy možné je přesně identifikovat, neznamená, že pod reklamními sděleními evokujícími označení původu si průměrný spotřebitel nutně představí tyto subjekty v jejich individualitě.
55. Bude tedy náležet předkládajícímu soudu, aby určil, zda sporné výrazy a údaje užité De Landtsheer, posuzované v globálním kontextu reklamních sděleních, která je obsahují(24), tedy i při zohlednění dalších prvků, zejména grafické nebo dekorativní povahy, tvořících toto sdělení, umožní s ohledem na znalosti o trhu, jimiž může disponovat průměrný běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný spotřebitel, tomuto spotřebiteli identifikovat jeden nebo více určitých podniků nebo jejich zboží či služby.
56. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru odpovědět na první předběžnou otázku následovně:
„Odkaz na druh zboží učiněný v reklamním sdělení neodpovídá sám o sobě požadavku identifikace stanovenému v čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 v tom smyslu, že by umožnil identifikovat každý podnik, který nabízí takové druhy výrobků nebo služeb. Takový odkaz by mohl zakládat konkludentní identifikaci soutěžitele nebo jím nabízeného zboží ve smyslu těchto ustanovení pouze tehdy, pokud by umožnil s ohledem na všechny okolnosti projednávaného případu průměrnému běžně informovanému a přiměřeně pozornému a obezřetnému spotřebiteli představit si jeden nebo více určitých podniků, které nabízejí tento typ výrobku nebo zboží.“
Ke druhé otázce
57. Druhá předběžná otázka, sestávající z několika částí, se týká zaprvé otázky existence soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 mezi zadavatelem reklamy a dalším podnikem, který je identifikován (nebo jehož výrobky nebo služby jsou identifikovány) v reklamním sdělení. Tato otázka vyzývá tedy také k upřesnění působnosti právní úpravy podané směrnicí 97/55. Dále vyžaduje výklad dosahu podmínky přípustnosti uvedené v čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450.
58. Předkládající soud se zejména táže, zda je třeba mít za to, že srovnáním znění čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 se zněním čl. 3a odst. 1 písm. b) této směrnice, že „soutěžitelem“ ve smyslu prvního z ustanovení je každý podnik, který umožní reklamní sdělení identifikovat bez ohledu na jeho zboží nebo služby, které nabízí [druhá otázka, písmeno a)].
59. V případě záporné odpovědi na tuto otázku se předkládající soud Soudního dvora dotazuje na kritéria, která je třeba použít pro účely posuzování soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 [druhá otázka, písm. b), c), a d)].
60. Nakonec se předkládající soud táže, zda jsou tato kritéria totožná s kritérii, která je třeba použít při ověření, zda je dodržena podmínka přípustnosti podle čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450 [druhá otázka, písmeno e)].
61. Podle mého názoru si druhá otázka písm. a) zaslouží bezpochyby zápornou odpověď. Jak poukázaly De Landtsheer a Komise, znění čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 neumožňuje žádnou pochybnost: aby reklama byla srovnávací, musí umožnit identifikovat konkurující podnik (nebo jeho zboží či služby), a nikoli jakýkoliv podnik (nebo jeho zboží či služby). Zohlednění výrobků a služeb nabízených identifikovaným podnikem, jakož i těch nabízených zadavatelem reklamy je tedy podstatné pro ověření, zda reklama odkazuje na soutěžitele, a tudíž je srovnávací ve smyslu těchto ustanovení.
62. Skutečnost, o níž, jak se zdá, předkládající soud poněkud pochybuje, že soutěžní vztah mezi výrobky, které tvoří předmět reklamního srovnání, je požadován i jako podmínka přípustnosti reklamy na základě čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450, nijak neznamená výklad čl. 2 bodu 2a této směrnice, který by se odkláněl tak flagrantním způsobem od doslovného významu tohoto posledně uvedeného ustanovení.
63. Zdá se mi užitečné upřesnit, že normativní definice srovnávací reklamy nepožaduje, aby existovala soutěž mezi výrobky, které případně tvoří předmět reklamního srovnání. Důležité je, aby mezi zadavatelem reklamy a druhým podnikem, který je identifikován (nebo jehož výrobek je identifikován), existovala soutěž ve vztahu k jakékoliv části sortimentu zboží nebo služeb, které oba nabízejí.
64. Okolnost, že soutěžní vztah ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 nemusí být posuzován pouze s ohledem na zboží a služby, na které reklama odkazuje, vyplývá ze skutečnosti, že toto ustanovení nevyžaduje identifikaci konkurujícího zboží nebo služeb, ale „zboží nebo služeb nabízených soutěžitelem“, nebo alternativně osoby nebo situace „soutěžitele“ (reklama institucionální nebo osobní). Samozřejmě za tohoto posledního předpokladu by nebylo možné posoudit soutěžní vztah s ohledem na výrobky a služby tvořící předmět reklamy, pokud by nedošlo k identifikaci konkrétního zboží a služeb.
65. Souhlasím s belgickou vládou a Komisí, pokud jde o nezbytnost vykládat soutěžní vztah ve smyslu čl. 2 bodu 2a široce. Ověření konkrétní existence takového vztahu by zvláště nemělo odpovídat ve všech ohledech kritériím definice relevantního trhu popsaným ve sdělení Komise k definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství(25) (dále jen „sdělení Komise k relevantnímu trhu“), na které bylo odkazováno v písemných vyjádřeních.
66. Je známo, že v rámci působnosti pravidel hospodářské soutěže má definice relevantního trhu za hlavní cíl určit omezení, která hospodářská soutěž ukládá dotčeným podnikům, což umožňuje posoudit tržní sílu každého z nich(26). V rámci takové analýzy je třeba se nejprve zaměřit na zastupitelnost zboží na straně poptávky, to znamená na rozsah, ve kterém jsou výrobky spotřebitelem považovány za zaměnitelné. Taková zastupitelnost bude záviset samozřejmě na způsobilosti zboží uspokojit tytéž potřeby spotřebitele.
67. Přitom, jelikož účelem definice relevantního trhu v oblasti práva hospodářské soutěže je identifikovat podniky, které z hlediska hospodářské soutěže představují pro zúčastněné podniky skutečné omezení, to znamená, které jsou schopné podmiňovat chování posledně uvedených podniků a zejména jejich rozhodování o cenách, analýza se v této souvislosti zaměří na vyhledávání, zvláště pozorováním křížové cenové elasticity poptávky po dotyčném zboží, významného stupně vzájemné zastupitelnosti mezi tímto zbožím. Jak uvádí sdělení o relevantním trhu(27), definice trhu se z důvodů provozních a praktických soustřeďuje na ceny, přesněji na nahrazení poptávky způsobené malými, avšak stálými změnami relativních cen. Konkrétně, výrobek jiného podniku by dostatečně ovlivnil v krátkodobém časovém horizontu cenu výrobků dotyčného podniku, pokud by v reakci na hypotetické malé, avšak stálé zvýšení ceny v uvažované zeměpisné oblasti míra zastupitelnosti obou výrobků postačila k tomu, že toto zvýšení ceny by nemělo žádný přínos(28).
68. Použití těchto kritérií pro účely ověření, zda zde existuje soutěžní vztah ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, se mi jeví jako nevhodné. V tomto kontextu by se mělo vycházet ze zcela jiného přístupu.
69. Hlavní cíl reklamy spočívá právě v ovlivnění spotřebitelova rozhodnutí o koupi za účelem zvětšení poptávky po zboží, které je předmětem reklamy, a, konkrétně, cíl srovnávací reklamy spočívá zejména ve vyvolání přechodu poptávky po výrobku jiného podniku k poptávce po výrobku zadavatele reklamy. Za určitých podmínek je srovnávací reklama zákonodárcem Společenství nahlížena příznivě, jako v případě, když umožňuje informovat spotřebitele a když může také podněcovat soutěžení mezi dodavateli zboží a služeb ku prospěchu spotřebitelů(29). Tato reklama však podle uvedeného zákonodárce podléhá řadě podmínek, aby nenarušila soutěž, nezpůsobila újmu soutěžitelům a negativně neovlivnila spotřebitelovu volbu(30).
70. Z toho vyplývá, že soutěžní vztah, který je vyhledáván na základě čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, není ten, co představuje skutečné soutěžní omezení nezávislosti obchodního chování zúčastněných podniků, ale ten, co může vytvořit příznivé podmínky jednak pro rozšíření volby koupě spotřebitele, a jednak pro zájem subjektů uplatňovat nesprávné reklamní chování, a tedy riziko, že k takovému chování dojde.
71. Zdá se mi v této souvislosti, že čl. 2 bod 2a směrnice 84/450 nevyžaduje v rámci soutěžního vztahu, na který odkazuje, takový význačný stupeň vzájemné zastupitelnosti mezi výrobky zúčastněných podniků, který je běžně požadován, aby v právu hospodářské soutěže bylo možné učinit závěr o příslušnosti takových výrobků ke stejnému relevantnímu trhu.
72. Jak navrhuje Komise, bude stačit existence určitého stupně vzájemné zastupitelnosti mezi výrobky zúčastněných podniků. Bude stačit také omezená zastupitelnost. Jinými slovy, soutěžní vztah bude možné připustit, i kdyby se významný substituční účinek projevil pouze v případě silné změny relativních cen výrobků, a jak se domnívám, i kdyby silná změna relativních cen způsobila pouze omezený substituční účinek.
73. Není tedy třeba považovat za soutěžitele pro účely čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 pouze podniky, které příslušejí ke stejnému relevantnímu trhu v rámci pravidel hospodářské soutěže, jak naproti tomu tvrdí De Landtsheer.
74. Dále s ohledem na nebezpečí, že v reklamě identifikovaný podnik může být poškozen kvůli reklamnímu srovnání (nebo pouze kvůli identifikaci provedené bez srovnání), nezdá se mi, že je třeba vyloučit možnost identifikace soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 rovněž v případech, ve kterých zadavatel reklamy nenabízí skutečně výrobky, pokud jde o poptávku, zastupitelné výrobky uvedeného podniku, nebo i když nabízí takové výrobky, působí zadavatel reklamy na odlišném zeměpisném trhu. Zadavatel reklamy by mohl představovat potenciálního soutěžitele podniku identifikovaného v reklamě a mít zájem na zdiskreditování image tohoto podniku za účelem přípravy podmínek pro svůj pozdější vstup na trh, kde tento podnik působí.
75. Souhlasím proto s belgickou vládou a s Komisí zohlednit pro účely čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450(31) rovněž pouze potenciální soutěž.
76. Situace potenciální hospodářské soutěže může existovat zvláště v případech silné zastupitelnosti na straně nabídky. Víme, že zastupitelnost nabídky je významná pro účely definice relevantního trhu v rámci použití soutěžních pravidel, pokud představuje účinné soutěžní omezení pro zúčastněné podniky. Ke stanovení své obchodní politiky musí totiž podnik zohlednit schopnost, jíž mohou disponovat určité podniky – které zatím nevyrábějí stejný výrobek (nebo stejný druh výrobků) jako on, ale jiný výrobek (nebo jiný druh výrobků), který není v očích spotřebitele tímto výrobkem zastupitelný – změnit v krátké době svůj výrobní proces, aniž by jim vznikaly významné další náklady nebo nadměrná rizika, aby mohly i ony nabízet daný výrobek (nebo druh výrobků) v reakci na malé, ale trvalé změny jeho ceny. Je-li taková schopnost významná, trh s daným výrobkem pro účely použití soutěžních pravidel nezahrnuje pouze veškeré výrobky zastupitelné z hlediska poptávky, ale také výrobky zastupitelné pouze z hlediska nabídky(32).
77. Poukázat je však třeba i na další aspekty. Často se říká, že reklama směřuje zejména k posílení věrnosti značce a snížení elasticity poptávky po zboží, jež je předmětem reklamy, a tedy snížení jeho zastupitelnosti. Poukazuji nicméně na to, že reklama také naopak směřuje k nastínění nových možností spotřebiteli, jak nahradit spotřebovávaný výrobek jeho náhražkami, a tedy ke zmírnění nezastupitelnosti zboží.
78. Je třeba tedy mít na paměti, že cílem reklamy může být nejen ovlivnění přesunů tržních podílů, ale také přemístění poptávky z jednoho trhu na druhý (zvláště k jinému druhu výrobku), a tudíž ovlivnění samotného rozsahu trhů.
79. Sama povaha tohoto nástroje si v důsledku toho žádá, aby pojetí soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 bylo založeno na dynamickém pohledu na trh.
80. Z toho vyplývá, a docházím tak k zaujetí stanoviska k části uvedené v druhé otázce písm. b), že pro posouzení existence uvedeného soutěžního vztahu je třeba zohlednit nejen současný stav trhů a běžných zvyklostí spotřebitelů, ale i možnosti vývoje těchto zvyklostí, a tedy i samotných trhů. Jinými slovy, je třeba posoudit, jestli mezi výrobky nebo službami nabízenými zadavatelem reklamy a těmi nabízenými druhým podnikem, na který reklama odkazuje, i když tyto výrobky nebo služby nejsou ještě z hlediska spotřebitelů zastupitelné, existují vztahy umožňující vytušit v blízké budoucnosti možný přesun poptávky od jednoho k druhému, byť jen částečný a omezený.
81. Dále, a tím se dostávám k části uvedené v druhé otázce písm. d), pokud výrobek nabízený zadavatelem reklamy a výrobek nabízený druhým podnikem, na který odkazuje reklama, náležejí k různým druhům zboží(33), je třeba jednak se nespokojit se zohledněním zastupitelnosti obou druhů výrobků abstraktně, ale vycházet ze zastupitelnosti mezi danými konkrétními výrobky ve světle jejich konkrétních charakteristických rysů. Je totiž zřejmé, že speciálně pro druhy zboží charakterizované silným odlišením výrobku bude možné identifikovat „hraniční oblasti“, v nichž se ve skutečnosti budou moci konkrétní výrobky spadající do druhů zboží z abstraktního hlediska nezastupitelných nacházet v soutěžním vztahu.
82. Kromě toho vzhledem ke schopnosti srovnávací reklamy ovlivnit zastupitelnost výrobků na straně poptávky, tak jak jsem poukázal, by neměl být ponechán bez povšimnutí ani způsob, jímž zadavatel reklamy představuje reklamou svůj výrobek, a image, kterou mu reklamou hodlá vtisknout. Jestli sám zadavatel reklamy představuje svůj výrobek jako platnou alternativu k výrobku druhého podniku, na který reklama odkazuje, i když tento náleží k jinému druhu zboží, bude podle mého názoru třeba předpokládat existenci soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, ledaže by bylo možné důvodně vyloučit – zvláště ve světle povahy, charakteristických rysů, určení a relativní ceny výrobku – jakékoli riziko přechodu zákazníků na výrobek podporovaný reklamou.
83. Pokud jde o část uvedenou v druhé otázce písm. c), domnívám se stejně jako všechny zúčastněné strany, které se podílely na tomto řízení, že ověření soutěžního vztahu mezi zadavatelem reklamy a druhým podnikem, na který odkazuje reklama, ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, musí být provedeno ve vztahu k té části území Společenství, kde je reklama šířena.
84. V tomto ohledu však musím uvést dvě poznámky.
85. Nejprve připomínám, že vnitrostátní orgán (soudní či správní), podle čl. 4 odst. 1 směrnice 84/450 oprávněný kontrolovat srovnávací reklamu, je příslušný pouze pro reklamu šířenou na území podléhajícím jeho pravomoci. Z toho vyplývá, že skutečnost, že oblast dotčená šířením reklamy zahrnuje rovněž území jiných členských států, nemůže oprávnit uvedený orgán k tomu, aby vycházel z existence soutěžního vztahu požadovaného čl. 2 bodem 2a směrnice 84/450, pokud se tento vztah projevuje pouze na území jiných členských států, a nikoli rovněž na území podléhající jeho pravomoci.
86. Cour d'appel de Bruxelles by tak například nebyl oprávněn určit, že sporná reklamní sdělení odkazují na soutěžitele nebo na výrobky soutěžitele ve smyslu článku 22 LPCC a čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, pokud by zjistil, že soutěžní vztah mezi De Landtsheer na jedné straně a výrobci šumivého vína a šampaňského, kteří by museli být identifikováni ve zmíněných sděleních, na straně druhé neexistuje v Belgii, ale na jiné části území Společenství, kde jsou tato reklamní sdělení šířena(34).
87. Existence současného soutěžního vztahu mezi zbožím dotčeným v původním řízení na jiné části území Společenství by mohla být zohledněna v rámci vývojové analýzy možných změn spotřebních zvyklostí na belgickém území.
88. Zadruhé zdůrazním, že omezení přezkumu existence soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 na území, na kterém je reklama šířena, vede k možnosti, že tatáž reklama šířená v několika členských státech bude považována za srovnávací ve smyslu uvedeného ustanovení v jednom členském státě, a nikoli v jiném členském státě podle spotřebních zvyklostí a struktury trhu v každém z těchto států.
89. I když se to může zdát jako neslučitelné s jedním z cílů směrnice 97/55, a to se zajištěním „volného pohybu reklamy“ na vnitřním trhu(35), zdá se to nevyhnutelné, neboť by vůbec nebylo rozumné ukládat systematicky kontrolnímu orgánu, aby prováděl vyhodnocení existence soutěžního vztahu v celoevropském měřítku, nezávisle na skutečných zeměpisných dimenzích trhů.
90. V každém případě je třeba tento problém relativizovat s ohledem nejen na současné tendence geografického rozšiřování trhů a postupný rozvoj vnitřního trhu, ale i na význam ukazatele, který může představovat hospodářská soutěž v jiných oblastech Společenství pro účely dynamického posouzení dotčeného soutěžního vztahu na území, kde je reklama šířena, podléhajícím pravomoci kontrolního orgánu.
91. Pokud jde konečně o část uvedenou v druhé otázce písm. e), kterou se předkládající soud táže, zda jsou kritéria umožňující stanovit existenci soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 a kritéria umožňující ověřit, zda srovnávání odpovídá podmínce uvedené v čl. 3a odst. 1 písm. b) této směrnice totožná, připomínám, že tato podmínka, často popisovaná jako podmínka „homogenity“ srovnání, vyžaduje k tomu, aby srovnávací reklama obsahující srovnání byla přípustná, aby „srovnávala zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel“.
92. Zdá se, že tím, že klade takovou otázku, která vyžaduje také výklad čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450, se předkládající soud konkludentně domnívá – bylo-li by namístě dospět k závěru ve smyslu srovnávacího charakteru reklamních sdělení, která tvoří předmět sporu v původním řízení – že uvedená sdělení obsahují srovnání, a že z tohoto důvodu musí odpovídat podmínkám uvedeným v uvedeném článku 3a. V každém případě předkládající soud nežádá Soudní dvůr o upřesnění pojmu „srovnání“ nebo působnosti uvedeného článku 3a jako takového. Takovými aspekty se tedy v rámci tohoto řízení o předběžné otázce není nutné zabývat.
93. Souhlasím se stanoviskem Komise a mám za to, že kritéria ověření soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 a kritéria ověření, jestli podmínka stanovená v čl. 3a odst. 1 písm. b) téže směrnice je splněna, nejsou totožná. Je totiž jasné, že kdyby tato kritéria byla totožná, čl. 3a odst. 1 písm. b) by byl zbaven veškerého užitečného účinku, neboť veškerá reklama, která by mohla být srovnávací ve smyslu čl. 2 bodu 2a, by nikdy nemohla být v rozporu s dotčenou podmínkou přípustnosti.
94. Působnost kritérií uvedených v obou těchto ustanoveních je tedy nutně rozdílná. Pojem „hospodářská soutěž“, uvedený v čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, by měl pokrýt větší počet případů než podmínka přípustnosti stanovená v čl. 3a odst. 1 písm. b) této směrnice, takže by zde mohly existovat případy srovnávací reklamy, která nesplňuje takovou podmínku.
95. Nejprve v tomto smyslu poukazuji, že čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450 se týká vztahu, který musí existovat mezi výrobky nebo službami, které tvoří předmět reklamního srovnání, zatímco, na což jsem již shora poukázal, příslušný soutěžní vztah pro účely čl. 2 bodu 2a této směrnice nemusí být nutně zjištěn mezi uvedenými výrobky nebo službami, ale mezi celou škálou výrobků a služeb nabízených zadavatelem reklamy a druhým podnikem, na který reklamní sdělení odkazuje(36).
96. Dále je třeba považovat za pro účely čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450 irelevantní jakékoli posouzení zastupitelnosti výrobků či služeb na straně nabídky, které by se naproti tomu mohlo ukázat jako relevantní (viz body 75 a 76 tohoto stanoviska) pro účely čl. 2 bodu 2a téže směrnice. Jestliže tak dva výrobky nejsou zastupitelné na straně poptávky, reklamní sdělení, které je srovnává, by neodpovídalo podmínce stanovené v uvedeném čl. 3a odst. 1 písm. b).
97. Tato posledně uvedená poznámka je potvrzena nedávno vydaným rozsudkem Lidl Belgium(37), ve kterém Soudní dvůr upřesňuje, že podmínka přípustnosti uvedená v čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450 předpokládá, že srovnávané konkurující si zboží „je pro spotřebitele dostatečně zaměnitelné“. Soudní dvůr poznamenává, že toto ustanovení upřesňuje požadavek srovnatelnosti výrobků vyzdvižený v druhém a devátém bodě odůvodnění směrnice 97/55, z kterých vyplývá, že tento požadavek má zvláště umožnit, aby srovnávací reklama poskytla spotřebiteli užitečné informace pro jeho volbu při koupi, a zabránit, aby srovnávací reklama byla využívána nesoutěžním a nepoctivým způsobem.
98. Uvedený čl. 3a odst. 1 písm. b) tedy nevyžaduje, aby byly srovnávané výrobky nebo služby totožné nebo podobné nebo aby náležely do stejné kategorie zboží, ale odkazuje na zaměnitelnost zboží z pohledu spotřebitele.
99. Nezdá se mi krom toho, že odkaz Soudního dvora na dostatečný stupeň zaměnitelnosti pro spotřebitele musí být vykládán v tom smyslu, že v rámci ověření dodržení čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450 by bylo třeba nalézt mezi zbožím, které je předmětem srovnání, stupeň zastupitelnosti na straně poptávky vyšší než ten, který by postačil k vytvoření soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a této směrnice mezi dotyčnými dodavateli.
100. Jistě, jelikož čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450 stanoví podmínku přípustnosti srovnávací reklamy, lze v jeho působnosti pojímat kritéria ověření zastupitelnosti na straně poptávky přísněji než kritéria použitelná pro účely čl. 2 bodu 2a směrnice.
101. Avšak jednak nevidím důvod k tomu, aby ve zkoumané oblasti byla použita přísnější kritéria pro ověření zastupitelnosti na straně poptávky než kritéria, která jsou relevantní pro účely uvedeného čl. 2 bodu 2a. Podle nyní již ustálené judikatury totiž podmínky požadované pro srovnávací reklamu musí být vykládány ve smyslu pro ni nejpříznivějším(38). Dále předestření nových možných náhražek může pro spotřebitele představovat užitečnou informaci a podněcovat soutěž mezi dodavateli zboží a služeb v zájmu spotřebitele, což odpovídá cílům směrnice 97/55. Navíc podmínky přípustnosti stanovené čl. 3a odst. 1 písm. a) a c) směrnice 84/450 přispívají k zajištění, že srovnání mezi zbožím, které je prezentováno jako náhražka je vedeno způsobem loajálním a užitečným pro spotřebitele.
102. Krom toho aspekty zdůrazněné v bodech 95 a 96 tohoto stanoviska jsou dostatečné k rozlišení působnosti podmínky soutěžního vztahu na základě čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 a podmínky stanovené v čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice, a tím i k zajištění užitečného účinku tohoto posledního ustanovení.
103. Domnívám se tedy, že důvody rozvinuté v bodech 80 až 90 tohoto stanoviska ohledně hodnotících prvků uvedených předkládajícím soudem v částech druhé otázky písm. b), c), a d) jsou relevantní i pro účely použití podmínky uvedené v čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450.
104. Bylo by nanejvýš možné připustit, že pokud reklamní sdělení prezentuje jako zastupitelné výrobky a služby ty výrobky a služby, které ještě nejsou spotřebitelem za takové považovány, hodnocení budoucího možného vývoje spotřebních zvyklostí musí být, co se týče použití čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450, provedeno důsledněji. Konkrétněji lze mít za to, že k předpokladu, že dotčená podmínka je dodržena, nestačí, aby zadavatel reklamy prezentoval zboží, které tvoří předmět srovnání výslovně nebo v náznacích jako náhražku, a že je naproti tomu třeba ověřit, že reklama je skutečně schopna odklonit alespoň část zákazníků druhého podniku, na který odkazuje, ke zboží nabízenému zadavatelem reklamy.
105. Pokud jde konkrétně o otázku vzájemné zastupitelnosti mezi pivem a šumivým vínem nebo šampaňským na belgickém území, kde je reklama šířena, konkrétněji pivem De Landtsheer a šumivým vínem nebo šampaňským vyrobeným určitými podniky, které by musely být identifikovány spornými reklamními sděleními, je zřejmé, že jakékoli posouzení dané věci spadá do pravomoci vnitrostátního soudu. Není tedy namístě přezkoumat v rámci tohoto řízení (o předběžné otázce) argumenty založené na určitých soudních nebo správních rozhodnutích orgánů Společenství, které některé strany vznesly za účelem tvrzení, nebo naopak zpochybnění takové zastupitelnosti.
106. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru odpovědět na druhou předběžnou otázku následovně:
„K určení, zda existuje soutěžní vztah ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 mezi zadavatelem reklamy a podnikem, na který reklama odkazuje, nelze odhlédnout od zboží a služeb, které takový podnik nabízí. Musí být naopak ověřeno, že zadavatel reklamy a uvedený podnik jsou ve vztahu k jakékoliv části sortimentu výrobků nebo služeb, které nabízejí, skutečnými nebo potenciálními soutěžiteli. Postačí zejména, existuje-li na straně poptávky určitá, byť omezená, vzájemná zastupitelnost mezi výrobkem nebo službou jednoho podniku a výrobkem nebo službou druhého podniku.
K posouzení existence uvedeného soutěžního vztahu musí vnitrostátní kontrolní orgán vycházet ze situace panující na té části území Společenství, na níž je reklama šířena a která podléhá jeho pravomoci, a vedle dalších faktorů bude muset rovněž zohlednit i možnosti vývoje spotřebních zvyklostí, zvláštní vlastnosti výrobků nebo služeb, které jsou předmětem reklamy, a image, který zadavatel reklamy zamýšlí vtisknout výrobku, který propaguje.
Kritéria pro ověření existence soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 a kritéria sloužící k ověření, zda srovnání odpovídá podmínce uvedené v čl. 3a odst. 1 písm. b) této směrnice, nejsou totožná.“
Ke třetí předběžné otázce
107. Svou třetí předběžnou otázkou se předkládající soud táže, zda reklama, která obsahuje srovnání s druhem výrobku, aniž by přitom umožňovala identifikovat určitého soutěžitele nebo výrobek, který nabízí, musí být na základě čl. 2 bodu 2a a čl. 3a směrnice 84/450 považována automaticky za nepřípustnou, nebo zda její přípustnost musí být přezkoumána spíše ve světle vnitrostátních ustanovení jiných než těch, která provádějí ustanovení směrnice ohledně srovnávací reklamy, i když jsou tato ustanovení méně příznivá pro spotřebitele nebo pro podniky nabízející druh výrobků, na který reklama odkazuje.
108. Znění této otázky vyvolává určitou nejistotu vzhledem k tomu, že zde jde o příklad reklamy, který je kvalifikován jako „srovnávací reklama“. Domnívám se, že můžeme ponechat bez povšimnutí tuto kvalifikaci, protože buď je to jednoduše věcná chyba v návrhu otázky, nebo jí má být míněna reklama, v rámci níž dochází ke srovnávání.
109. Z bodu 23 předkládacího rozhodnutí totiž jasně vyplývá, že cour d'appel de Bruxelles vznáší třetí předběžnou otázku pro případ, že by bylo třeba na základě odpovědí Soudního dvora na první dvě předběžné otázky dospět k závěru, že v projednávané věci nejde o srovnávací reklamu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450.
110. Třetí předběžná otázka zjevně předpokládá, že první předběžná otázka bude zodpovězena ve smyslu, s nímž se ztotožňuji, že reklama, která provádí srovnání s druhem výrobku, není sama o sobě srovnávací reklamou ve smyslu směrnice 84/450 a pro její účely.
111. Z tohoto hlediska účastníci tohoto řízení o předběžné otázce – s výjimkou belgické vlády nesouhlasící s tímto stanoviskem, která se omezila na tvrzení, že třetí otázka je bezpředmětná – v podstatě souhlasí, že reklama, která neodpovídá požadovaným podmínkám, aby byla kvalifikována jako „srovnávací reklama“ ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, není automaticky nepřípustná na základě ustanovení této směrnice ohledně srovnávací reklamy, ale nespadá do jejich působnosti. V důsledku toho by přípustnost takové reklamy měla být posouzena na základě jiných vnitrostátních ustanovení než těch, která provádějí ustanovení směrnice 84/450 týkající se srovnávací reklamy, jakož i na základě dalších případně relevantních ustanoveních práva Společenství(39).
112. Není zřejmé, na základě čeho by bylo možné toto stanovisko nepřijmout. Proto navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na třetí předběžnou otázku následovně:
„Reklama, která, ačkoliv obsahuje srovnání, neodpovídá podmínkám umožňujícím ji kvalifikovat jako ‚srovnávací‘ ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, nespadá do působnosti ustanovení této směrnice týkajících se srovnávací reklamy. Její přípustnost tedy musí být posuzována s ohledem na jiná vnitrostátní ustanovení, než jsou ta, která provádějí výše uvedená ustanovení, a s ohledem na další případně relevantní ustanovení práva Společenství, i když to znamená menší výslednou úroveň ochrany zájmů spotřebitelů nebo dodavatelů tohoto druhu výrobků.“
Ke čtvrté předběžné otázce
113. Čtvrtá předběžná otázka se týká podmínky přípustnosti srovnávací reklamy stanovené v čl. 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450. Předkládající soud se táže, zda z tohoto ustanovení vyplývá, že jakékoliv srovnání, které se, pokud jde o výrobky bez označení původu, vztahuje k výrobkům s označením původu, je nepřípustné.
114. Otázka je položena v rozsahu, v němž některá reklamní sdělení, kterých se týká spor v původním řízení, obsahují odkazy na šampaňské, což je produkt požívající stejnojmenného označení původu chráněného také na základě právní úpravy Společenství.
115. Článek 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450 požaduje po srovnávací reklamě, aby se, co se týče srovnání, „u výrobků s označením původu vždy odvolávala na výrobky se stejným označením“.
116. Bez ohledu na skutečně nejednoznačné znění tohoto ustanovení se mi nezdá možné, že by zde mohly být jakékoliv vážné pochybnosti ohledně jeho výkladu.
117. De Landtsheer tvrdí, že čl. 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450 je použitelný pouze na reklamu, která srovnává výrobky s označením původu, a že ukládá jako podmínku přípustnosti takového srovnání, aby označení původu srovnávaných výrobků bylo stejné. Toto pravidlo by mohlo být použito nanejvýše na reklamy, které srovnáním s výrobky bez označení původu propagují prodej výrobků, jež takové označení mají. Podle obou těchto přístupů k výkladu, by toto ustanovení tedy nebylo použitelné v projednávaném případě, kdy sporná reklamní sdělení mají propagovat prodej výrobku – piva vyrobeného De Landtsheer – který nepoužívá označení původu.
118. Takové přístupy pokládám za nepřijatelné stejně jako CIVC, Veuve Clicquot, francouzská a belgická vláda a Komise.
119. Jednak se mi zdá poněkud zvláštní a nepravděpodobné, že by se zákonodárce Společenství při určování podmínek přípustnosti reklamního srovnání zabýval zakazováním vzájemného srovnání mezi výrobky s různým označením původu, aniž by současně upravil, a to stejným zákazem, srovnání výrobků s označením původu a výrobků bez něj. Nevidím smysl v zákazu srovnání například sýru Grana Padano se sýrem Parmigiano Reggiano, jež oba mají chráněné označení původu, bez současného zákazu srovnání jednoho z těchto sýrů s jiným sýrem bez označení původu.
120. Krom toho odlišný přístup k výkladu, podle kterého by posuzované ustanovení bylo použitelné pouze na srovnání určená k propagaci výrobků s označením původu, se ukazuje rovněž jako nevhodný. Pokud bylo reklamní srovnání mezi výrobkem bez označení původu a výrobkem s označením původu přípustné pouze pro dodavatele prvního výrobku, způsobilo by to nezvyklou a nevysvětlitelnou asymetrii, která by zabránila rovnosti zbraní v reklamním souboji k újmě dodavatelů výrobků s označením původu.
121. Článek 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450 se mi jeví spíše jako upřesnění, co se týče srovnání, které se týká výrobku s označením původu, podmínky homogenity srovnání stanovené v čl. 3a odst. 1 písm. b) této směrnice vzhledem k tomu, že zákaz spojovací reklamy (nebo parazitující reklamy) je, pokud jde o označení původu, již stanovený v čl. 3a odst. 1 písm. g) téže směrnice. Podle mého názoru ustanovení vyjádřené v čl. 3a odst. 1 písm. f) má v podstatě za cíl upřesnit, že srovnání mezi zbožím s označením původu a zbožím bez označení původu nebo srovnání mezi zbožím s různým označením původu nemůže být považováno za srovnání homogenní.
122. Jedná se tedy o jakousi domněnku nedostatku homogenity srovnání mající umožnit posílenou ochranu výrobků s označením původu proti reklamním srovnáním a doplnit ochranu těchto výrobků tak, jak vyplývá z dalších ustanovení práva Společenství.
123. Tento výklad potvrzuje dvanáctý bod odůvodnění směrnice 97/55, jediný způsobilý vysvětlit pravidlo nacházející se v čl. 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450, který uvádí, že podmínky srovnávací reklamy „by měly zejména přihlížet k ustanovením vyplývajícím z nařízení Rady (EHS) č. 2081/92 ze dne 14. července 1992 o ochraně zeměpisných označení a označení původu zemědělských produktů a potravin(40), zejména k jeho článku 13 i k ostatním předpisům Společenství přijatým v oblasti zemědělství“.
124. Přezkoumávané ustanovení bylo předmětem živé kritiky v právní nauce ze strany těch, kteří v něm vidí nadbytečnou výsadu ve prospěch výrobků s označením původu a omezení soutěže. Ačkoliv je toto ustanovení dozajista způsobilé zajistit těmto výrobkům silnou ochranu, nezdá se mi přesto, že by odporovalo cílům směrnice 97/55, a souhlasím s Komisí, že se jedná o jednoznačné rozhodnutí zákonodárce Společenství, které nemůže být zpochybněno prostřednictvím výkladu.
125. Proto uvádím, že čl. 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450 musí být vykládán v tom smyslu, že reklamní srovnání týkající se výrobku s označením původu je přípustné pouze tehdy, pokud je provedeno ve vztahu k jinému výrobku s týmž označením původu.
126. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru na čtvrtou předběžnou otázku odpovědět kladně.
Závěry
127. Ve světle předchozích úvah navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na předběžné otázky položené cour d'appel de Bruxelles následovně:
„1) Odkaz na druh zboží učiněný v reklamním sdělení neodpovídá sám o sobě požadavku identifikace stanovenému v čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 v tom smyslu, že by umožnil identifikovat každý podnik, který nabízí takové druhy výrobků nebo služeb. Takový odkaz by mohl zakládat konkludentní identifikaci soutěžitele nebo jím nabízeného zboží ve smyslu těchto ustanovení pouze tehdy, pokud by umožnil s ohledem na všechny okolnosti projednávaného případu průměrnému běžně informovanému a přiměřeně pozornému a obezřetnému spotřebiteli představit si jeden nebo více určitých podniků, které nabízejí tento typ výrobku nebo zboží.
2) K určení, zda existuje soutěžní vztah ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 mezi zadavatelem reklamy a podnikem, na který reklama odkazuje, nelze odhlédnout od zboží a služeb, které takový podnik nabízí. Musí být naopak ověřeno, že zadavatel reklamy a uvedený podnik jsou ve vztahu k jakékoliv části sortimentu výrobků nebo služeb, které nabízejí, skutečnými nebo potenciálními soutěžiteli. Postačí zejména, existuje-li na straně poptávky určitá, byť omezená, vzájemná zastupitelnost mezi výrobkem nebo službou jednoho podniku a výrobkem nebo službou druhého podniku.
K posouzení existence uvedeného soutěžního vztahu musí vnitrostátní kontrolní orgán vycházet ze situace panující na té části území Společenství, na níž je reklama šířena a která podléhá jeho pravomoci, a vedle dalších faktorů bude muset rovněž zohlednit i možnosti vývoje spotřebních zvyklostí, zvláštní vlastnosti výrobků nebo služeb, které jsou předmětem reklamy, a image, který zadavatel reklamy zamýšlí vtisknout výrobku, který propaguje.
Kritéria pro ověření existence soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 a kritéria sloužící k ověření, zda srovnání odpovídá podmínce uvedené v čl. 3a odst. 1 písm. b) této směrnice, nejsou totožná.
3) Reklama, která, ačkoliv obsahuje srovnání, neodpovídá podmínkám umožňujícím ji kvalifikovat jako ‚srovnávací‘ ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450, nespadá do působnosti ustanovení této směrnice týkajících se srovnávací reklamy. Její přípustnost tedy musí být posuzována s ohledem na jiná vnitrostátní ustanovení, než jsou ta, která provádějí výše uvedená ustanovení, a s ohledem na další případně relevantní ustanovení práva Společenství, i když to znamená menší výslednou úroveň ochrany zájmů spotřebitelů nebo dodavatelů tohoto druhu výrobků.
4) Z článku 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450 je namístě dovodit, že je nepřípustné jakékoli srovnání výrobků bez označení původu vztahující se k výrobkům s označením původu.“